Ce nouveau numéro estival des Cahiers Louis Josserand est le plus volumineux que nous vous proposons depuis la création de la revue. Le lecteur pourra ainsi profiter de la torpeur estivale pour parcourir nos rubriques habituelles et découvrir les, aussi riches que nombreuses, analyses publiées.

Au-delà des chroniques jurisprudentielles traditionnelles des arrêts de la cour d’appel de Lyon, vous pourrez retrouver les actes du colloque sur le droit transitoire qui fut organisé en avril 2024 dans le cadre des journées Louis Josserand. En cette année qui voit notre Faculté fêter ses 150 ans, ce thème est loin d’être anecdotique puisqu’il est lié à l’un des grands auteurs lyonnais : Paul Roubier.

Nous profitons enfin de ces quelques lignes pour adresser nos plus sincères remerciements à tous les contributeurs de la revue – fidèles comme récents ou encore nouveaux – ainsi qu’à notre partenaire Lexbase sans qui l’ensemble de ces travaux ne seraient pas accessibles.

Excellente lecture et bel été.

Aurélien Molière et Quentin Némoz-Rajot

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

1. Colloques et conférences organisés par le Centre de droit de l’entreprise

Conférence « Dimension nationale et supranationale des principes constitutionnels en matière fiscale »
23 janvier 2025, Lyon
Sous la direction de Georges Cavalier par l’équipe Louis Josserand, cette rencontre a exploré les implications des principes constitutionnels français dans un contexte supranational. Elle a offert à des chercheurs et étudiants l’opportunité de discuter des tensions entre souveraineté fiscale et intégration européenne. Lien ici

Conférence « Particularités de la mise en place d’un groupe TVA dans le secteur de l’assurance »
6 février 2025, Lyon
Sous la direction de Georges Cavalier, elle a porté sur les spécificités de l’application du régime de TVA dans le secteur assurantiel. Des juristes, académiques et professionnels y ont analysé les défis liés à l’agrégation des entités, la territorialité et les enjeux opérationnels du régime fiscal. Lien ici 

Séminaire « Companies and group taxation »
13 mars 2025, Lyon
Sous la direction de Georges Cavalier, ce cycle conjoint avec Marco Greggi, professeur à l’Université de Ferrare, a abordé la fiscalité des groupes de sociétés via une journée d’ateliers. Les étudiants (Lyon et Ferrare) ont présenté des travaux sur la « Substance over Form », les prix de transfert, Pillar 2, la gouvernance fiscale des entreprises, avec échanges enrichis entre pairs. Lien ici

Colloque « L’immobilier d’entreprise : aspects juridiques et fiscaux»,
14 mars 2025, Lyon
Sous la direction scientifique de Laurent Chesneau, Professeur associé à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Centre de Droit de l'Entreprise, Équipe Louis Josserand
Les actifs immobiliers représentent un sujet stratégique pour le dirigeant d’entreprise, qu’il exerce son activité sous la forme d’une entreprise individuelle ou en société. Celui-ci devra notamment se demander s’il est plus opportun de conserver ces actifs dans son patrimoine privé ou de les inscrire à l’actif de sa structure. Un tel choix pourra se poser à différents stades de la vie de l’entreprise, en particulier dans l’optique de la cession ou de la transmission de l’entreprise, et sera susceptible d’avoir des conséquences si l’entreprise se trouve en difficulté. La structuration des actifs immobiliers s’opérera bien sûr en considération d’objectifs économiques, patrimoniaux et familiaux, mais également pour des raisons fiscales.
Le colloque associe universitaires et praticiens (avocats, notaires, mandataires judiciaires, membres de l’administration fiscale, évaluateurs) autour de tables rondes relatives aux thématiques qui entourent les questions de l’immobilier d’entreprise.
Lien ici

Colloque/journée d’hommage à Pierre Saurel
17 mai 2025, Paris (La Sorbonne)
Co-organisée par l’équipe Louis Josserand, l’ENS Paris‑Saclay, la Chaire UNESCO « Savoir Devenir » et la Sorbonne, cette journée a rendu hommage à Pierre Saurel (1969–2022), chercheur polymathe et juriste engagé. Accueillie dans l’amphithéâtre Descartes, elle a réuni près de cinquante intervenants – universitaires, chercheurs, praticiens – pour explorer son œuvre scientifique, son éthique et son humanisme. Parmi eux figurait un riche panel de disciplines : streaming audiovisuel, sessions pluridisciplinaires, table ronde, contributions sur la pensée cognitiviste et l’intelligence artificielle. Georges Cavalier a notamment pris la parole lors de la session dédiée à la « modélisation et [l']engagement civique », mais également Pablo Guédon, ancien membre de l’Équipe. Lien ici

Conférence « Prix de transfert et Douane »
3 juin 2025, Lyon
Co-organisée avec l’équipe Louis Josserand, cette conférence, animée par Marguerite Trzaska (EY), Franck Berger (EY), Lukasz Stankiewicz (CERFF Lyon 3) et Georges Cavalier (CDE)
Georges Cavalier a traité des enjeux contemporains en matière de pratiques douanières et de prix de transfert internationaux. Un événement mixte (présentiel/distanciel), ouvert aux professionnels, juristes et étudiants de l’université Jean Moulin. Lien ici

2. Colloques et conférences organisés par le Centre de droit de la responsabilité et des assurances

Conférence en ligne « RSE un enjeu de société »
13 février 2025, Lyon
Conférence de Nathalie Forge, Directrice RSE chez Alptis
Sous la direction scientifique de Sabine Abravanel-Jolly, Professeure de droit privé à l’Université Jean Moulin Lyon 3 et Axelle Astegiano-La Rizza, Maître de Conférences HDR en droit privé à l’Université Jean Moulin Lyon 3, membres du Centre de Droit de la Responsabilité et des Assurances, Équipe Louis Josserand, directrices du Master 2 « Droit et Gestion des risques émergents ».
La publication, le 16 décembre 2022, de la directive (UE) n° 2022/2464 dite « CSRD » (Corporate Sustainability Reporting Directive), visant à harmoniser les reportings de durabilité des entreprises et renforçant le respect des dispositions RSE, est l’occasion de faire le point sur la manière dont les entreprises doivent se saisir des enjeux environnementaux, sociaux, économiques et éthiques dans leurs activités. Lien ici

Conférence en ligne « Risques d’émeutes et conflits sociaux »
14 février 2025, Lyon
Conférence de Pierre-Grégoire Marly, Professeur agrégé des Facultés de droit, ancien directeur du Master « Droit des assurances » de la Faculté de droit de l’Université du Mans (Le Mans Université) pendant douze ans. Il est aujourd’hui Titulaire de la Chaire Assurance du CNAM et Directeur de l’École nationale d’assurances. Il est également Président et cofondateur du Forum du Droit des Assurances (FDA).
Sous la direction scientifique de Sabine Abravanel-Jolly, Professeure de droit privé à l’Université Jean Moulin Lyon 3 et Axelle Astegiano-La Rizza, Maître de Conférences HDR en droit privé à l’Université Jean Moulin Lyon 3, membres du Centre de Droit de la Responsabilité et des Assurances, Équipe Louis Josserand, directrices du Master 2 « Droit et Gestion des risques émergents ».

3. Colloques et conférences organisés par le Centre Patrimoine, contrats et procédure civile

Colloque « Les juridictions spécialisées : bilan et perspectives »
20 et 21 mars 2025, Lyon
Sous la direction scientifique de :

• Thibault Goujon-Béthan, Professeur de droit privé et sciences criminelles, co-directeur de l’équipe Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3
• Cédric Meurant, Maître de conférences en droit public, Université Jean Moulin Lyon 3
• Benjamin Ricou, Maître de conférences en droit public, Université Jean Moulin Lyon 3

Aux côtés des juridictions à compétence générale gravite une constellation de juridictions qualifiées de « spécialisées » ou d’« exception ». Réparties sur l’ensemble du territoire français, ces juridictions, bien que régulièrement évoquées par la doctrine universitaire, demeurent souvent étudiées de manière parcellaire.
Rares sont les travaux ayant envisagé cette thématique dans son intégralité, c’est-à-dire par une analyse transversale des juridictions spécialisées relevant des sphères administrative, civile, pénale et constitutionnelle. Pourtant, de nombreuses problématiques méritent un examen approfondi : quelles formes revêt cette spécialisation ? Le phénomène présente-t-il une unité ? Quels objectifs sous-tendent la création de ces juridictions ? Contribuent-elles à renforcer la qualité de la justice ? Quelles alternatives existent à cette spécialisation institutionnelle ? Ne comporte-t-elle pas également certaines limites ? Faut-il en créer de nouvelles ou, à l’inverse, envisager des suppressions ? La spécialisation impose-t-elle des règles procédurales distinctes ? Comment ces juridictions s’insèrent-elles dans l’ordonnancement institutionnel ? Autant de questions qui exigent une réflexion rigoureuse.
Ces juridictions appellent une étude d’ensemble, tant elles participent de manière essentielle au fonctionnement de l’appareil judiciaire. Ce colloque s’inscrit dans une volonté d’analyse approfondie d’un enjeu sociétal d’envergure, afin d’éclairer les spécificités et les défis inhérents à la spécialisation juridictionnelle. Lien ici

Conférence « La défense des intérêts contre la société »
14 mai 2025, Lyon
Sous la direction scientifique de :

• Thibault Goujon-Béthan, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Centre Patrimoine, Contrats et Procédure Civile, co-directeur de l’Équipe Louis Josserand
• Thibaut Duchesne, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, membre du Centre de Droit de l’entreprise, Équipe Louis Josserand

La procédure civile et le droit des sociétés ne sont pas des matières dont le rapprochement est aisé. Pourtant, la seconde ne peut vivre sans la première. Mais dans cette vie, les tumultes sont désormais nombreux : le droit des sociétés est à présent conquis par les intérêts attachés à l’activité exploitée et plus encore, par la préservation de l’intérêt général. Comment ces intérêts initialement tiers peuvent-ils désormais être défendus contre la société ? Lien ici

4. Colloques et conférences organisés par le Centre de droit pénal

Conférence « La pratique de la détention provisoire »
30 janvier 2025, Lyon
Conférence de Fabrice Gauvin, Vice-Président de la cour d’appel de Chambéry
Sous la direction scientifique de Xavier Pin, Professeur de droit privé à l’université Jean Moulin Lyon 3, directeur du Centre de droit pénal
Alors que le recours à la détention provisoire devrait être exceptionnel, près de 20 000 personnes sont actuellement détenues dans l’attente de leur jugement. Cette situation est critiquable parce qu’elle contribue largement à la surpopulation carcérale. Pourtant, souvent des voix s’élèvent pour réclamer encore plus d’incarcérations. Qu’en est-il vraiment ? Qu’est-ce qui motive le placement en détention provisoire ? Quelle est la part des détentions de quelques jours précédant une comparution immédiate ou une comparution à délai rapproché et celle des détentions occasionnées par l’instruction d’une durée beaucoup plus longue ? Telles sont les questions, auxquelles est venu répondre M. Fabrice Gauvin, Vice-président de la cour d’appel de Chambéry, en nous livrant son point de vue de praticien.

Conférence « La médecine légale, la mort, une vie »
12 février 2025, Lyon
Conférence de Philippe Boxho, MD, PhD, Professeur ordinaire à l’Université de Liège
Professeur de Médecine Légale, Criminalistique, Déontologie, Médecine d’expertise
Directeur de l’Institut Médico-Légal (IML) de l’ULiège, Président du Conseil d’Administration du CHU de Liège, Membre de l’Académie Royale de Médecine de Belgique
Sous la direction scientifique de Patrick Mistretta, Professeur de droit privé à l’université Jean Moulin Lyon 3
Découvrez le rôle essentiel du médecin légiste dans le système judiciaire
Philippe Boxho, nous a fait découvrir comment l'expertise médicale et la rigueur scientifique se conjuguent pour éclairer les enquêtes judiciaires et donner une voix aux victimes silencieuses.
L’objectif de cette conférence était de donner au public un aperçu de la réalité quotidienne de ces professionnels essentiels, et de souligner l'importance de leur travail dans la recherche de la vérité et de la justice.

5. Colloque organisé par le Centre de droit de la famille

Colloque « La justice pénale des mineurs »
30 juin 2025, Lyon
Sous la direction scientifique de :

• Younes Bernand, Professeur associé à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe Louis Josserand, juge des enfants au tribunal judiciaire de Vienne
• Christine Bidaud, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, co-directrice de l’Équipe Louis Josserand
• Dominique Luciani-Mien, Maître de conférences HDR, membre du Centre de droit pénal, Équipe Louis Josserand

Coordination scientifique avec les étudiants du Master « Droit de la famille » en alternance,
Maxime Bossuwe, Andréa Da Silva, Léa Invernizzi et Lilya Tahir-Tbatou
Dans la continuité de l’ordonnance du 2 février 1945 et de ses nombreuses modifications, le Code de la justice pénale des mineurs (CJPM) est venu diversifier et certainement rendre plus efficace la réponse judiciaire face aux actes délinquants posés par un mineur.
Dans le même temps, le CJPM a réaffirmé quelques grands principes qui ont vocation à s’appliquer tout au long de la chaîne pénale, de l’enquête à l’application des peines : atténuation de la responsabilité, primat de l’éducatif et spécialisation des acteurs.
Pour autant, la hausse des actes les plus violents commis par les jeunes et l’implication d’un nombre important de mineurs dans le narcotrafic viennent questionner les principes fondamentaux de la justice pénale des mineurs. Les propositions de réforme actuellement en discussion en attestent.
Le présent colloque, à destination des universitaires comme des praticiens, se propose de faire un état des lieux du droit pénal des mineurs. Lien ici

Publications

S. Abravanel-Jolly
Droit des assurances, 5^e édition, LexisNexis, Coll. Objectif Droit, à paraître en septembre 2025
French Insurance Law, 2^e éd., Legitech, Hors collection, juin 2025

A. Astegiano-La Rizza
Risques de responsabilité civile et assurances, 8^e éd, L’argus de l’assurance, 2025 
Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz Action, 2024/2025

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

1. Accords collectifs d’entreprise : des pratiques jugées discutables

Analyse d’un panel d’accords collectifs d’entreprise (74 au total), signés dans l’Ain, portant sur le temps de travail, l’égalité professionnelle et la rémunération, par des étudiants de LYON 3, campus de Bourg-en-Bresse, en partenariat avec le DREETS 01 (Ahlam NEBBACCH et Audrey CHAHINE) et l’Observatoire du dialogue social.

Annabelle Turc, Maître de conférences associé à l’Université Jean Moulin Lyon 3, équipe Louis Josserand

Étudiants de 3^e année de licence de droit et de LP Rh et Paie 

Mots-clefs : temps de travail, accords d’entreprise, annualisation, heures supplémentaires, égalité, forfait jours, rémunération, dénonciation, préavis, innovation sociale, performance sociale, optimisation sociale, négociation collective, dialogue social.

Constat (Solution) : De nombreux accords d’entreprises ont pour objectif principal l’optimisation du temps de travail et la rémunération des salariés. Motivés par le besoin de flexibilité, certains accords dérogent certes à la branche, en application de l’article L 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, mais ne respectent pas les exigences légales. Force est de constater que le dialogue social est bien souvent déséquilibré, voire annihilé et que la validité des accords peut être légitimement remise en cause.

Portée : La restitution de l’analyse des étudiants a pu permettre de mettre en exergue :

• une standardisation des accords sur la forme grâce à leurs accès via Légifrance ;
• une hétérogénéité des accords sur le fond en raison de la qualité des signataires et leur niveau d’expertise ;
• une regrettable absence de contrôle des dispositions de l’accord quant à sa conformité au droit positif.

Observations :

L’analyse comparative des accords d’entreprise permet de tirer plusieurs enseignements, tant sur la forme que sur le fond de ces instruments juridiques.

I. Une volonté manifeste d’adapter le droit positif aux besoins des entreprises

L’ensemble des accords étudiés poursuit des objectifs clairs : adapter les droits des salariés aux contraintes de l’activité économique et/ou pallier l’absence de dispositions conventionnelles et/ou déroger à un cadre juridique parfois jugé trop sévère.

Ainsi, des dispositifs tels que l’annualisation, la modulation ou encore les forfaits en jours ou en heures sont mis en œuvre de manière récurrente pour faire contourner à la stricte législation des heures supplémentaires. Par exemple, certains accords prévoient des contingents d’heures supplémentaires adaptés à l’activité. Parfois élevés, ils laissent supposer que les limites aux temps de travail, les repos quotidiens ou hebdomadaires, ainsi que les congés payés ne sont pas respectés. Sur le terrain, les entreprises recherchent la souplesse (sans maîtriser les conséquences en cas d’éventuel contentieux). Quant aux salariés, certains privilégient leur pouvoir d’achat.

À noter également, l’absence de mécanismes de suivi, notamment par la création de commissions ou l’organisation de bilans périodiques. Souvent jugés inutiles, ils sont pourtant destinés à garantir une mise en œuvre cohérente et équitable des dispositions conventionnelles. Ils demeurent insuffisamment opérationnels, faute d’être contraints.

Enfin, l’innovation conventionnelle reste toutefois limitée. Parfois les signataires consacrent des mécanismes opérationnels adaptés aux réalités du terrain, tels que la liberté dans le décompte des journées de travail, l’indemnisation forfaitaire pour l’utilisation d’outils personnels. Ces initiatives, encore isolées, laissent entrevoir une possible évolution du cadre légal.

II. Des dérives rédactionnelles révélatrices d’une insécurité normative

Sur le plan formel, la qualité rédactionnelle des accords suscite de vives réserves. Par exemple, les titres et les chapitres de certains documents ne correspondent pas au contenu effectif, rendant leur lecture confuse. La formulation des clauses, souvent imprécise, nuit à leur interprétation, ce qui altère la lisibilité des engagements pris et la sécurité juridique qui devrait en découler. L’opacité des accords compromet l’exercice des droits des salariés.

Plus préoccupant encore, sur le fond, certains accords comportent des stipulations expresses manifestement contraires au droit positif. Tel est le cas d’un accord imposant aux salariés l’acceptation d’heures supplémentaires sous peine de licenciement. Une telle disposition est fort heureusement inopposable.

Il est à noter des imprécisions ou des erreurs quant au préavis de trois mois applicable en cas de dénonciation, sans distinction entre dénonciation totale et partielle, ce qui contrevient à l’article L. 2261-10 du Code du travail N° Lexbase : L7180K9S.

En outre, peu d’accords précisent les éléments objectifs pris en compte dans l’évolution de la rémunération tels que l’ancienneté, les compétences acquises ou la performance individuelle ou collective. La transparence de ces critères améliorerait pourtant la gestion sociale du personnel. La prise en compte de l’inflation est trop souvent absente.

Cette hétérogénéité pose ainsi la question de l’équité entre les salariés et donc leur accès ou non à une négociation collective effective.

Ces manquements traduisent une méconnaissance des exigences légales encadrant la négociation collective. Ils révèlent un besoin impérieux d’un contrôle des conventions collectives et un accompagnement juridique des partenaires sociaux et/ou un contrôle institutionnel par les autorités compétentes.

La possibilité de négocier des accords d’entreprise, sans prise en considération des dispositions conventionnelles, peut laisser place à des dérives.

En définitive, ce travail pédagogique a mis en lumière les enjeux attachés à la négociation collective. Si elle permet une adaptation fine aux réalités économiques, elle suppose en contrepartie une vigilance constante pour garantir le respect des principes fondamentaux du droit du travail.

L’accord collectif d’entreprise est un levier en termes de gestion sociale, encore faut-il savoir bien l’utiliser.

2. Articulation des sources légales et conventionnelles en droit du travail : approche franco-brésilienne

Xavier Aumeran, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe de recherche Louis Josserand

Conférence de Juliano Barra (Docteur en droit, Professeur à l’Université Mackenzie de Sao Paulo, Avocat aux Barreaux de Sao Paulo et Lisbonne), avec Florence Bergeron (Professeur à l’Université de Montpellier, École de droit social de Montpellier) et Xavier Aumeran (Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe de recherche Louis Josserand).

De part et d’autre de l’Atlantique, les droits du travail brésilien et français connaissent des dynamiques d’évolution des sources relativement similaires, en particulier par un renforcement de la place et de l’autorité de la norme conventionnelle négociée. L’approche comparatiste était au cœur de la conférence organisée le 26 mars 2025 par l’Équipe de recherche Louis Josserand, dans le prolongement de travaux initiés en 2021 (La négociation collective en droit brésilien, conférence du 17 juin 2021) et poursuivis par un colloque à l’Université Mackenzie les 11 et 12 novembre 2024.

Le Professeur Barra a débuté sa conférence par une présentation du système juridique et judiciaire brésilien, en particulier du droit du travail. Il a notamment précisé qu’une branche judiciaire spécialisée est dédiée aux contentieux du travail, uniquement composée de juges professionnels. Abondamment mobilisée, elle témoigne d’une grande judiciarisation des relations de travail. Afin de comprendre le droit du travail brésilien, il a également été souligné l’importance de la Constitution. Comprenant de nombreuses dispositions relatives au droit du travail, celle-ci encadre des questions parfois très précises, telles que la durée minimale du congé maternité, la durée maximale du travail quotidien et hebdomadaire, ou encore le taux de majoration des heures supplémentaires.

Le premier temps de la comparaison était consacré à l’articulation entre la loi et les conventions collectives. Après la présentation du droit français par la Professeure Bergeron, Juliano Barra a souligné l’érosion du principe de faveur constaté en droit brésilien. Désormais, il est en effet possible de déroger à la loi par voie de convention ou d’accord collectif, à la condition de respecter les « droits absolument indisponibles » des parties. Hormis en doctrine, cette limite au pouvoir de la convention collective, introduite par le Tribunal fédéral suprême, n’est toutefois pas davantage précisée. En regard du droit français, et notamment de l’article L.1 de notre Code du travail N° Lexbase : L5724IAA, le Professeur Barra a également indiqué que le Brésil n’avait pas de culture d’une sollicitation des partenaires sociaux avant l’intervention du législateur.

Le deuxième temps de la comparaison portait sur l’articulation entre la convention collective et le contrat de travail. La présentation du droit français a permis de souligner que l’approche de cette question, traditionnellement empreinte du principe de faveur, était progressivement renouvelée depuis vingt-cinq ans, par le développement des cas légaux de primauté de la convention collective sur le contrat de travail. En droit brésilien, le législateur a introduit en 2017, à l’article 444 de la Consolidation des lois du travail (CLT), la figure du « travailleur hypersuffisant ». Il est considéré que ces salariés, au moins diplômés d’un niveau de licence et disposant d’un salaire relativement important pour le Brésil, peuvent négocier plus directement et égalitairement avec leur employeur. Les stipulations de leur contrat de travail vont primer sur la loi et la convention collective, y compris en cas de clause contractuelle moins favorable. Ici encore, en revanche, cette faculté de dérogation n’est pas possible pour les « droits absolument indisponibles » tels qu’évoqués par Tribunal fédéral suprême.

Enfin, le dernier temps de la comparaison portait sur l’épineuse question, au moins en droit français, de l’articulation des conventions et accords collectifs de travail entre eux. Alors même que quatre réformes législatives ont porté, en treize ans, sur cette thématique en France, depuis 2004, le droit brésilien est, à cet égard, beaucoup plus simple. Jusqu’en 2017, le principe de faveur régissait cette articulation. Désormais, l’accord collectif, conclu au niveau de l’entreprise, prime sur la convention collective, qui dispose d’un champ plus large (CLT, art. 620). À la différence du droit français, pour lequel l’accord de niveau supérieur s’impose sur treize thématiques, en droit brésilien, un principe de proximité s’applique systématiquement.

Indéniablement, en dépit des dissemblances persistantes de législation, la France comme le Brésil partagent l’idée d’un recul de la loi en droit du travail.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par Quentin Némoz-Rajot, Maître de conférences, Centre de droit de l’entreprise, Équipe de recherche Louis Josserand, Directeur du Master Droit et Ingénierie Financière ; Brune-Laure Dugourd, Maître de conférences à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe de recherche Louis Josserand, Centre de droit de l’entreprise ; Alexandre Quiquerez, Professeur de droit privé, Université Lumière Lyon 2 ; Matthieu Richard, Doctorant contractuel en droit privé, Centre de droit de l’entreprise, Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3 ; Lauryn Daville, Doctorante contractuelle en droit privé, Centre de droit de l’entreprise, Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3 ; Marion Deleporte, Doctorante en droit privé, Équipe de recherche Louis Josserand, Centre de droit de l’entreprise, Université Lyon III Jean Moulin, Élève avocate, EFB ; Jordi Mvitu Muaka, Doctorant à l’Université Lyon 3 Jean Moulin, Équipe de recherche Louis ; Sakina Dissa, Doctorante en droit privé, Centre de droit des affaires, Université Toulouse 1 Capitole Josserand et Yasmine Dekhil, ATER et doctorante en Droit privé, Faculté de droit, Université Jean Moulin Lyon III

Sommaire :

À la recherche du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel !

• CA Lyon, 3^e chambre A, 15 mai 2025, n° 24/07118

Absence de recours de l’associé d’une SCI en liquidation contre ses coassociés pour le remboursement du compte courant

• CA Lyon, 3^e chambre A, 1^re chambre civile A, 27 février 2025, n° 22/01922

La vigilance de la banque en balance avec celle du client

• CA Lyon, 4 juin 2024, n° 22/03634

Même non actualisée, la situation de la société permet d’envisager la possibilité d’un redressement

• CA Lyon, 3^e ch. A, 16 janvier 2025, n° 24/06059

L’instance en référé n’est toujours pas une instance en cours

• CA Lyon, 8^e ch., 23 avril 2025, n° 24/03332

Dirigeant personne morale de SAS sans représentant permanent : la responsabilité solidaire pour insuffisance d’actif du représentant légal réaffirmée

• CA Lyon, 3^e ch. A, 27 mars 2025, n° 24/03930

« Ce n’est pas moi, c’est l’expert-comptable ! » : la faillite personnelle confirmée pour comptabilité irrégulière

• CA Lyon, 3^e ch. A, 17 avril 2025, n° 24/05020

Bonne foi et inopposabilité des exceptions personnelles contre le banquier escompteur d’une lettre de change 

• CA Lyon, 3^e chambre A, 13 mars 2025, n° 21/01748

Rupture du contrat de franchise et bonne foi post-contractuelle

• CA Lyon 3^e chambre A, 27 mars 2025, n° 21/04644

Suspension de l'accès aux services bancaires en vertu de l’obligation de vigilance issue du Code monétaire et financier

• CA Lyon, 3^e chambre A, 7 mars 2024, n° 23/02236

Appréciation assouplie de la faute de vigilance du banquier prestataire de service de paiement

• CA Lyon, 6^e chambre, 20 février 2025, n° 22/04150

Caractère animateur d’une holding : il faut le voir pour le croire !

• CA Lyon, 1^re civ. A, 22 mai 2025, n° 22/00138

L’action individuelle à l’épreuve du préjudice social : une impasse juridique ?

• CA Lyon, 6^e ch., 28 mai 2025, n° 24/00135

À la recherche du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel !

♦ CA Lyon, 3^e chambre A, 15 mai 2025, n° 24/07118 N° Lexbase : B7954AAT

Mots-clefs : entrepreneur individuel • bien mixte • comptabilité • liquidation judiciaire • patrimoine professionnel • patrimoine personnel • véhicule

Solution : Un véhicule utilitaire utilisé à des fins personnelles comme professionnelles par un entrepreneur individuel fait partie de son patrimoine professionnel en raison de son caractère utile à l’activité agricole exercée.

Portée : L’arrêt rappelle qu’un bien mixte appartenant à un entrepreneur individuel ne peut être inclus dans ses deux patrimoines. Dès lors qu’il est utile à l’activité professionnelle, il intègre le patrimoine professionnel et vient étoffer le gage des créanciers professionnels.

Depuis le 15 mai 2022 [1], les créanciers d’un entrepreneur individuel « subissent » la scission patrimoniale instaurée par la loi du 14 février 2022 [2]. La sécurité juridique imposait que cette « révolution copernicienne » [3] ne s’applique pas de manière rétroactive. Est-ce à dire que l’application de la réforme se réalise sans heurts ? Assurément non, tant des difficultés peuvent apparaître afin de déterminer le gage des créanciers d’un entrepreneur individuel, a fortiori lorsqu’il faut combiner les dispositions des livres V et VI du Code de commerce. Si Indiana Jones était à la recherche de l’Arche perdue, les créanciers d’un entrepreneur individuel sont, quant à eux, confrontés à la recherche comme à la détermination de son patrimoine professionnel. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon en date du 15 mai 2025 permet d’illustrer certaines difficultés pratiques induites par une innovation législative pourtant censée mieux protéger comme simplifier le fonctionnement de l’entreprise individuelle [4].

En l’espèce, un entrepreneur individuel exerçant une activité agricole fut placé en redressement judiciaire par un jugement du 3 octobre 2022 qui fixait la date d’état de cessation des paiements au 5 août de la même année. Par la suite, un jugement du 2 octobre 2023, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Lyon du 14 mars 2024, a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire. Par ordonnance contradictoire du 29 août 2024, le juge-commissaire du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse a ensuite ordonné la vente aux enchères publiques des biens mobiliers dépendant de la liquidation judiciaire de l’agriculteur, dont un véhicule Volkswagen Amarok. L’entrepreneur individuel a alors interjeté appel en estimant que ledit véhicule n’entrait pas dans le périmètre de la procédure collective. Il est alors question, pour les juges du second degré, d’établir si la voiture au cœur du litige faisait partie du patrimoine professionnel ou personnel de l’entrepreneur. Sous l’empire du droit issu de la loi du 14 février 2022 N° Lexbase : L6422MSN, le sort de ce bien mixte revêt une importance toute particulière pour les créanciers comme pour l’entrepreneur individuel (II), qui plus est lorsque ce dernier est confronté à une procédure collective au périmètre incertain (I).

I. Le périmètre de la procédure collective touchant l’entrepreneur individuel

La réforme de l’entreprise individuelle ne s’est pas contentée de rebattre les cartes en matière de protection patrimoniale en imposant une dualité patrimoniale automatique à tous les entrepreneurs individuels en activité [5]. Elle en décline également les conséquences en droit des entreprises en difficulté [6]. Le tribunal compétent pour toutes les procédures du Livre VI du Code de commerce devient ainsi une incontournable gare de triage [7]. En effet, en application de l’article L. 681-1, alinéa 1^er du Code de commerce N° Lexbase : L3711MB3, qu’il s’agisse d’obtenir l’ouverture d’un surendettement des particuliers ou d’une procédure collective, il est nécessaire de présenter la demande devant le tribunal compétent en matière de droit des entreprises en difficulté. En l’espèce, l’entrepreneur individuel exerçant une activité agricole dans l’Ain, c’est donc le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse qui était compétent.

Au-delà de la compétence matérielle du tribunal, c’est surtout la question des patrimoines appréhendés par la procédure collective qui intéresse, pour des raisons antagonistes, tant l’entrepreneur que ses créanciers. À nouveau, la loi du 14 février 2022 a mis en place un régime spécifique, alambiqué, à l’article L. 681-2 du Code de commerce N° Lexbase : L3712MB4 [8]. À l’instar d’un rapport du CCSF, il faut reconnaître que « le dispositif mis en place s’avère cependant complexe et mal compris tant par les usagers que par les institutions en charge de son application » [9]. L’arrêt commenté l’illustre puisqu’on pourrait imaginer que la procédure collective ouverte à l’automne 2022, soit quelques mois après l’entrée en vigueur de la réforme, englobe les patrimoines de l’entrepreneur, et non son seul patrimoine professionnel. En effet, il semble « naturel » que des dettes professionnelles impayées de l’entrepreneur soient ici antérieures à l’entrée en vigueur de la scission patrimoniale et donc que certains créanciers « conservent pour gage l’ensemble des deux patrimoines du débiteur » [10]. Il devrait alors en découler de vraisemblables difficultés sur le patrimoine personnel et non uniquement sur le patrimoine professionnel.

Or, en l’espèce, il n’en est rien comme le rapporte l’arrêt qui réalise une application stricte de la réforme quant au périmètre de la liquidation [11] : « il est constant, selon les écritures des parties, que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire et le jugement de conversion du redressement en liquidation judiciaire ne précisent pas le périmètre de la procédure collective, le tribunal n'ayant pas indiqué sur quel patrimoine porte la procédure collective, alors que la scission en deux du patrimoine de l'entrepreneur individuel est d'ordre public. Cependant, le liquidateur judiciaire considère que la procédure collective ouverte à l'égard de M. [C] se limite au seul patrimoine professionnel de celui-ci, ce que ce dernier ne conteste pas ». En l’absence d’informations circonstanciées, il reste délicat d’apprécier l’opportunité de cette analyse qui a su convenir aux parties. Il est permis d’imaginer que le caractère famélique du patrimoine personnel de l’entrepreneur invitait peut-être le liquidateur à préférer cette solution limitée au seul patrimoine professionnel. Une fois le contenant fixé, reste à en déterminer le contenu.

II. Le sort des biens mixtes de l’entrepreneur individuel

En l’espèce, la liquidation judiciaire ne portait donc que sur le patrimoine professionnel de l’agriculteur ; patrimoine dont il était nécessaire d’établir la composition. Chacun sait que pour le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, une définition « négative et large » [12] a été retenue : il s’agit de tout ce qui n’est pas dans le patrimoine professionnel. Le patrimoine professionnel se compose, quant à lui, des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité professionnelle [13]. Ce critère légal de l’utilité ne manque pas d’interroger [14] et soulève de nombreuses difficultés [15]. Comme le rappellent opportunément les juges lyonnais : « pour déterminer si un bien fait partie du patrimoine du débiteur en procédure collective, il est nécessaire, en application de l'article L. 526-22 susvisé, d'apprécier son utilité à l'activité professionnelle de ce dernier ». Pour ce faire, l’article R. 526-26 du Code de commerce N° Lexbase : L6476MCT offre une grille de lecture bienvenue en donnant une liste non exhaustive de biens utiles tout en accordant une place majeure à l’enregistrement comptable des éléments [16]. Surtout et comme le remarque l’arrêt, ce texte affine la notion de biens, droits, obligations et sûretés utiles en précisant qu’il s’agit « de ceux qui, par nature, par destination ou en fonction de leur objet, servent à cette activité » [17].

À cette difficulté d’établir l’utilité ou son absence, s’ajoute une seconde : la nature mixte du bien en question. Deux hypothèses de biens mixtes – des biens utilisés à la fois à titre personnel et professionnel – sont visées par la loi : les biens immobiliers et les biens de mobilité [18]. Ces derniers demeurent, selon nous et en dépit d’une formule maladroite, soumis aux critères de droit commun. Il n’en va pas de même des biens immobiliers qui interrogent d’autant plus au regard des enjeux financiers qui les innervent [19]. En l’espèce, il était donc question d’un véhicule que l’on peut qualifier de bien mixte au regard du débat suscité quant à son inclusion ou non dans le patrimoine professionnel de l’agriculteur. Pour faciliter la tâche des créanciers, la loi fait peser sur l’entrepreneur individuel la charge de la preuve pour toutes les contestations qu’il élèverait à propos du contenu de ses patrimoines [20]. Autrement dit, il revenait bien à l’entrepreneur d’établir que son véhicule n’était pas utilisé à titre professionnel pour le faire échapper au gage de ses créanciers professionnels et donc à la procédure collective.

L’enjeu est de taille, car, en l’absence d’exigences réglementaires d’un degré minimum d’utilisation [21], la moindre utilisation à titre professionnel, même marginale, devrait impliquer l’inclusion de l’élément dans le patrimoine professionnel. Arbitrairement pour les biens mixtes, donc ceux « à la fois utiles à l'activité professionnelle et à la vie privée de l'entrepreneur, la solution est ici très simple, ils intègrent le patrimoine professionnel en raison de leur utilité » [22].

Ce raisonnement offre une solution aisée à comprendre comme à appliquer. Il s’inscrit dans la logique de simplification qui irrigue le système mis en place en 2022. Cependant, à la lecture des textes, cela n’apparaît pas si nettement. Pour ne pas réduire à peau de chagrin le contenu du patrimoine professionnel, il semble néanmoins nécessaire d’estimer que, par principe, un bien, droit, obligation ou sûreté dont est titulaire l’entrepreneur ne peut faire partie de ses deux patrimoines en même temps [23]. Cette répartition exclusive peut certes paraître injuste, mais elle semble être la plus viable comme la plus aisée à mettre en œuvre par les juridictions.

La cour d’appel de Lyon s’inscrit résolument dans ce mouvement à travers une application attendue du critère de l’utilité à un bien mixte. Elle confirme que le « véhicule a un caractère utilitaire, quand bien même il serait également utilisé à des fins personnelles, et qu'il répond aux critères énoncés par l'article R.526-26 du code de commerce, pour l'inclure dans le patrimoine professionnel de M. [C] et ordonner sa vente aux enchères publiques ». C’est donc vainement que l’entrepreneur a stratégiquement tenté de mettre en évidence les caractéristiques de son pick-up – véhicule « premium » de tourisme avec une cabine de 5 places assises – pour le faire passer pour un véhicule utilisé à des fins strictement personnelles.

L’analyse judiciaire se fonde sur deux arguments forts au sens de l’article R. 526-26 du Code de commerce. Le premier concerne les caractéristiques du pick-up : elles laissent entendre son utilité pour l’exercice de l’activité agricole. Il est ainsi démontré que le véhicule est, par nature, utile à l’activité exercée quand bien même l’entrepreneur possédait aussi d’un fourgon utilitaire. En ce sens, les juges retiennent que le pick-up « dispose d'une capacité de chargement importante, qui s'avère utile aux transports de matériels, marchandises ou animaux qu'implique l'activité d'exploitant agricole et ce d'autant plus qu'il s'agit d'un véhicule tout terrain disposant d'un moteur de 180 chevaux, permettant de circuler aisément dans les chemins et terrains agricoles, ce qui n'est pas le cas du fourgon utilitaire Mercedes Benz utilisé par M. [C] pour effectuer des livraisons ». Au demeurant, il est signalé que c’est ce même pick-up qui fut utilisé pour faire visiter l’exploitation au liquidateur ; ce qui souligne une fois encore son caractère utile à l’activité. Somme toute, imaginerait-on Indiana Jones posséder lui aussi un pick-up, mais ne pas l’utiliser pour ses activités professionnelles ?

Le second argument a trait à la comptabilité. À lui seul, il justifie la solution prononcée et mériterait, selon nous, que l’arrêt lui accorde plus d’importance. Il est ainsi avancé que « le bilan de l'exploitant, arrêté au 31 décembre 2022, comporte des « autres immobilisations corporelles » valorisées pour 16 863 euros, pouvant correspondre au véhicule litigieux acheté le 9 décembre 2015 au prix de 44 700 euros, que le commissaire de justice a évalué à 20 000 euros dans son procès-verbal d'inventaire des 18 et 26 octobre 2022 ». Or, pour les entrepreneurs individuels classiques [24], la comptabilité joue un rôle majeur en raison de la présomption simple instaurée par l’article R. 526-26 du Code de commerce [25]. Tout laissait donc croire – les faits comme la comptabilité – que le Volkswagen Amarok était utile à l’activité agricole.

Conforme au sens de l’article L. 526-22 du Code de commerce N° Lexbase : L4205MLC et aux analyses doctrinales majoritaires, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon ne peut être qu’approuvé. Pour éviter des frais comme une perte de temps inopportune pour l’ensemble des protagonistes, il faut souhaiter que le contentieux lié au contenu du patrimoine professionnel des entrepreneurs ne devienne pas systématique. Dans cette optique, l’entrepreneur individuel aura tout intérêt à bien réfléchir au moment de l’acquisition d’un véhicule : le fera-t-il en lien avec son activité en choisissant un modèle adapté à celle-ci ? Le fera-t-il via son patrimoine personnel ou son patrimoine professionnel ? Comment l’acquisition sera-t-elle réalisée d’un point de vue comptable ? Autant d’interrogations qui mériteraient un accompagnement – trop rare en pratique – par un professionnel.

Par Quentin Némoz-Rajot

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Vacance d’une servitude de passage

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 février 2025, n° RG 23/01983 N° Lexbase : B5752AIU

Mots-clefs : servitude • passage • prescription extinctive • non-usage • vacance

Solution : La cour d’appel de Lyon rappelle que c’est à celui qui prétend jouir d’une servitude dont il n’a pas la possession actuelle, qu’il incombe d’établir qu’elle n’a pas été inusitée pendant trente ans.

Portée : Les propriétaires d’un fonds jouissant d’une servitude veilleront, sous peine d’en perdre le bénéfice, à pouvoir toujours au besoin démontrer qu’ils en usent.

C’est à l’occasion d’un litige principalement relatif à la réfaction d’un mur séparatif que les demandeurs soulevèrent, en outre, un problème de servitude, car, comme il arrive fréquemment en matière de voisinage, on profite du passage au tribunal pour vider son sac et solder d’un seul coup tous les différends.

Comme souvent, et plus encore depuis l’anonymisation des références cadastrales, sorte d’ultime métastase monstrueuse du droit à la vie privée devenu incontrôlable, il faut lire l’arrêt plusieurs fois pour se faire une idée juste de la situation topographique, en synchronie comme en diachronie, au point qu’on se demande à la fin si les juges, si justement soucieux de l’intelligibilité de leurs décisions, et si convaincus de la vertu thaumaturgique de la motivation pour tous, ne seraient pas bien inspirés de donner carrément un plan, le Code de procédure civile n’interdisant pas, à notre connaissance, de faire des dessins.

On comprend cependant ceci. Deux couples de voisins s’opposent sur des parcelles qui avaient autrefois appartenu à un même propriétaire. Ce dernier avait divisé son héritage, et il en était résulté que l’un des deux fonds, vendu à un tiers, se trouvait enclavé. Les titres mentionnent un droit de passage sur l’autre jusqu’à la voie publique. Mais, ultérieurement, la première partie de ce passage devait elle-même devenir voie publique. Les propriétaires du fonds argué servant tentent donc de se libérer de la seconde partie, en niant, par voie d’action, l’existence de la servitude.

Ils prétendent d’abord que les titres de propriété n’avaient conféré au premier acquéreur, l’auteur des défendeurs, qu’un droit de passage purement personnel sur leur fonds. Étrangement, la cour d’appel les suit sans sourciller dans cette argumentation. Or c’est méconnaître que la servitude supportée réellement au plan passif ne peut être que réelle aussi au plan actif [1]. Le service foncier stipulé dans le titre doit être soit interprété comme tel, soit, si les termes ne sont pas ambigus, regardé comme nul.

Cette erreur était toutefois sans emport dans l’affaire commentée, car la cour d’appel admet bien une servitude, sinon par titre, du moins par destination du père de famille. En effet, la servitude de passage se manifestait, au-delà de la partie devenue voie publique, par un « cheminement piétonnier fait de marches anciennes constituées de blocs de pierres », caractérisant le « signe apparent » exigé par la loi (C. civ., art. 694 N° Lexbase : L3293ABL).

Les défendeurs devaient pourtant succomber, pour cause de vacance. Ce n’est pas que le désenclavement en tant que tel ait provoqué l’extinction de la servitude, contrairement à ce qu’alléguaient leurs adversaires, car cet effet extinctif (C. civ., art. 685-1 N° Lexbase : L3284ABA) n’atteint que la servitude légale des fonds enclavés (C. civ., art. 682 N° Lexbase : L3280AB4), qui n’avait pas lieu d’exister, précisément grâce à l’existence d’une servitude par le fait de l’homme. Mais encore fallait-il que cette servitude ne fût pas restée inusitée pendant trente ans (C. civ., art. 706 N° Lexbase : L3315ABE), ce que les défendeurs échouaient à démontrer. On imagine aisément que le désenclavement a pu jouer, à ce stade, comme constituant une présomption forte de non-usage, car l’utilisation effective d’un droit réel devenu inutile ou presque est peu vraisemblable. La servitude est donc jugée éteinte par prescription extinctive, et il est fait défense aux intéressés, par conséquent, de pénétrer sur l’héritage de leurs voisins.

L’arrêt illustre bien la forte pénétration du système de la vacance en termes de sources. La prescription trentenaire des servitudes est prévue par la loi : c’est un état de vacance, c’est-à-dire de non-usage structurel, qui a pour particularité de résulter du seul écoulement du temps, pendant une certaine durée jugée suffisamment prophétique [2]. Mais la jurisprudence en a décuplé la portée, en exigeant du propriétaire du fonds dominant, même défendeur à l’action négatoire, qu’il prouve lui-même l’absence de prescription extinctive dès lors qu’il n’est pas en possession actuelle de la servitude, comme c’était le cas en l’espèce [3]. C’est ce complexe législativo-prétorien qui donne ici toute sa puissance à l’effet corrosif de la vacance sur les droits réels.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par Aurélien Molière, Maître de conférences à l’Université Jean Moulin Lyon 3 ; Aurore Camuzat, ATER à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe de recherche Louis Josserand, Centre de Droit de la Famille et Margot Musson, Docteure en droit, ATER à l’Université Jean Moulin Lyon III

Sommaire : 

Incertitudes et égarements en matière de révocation pour cause d’ingratitude

CA Lyon, 1^re civ. B, 15 avril 2025, n° 23/09215 

Rupture du concubinage : la fin ne justifie pas tous les moyens

CA Lyon, 2^e ch. A, 15 janvier 2025, n° 23/06856 

Disparition d’un testament du fait du notaire dépositaire : absence de force majeure et exigence d’un écrit

CA Lyon, 1^re civ. B, 20 mai 2025, RG n° 24/06838 

Incertitudes et égarements en matière de révocation pour cause d’ingratitude

♦ CA Lyon, 1^re civ. B, 15 avril 2025, n° 23/09215 N° Lexbase : A03740N8

Mots-clefs : donation ; ingratitude ; injure ; refus d’aliments ; révocation

Solution : D’une part, l’injure n’est une cause d’ingratitude que si elle apparaît suffisamment grave, ce qui n’est pas le cas lorsqu’elle est proférée en privé dans un contexte de relation dégradée entre le donateur et le donataire. D’autre part, si le refus d’aliment doit logiquement être prouvé pour justifier la révocation de la donation, la cour semble admettre que ce refus puisse également jouer son rôle révocatoire s’il concerne l’enfant commun des parties.

Portée : L’arrêt illustre bien les difficultés d’appréhension des différents cas d’ingratitude par les juridictions. La tendance qui se dégage ici peut être résumée simplement : une volonté, d’un côté, de limiter le jeu de l’injure en l’excusant par son contexte, ce qui se comprend au regard du critère de gravité, et tout au contraire, d’étendre le domaine du refus d’aliment au-delà de la relation entre le donateur et le donataire, ce qui est des plus discutables.

Donner c’est donner, reprendre c’est voler. L’adage vaut tout autant dans les cours de récréation que devant les cours de justice. Il trouve sa consécration juridique à l’article 894 du Code civil N° Lexbase : L0035HPY, qui fait de la donation un acte irrévocable. Cette irrévocabilité que l’on dit spéciale, en ce qu’elle serait renforcée par rapport à celle du contrat [1], souffre d’exceptions. L’article 955 du Code civil N° Lexbase : L0111HPS prévoit notamment trois causes d’ingratitude qui fondent une possible révocation unilatérale : si le donataire attente à la vie du donateur, s’il se rend coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves, ou encore s’il lui refuse des aliments. Ce sont ces deux dernières causes qui étaient discutées dans l’affaire dont la cour d’appel de Lyon a été saisie.

En l’espèce, des concubins avaient créé une société civile immobilière en se répartissant les parts sociales par moitié, puis en procédant à l’acquisition d’un immeuble par la personne morale. Ils se sont mariés, puis se sont séparés et ont finalement divorcé. Entre la séparation de fait et le divorce, l’épouse a consenti par acte notarié la donation de toutes ses parts sociales à son mari. Mais quelques mois après le divorce, elle en a demandé la révocation pour cause d’ingratitude. Elle a soutenu, d’une part, que le donataire a proféré des injures à son encontre et, d’autre part, qu’il a refusé de lui fournir des aliments ainsi qu’à leur enfant commun. Ayant été déboutée en première instance, elle a interjeté appel. Elle succombe une seconde fois devant la cour d’appel de Lyon, qui confirme le jugement attaqué.

I. Sur les injures

L’appelante produit différents messages que lui a envoyé l’intimé dans un langage fleuri. Ceux-ci sont pour le moins discourtois, inélégants, « irrespectueux, voire grossiers », ainsi que le relève la cour. Pour autant, elle estime qu’ils ne constituent pas des injures graves au sens de l’article 955, 2° N° Lexbase : L0111HPS ; sens qui n’est pas explicité par le texte, lequel ne fournit aucune définition. Ce sur quoi doctrine et jurisprudence s’accordent, c’est sur l’autonomie de la notion qui est assurément plus large en droit civil qu’elle ne l’est en droit pénal, puisqu’elle englobe la diffamation, les faux témoignages et la dénonciation calomnieuse ou encore l’adultère. Au-delà de ce consensus, des divergences d’approches peuvent exister, ce qui conduit parfois la jurisprudence à se montrer assez vague au lieu de trancher.

L’arrêt en donne une bonne illustration. Telle que la motivation est formulée, elle ne permet pas précisément de savoir si la cour estime que les messages ne sont pas injurieux ou si, étant constitutifs d’une injure, leur gravité est jugée insuffisante. Il est simplement précisé que pour constituer une cause d’ingratitude, le propos doit porter atteinte à l’honneur et à la réputation du donateur. La question relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, il ne nous appartient pas de discuter du choix opéré en l’espèce. Cependant, davantage de clarté dans la motivation aurait été appréciée pour connaître avec certitude la raison – absence d’injure ou, plus probablement, gravité insuffisante – de la solution adoptée. Deux observations peuvent être formulées, s’agissant des critères d’appréciation que la Cour d’appel ajoute à la motivation du jugement attaqué.

D’abord, il est indiqué que « les propos ont été tenus ponctuellement lors d’un même échange à une période difficile d’un couple en cours de séparation ». Il est également précisé que, par la suite, « la convention de divorce a été […] signée sans difficultés apparentes signalées ». Ces affirmations apparaissent comme des faits justificatifs visant à atténuer la gravité du contenu des messages au regard du contexte et de la relation entre le donateur et le donataire. Autrement dit, le fait que ce dernier se soit montré injurieux n’est finalement pas si grave dès lors qu’il s’est comporté ainsi au cours d’une période de crise conjugale. Si un tel raisonnement se conçoit au regard de la loi, qui impose une certaine gravité pour que l’injure soit cause de révocation, il faut cependant se montrer extrêmement prudent et se garder d’élever à l’excès le seuil de tolérance.

Ensuite, il est ajouté que ces propos « n’ont pas été tenus en présence de tiers ». Il est assez difficile, une fois encore, de dire à quoi se raccroche le motif. Est-ce à dire que lorsque les injures demeurent privées, elles sont moins graves ? Ou qu’à défaut d’être ébruitées ou proférées en public, elles perdent leur nature d’injures, en ce qu’elles ne portent alors pas atteinte à l’honneur ? En effet, on peut se demander si des propos dont seules les parties ont connaissance peuvent véritablement porter atteinte à la réputation ou à l’honneur du donateur. L’une et l’autre renvoient en effet à l’image publique, contrairement par exemple à l’estime de soi. Il s’évince alors de l’arrêt l’impression que si les messages contenaient des insultes, ils ne constituaient pour autant pas des injures, à défaut de publicité. En réalité, il serait préférable que ce ne soit pas l’interprétation adoptée, car elle s’éloignerait très certainement de l’esprit de l’article 955, 2° N° Lexbase : L0111HPS. L’injure, comme tous les autres cas d’ingratitude, est un manquement au devoir de reconnaissance dont le donataire est débiteur envers le donateur. Un devoir à l’exécution duquel le premier manque s’il adopte un comportement inapproprié à l’égard du second, peu important qu’un tiers en soit témoin. Gageons que ce soit davantage sur le motif de la gravité insuffisante, souverainement appréciée par les juges lyonnais, que la révocation n’a pas été prononcée en l’espèce.

II. Sur le refus d’aliments

Le refus d’aliments constitue le troisième cas d’ingratitude. Il convient immédiatement de rappeler que la donation n’est en aucun cas la source d’une obligation alimentaire qui serait susceptible d’exécution forcée. Les aliments jouent, en effet, un rôle purement révocatoire en la matière, lorsque le donataire refuse d’apporter son aide au donateur alors que celui-ci se trouve dans le besoin. Cela se comprend sans mal : le donateur s’étant dépouillé au profit du donataire qui s’est donc enrichi grâce à lui, il paraît juste, s’il se trouve dans le besoin, que ce dernier lui apporte son secours. Il s’agit là d’une nouvelle manifestation du devoir de reconnaissance que le donataire doit au donateur. Il est vrai également que si le donateur ne s’était pas dépouillé de la chose, il aurait certainement pu compter sur sa valeur pour faire face à ses besoins.

Il n’est pas question de commenter le refus des juges de prononcer la révocation en l’espèce, car elle se fonde sur l’absence de preuve du refus d’aliments, le donataire ayant au demeurant laissé à la donatrice la jouissance d’un appartement dont il était propriétaire en propre tout en continuant à payer différentes charges. En revanche, l’affirmation par laquelle la cour débute sa réponse mérite que l’on s’y attarde, car elle est des plus curieuses et constitue, disons-le d’emblée, une faute de droit. En effet, elle impose de démontrer que le donataire « a manqué à son obligation alimentaire envers [la donatrice] ou plutôt envers l’enfant mineur, qui peut seul être concerné par des aliments ». Cela suscite deux observations.

Premièrement, le refus d’aliments étant un cas d’ingratitude permettant la révocation de la donation, elle joue inter partes. L’article 955, 3° N° Lexbase : L0111HPS est limpide : la donation peut être révoquée à la demande du donateur si le donataire « lui refuse des aliments » (nous soulignons). C’est donc bien le refus de secourir le donateur, et lui seul, qui caractérise l’ingratitude. En aucun cas le refus de fournir des aliments à toute autre personne, peu important qu’elle soit membre de la famille du donateur ou non, et quand bien même il s’agirait de l’enfant commun des parties, ne peut le rendre ingrat et justifier la révocation. Rappelons que la règle constitue une exception à l’irrévocabilité spéciale des donations et qu’elle doit, pour cette raison, être interprétée strictement.

Deuxièmement, en affirmant que seul l’enfant mineur peut être concerné par des aliments, la cour donne l’impression que l’ingratitude pour refus d’aliments joue exclusivement dans le cas où il existe une obligation alimentaire ; d’où l’affirmation implicite qu’une telle obligation est absente entre la donatrice et le donataire, ceux-ci n’étant effectivement plus mariés. Si c’est bien cela que la cour souhaite exprimer, elle se trompe. Toute donation, sans considération ni incidence des liens qui unissent le donateur et le donataire, est susceptible de révocation pour cause d’ingratitude fondée sur un refus d’aliments. Considérer qu’une obligation alimentaire doit préexister entre eux, c’est ajouter au texte une condition qu’il ne prévoit pas ; pour le dire autrement, c’est risquer la cassation pour violation de la loi.

On le voit bien avec cet arrêt, il reste beaucoup à faire en droit des libéralités, en général, et en matière de révocation pour cause d’ingratitude, en particulier, pour clarifier certaines règles et subtilités qui semblent encore échapper à la jurisprudence.

Par Aurélien Molière

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Les 4 et 5 avril 2024 s’est tenu, à Lyon, un colloque sur le droit transitoire. Ces deux journées se sont déroulées dans le cadre des rencontres Louis Josserand, organisées par l’Équipe de droit privé de l’Université Jean Moulin Lyon III depuis plus de dix ans. Ce thème du droit transitoire ne tient pas du hasard : non seulement la question est intemporelle, mais elle est aussi associée à l’un des grands auteurs lyonnais, Paul Roubier. Ce colloque fut ainsi l’occasion de faire un nouveau tour d’horizon des problèmes posés par l’application de la loi dans le temps, tout en apportant des éléments de réflexion quant aux méthodes de résolutions des conflits.

Sommaire

• Benjamin Ménard, Le droit transitoire selon Roubier : une théorie générale évanescente N° Lexbase : N2765B3S
• Jonas Knetsch, Le droit transitoire dans le système juridique allemand N° Lexbase : N2756B3H
• Ludovic Pailler, Le droit transitoire – approche européaniste N° Lexbase : N2759B3L
• Jacques Petit, Le droit transitoire vu du droit administratif N° Lexbase : N2757B3I
• Jérémy Houssier, Le droit transitoire en droit des personnes et de la famille N° Lexbase : N2761B3N
• Blandine Mallet-Bricout, Office et méthodes du juge face au ‘vide transitoire’ - Illustration pratique N° Lexbase : N2763B3Q
• Xavier Pin, Les conflits d’application et d’interprétation des lois pénales dans le temps N° Lexbase : N2764B3R
• Blandine Thellier de Poncheville, Droit transitoire répressif - Quelles règles appliquer à la jurisprudence ? N° Lexbase : N2770B3Y
• Xavier Dupré de Boulois, La méthode de contrôle de la règle de droit transitoire en droit de la Convention européenne des droits de l’Homme N° Lexbase : N2758B3K
• Pascale Deumier, Une méthode de résolution des conflits de lois dans le temps ? N° Lexbase : N2760B3M

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

« Il y a des faits qui se trouvent placés à la limite de la durée d’application des lois, de telle sorte qu’ils peuvent être gouvernés, en tout ou partie, par la loi antérieure ou par la loi postérieure, et c’est pour cela que l’on dit que ces lois entrent en compétition, sont en conflit » [1]. Voilà comment Roubier exposait le problème du droit transitoire dans la seconde édition de son ouvrage. Pour toute réponse, il disait vouloir élaborer une méthode, en mettant « entre les mains du lecteur, par des exemples judicieusement choisis, la clef qui lui permettra de trouver la solution de tous les conflits possibles » [2]. L’ambition est colossale, et surtout inédite. À cette époque, si l’on grossit un peu le trait, pour qui veut résoudre des conflits de lois dans le temps, il faut s’en remettre au maigre article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 et à la fameuse théorie des droits acquis, imparfaite à bien des égards. L’œuvre qui en est le fruit est probablement l’une des plus magistrales de notre droit, à tel point d’ailleurs qu’elle fut très largement reçue à l’étranger [3]. Il n’y a donc rien d’hasardeux à ce que Roubier, à la fin des années quarante, se voit confier la rédaction des articles sur le droit transitoire à l’occasion des travaux de réforme du Code civil [4]. Le projet est finalement avorté, mais porte sa patte.

D’une certaine façon, ce colloque est un hommage à celui qui fut professeur et doyen à l’Université Jean Moulin Lyon III, un hommage à sa pensée d’une rigueur et d’une finesse rarement égalées. Évidemment, sa théorie ne part pas de rien, toute doctrine est un épiphyte. L’édition la plus récente comporte près de six cents pages. La part de l’histoire, du droit romain en particulier, y est prodigieuse, sans doute inspiré qu’était l’auteur par son aîné Huvelin, professeur dans la même université. Roubier insiste également sur le fait que son observation du droit positif y est pour beaucoup dans la construction de son système. Depuis sa parution en 1929, l’hégémonie de l’ouvrage est telle qu’il réussit dès sa parution la prouesse de convaincre immédiatement doctrine – avec les éloges des grands de l’époque, Ripert et Demogue en particulier – et jurisprudence. Son patronage exerce d’ailleurs encore aujourd’hui ; il est clair qu’à l’université comme au Palais, l’œuvre de Roubier reste bien présente. Mais ce magistère a-t-il vraiment résisté à l’épreuve du temps ? Une partie de la doctrine plaide pour la négative, avançant que le maintien de l’enseignement de la théorie du maître devrait être questionnée [5] et qu’il serait vain de vouloir encore recourir à une théorie générale pour régler les conflits de lois dans le temps [6]. De ce point de vue, il faut en effet le constater, la théorie générale roubiérienne est évanescente, non parce qu’elle aurait trop vieillie et qu’elle serait devenue inadaptée à nos problèmes contemporains, mais parce que son emprise sur le droit positif et sur la doctrine semble perdre de sa vigueur. Là est le point de départ de ce colloque.

Pour le comprendre, commençons par revenir brièvement à son ouvrage. La systématisation opérée est d’une envergure qui ne peut laisser qu’admiratif. Ce que l’on retient de cette monographie est bien souvent l’écume des choses, et la forme de cette contribution nous y contraint également. La méthode objective, « scientifique » selon ses mots [7], repose sur un jeu de qualification dont la logique emprunte beaucoup au droit international privé. La généralité de son système est d’ailleurs telle que, comme le droit international privé, Roubier voulait faire des conflits de lois dans le temps une matière à part entière [8]. Le procédé paraît simple : qualifier puis appliquer la règle de conflits afférente. Reste tout de même à désamorcer les situations juridiques problématiques, c’est-à-dire celles constituées avant le changement de législation, mais qui prolongent leurs effets au-delà. En un mot, le problème des situations en cours. On le sait, en la matière, Roubier distinguait trois principes destinés à épuiser les questions liées au droit transitoire : non-rétroactivité, effet immédiat et survie de la loi ancienne. Qu’y aurait-il alors d’évanescent dans cette présentation ? Deux causes principales nous semblent expliquer ce relatif déclin. Il y a d’une part les raisons qui tiennent à la théorie elle-même, elles sont endogènes ou structurelles (I), et il y a d’autre part celles qui lui sont extérieures, elles sont exogènes ou conjoncturelles (II).

I. Les causes endogènes

Parmi les causes endogènes, deux catégories de difficultés liées à la théorie de Roubier peuvent être exposées, lesquelles se sont d’ailleurs exacerbées avec le temps. Certaines prennent leurs sources dans la généralité des principes posés (A), d’autres sont en lien avec le contenu des principes (B).

A. Les difficultés liées à la généralité des principes

Paul Roubier a toujours eu du mal à admettre que sa théorie puisse ne pas être suffisante pour régler les problèmes de droit transitoire dans l’ensemble du droit. Il concède seulement dans la préface de la première édition de son ouvrage [9] (encore que cela soit en note de bas de page) que le droit public transitoire a été laissé de côté, pour la raison que cette branche du droit obéit à des règles très différentes du droit privé, notamment en ce qui concerne le régime des contrats. Ce à quoi il faut ajouter que le droit civil constitue le champ d’études privilégié de son analyse, ce qu’il faudrait se garder d’interpréter comme l’aveu d’une inadaptation de sa théorie dans d’autres domaines. Ce relatif cantonnement, car en réalité l’étude déborde le droit civil, s’explique par la volonté du doyen lyonnais d’aller au plus pressé, car le droit civil constitue toujours, selon lui, le centre des études juridiques [10]. Pour le reste, Roubier affirme clairement la généralité de son système et sa capacité à répondre à tous les conflits possibles.

Cette position, qui fait fi de la singularité de certains champs du droit, était sans doute excessive et l’a conduit à tenir des propos qui ont par la suite quelque peu écorné sa proposition. Un exemple en ce sens, celui du droit pénal. Pour garantir la généralité de sa théorie, Roubier niait le caractère rétroactif de ce que l’on appelle pourtant « rétroactivité in mitius ». Il disait qu’il s’agissait seulement d’une « pseudo-rétroactivité » [11], car c’est l’application concrète par le juge de la loi pénale plus douce qui la rend rétroactive. En pareil cas, selon Roubier, le juge n’a pas un rôle déclaratif, mais un rôle constitutif d’une situation juridique. Autrement dit, ce que l’on entendrait par rétroactivité in mitus ne serait en fait qu’une application immédiate de la loi nouvelle, l’infraction étant une situation juridique en cours se constituant au jour du jugement. La théorie du maître est alors saine et sauve.

Dans les années quarante, c’est André Vitu qui, dans sa thèse de doctorat, relèvera la contradiction dans le raisonnement déployé par Roubier, contradiction de laquelle il n’est jamais sorti [12]. Parce que, en effet, à partir d’une même idée, l’auteur justifie deux solutions contraires : d’un côté que la loi pénale plus douce s’applique à une infraction passée parce que c’est le jugement qui est constitutif et, d’un autre, que lorsque la loi pénale est plus sévère, le jugement n’est plus constitutif et c’est, dès lors, le principe de non-rétroactivité qui retrouve son empire. Cette contradiction explique sans doute que, entre application immédiate et rétroactivité de la loi pénale plus douce, la Cour de cassation semble s’y perdre un peu [13]. La Cour européenne des droits de l’Homme est quant à elle plus catégorique et parle sans détour de rétroactivité [14].

Pour maintenir la rigueur de son système, Roubier a donc parfois dû forcer un peu le trait [15]. C’est une première difficulté, à laquelle s’en ajoute une autre, concernant le contenu même des principes qu’il pose.

B. Les difficultés liées au contenu des principes

Roubier écrit à une époque que l’on a pu appeler le « tournant techniciste », ce moment où certains auteurs ont voulu mettre de la « science » dans le droit pour encadrer le travail du juge. Geny et sa libre recherche scientifique [16] en chef de proue, l’entreprise consiste à développer des méthodes d’application du droit, avec pour finalité de le rendre plus prévisible, et donc moins arbitraire. Pour louable qu’elle soit, on sait avec le recul que cette idée n’a jamais vraiment abouti. C’est dans une certaine mesure ce dont souffre la théorie de Roubier. Certaines distinctions exposées dans Le droit transitoire sont très subtiles et l’auteur a parfois déployé des trésors de finesse pour parvenir à trouver la méthode de résolution du conflit envisagé. L’opération préalable de qualification proposée, à la base de toute sa méthode, n’est en effet pas exempte de subjectivité, ce qui fait dire que le principal reproche adressé à la théorie des droits acquis vaut aussi, dans une certaine mesure, pour la théorie de Roubier [17]. On en veut pour preuve cette distinction entre non-rétroactivité, appliquée à la constitution, l’extinction ou les effets passés d’une situation de droit, et application immédiate, qui concerne les effets à venir d’une situation en cours. Il a été très bien démontré [18] à quel point la mise en œuvre de cette dichotomie pouvait s’avérer délicate en matière contractuelle, où il convient de faire le départ entre les lois qui touchent à la validité et celles qui touchent aux effets du contrat. Quel meilleur exemple en la matière que l’application dans le temps de la fameuse loi « Dutreil » [19], contentieux qui, après maints débats doctrinaux, a nécessité l’intervention de la chambre mixte [20] pour répondre à cette question de savoir si elle touchait à la validité du cautionnement ou à ses effets.

Une même difficulté est apparue concernant la distinction entre les effets légaux et les effets contractuels, autre distinction roubierienne. En matière contractuelle, il est enseigné que le principe est celui de la survie de la loi ancienne, qui cède néanmoins lorsque la loi nouvelle établit ou modifie un statut légal, c’est-à-dire l’effet que produit le contrat indépendamment de la volonté des parties. La Cour de cassation a souvent fait sienne cette distinction, non sans s’être quelques fois emmêlé les pinceaux, identifiant sur un même sujet tantôt un effet légal, tantôt un effet contractuel [21].

Voilà qui montre que la mise en pratique du système de Roubier n’est pas toujours aisée, sans compter que la jurisprudence elle-même s’en départ parfois. Sur ce terrain, Roubier n’y peut plus rien, ce sont là des facteurs conjoncturels indépendants de sa théorie. 

II. Les causes exogènes

Deux causes exogènes au système proposé par le doyen lyonnais permettent de caractériser un certain déclin dans l’utilisation de sa théorie. D’abord parce que son application est contrariée, en ce sens que le juge n’est pas si fidèle à sa théorie que l’on peut le penser (A). Ensuite parce que son application est concurrencée par d’autres méthodes de résolution des conflits (B).

A. Une application contrariée

Cela a été souvent écrit, le sentiment reste que la jurisprudence utilise parfois Roubier davantage comme un moyen de légitimer ses positions, en leur apposant le sceau du maître, que comme un point de départ du raisonnement. Cette manière de pratiquer le syllogisme inversé se révèle à travers certaines décisions, qui témoignent que le recours à Roubier est plus un raccrochement commode a posteriori qu’une pleine et entière adhésion à sa construction. L’un des grands faits d’armes de sa théorie est notamment d’avoir été appliquée en dépit et par-delà les dispositions transitoires de la loi ALUR [22]. Tout cela est bien connu : tandis que le législateur avait prévu de faire survivre la loi ancienne aux contrats en cours [23], la Cour de cassation, dans un avis de 2015 largement remarqué [24], est venue déclarer, à grand renfort des principes de Roubier, que le principe de l’application immédiate devait être appliqué. Le paradoxe de cette solution est que, en même temps qu’elle se réfère aux concepts de Roubier, elle en contredit la substance. Imprégné qu’il était de son époque, l’auteur était en effet fermement attaché à la loi et à sa place dans les sources du droit, au point même qu’il était opposé à l’instauration d’un quelconque contrôle de constitutionnalité [25] et de conventionnalité [26]. Il prévoyait dès lors que son système était applicable seulement dans le silence de la loi, c’est-à-dire que tant que le législateur ne s’était pas prononcé sur l’application transitoire de sa loi. Certes, Roubier concédait que le législateur ne devait pas être complètement libre et que, en connaissance des règles du droit transitoire, il devait choisir parmi « un certain jeu de solutions » [27]. Il reste que cet avis de - 2015 avait moins pour dessein juridique de lutter contre l’arbitraire du législateur que comme projet politique de répondre à la crise du logement et de protéger tous les locataires, y compris ceux ayant conclu avant ladite loi. Fort de cette expérience, et pour éviter que la jurisprudence instrumentalise ses dispositions transitoires, c’est ce qui explique que le législateur ait précisé dans la loi de ratification de la réforme du droit des obligations que celle-ci aurait vocation à s’appliquer y compris aux effets légaux des contrats en cours [28].

Cette mise à l’écart de la théorie de Roubier par le droit positif n’est pas isolée. L’exemple de l’ordre public le démontre encore. Ce dernier s’opposait fermement à ce que les lois d’ordre public puissent faire échec au principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle. Selon lui, « cette doctrine de l’effet immédiat des lois d’ordre public en matière contractuelle doit être encore rejetée », [29] car « il n’est point vrai que les lois d’ordre public aient effet sur les contrats en cours » [30]. Cette vision n’est pas exactement celle retenue par la jurisprudence, dont on sait aujourd’hui qu’une application immédiate de la loi nouvelle peut être envisagée lorsqu’elle revêt un motif impérieux d’intérêt général. [31]

La jurisprudence n’épouse donc pas exactement les contours de la proposition roubierienne, elle fait preuve de pragmatisme et semble davantage se prononcer, lorsque les enjeux l’y invitent, au regard de considérations d’ordre politique et social de l’espèce. Mais si son application est contrariée, elle est également concurrencée.

B. Une application concurrencée

Si la théorie de Roubier est concurrencée, c’est parce que d’autres propositions doctrinales ont émergé, en se construisant d’ailleurs, pour partie au moins, à partir des défauts du système de l’auteur lyonnais. Elle est concurrencée par la théorie des droits acquis, dont on a pu démontrer qu’elle reste ici et là appliquée en jurisprudence [32], preuve qu’elle n’a pas été définitivement abandonnée au profit de celle de Roubier. Elle est concurrencée encore par le législateur, qui, de plus en plus, précise l’application dans le temps de sa loi. Il est vrai qu’à l’époque de Roubier, le législateur prévoyait très peu de dispositions transitoires, ce qui laissait le champ libre à l’application des principes généraux. C’est d’ailleurs peut-être sur ce terrain que se jouent notamment les problématiques des conflits de lois, c’est-à-dire non pas sur le terrain de la recherche de la règle transitoire en jeu dans le litige, mais sur celui du contrôle de la règle de droit transitoire prévue par le législateur. La discussion se déplace alors sur le champ du contrôle : contrôle des lois de validation, contrôle des lois interprétatives, contrôle de la rétroactivité de la loi. Les derniers rebondissements de l’affaire Perruche en sont un exemple éloquent [33]. L’acteur du contrôle est aussi en cause : contrôle par le Conseil constitutionnel, mais également par les juridictions européennes sous la bannière du motif impérieux d’intérêt général. La doctrine constate même une résurgence des droits acquis dans le contrôle des dispositions transitoires sous l’effet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme [34]. De tout cela, il ressort que la théorie de Roubier est sans doute moins importante aujourd’hui qu’elle ne le fut hier. À la croisée des chemins, les questions tombent alors en cascade. Faut-il abandonner l’idée d’une théorie générale, aussi belle soit-elle, et admettre que le droit transitoire est une affaire de cas et de pesée des intérêts en présence ? Faut-il axer la méthode sur le contrôle des règles transitoires ? Faut-il encore trouver une nouvelle méthode de résolution des conflits de lois ? Faut-il enfin agir en amont et instaurer une méthode de rédaction des dispositions transitoires ? Ou bien faut-il faire tout cela à la fois et préserver, pour autant qu’elle fonctionne, cette magnifique construction doctrinale ? Puissent ces contributions permettre d’élever la discussion sur ces questions, de faire jaillir les points saillants propres à chaque domaine du droit, et peut-être en définitive faire émerger des pistes pour mieux régler les problèmes de conflits de lois dans le temps.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Imaginons la rencontre de deux étudiants en première année de droit, l’un inscrit dans une faculté allemande, l’autre dans une université française. Après avoir fait connaissance, ils en viennent à discuter de leurs cours respectifs, des difficultés à apprivoiser une matière dont ils ignoraient à peu près tout quelques mois auparavant et des différences dans l’organisation de leurs études.

L’étudiant allemand explique à son camarade français que s’il n’y a pas, en Allemagne, d’emploi du temps imposé, il a tout de même choisi un cours intitulé BGB – Allgemeiner Teil, consacré aux premiers articles du Code civil allemand. L’étudiant français, ignorant tout des subtilités de la codification « à l’allemande » [1] et se sentant en terrain connu, se met alors à évoquer son propre cours d’introduction au droit : voilà une excellente occasion pour se plaindre auprès de son camarade de la difficulté des exercices qui lui sont demandés, de cette fiche de TD consacrée au droit transitoire, des deux premiers articles du Code civil et, enfin, de cette dissertation sur « Les effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence », thème dont il ne comprend pas encore un traître mot !

Malheureusement pour l’étudiant français, en quête d’un peu de compassion, il est fort probable que son camarade venu d’outre-Rhin ne puisse répondre que par un regard légèrement incrédule ou par un hochement de tête vaguement absent. Pourrait-on imaginer pire dialogue de sourds entre un étudiant convaincu d’évoquer les questions les plus élémentaires de sa discipline et son camarade qui, n’en ayant jamais entendu parler, se demande pourquoi ses professeurs sont passés à côté d’un aspect aussi essentiel ?

Exposer les principes du droit transitoire applicable en Allemagne se heurte d’emblée à une opposition frontale des cultures juridiques qui s’étend aux juristes les plus confirmés. Alors que les systèmes juridiques français et allemand semblent si proches, l’application des lois dans le temps fait partie des questions classiques en France, mais se trouve reléguée en Allemagne au rang de question secondaire, tout juste bonne à alimenter thèses de doctorat et monographies académiques.

Comment expliquer ce curieux décalage ?

Pour répondre à cette question, il est nécessaire de s’intéresser d’abord à la place qu’occupent les règles de droit transitoire au sein du système juridique allemand (I). Faute de textes à visée générale, il est difficile en effet d’en dégager les principes. Tout au plus peut-on extraire quelques orientations fondamentales (II). Si elles n’ont pas fait l’objet d’une théorie générale, les questions de droit transitoire ne sont pourtant pas ignorées des juristes allemands. Les grands événements de l’histoire du XX^e siècle allemand en sont les meilleurs témoignages (III).

I. La place du droit transitoire au sein du système juridique

Il n’existe pas en droit allemand de texte équivalent à l’article 2 du Code civil français, les rédacteurs du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB) ayant renoncé à consacrer des règles générales régissant l’application de la loi dans le temps. À un siècle d’écart, les choix législatifs dans les deux pays furent donc diamétralement opposés en matière de droit transitoire.

L’explication tient au contexte dans lequel fut élaboré et adopté le BGB. Son entrée en vigueur au 1^er janvier 1900 marque une vraie rupture d’avec les méthodes de codification antérieures. Au regard des grandes œuvres législatives du XIX^e siècle, le code allemand se singularise, en effet, par sa structure et son abstraction terminologique, qui en font une codification d’une grande technicité. Qualifiée par un auteur de « fer de lance de la pensée juridique allemande » [2], sa partie générale en est certainement la caractéristique la plus connue. À rebours du titre préliminaire du Code civil français, le Allgemeiner Teil du BGB regroupe les notions juridiques qui transcendent l’ensemble des branches du droit privé et qui trouvent application dans les matières qui font l’objet des quatre autres parties du code. Il ne s’agit donc pas d’un simple chapitre introductif composé de principes d’interprétation et de proclamations d’ordre moral ou social, mais d’un ensemble de règles de droit positif, dont la connaissance est indispensable pour qui veut maîtriser le droit privé allemand.

Pour autant, la volonté de rupture d’avec les traditions de codification n’était pas absolue. Pour rédiger la partie générale, les rédacteurs du BGB se sont appuyés sur la structure des Institutes de droit romain, reprise également dans le Code civil français : personae, res, actiones. Divisée en sept chapitres (Abschnitte), elle traite ainsi dans un premier temps des personnes (§ 1 à 89), puis des choses et animaux (§ 90 à 103), des actes juridiques (§ 104 à 185), des délais et de la prescription extinctive (§ 186 à 225) et, enfin, de l’exercice des droits (§ 226 à 231) et de la prestation de sûreté (§ 232 à 240). Cependant, l’on y chercherait en vain des dispositions consacrées au droit transitoire.

Ce n’est pas à dire que la question de l’application de la loi dans le temps ne s’est pas posée au moment de la rédaction du BGB, loin de là. Applicable dans certaines provinces allemandes depuis l’occupation napoléonienne [3], le Code civil français était bien connu des juristes allemands, qui s’étaient alors interrogés sur les modalités précises selon lesquelles devaient se succéder les différentes législations. À en croire les historiens du droit, la mise en vigueur du Code Napoléon n’avait pas obéi à des règles transitoires très claires. Celui-ci fut rendu applicable tantôt de manière rétroactive, tantôt pour l’avenir seulement [4]. Ce sont précisément ces tergiversations qui ont conduit les rédacteurs du BGB à renoncer à une règle générale sur l’application de la loi dans le temps.

Ainsi peut-on lire dans les procès-verbaux de la commission de rédaction que « des deux dispositions juxtaposées à l’article 2 du Code civil [français], l’une est aussi indéterminée que l’autre, la question de savoir quelle influence [Einwirkung] doit être qualifiée d’effet rétroactif demeure ouverte » [5]. Et les rédacteurs d’en conclure que « le projet [de BGB] renonce dès lors à la consécration d’une règle générale » [6].

Les membres de la commission ne cherchaient cependant point à éluder la question des conflits de lois dans le temps. Ils savaient parfaitement que celle-ci allait se poser inévitablement lors de l’entrée en vigueur du BGB. Simplement, c’est dans une loi distincte que ces questions ont trouvé leur réponse législative. Bien moins connue que le BGB lui-même, la loi d’introduction au Code civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ou EGBGB) fut conçue comme une sorte d’annexe, destinée à compléter la codification civile et à en délimiter de manière précise le champ d’application matériel, temporel, spatial et personnel. Toujours en vigueur et régulièrement complétée au fil des réformes majeures, elle contient ainsi des dispositions importantes de droit transitoire et de droit international privé.

Composée de 248 articles [7], l’EGBGB se divise en sept parties. La première partie fixe l’entrée en vigueur du BGB, apporte une définition de la notion de loi au sens de ce texte et codifie les règles de droit international privé (art. 1^er à 49). La deuxième partie porte sur l’abrogation ou le maintien des lois impériales en vigueur au moment de l’adoption du BGB (art. 50 à 54). La troisième partie traite de la compétence des Länder dans les domaines du droit civil (art. 55 à 152). Les quatrième, cinquième et sixième parties contiennent des dispositions transitoires rendues nécessaires par l’entrée en vigueur du BGB, par ses réformes successives ainsi que par la réunification allemande en 1990 (art. 163 à 237). Enfin, la septième et dernière partie habilite le Gouvernement fédéral à compléter les règles du BGB, notamment sur les questions qui font l’objet d’une harmonisation européenne.

C’est dans cette loi distincte que se trouvent ainsi les règles détaillées qui régissent l’application du BGB dans le temps.

La place discrète qui revient au droit transitoire en matière civile s’explique aussi par les tensions politiques entre la Prusse surreprésentée dans le processus législatif et les autres États qui craignaient l’effacement de leur particularisme juridique [8]. En reléguant les questions d’application dans le temps dans une loi annexe, il s’agissait aussi d’insister sur la continuité juridique entre les lois anciennes et le BGB, qui se voulait une simple œuvre d’unification de règles existantes plutôt qu’une marque de rupture comme le Code Napoléon. L’absence de règles générales sur les effets dans le temps était aussi un facteur d’adhésion des États de l’Empire, dont l’accord était requis en raison de la structure fédérale du pays.

II. Existe-t-il des principes de droit transitoire ?

La méthode qui consiste à accompagner un code d’une « loi d’introduction », qui en règle l’application dans le temps et dans l’espace, fut reprise à l’occasion d’autres grandes réformes législatives. Aux côtés de l’EGBGB, il existe ainsi des lois d’introduction au Code pénal (EGStGB), au Code des assurances (EGVVG) et au Code des impôts (EGAO).

Si ces Einführungsgesetze sont régulièrement présentées et analysées dans les grands commentaires, si caractéristiques de la littérature juridique allemande [9], l’attention que leur accorde la doctrine n’est évidemment pas la même que pour les codes eux-mêmes. Au regard des questions qui y sont traitées et de leur importance relative, cela se comprend aisément. Si elles ne contiennent pas de grands principes, ces lois d’introduction n’en sont pas moins une sorte d’« enveloppe normative » pour les dispositions transitoires, qui se trouvent ainsi réglées au cas par cas en fonction des impératifs politiques.

Ce pointillisme du législateur allemand tranche résolument avec l’approche française. À y regarder de plus près, il serait même plus exact de parler, à propos des règles de droit transitoire, d’un empilement de couches normatives successives. L’EGBGB en est une parfaite illustration. Alors que les articles 153 à 218 règlent les modalités de l’entrée en vigueur du BGB de 1900 en prévoyant, avec un luxe de détails, la survie de certaines lois antérieures, les dispositions qui suivent furent ajoutées au fur et à mesure des révisions législatives. Les articles 219 à 229 prévoient ainsi les règles transitoires pour les réformes ponctuelles adoptées depuis 1985. Quant aux articles 230 à 237, leurs dispositions sont consacrées aux effets de l’entrée en vigueur du Traité de réunification (Einigungsvertrag) de 1990 [10].

Si l’on devait identifier des orientations générales au sein de cet ensemble de règles transitoires éparpillées, ce serait probablement le principe de non-rétroactivité de la loi (Nichtrückwirkung des Gesetzes). Refoulé par les rédacteurs du BGB de 1900, il a ressurgi dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale dès 1961 [11]. La non-rétroactivité s’y trouve rattachée au principe de l’État de droit (Rechtsstaatsprinzip), consacré à l’article 20 de la Loi fondamentale [12].

Selon la vision de la Cour constitutionnelle, le législateur est tenu, dans un État de droit, de garantir la sécurité juridique et de protéger la confiance légitime des justiciables. La portée du principe de non-rétroactivité est cependant nuancée par la distinction entre rétroactivité au sens strict (echte Rückwirkung) et rétroactivité au sens large (unechte Rückwirkung, littéralement « pseudo-rétroactivité »). Ne s’agissant pas d’une rétroactivité à proprement parler, l’application de la loi nouvelle à une situation juridique en cours ne relève ainsi pas de la prohibition de l’effet rétroactif des lois.

Par ailleurs, la Cour constitutionnelle fédérale a précisé qu’une loi pouvait même avoir un effet sur une situation juridique située entièrement dans le passé, si la confiance du citoyen dans la stabilité législative n’est pas jugée « digne de protection » (schutzwürdig). Tel est le cas dans quatre séries de cas : 1° lorsqu’il fallait s’attendre à un changement législatif compte tenu des circonstances politiques ; 2° en cas d’obscurité de la loi ancienne ; 3° en cas d’inconstitutionnalité de la loi ancienne et 4° pour des motifs impérieux d’intérêt général qui peuvent dépasser, à titre exceptionnel, le principe de sécurité juridique. Chacune de ces situations fait l’objet aujourd’hui d’une jurisprudence importante [13].

La question de l’application de la loi dans le temps apparaît dès lors comme une matière quelque peu disparate, construite progressivement par la Cour constitutionnelle fédérale au fur et à mesure que des lois avec effet rétroactif lui ont été déférées dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité. Le juriste français s’étonnera sans doute de la coloration « publiciste » dont est teintée la matière en droit allemand, ce qui s’explique notamment au regard de l’histoire tumultueuse du XX^e siècle allemand.

III. Le droit transitoire face aux césures du XX^e siècle allemand

Pour approfondir l’étude de la place du droit transitoire dans le système juridique allemand, il nous a paru utile de présenter deux exemples tirés de l’histoire contemporaine. Le XX^e siècle a été non seulement un siècle de grande violence pour le pays, mais également marqué par des césures tant politiques qu’économiques et sociales. Deux d’entre elles nous paraissent particulièrement dignes d’intérêt sous cet angle. Il s’agit d’abord des premières années après la fin de la Deuxième Guerre mondiale, qui furent marquées par l’abrogation du droit national-socialiste et qui conduisirent à un tournant constitutionnaliste en matière de droit transitoire (A.). Nous évoquerons ensuite la période de réunification allemande qui se caractérise par des interrogations d’ordre politique sur la rétroactivité des principes de l’État de droit (B.).

A. L’abrogation du droit national-socialiste et le tournant constitutionnaliste en matière de droit transitoire

La chute du régime national-socialiste en mai 1945 marque « l’heure zéro » (Stunde Null) de l’histoire contemporaine allemande [14]. La capitulation inconditionnelle signée à Berlin-Karlshorst le 8 mai 1945 en présence des alliés a révélé à la société allemande l’effondrement de ses forces militaires et économiques, mais aussi les abîmes de l’idéologie nationale-socialiste tout comme les atrocités et les crimes commis depuis 1933.

Dès la libération des premières zones du Reich allemand par les forces alliées, l’administration militaire s’est efforcée à invalider certaines des lois adoptées par le régime national-socialiste. Par un texte du 18 septembre 1944, le Gouvernement militaire américain a promulgué une « loi n° 1 portant abrogation du droit national-socialiste » (Gesetz Nr. 1 zur Aufhebung nationalsozialistischer Gesetze) [15]. Cette loi invalidait un ensemble de neuf textes législatifs et réglementaires adoptés entre 1933 et 1942 parmi lesquelles on trouve les fameuses lois de 1935 sur la protection du sang et de l’honneur allemands, ainsi que sur la citoyenneté du Reich, mieux connues sous le nom de « lois de Nuremberg ». En septembre 1945, le Conseil de contrôle allié (Alliierter Kontrollrat) y ajouta une loi similaire, plus complète et valable sur l’ensemble du territoire occupé par les forces alliées [16].

Pour autant, ces deux textes ne comportent aucune précision quant à la dimension temporelle de ses effets, il y est simplement indiqué que les « lois fondamentales nationales-socialistes » ainsi que leurs textes d’application « perdent par la présente leur validité au sein du territoire occupé ». Il a fallu d’autres textes pour en tirer les conséquences de cette abrogation sur des situations juridiques qui, bien que situées dans le passé, continuaient à produire ses effets dans le présent, telles que l’impossibilité de contracter des mariages entre « juifs et citoyens de sang allemand » [17].

Avec l’entrée en vigueur de la Loi fondamentale au 23 mai 1949, l’Allemagne retrouva une partie de sa souveraineté et les zones d’occupation britannique, américaine et française constituèrent alors la République fédérale d’Allemagne, régie par un nouveau cadre constitutionnel. Sous l’influence de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, créée en 1951, la réflexion sur le droit transitoire va connaître un tournant constitutionnaliste qui l’éloignera durablement de la doctrine civiliste [18].

Depuis lors, l’existence de règles d’application de la loi dans le temps est considérée par les juristes allemands comme une concrétisation de l’exigence de sécurité juridique, laquelle découle du principe de l’État de droit. Le contrôle de leur contenu se fait aujourd’hui à l’aune des garanties constitutionnelles et notamment de la protection de la confiance légitime que la Cour constitutionnelle fédérale rattache aux textes constitutionnels. Cette vision se reflète dans la littérature consacrée au droit transitoire, marquée par les ouvrages des constitutionnalistes Bodo Pieroth et Michael Kloepfer [19].

Ce n’est qu’au milieu des années 1990 que la doctrine privatiste retrouve un intérêt à l’étude du droit transitoire, notamment en raison des bouleversements de l’ordre juridique allemand induit par la réunification allemande.

B. La réunification allemande et la question de la rétroactivité des principes de l’État de droit

Le 3 octobre 1990, avec l’entrée en vigueur du Traité de réunification (Einigungsvertrag), disparut la République démocratique allemande (RDA), après un peu plus de 40 années d’existence. Proclamé le 7 octobre 1949 en réponse à la fondation de la République fédérale d’Allemagne, cet autre État allemand s’est construit, avec l’appui de l’URSS et la prétention de devenir le premier État socialiste sur le sol allemand, dans la zone d’occupation soviétique. Si, durant les premières années de son existence, le système juridique de la RDA, en particulier dans le domaine du droit privé, était encore largement identique à celui de l’Allemagne de l’Ouest, le législateur y œuvra progressivement pour transformer l’idéologie marxiste-léniniste en textes de loi.

En droit civil, cette volonté émancipatrice s’est traduite par l’adoption d’un Code du travail (Arbeitsgesetzbuch), d’un Code de la famille (Familiengesetzbuch) et, en 1975, d’un nouveau Code civil (Zivilgesetzbuch) qui paracheva la rupture d’avec l’héritage de droit civil d’avant-guerre [20]. 

La réunification allemande en 1990 a marqué, dans le même temps, l’abrogation quasi complète de toute la législation de la RDA. Conformément au Traité de réunification [21], la République démocratique allemande ne faisait qu’« adhérer » à la République fédérale d’Allemagne, ce qui signifiait une extension automatique de toutes les lois ouest-allemandes au territoire de la RDA. Sur le plan juridique, la réunification allemande prit donc la forme d’un rattachement pur et simple de l’Allemagne de l’Est au système juridique ouest-allemand et, partant, à tout son corpus de lois et de règlements [22].

Dans son annexe I, le Traité de réunification prévoyait cependant de nombreuses exceptions et précisions quant à l’application immédiate de toute la législation ouest-allemande dans les cinq nouveaux Länder ainsi que dans la partie est de la ville de Berlin. Pour le droit civil, pas moins de 11 pages au Journal officiel détaillent la survie des lois est-allemandes pour différentes situations juridiques. Parmi les plus importantes peuvent notamment être cités les mariages contractés pendant l’existence de la RDA dont les effets patrimoniaux jusqu’en 1990 restent soumis au droit de la famille socialiste [23], les expropriations qui furent opérées sous l’administration soviétique, et pendant la réforme et la dissociation du bâti et du foncier, si caractéristiques du droit immobilier socialiste [24].

Si ces aspects de droit civil ont été amplement débattus dans la littérature spécialisée, les questions de droit transitoire ont suscité un écho médiatique beaucoup plus large, s’agissant de l’application rétroactive de normes pénales. Entre 1991 et 2004, plus d’une centaine de procédures pénales furent engagées contre des garde-frontières, qui avaient ouvert le feu sur des personnes qui tentaient de franchir la frontière entre les deux Allemagnes, et leurs supérieurs hiérarchiques. Connus sous le nom de Mauerschützenprozesse, ces procès ont soulevé la question délicate de la rétroactivité des normes pénales en raison de la licéité (ou l’illicéité) de tirs, parfois mortels, formellement autorisés par le droit de la RDA [25].

Dans trois décisions rendues entre 1992 et 1995, la Cour fédérale de justice a jugé que si l’ordre d’une autorité légitime devait en principe être retenu comme cause de justification, celle-ci restait soumise au respect du principe de proportionnalité et de la protection des droits fondamentaux [26]. Or, ces deux limites n’avaient pas été respectées en l’espèce, selon les juges. Formellement, il ne s’agissait donc pas d’une application rétroactive de la norme pénale, le principe de proportionnalité et la protection des droits fondamentaux pouvant être rattachés à la Constitution de la RDA. Bien que la Cour constitutionnelle fédérale ait validé cette interprétation en 1996 [27], et malgré la confirmation de cette solution par la CEDH en 2001 [28], la condamnation pénale de 132 garde-frontières, officiers et membres du parti suscita un débat sans précédent sur l’application du principe de l’État de droit et rendit plus difficile encore le travail mémoriel sur le passé de la RDA [29].

****

Par ce panorama sommaire, nous cherchions à montrer que l’application de la loi dans le temps est probablement l’une des rares questions où le droit allemand se caractérise par une conceptualisation moins développée qu’en droit français. L’on ne peut en effet qu’être surpris par le peu de réflexions doctrinales en la matière, ce qui est d’autant plus étonnant quand on connaît la passion des juristes allemands pour les débats théoriques.

Est-ce la marque d’un certain pragmatisme qui s’est avéré nécessaire par les nombreux bouleversements politiques du XX^e siècle ? Ou s’agit-il d’une simple perpétuation du parti pris des rédacteurs du BGB de 1900 qui ont refusé de consacrer dans le Code civil allemand des principes généraux de droit transitoire ? Le pointillisme législatif qui caractérise le droit transitoire allemand soulève, en fin de compte, une question centrale qui peut passer pour iconoclaste dans un colloque qui met à l’honneur le doyen Roubier : à quoi bon disposer de principes généraux si l’on peut régler l’application des lois dans le temps au cas par cas ?

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

1. Alors que le présent propos doit permettre d’illustrer la diversité des approches du droit transitoire, sous l’angle européen, l’auteur est pris de vertige quant à la tâche qui lui est confiée. Elle est bien trop vaste pour tenir dans le cadre imparti. Aussi le vocable approche sera-t-il pleinement exploité pour justifier la focale mise sur des morceaux choisis pour l’intérêt particulier qu’ils nous semblent présenter.

2. Avant d’y venir, il nous faut élaguer le champ de l’étude, en commençant par jouer sur un autre mot du titre de notre intervention, l’adjectif dual qui caractérise l’approche. Il y a au moins deux Europes. Nous n’en retiendrons qu’une, l’Union européenne. Car en droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH), le droit transitoire est lui-même double. D’une part, c’est le droit transitoire inhérent à l’adoption de textes nouveaux qui modifient les règles applicables à la procédure devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) ou instituent de nouveaux droits et libertés. Le Protocole additionnel n° 15, qui vient notamment réduire de 6 à 4 mois le délai pour introduire une requête, précise, dans l’article 8, l’effet dans le temps des dispositions nouvelles dont l’entrée en vigueur est prévue par l’article 7. Le règlement de la Cour, qui depuis 1959 a déjà subi 58 modifications ou refontes, comporte lui-même quatre articles (111 à 114) qualifiés de « dispositions transitoires », qui précèdent un article 117 relatif à l’entrée en vigueur du texte. L’ensemble demeure trop marginal pour offrir une véritable approche. D’autre part, le droit transitoire du droit de la CESDH pourrait ressortir de la jurisprudence de la CEDH relative à l’application de la loi dans le temps. Nombre de dispositions transitoires ou de successions législatives, relevant de matières diverses, ont été confrontées aux exigences des droits fondamentaux [1]. L’ensemble nécessite une étude minutieuse, car certainement animé d’une logique propre, notamment liée à l’accent mis sur les effets du droit transitoire plutôt que sur ses méthodes.

3. L’Union européenne offre certainement un cadre plus homogène, en même temps qu’elle permet de réduire la focale à une échelle soutenable. La relative jeunesse de ce droit pourrait encore être un facteur propre à réduire la difficulté, quoiqu’elle n’exclue pas les modifications successives ou refontes du droit dérivé, parfois à répétition. Le règlement sur la marque communautaire du 20 décembre 1993 [2] en est l’illustration parfaite, qui, sans compter les modifications liées à l’adhésion de nouveaux États membres, a été modifié un an plus tard [3] puis en 2003 [4], en 2004 [5] et en 2006 [6] avant d’être codifié en 2009 [7] et de nouveau modifié en 2015 [8] pour être recodifié en 2017 [9] pour être de nouveau modifié en 2023 [10].

3. Si cette inconstance n’est qu’un épiphénomène, considérant les modifications incessantes de certains pans des droits nationaux, le droit de l’Union présente quelques particularités qui, a priori, rendent d’autant plus ardue l’identification d’un droit transitoire propre. Tout d’abord, le droit de l’Union, pris comme un ordre juridique autonome, n’est pas un système, un tout cohérent [11]. Il comprend peu de métanormes. Certes, l’article 297 du TFUE N° Lexbase : L2614IPI règle l’entrée en vigueur des textes. Mais aucune règle écrite ne précise les effets dans le temps des règles nouvelles, ni les conflits de règles dans le temps. Aucun renvoi aux droits nationaux, qui emporterait une diversité des solutions, n’est envisageable sauf à rendre illusoire l’harmonisation ou l’uniformisation escomptée. L’application dans le temps du droit de l’Union requiert des règles uniformes étroitement liées à la nature et à la teneur des dispositions. Ensuite, une autre difficulté tient à la diversité, au nombre et à l’hétérogénéité des matières dans lesquelles le droit de l’Union prend pied en ignorant largement la division entre droit public et droit privé. S’ajoutent de potentiels conflits transitoires entre des conventions internationales qui n’intègrent pas l’ordre juridique de l’Union et le droit de l’Union, notamment lorsqu’il vient se substituer à elles ou a vocation à le faire, même s’ils sont généralement réglés par les dispositions transitoires du droit dérivé [12].

4. Malgré ce paysage contrasté, la Cour de justice esquisse, au gré de ses arrêts, une théorie générale du droit transitoire de l’Union [13]. La toile qui en résulte pourrait décevoir. Son architecture générale ne présente que peu de spécificités par rapport aux grandes lignes du droit transitoire, notamment français, même si des différences peuvent surgir dans le détail de ses applications. Elle repose sur deux principes assez classiques – le principe de non-rétroactivité [14], sauf in mitius [15] et le principe d’applicabilité immédiate [16] – que la Cour de justice applique suivant une distinction autonome et peu systématique [17] entre les matières substantielles et procédurales.

5. À ce stade de notre propos, nous aurions pu disserter, assez simplement, sur les désordres d’un droit transitoire de l’Union qui manque de systématisation, compte tenu de la segmentation et de la sédimentation de ses composantes. Toutefois, deux phénomènes singuliers, ou relativement singuliers, ont retenu notre attention, car sources de questionnements qui ne sont pas totalement résolus. Le premier manifeste une forme de neutralisation des difficultés généralement soulevées par la succession dans le temps de deux textes en transposant au nouveau l’interprétation de l’ancien. Il ne se confond pas avec la continuité interprétative d’un même texte d’un cas d’espèce à l’autre ni ne se masque derrière l’euphémisme d’une interprétation du droit nouveau à la lumière de celle du droit ancien. Le second correspond à un segment de temps durant lequel la normativité du texte nouveau est incertaine, à raison de la distinction faite entre l’entrée en vigueur et l’entrée en application. L’actualité de chacun de ces phénomènes diffère. Le premier, la continuité internormative (I) est déjà bien ancré dans la jurisprudence de la Cour de justice tandis que le second, l’intertemporalité intranormative (II) soulève encore des questions prospectives.

I. La continuité internormative

6. La continuité internormative, prise comme le maintien de la substance de la norme malgré son changement formel, paraît être un oxymore. Ce serait omettre que toute réforme n’est pas une révolution complète. Il n’est pas rare qu’une partie variable du texte réformé demeure, formellement ou en substance, identique au droit antérieur. C’est dans ce contexte que prend pied la continuité internormative. Elle n’est pas inédite ou caractéristique du droit de l’Union puisque, sous d’autres formes, elle se rencontre dans les droits nationaux. De telles questions ont pu être soulevées, par exemple, à l’occasion de la réforme française du droit de la preuve, des obligations et du régime général des obligations [18]. Cependant, la Cour de cassation française n’a pas construit ou mis en lumière, à la différence de la Cour de justice, un raisonnement qui sous-tend et justifie la continuité internormative. Cette dernière pourrait bien se transformer en un principe supplémentaire du droit transitoire de l’Union facteur de cohérence de l’ordre juridique de l’Union, celui de l’unité d’interprétation dans le temps des dispositions qui, substantiellement, sont de droit constant.

7. Aux termes de nos recherches, sans doute non exhaustives, la continuité internormative est employée dans deux séries de circonstances distinctes, lorsque la situation est nouvelle (A) et lorsqu’elle est continue (B).

A. La continuité appliquée à une situation nouvelle

8. La continuité internormative serait apparue en droit international privé de l’Union européenne. Elle est une création prétorienne dont le fondement est doublement fragile. D’une part, parce qu’elle s’appuie sur les motifs des instruments de droit dérivé qui sont, par nature, dépourvus de force contraignante. D’autre part, parce que la Cour de justice a dépassé la lettre des motifs pour en révéler l’esprit, lequel sera rétrospectivement acté par le législateur.

9. Dans le règlement « Bruxelles I » [19], qui communautarise la convention de Bruxelles [20], les motifs soulignent la continuité que doivent assurer les dispositions transitoires et la « même continuité […] en ce qui concerne l’interprétation des dispositions de la convention » applicables aux procédures encore pendantes et non soumises au règlement nouveau. La Cour de justice en a retenu l’essence [21], à savoir la continuité des deux textes dont il résulte que « dans la mesure où le Règlement n° 44/2001 N° Lexbase : L7541A8S remplace désormais, dans les relations des États membres, la convention de Bruxelles, l’interprétation fournie par la Cour en ce qui concerne les premières dispositions vaut également pour les secondes, lorsque les dispositions de la convention de Bruxelles et celles du règlement n° 44/2001 peuvent être qualifiées d’équivalentes » [22]. Dans la refonte du règlement n° 44/2001 [23], le législateur en tire les conséquences lorsqu’il indique qu’une « continuité doit être assurée en ce qui concerne l’interprétation par la Cour de justice de l’Union européenne de la convention de Bruxelles de 1968 et des règlements qui la remplacent » [24]. La même logique transparaît dans le règlement « Bruxelles II ter » [25]. Il présente l’originalité de s’inscrire non seulement dans la continuité des instruments de droit dérivé auquel il succède, les règlements « Bruxelles II » [26] et « Bruxelles II bis » [27], mais également de la convention antérieure, dite « Bruxelles II » [28], qui n’est jamais entrée en vigueur. Dans une moindre mesure, ce vœu de continuité ressort également des motifs du règlement « Rome I » vis-à-vis de la convention de Rome [29]. Mais elle n’est pas systématique dans les instruments nouveaux de droit international privé de l’Union [30].

10. La continuité internormative présente l’intérêt de permettre à la Cour de justice d’invoquer une jurisprudence constante nonobstant la succession de deux textes [31], pour autant que le critère en est rempli : l’équivalence de dispositions anciennes et nouvelles. Que les dispositions successives soient rédigées en termes identiques n’est pas nécessairement déterminant [32], voire peut s’avérer superfétatoire [33]. L’essentiel tient à l’absence de changement au fond [34], ce qu’atteste la circonstance que le texte nouveau « occupe la même place et remplit la même fonction » que l’ancien [35] ou « reflète la même systématique » [36]. À défaut d’équivalence, notamment parce que le libellé du texte nouveau « diffère sensiblement » de celui de l’ancien, le premier devra être interprété à la lumière des objectifs et du système du nouvel instrument de droit dérivé [37].

11. La jurisprudence évoquée se concentre sur la succession des instruments « Bruxelles I », quand elle moins affirmée pour les autres instruments du droit international privé de l’Union [38]. Hors cette matière, elle n’est pas sans écho. Certains sont diffus [39], d’autres tout aussi forts. Toutefois, ils sont exprimés en termes distincts, car sans appui disponible dans les motifs, qui se réfèrent à la « portée en substance identique » des textes successifs [40]. L’ensemble tend à confirmer l’émergence d’un principe de continuité internormative. Les termes derniers cités sont d’ailleurs ceux par lesquels la Cour de justice nous paraît manifester l’existence dudit principe s’agissant des situations continues.

B. La continuité appliquée à une situation continue

12. Les situations continues sont celles débutées avant l’entrée en application du texte nouveau et qui se prolongent après, de sorte que, en application du principe d’application immédiate, deux périodes sont à distinguer, car respectivement régies par le texte nouveau et ancien. La continuité internormative ressort alors d’une interprétation unitaire ou conjointe de chacun à laquelle procède la Cour de justice.

13. Cette unité d’interprétation est assez récente. Sa première occurrence date d’un arrêt Dixons Retail plc rendu en matière de taxe sur la valeur ajoutée [41]. Y était en cause l’interprétation de la directive du Conseil n° 2006/112, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée N° Lexbase : L7664HTZ, qui est une refonte de la directive du Conseil n° 77/388 N° Lexbase : L9279AU9, plusieurs fois modifiée de façon substantielle. Dans l’affaire au principal, une partie des opérations devait être soumise au droit ancien, les autres au droit nouveau. Et la Cour de justice de relever, à titre liminaire et sans expliciter aucun objectif particulier pour se justifier, qu’« il n’est pas nécessaire d’opérer de distinction entre les dispositions résultant de ces directives, ces dernières devant être considérées comme revêtant une portée en substance identique pour les besoins de l’interprétation que la Cour sera amenée à donner dans le cadre de la présente affaire » [42]. Cette précision liminaire était d’autant plus évidente que les motifs de la nouvelle directive explicitent que la refonte ne devrait « en principe, pas provoquer des changements de fond dans la législation existante » [43]. En d’autres termes, la portée de l’arrêt pouvait apparaître limitée par la circonstance que la refonte avait été explicitement opérée à droit constant.

14. La continuité internormative n’en a pas moins été invoquée hors le contexte d’une réforme explicitement présentée comme étant à droit constant. C’est en matière de protection des données qu’un arrêt probant a été rendu par la Cour de justice. Pour rappel, la directive n° 95/46 d’harmonisation minimale N° Lexbase : L8240AUQ a été abrogée et remplacée par le RGPD N° Lexbase : L0189K8I. À propos d’un traitement débuté avant l’entrée en application de ce dernier, la Cour de justice rappelle que « l’article 8, paragraphe 1, de la directive 95/46 et l’article 9, paragraphe 1, du RGPD […] revêtent une portée similaire pour les besoins de l’interprétation que la Cour est amenée à donner » [44]. La première occurrence de cette mention en jurisprudence a permis à la Cour de justice de ne pas avoir à démêler une question d’application dans le temps pour laquelle lui manquaient des éléments factuels [45]. En d’autres termes, le recours à la continuité internormative a été fonctionnel, sans qu’il n’ait pour autant été subordonné à son utilité dans l’affaire au principal. C’est conjecturer que le critère de la continuité demeure celui d’une substance constante des dispositions en cause, à tout le moins d’une équivalence des dispositions successives. Cette équivalence, qui n’est pas l’identité, semble devoir s’apprécier à l’aune du triptyque interprétatif dont la Cour de justice use habituellement pour éluder le sens d’un texte : interprétation littérale, systématique et téléologique. Nul doute qu’il puisse en résulter de nouvelles questions préjudicielles qui permettront d’affiner la portée du principe émergent.

II. L’intertemporalité intranormative

15. L’intertemporalité intranormative a cela d’original qu’elle concerne un seul et même instrument pour lequel existe une période de latence comprise entre son entrée en vigueur et son entrée en application. Pour autant, la figure n’est pas totalement inconnue qui pourrait rappeler la distinction entre observabilité et applicabilité [46].

16. Dans la théorie française du droit transitoire, l’entrée en vigueur correspond à la date à partir de laquelle la loi nouvelle s’applique [47]. Il en est théoriquement de même en droit de l’Union [48]. Toutefois, en certaines matières, le législateur insère, parmi ses dispositions finales, un texte qui distingue l’entrée en vigueur de l’entrée en application pour différer cette dernière. Tel est par exemple le cas de l’article 99 du RGPD N° Lexbase : L0189K8I qui retarde l’applicabilité du règlement de deux ans pour donner le temps aux responsables de traitement et sous-traitant de se mettre en conformité [49]. L’objectif est d’éviter une trop forte perturbation de la sécurité et de la prévisibilité juridiques comme du marché intérieur lié à l’entrée en vigueur de nouvelles contraintes. Il en résulte que les textes nouveaux ne produisent leur effet juridique que pour les situations postérieures à leur entrée en application et laissent à l’empire du droit antérieur le soin de régir les situations antérieures, y compris celles nées entre l’entrée en vigueur du texte et son entrée en application [50]. Pour autant, l’entrée en vigueur est-elle, par elle-même, dépourvue de tout effet juridique ? En d’autres termes, toute efficacité juridique du texte nouveau est-elle exclue dans l’attente de son entrée en application ?

17. La question n’est pas inédite en droit de l’Union, pour avoir reçu des éléments de réponse s’agissant des directives. L’intertemporalité est bornée par la date d’entrée en vigueur et le terme du délai de transposition. Entre ces deux dates, les destinataires de la norme que sont les États membres sont incités à transposer la directive, laquelle est dépourvue d’efficacité ou d’invocabilité, faute d’être inconditionnelle, c’est-à-dire faute d’être transposée par les États membres. Pour autant, la Cour de justice lui confère une efficacité anticipée. Elle a admis, tout d’abord, une « invocabilité de prévention » [51] afin d’éviter qu’un État membre n’adopte un acte contraire à la directive avant le terme du délai de transposition, lorsqu’à cette dernière date le recours ouvert contre cet acte dans l’ordre juridique national serait prescrit. En d’autres termes, au cours de la période de latence, « si les États membres ne sont pas tenus d’adopter ces mesures avant l’expiration du délai de transposition, […] ils doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive » [52]. Ensuite, la Cour de justice a été jusqu’à imposer aux juridictions nationales d’interpréter le droit national en conformité avec les principes de l’ordre juridique de l’Union, considérant que la question couverte par la directive relevait du champ d’application du droit de l’Union à compter de son entrée en vigueur [53]. Cette dernière date suffit à rendre efficace l’exercice de sa compétence par le législateur de l’Union.

18. Considérant ce qui précède, la question prospective est celle de l’extension de cet acquis aux règlements, indépendamment des dispositions qui laissent aux États membres des marges d’appréciation au point de les confondre partiellement avec une directive [54]. La difficulté tient à ce que les destinataires de la norme diffèrent. Les règlements entrés en application sont d’effet direct dans les rapports de droit privé. Quoi qu’il en soit, l’entrée en vigueur d’un règlement n’est pas dépourvue de tout effet. Tandis que l’applicabilité directe est reportée dans le temps, elle donne à l’instrument de droit dérivé force obligatoire. Il est contraignant pour ses destinataires, mais sans pouvoir être le fondement des effets juridiques qu’il prévoit et qui demeurent subordonnés à son applicabilité.

19. La première conséquence de cette force obligatoire a été dessinée par la jurisprudence relative aux directives et peut être transposée sans difficulté aux règlements. La force obligatoire de l’instrument de droit dérivé fait basculer toutes les situations qui en relèvent dans le champ d’application du droit de l’Union. Elle est particulièrement intéressante lorsque ces situations n’étaient régies, auparavant, que par le droit national. Le juge national est alors contraint d’interpréter son droit national, non pas à la lumière du droit dérivé entré en vigueur, mais à la lumière du droit de l’Union applicable, dont les principes de droit primaire et la charte des droits fondamentaux. Cette première conséquence est, en revanche, de peu d’utilité en cas de succession d’instruments de droit dérivé sans extension de son champ d’application matériel ou spatial.

20. Le plus incertain tient à l’invocabilité du règlement virtuellement violé par un destinataire de la règle. La question est particulièrement pertinente s’agissant d’instruments qui procèdent d’une approche par les risques. Car ils chargent le destinataire de la norme d’adopter les mesures appropriées pour se conformer aux prescriptions du règlement. Cet opérateur n’est-il pas tenu, considérant la force obligatoire du texte, de s’abstenir d’adopter toute mesure qui compromettrait l’achèvement des buts qui lui sont assignés par le texte sans attendre que ce dernier y soit applicable ? Le droit de l’Union ne pourrait pas offrir les moyens de répondre par la positive à cette question, à défaut de pouvoir employer les mesures correctrices prévues par le texte nouveau comme celles prévues par le texte ancien. En revanche, c’est sur le fondement du droit national que pourrait être sanctionnée la méconnaissance d’une norme obligatoire de l’ordre juridique, notamment par le truchement de la responsabilité civile pour faute, au titre de la méconnaissance d’une obligation préexistante.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L’examen du droit transitoire, tel que l’envisage le droit administratif, appelle quelques précisions préalables sur le champ et le sens du propos. En premier lieu, l’expression « droit administratif » sera prise dans ses deux sens : droit positif et discipline ayant pour objet son étude. En d’autres termes, l’étude portera, certes, sur les règles qui gouvernent l’application dans le temps de la loi telles qu’elles ont été déterminées, au moins à titre principal, par la jurisprudence du Conseil d’État. Mais la manière dont la doctrine de droit administratif conçoit le droit transitoire sera également abordée. En second lieu, dans un exposé assez bref, il sera seulement possible de faire ressortir les trais saillants du droit administratif transitoire, en s’interrogeant sur sa spécificité par rapport au droit privé (autant que l’auteur de ces lignes soit compétent à l’égard de ce dernier).

Il s’agira donc ici de considérer, dans leurs grandes lignes et dans une perspective de comparaison avec le droit privé, la manière dont la doctrine de droit administratif (I) et la jurisprudence administrative (II) voient le droit transitoire.

I. Le droit transitoire vu du de la doctrine de droit administratif

En ce qui concerne la doctrine de droit administratif, deux questions méritent d’être abordées. La première, déjà évoquée, porte sur la manière dont les administrativistes envisagent le droit transitoire. La seconde s’intéresse à l’influence des conceptions doctrinales (qu’elles viennent des auteurs de droit public ou de droit privé) sur la jurisprudence administrative.

Sur le premier point, le plus frappant par rapport à la doctrine de droit privé réside dans le relatif désintérêt de la doctrine de droit administratif (ou plus généralement d’ailleurs, de droit public) pour les questions d’application de la loi dans le temps. Les systèmes de droit transitoire ont été conçus par des privatistes, qu’il s’agisse de la doctrine des droits acquis, de la théorie de Paul Roubier ou de celle de Jacques Héron (pour ne citer que les principaux auteurs). Parmi les publicistes, seuls Léon Duguit et les juristes de son école ont conçu une théorie de l’application de la loi dans le temps, sur laquelle on reviendra un peu plus loin. Les auteurs actuels qui ont travaillé sur la question, peu nombreux, se sont d’ailleurs largement inspirés des idées de Jacques Héron [1]. Ils n’ont pas conçu de nouveau système. Il est, par ailleurs, particulièrement frappant qu’à une exception près [2], les traités ou manuels de droit administratif n’abordent pas la question des conflits de lois dans le temps.

Il faut bien sûr s’interroger sur les raisons de cet état de la doctrine. Elles sont sans doute multiples. Un facteur institutionnel joue probablement un rôle : dans la répartition universitaire des disciplines, l’étude des conflits de lois dans le temps relève du cours d’introduction au droit, dont l’enseignement revient, le plus souvent aux civilistes (qui sont aussi les auteurs des manuels portant sur ce domaine). Deux autres facteurs sont plus profonds, qui touchent à certaines spécificités du droit administratif. Historiquement, l’essentiel du droit administratif a été construit par la jurisprudence, et les lois, en particulier, ont été pendant longtemps d’importance secondaire. Des juristes avant tout préoccupés par la jurisprudence ne sont pas disposés à s’intéresser à l’application de la loi dans le temps. Par ailleurs, la question de la rétroactivité de la jurisprudence est relativement récente. En second lieu, les administrativistes ont concentré leurs efforts sur la construction de la théorie d’une catégorie d’actes qui apparaissait propre au droit administratif, celle de l’acte administratif unilatéral. Ils se sont donc avant tout intéressés à l’application dans le temps de celui-ci. Cette question est traitée dans tous les manuels de droit administratif. Or, s’agissant des actes non réglementaires, les questions qui se posent ici sont fondamentalement différentes de celles qui se posent pour la loi, dans la mesure où un conflit ne peut exister qu’entre des normes générales et abstraites [3]. Il est vrai, bien entendu, que les règlements administratifs édictent de telles normes. Mais, à propos des règlements, ce sont surtout les questions d’entrée en vigueur, d’abrogation et de retrait qui ont retenu l’attention de la doctrine, et pas celle des conflits dans le temps. À première vue, le relatif désintérêt de la doctrine de droit administratif pour ces conflits paraît exclure qu’elle ait exercé, dans ce domaine, une grande influence sur la jurisprudence développée par le Conseil d’État. Mais la question mérite examen.

L’influence des conceptions doctrinales sur la jurisprudence administrative appelle plusieurs remarques. Il est certain que le Conseil d’État n’a pas fait sienne quelque théorie du droit transitoire que ce soit, qu’il mettrait en œuvre de manière systématique. Ce serait contraire à son pragmatisme fondamental. Il faut ajouter à cela, car cela va dans le même sens, qu’il ne semble pas exister de politique jurisprudentielle globale du Conseil d’État en matière d’application de la loi dans le temps, mais, tout au plus, des politiques jurisprudentielles sectorielles. Certes, comme on le verra, la jurisprudence administrative pose, en matière de droit transitoire, des principes généraux, mais ils ne sont pas toujours suivis et, quand ils le sont, sont déclinés de manière variable dans les différents champs du droit administratif, sans qu’il y ait, de la part du juge, une recherche de cohérence globale. Ces premiers éléments font apparaître que l’influence des systèmes doctrinaux est limitée. Elle n’est pas, pour autant, inexistante. Il arrive que des commissaires de gouvernement, devenus rapporteurs publics, ayant à résoudre une question sur laquelle il n’y a pas de précédent jurisprudentiel et qui, par conséquent, suscite un certain embarras de leur part, utilisent des constructions doctrinales pour bâtir un raisonnement. C’est arrivé, par exemple, de façon particulièrement nette, dans une affaire qui mettait en cause l’application dans le temps d’une disposition prévoyant la caducité des permis de construire en cas d’interruption des travaux pendant au moins un an aux permis délivrés antérieurement [4]. Le commissaire du gouvernement s’est référé assez longuement aux théories de Roubier (en les déformant d’ailleurs quelque peu). L’arrêt a suivi les conclusions sans bien entendu faire explicitement référence à ces théories (de telles références ne se rencontrent jamais dans les décisions du Conseil d’État). Plus récemment, et pour donner un autre exemple, M. Guyomar, dans une affaire concernant l’obligation pour un règlement de contenir des dispositions transitoires, a utilisé, pour éclairer les données du problème, les travaux de G. Eveillard et ceux de l’auteur de ses lignes [5]. Si d’autres exemples pouvaient sans doute être trouvés, ils demeurent malgré tout rares. 

Comme on l’a dit, en droit public, seule l’École de Duguit a produit une théorie de l’application de la loi dans le temps. Cela est lié au fait que la systématisation du droit administratif que défend cette école s’appuie, en partie, sur une théorie générale du droit et, plus précisément, sur une classification des actes et des situations juridiques. C’est dans ce cadre que se situe le système de droit transitoire dont il s’agit ici. Il repose sur deux propositions fondamentales. Une loi nouvelle ne peut, sans rétroagir, s’appliquer, même pour l’avenir, aux situations juridiques subjectives existant à la date de son entrée en vigueur. Elle peut, au contraire, régir, les situations objectives qui existent à cette même date. La classification des actes et des situations de Duguit et les conséquences qu’elle comporte en matière d’application de la loi dans le temps ont exercé une certaine influence sur la jurisprudence administrative. En particulier, cette dernière se réfère de préférence à la notion de situation juridique, comme chez Roubier, plutôt qu’à celle de droit acquis, qui continue à dominer la jurisprudence de la Cour de cassation si l’on en croit la démonstration de Th. Bonneau [6]. De ce point de vue, l’approche administrativiste est plus objective que subjective. Cela n’est toutefois vrai qu’en partie, car la notion de droit acquis est présente dans certains secteurs de la jurisprudence administrative. On retrouve ici l’idée qu’il n’y a pas, dans le domaine du droit transitoire, de politique jurisprudentielle globale ni, partant, de recherche d’une cohérence d’ensemble. C’est ce que l’on va voir maintenant, de façon plus précise, en considérant les principes de solution des conflits de lois dans le temps élaborés par la jurisprudence administrative.

II. Le droit transitoire vu de la jurisprudence administrative

La spécificité du droit transitoire élaboré par la jurisprudence administrative par rapport au droit privé (puisque tel est le point de vue adopté ici, on le sait) apparait à plusieurs égards.

Le premier est celui des sources formelles des principes. En droit privé, la solution des conflits de loi dans le temps demeure assise sur l’article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 qui exclut l’effet rétroactif de la loi. Si d’assez nombreuses décisions anciennes du Conseil d’État font explicitement mention de ce texte [7], dans leurs visas ou leurs motifs, la jurisprudence administrative contemporaine ne s’y réfère plus. Elle voit dans la non-rétroactivité non seulement des actes administratifs (réglementaires ou non) [8], mais aussi de la loi [9] un principe général du droit, c’est-à-dire un principe jurisprudentiel. En ce qui concerne la loi, à tout le moins, cette autonomie formelle du droit administratif n’est guère justifiée. L’article 2 du Code civil, qui vise la loi en général, a une portée qui dépasse le droit privé. En énonçant que c’est par exception à cette disposition que le législateur peut modifier rétroactivement la loi fiscale, le Conseil constitutionnel l’a nettement marqué [10]. Par ailleurs, il n’y a aucun obstacle de principe à ce que le juge administratif applique le Code civil et les cas où il le fait ne sont pas rares. Discutable en droit, l’attitude du Conseil d’État peut s’expliquer par une raison de politique jurisprudentielle. Tout en se conformant au principe de non-rétroactivité de la loi, la Haute juridiction administrative a peut-être voulu se ménager la faculté de le concevoir de façon particulière, sans se mettre ouvertement en contradiction avec la jurisprudence judiciaire.

Déjà évoquée à un autre titre, la place centrale de l’acte administratif unilatéral en droit administratif mérite de l’être à nouveau ici, dans la mesure où elle parait contribuer à donner une certaine spécificité au droit administratif transitoire et, cela, de deux points de vue. Le premier, à vrai dire, est assez évident. Il se rencontre des conflits dans le temps entre lois qui portent sur le régime de ces actes, qu’il s’agisse de leurs conditions de légalité ou de leurs effets. Ces conflits n’ont guère d’équivalent en droit privé et posent parfois des problèmes que l’on n’y rencontre guère, spécialement en matière d’application immédiate des règles qui gouvernent la procédure, parfois longue et complexe, d’élaboration des décisions administratives. Il y a là une spécificité qui tient aux objets sur lesquelles portent les règles du droit administratif. Une seconde incidence de l’importance de l’acte administratif unilatéral peut être formulée de la manière suivante : il arrive qu’une notion développée pour résoudre une question d’application dans le temps desdits actes soit ensuite transposée en matière de conflits de lois dans le temps. Un tel raisonnement par analogie n’a évidemment pas d’équivalent en droit privé. Par exemple, la distinction entre les actes administratifs créateurs de droits acquis et ceux qui ne le sont pas a été forgée par le Conseil d’État en vue de déterminer le régime du retrait et, aujourd’hui, surtout de l’abrogation de ces actes, la stabilité des premiers étant naturellement davantage protégée que celle des seconds. Mais elle a ensuite été utilisée en matière d’application dans le temps des règles relatives aux effets des décisions administratives parce que, certes sous une autre forme, c’est de nouveau la stabilité ou la mutabilité de ces effets qui est en jeu. Comme on peut s’y attendre, le principe est que les effets des décisions créatrices de droits restent régis par les règles en vigueur au jour de leur adoption, tandis que les actes non créateurs de droits subissent au contraire l’effet immédiat des règles nouvelles [11].

Il faut maintenant en venir aux bases de la jurisprudence administrative en matière de conflits de lois dans le temps. Cette jurisprudence repose sur la distinction entre deux principes qui sont celui de la non-rétroactivité de la loi et des règlements administratifs, et celui de leur application immédiate. Ces principes n’ont pas du tout la même valeur juridique. En tant que principe général du droit, le premier a valeur législative, sauf bien sûr en matière répressive où son rang est constitutionnel en vertu de l’article 8 de la Déclaration de 1789 N° Lexbase : L1372A9P. Le principe de l’application immédiate, quant à lui, n’a pas été érigé en principe général du droit [12] et n’est appliqué que sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires.

Les deux principes admettent des exceptions. Celles que le principe de non-rétroactivité comporte sont en partie les mêmes qu’en droit privé. L’influence croissante des principes du droit pénal sur le régime des sanctions administratives a conduit à étendre à celles-ci la rétroactivité de la loi plus douce, du moins pour les sanctions qui ne sont pas de nature disciplinaire. De même, la doctrine traditionnelle de la rétroactivité des dispositions interprétatives est admise par le Conseil d’État pour les lois comme pour les actes administratifs. D’autres hypothèses de rétroactivité apparaissent, au contraire, propres au droit administratif. Il en est ainsi, par exemple, de celles qui sont justifiées par la nécessité de combler une absence illégale de réglementation, qui peut notamment être consécutive à l’annulation d’un règlement par le juge administratif [13]. Le principe de l’application immédiate est également écarté par la jurisprudence dans un certain nombre de cas. Deux points méritent, à ce propos, de retenir l’attention. Les cas en cause peuvent s’analyser comme organisant une survie de la règle ancienne, pour reprendre l’expression de Roubier. Toutefois, la jurisprudence administrative n’utilise pas explicitement cette expression et, de surcroît, le Conseil d’État analyse parfois les solutions qui organisent une telle survie comme correspondant à une non-rétroactivité. C’est le cas en particulier, en ce qui concerne le principe selon lequel les règles qui gouvernent les effets des contrats ne s’appliquent pas aux contrats en cours, même pour l’avenir. Ce principe est appliqué de longue date par le Conseil d’État aux contrats de droit privé quand il est amené à statuer sur la légalité de règlements administratifs qui prétendent régir les conventions en cours [14]. La question a longtemps été moins certaine pour les contrats administratifs, mais l’arrêt « Commune d’Olivet » [15] a mis fin à cette incertitude. La solution est d’ailleurs codifiée dans le Code des relations entre le public et l’administration [16]. S’agissant de la qualification de la solution, la ligne dominante de la jurisprudence y a longtemps vu une dérogation au principe de l’application immédiate. Mais, depuis son arrêt « Société KPMG » [17], le Conseil d’État, à l’instar de la Cour de cassation [18], considère qu’une « disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut s’appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d’entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif ». S’agissant ensuite de la teneur des exceptions au principe de l’application immédiate, la distinction faite sur le terrain de la rétroactivité se vérifie à nouveau. Certaines sont communes avec le droit privé, comme on vient de le voir avec les effets des contrats. D’autres apparaissent propres au droit administratif, comme celle, déjà évoquée, qui intéresse les effets des décisions administratives créatrices de droits.

La mise en œuvre des principes adoptés par la jurisprudence administrative requiert une définition des différents modes d’action de la loi dans le temps et, en particulier, de la rétroactivité et de l’application immédiate. Il faut redire ici que le juge administratif n’a pas, à ce propos, de système ni de politique jurisprudentielle globale. Il est particulièrement significatif, à cet égard, que, jusqu’à assez récemment, le Conseil d’État n’avait pas vraiment donné de définition générale de la rétroactivité ni de l’application immédiate. Il était néanmoins possible d’induire de la jurisprudence administrative qu’elle est gouvernée par une opposition entre situation définitivement constituée et situation en cours de constitution. Le principe de non-rétroactivité est compris comme interdisant à une règle nouvelle de remettre en cause les situations définitivement constituées avant son entrée en vigueur tandis que la règle nouvelle s’applique en principe de façon immédiate à ce qui est analysé comme situation juridique en cours de constitution. La notion de situation constituée et la définition de la rétroactivité qui en découle sont désormais explicitement utilisées par la jurisprudence [19] et par la loi [20].

Bien évidemment, tout le problème est de savoir ce qu’il faut entendre par « situation définitivement constituée » et par « situation en cours de constitution ». Le Conseil d’État n’a jamais précisé ce qu’il faut entendre par là. Cela n’empêche pas d’essayer d’induire une définition de l’ensemble des applications qu’il fait de ces notions. Mais il me semble qu’un tel travail d’induction ne peut pas véritablement aboutir à des définitions générales pour la raison, déjà soulignée, qu’il n’existe pas de politique jurisprudentielle d’ensemble ni de recherche d’une cohérence globale. Cela se manifeste de deux façons. En premier lieu, ce que recouvrent les notions de situation définitivement constituée ou celle de situation en cours de constitution sont déterminées de manière spécifique dans les différents secteurs du droit administratif. Par exemple, l’effet dans le temps des règles qui gouvernent les conditions de validité des actes administratifs unilatéraux et des contrats administratifs est gouverné (sans grande surprise) par la date d’édiction de l’acte ou de formation du contrat. Il est donc permis de dire (mais le juge ne l’énonce pas explicitement) que c’est à cette date que la situation est définitivement constituée (de sorte qu’un acte juridique en cours d’élaboration est une « situation en cours de constitution »). S’agissant des situations juridiques de créanciers et de débiteurs, c’est la date du fait générateur du rapport d’obligation qui est retenue : fait dommageable en matière de responsabilité extracontractuelle, fait générateur de l’impôt en matière fiscale, etc. En second lieu, certaines jurisprudences se sont formées avant que la distinction entre situation constituée et situation en cours de constitution ne soit établie et ne font pas référence à ces notions. En particulier, dans certains secteurs de la jurisprudence administrative, le juge utilise la notion de droit ou droits acquis et non pas celle de situation constituée. C’est très nettement le cas, par exemple, en matière d’application dans le temps des règles qui fixent le régime des recours ou des voies de recours pouvant être portées devant la juridiction administrative : le droit d’exercer un recours et les éléments constitutifs sont fixés au jour de la décision ou du jugement et ne peuvent être remis en cause par une loi ultérieure sauf rétroactivité [21] (à la différence des formes de l’exercice du recours qui sont déterminées par les règles en vigueur au moment de son introduction).

La doctrine de droit administratif présente une certaine spécificité en matière de droit transitoire, mais plutôt négative en ce sens qu’elle s’y intéresse somme toute assez peu. Quant à la jurisprudence, formellement autonome, elle est amenée à résoudre des conflits qui portent, parfois, sur des matières propres au droit administratif. De manière générale, elle se caractérise par un équilibre entre une certaine conceptualisation, qui passe par l’affirmation de principes et de notions de portée générale, et un pragmatisme dans la mise en œuvre de ces derniers.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Magistralement étudiés par Monsieur Nicolas Bareït dans les années 2000 [1], les liens noués entre le droit transitoire et le droit des personnes et de la famille font partie de ces sujets souvent négligés. Pourtant, de grands auteurs tels Paul Roubier, Louis Bach ou Françoise Dekeuwer-Défossez s’y étaient intéressés, témoignant de toute sa cardinalité. Roubier y avait ainsi consacré plusieurs pages de sa fameuse monographie sur Le droit transitoire [2], Bach plusieurs lignes de son article dédié au « problème de l’application de la loi dans le temps » [3], et Françoise Dekeuwer-Défossez l’essentiel de ses démonstrations conduites à l’occasion de sa non moins fameuse monographie sur Les dispositions transitoires dans la législation civile contemporaine [4], focalisée sur la législation familiale.

Or ces différentes études convergeaient vers un même constat : celui de l’originalité du droit transitoire en droit des personnes et de la famille, cette matière constituant un formidable laboratoire en ce domaine, où nombre d’essais furent tentés, nombre de théories élaborées, et nombres de conclusions tirées.

Car à l’épreuve des faits, le droit transitoire est effectivement partout et sous toutes ses formes en droit des personnes et de la famille.

On retrouve ainsi, des lois révolutionnaires de 1789 à celles de 2024, toute la panoplie du parfait petit chimiste du droit transitoire [5] : des lois d’application immédiate, des lois rétroactives, des lois interprétatives, des lois confirmatives, des lois temporaires, des reports d’entrée en vigueur, des dispositions transitoires substantielles, ou même des facultés de choix de loi, également dites « options de législation ».

Or comment comprendre cette omniprésence du droit transitoire en ce domaine et cette panoplie de lois dont use le législateur ?

Au vrai, plusieurs éléments pourraient le justifier, en ce sens où, d’un côté, le droit des personnes et de la famille semble exacerber les problématiques du droit transitoire, en raison de facteurs tout autant internes qu’externes à cette matière (I), et d’un autre côté, le législateur semble surexploiter les instruments du droit transitoire, tantôt à des fins pragmatiques, tantôt à des fins politiques (II).

Tentons donc, dans le sillage des études précitées, de proposer entre ces lignes un état des lieux de l’usage des règles du droit transitoire en droit des personnes et de la famille en cette année 2024.

I. L’exacerbation des problématiques du droit transitoire par le droit des personnes et de la famille

Comme nous l’avons souligné, le droit des personnes et de la famille est indissociable des problématiques du droit transitoire, celui-ci exacerbant celui-là en raison de facteurs à la fois propres au premier, dits « internes » (A), et de facteurs contingents à celui-ci, dits « externes » (B). En ce sens, le droit des personnes et de la famille se singularise clairement en ce domaine, en témoignant de toute son originalité.

A. Facteurs internes

La nature du droit des personnes et de la famille comme son objet constituent les deux facteurs principaux à l’origine de l’exacerbation des problématiques du droit transitoire en ce domaine.

Nature. Quant à sa nature, d’abord, le droit des personnes et de la famille est un droit de métissage au regard des concepts proposés par Roubier, en ce sens où l’ensemble des grandes catégories destinées à fixer les principes du droit transitoire s’y retrouvent, mais de surcroît s’y mêlent, dans un florilège de catégories ou de sous-catégories métissées. On sait en effet, lorsque l’on parle de conflits de lois dans le temps, que deux grandes distinctions consistent à opposer les situations juridiques légales aux situations juridiques contractuelles, d’un côté, et le droit pénal au droit civil, de l’autre, chacune de ces situations et chacun de ces droits obéissant à leurs propres règles. Or en droit des personnes et de la famille, ces catégories se chevauchent sans cesse, le mariage, le Pacs, les régimes matrimoniaux, les régimes pacsimoniaux, les libéralités, les successions ou encore les incapacités formant autant d’institutions à la croisée des chemins du légal et du contractuel, le légal étant souvent teinté de contractuel, et le contractuel souvent teinté de légal.

Plusieurs exemples peuvent d’ailleurs en témoigner, tels les contrats de mariage, de Pacs, ou encore les mandats de protection future, à mi-chemin du contrat spécial et du statut légal, ou différemment les pactes successoraux, à mi-chemin, à l’inverse, du légal et du contrat spécial. Or quel versant faire prévaloir en ces différents cas ? Comment mettre en œuvre les principes du droit transitoire ? On le conçoit, la difficulté est grande en raison même de ce métissage et de cette omniprésence du légal et du contractuel en droit de la famille, renforcée au fil des dernières réformes.

Parallèlement, certaines problématiques du droit des personnes et de la famille sont à la fois teintées de droit civil et de droit pénal, comme l’inexécution d’une obligation alimentaire, le recel de communauté, le recel successoral, ou encore l’ingratitude et l’indignité en droit des libéralités et des successions. Or là encore, quel versant faire prévaloir ? Les règles relatives aux conflits transitoires en droit civil, ou celles relatives au droit pénal ? Là aussi, la difficulté est grande au regard des concepts proposés par Roubier, et l’on observe à l’épreuve les difficultés du législateur à saisir et régir ces mécanismes situés à la croisée des chemins, lors de l’établissement des règles de droit transitoire.

À cet égard, le droit des personnes et de la famille constitue donc une machine à faire sauter les catégories du droit transitoire, en raison de ce métissage permanent des institutions en cause, exacerbant à ce titre les problématiques du droit transitoire.

Objet. Quant à l’objet même du droit des personnes et de la famille, ensuite, celui-ci exacerbe lui aussi les problématiques du droit transitoire, dans la mesure où, à la différence de certaines autres matières du droit, celle-ci saisit chacun de nous de sa naissance à sa mort, si ce n’est plusieurs générations, et constitue en cela la matière par excellence du temps long, et d’un temps sans cesse plus long en raison de l’allongement de l’espérance de vie. Car raisonner en droit des personnes et de la famille revient désormais à raisonner sur 80 à 90 ans, soit sur l’échelle d’une vie. Or pour bien comprendre la portée du propos, il faut observer qu’il y a seulement 86 ans, la femme mariée était encore sous la puissance de son mari, lui devait obéissance, et était considérée comme une incapable majeure…

Mais regardons plutôt : en raisonnant sur ces générations de femmes encore vivantes et nées avant 1938, soit 1 254 000 Françaises en 2024 [6], celles-ci auront donc connu de leur vivant quatre réformes majeures du mariage (1938, 1942, 1970, 2013), deux de leur régime matrimonial (1965, 1985), quatre de leur filiation (1972, 1993, 2005, 2009) et, lorsque leur heure sonnera, deux réformes majeures du droit des successions et des libéralités (2001, 2006), avec à la clef autant de conflits de droit transitoire !

Autrement dit, le droit des personnes et de la famille, par sa nature comme par son objet, est un droit tout à fait particulier au prisme des conflits de lois dans le temps, ce qui explique d’ailleurs que Roubier, Bach ou Françoise Deukewer-Défossez se soient tant appuyés sur lui afin de conduire leurs démonstrations.

Mais au-delà de ces facteurs internes au droit des personnes et de la famille, des facteurs externes expliquent aussi l’exacerbation des problématiques du droit transitoire en ce domaine.

B. Facteurs externes

S’agissant des facteurs externes d’exacerbation des problématiques du droit transitoire en notre domaine, le droit des personnes et de la famille fait effectivement preuve de particularisme, dans la mesure où ce droit est en perpétuelle évolution (comme les objets qu’il tente de saisir et de régir : les personnes et la famille), et constitue un droit de débats et de combats, et donc de réformes législatives incessantes, aux effets sociaux et institutionnels collatéraux.

Évolutions. Imaginons un peu que, depuis 1789, plus de 30 grandes réformes des personnes et de la famille sont intervenues, véhiculant chacune leurs idéologies politiques, et donc leurs règles de droit transitoire destinées à renforcer ou non ces idéologies. Or, qui dit successions de lois dit successions de conflits de lois, conflits alimentés et exacerbés par cette inflation législative frappant particulièrement cette partie du droit.

Répercussions. En outre, l’influence du droit des personnes et de la famille s’exerce, comme on le sait, bien au-delà de ses frontières, contribuant là encore à exacerber les problématiques du droit transitoire, en raison de ses répercussions sociales et institutionnelles.

Socialement, d’un côté, le droit des personnes et de la famille est en effet un droit de masse, voire un droit « des masses », que le législateur se doit d’envisager d’une main tremblante. Quelques exemples : lorsque le législateur réforme le mariage, celui-ci touche directement à 11 millions de couples, soit 22 millions de personnes [7]. Lorsqu’il réforme l’autorité parentale, il touche encore directement à 14 millions d’enfants [8], et le double de parents. Et pour poursuivre en droit des personnes, lorsque le législateur réforme la protection des majeurs, il touche à 900 000 personnes [9], et autant de protecteurs.

Autrement dit, le droit des personnes et de la famille exerce ici une force d’influence sur l’ensemble de la société, instantanément, qui nécessairement exacerbe les problématiques du droit transitoire, et justifie, notamment, que d’importants reports d’entrée en vigueur soient quasi systématiquement prévus lorsque le législateur réforme ces matières, comme nous l’observerons plus loin.

Mais institutionnellement, d’un autre côté, l’influence du droit des personnes et de la famille est également immense, en ce sens où réformer ce droit exige fréquemment, « en écho », des réformes de nos institutions, de l’état civil à l’école, de la justice à la police, des avocats aux notaires, de sorte que l’application de la loi dans le temps étendra ses effets bien au-delà des seuls destinataires directs de la règle de droit, pour saisir l’ensemble des acteurs du droit des personnes et de la famille, l’ensemble de la société, exacerbant là encore les problématiques du droit transitoire, une pédagogie particulière et une prévention des difficultés étant dès lors nécessaires, comme nous l’observerons là aussi.

Pour toutes ces raisons, on le comprend donc, le droit des personnes et de la famille est un droit particulièrement concerné par les problématiques du droit transitoire, justifiant l’intérêt de la doctrine comme de la jurisprudence pour celui-ci, et justifiant, de proche en proche, la surexploitation des techniques du droit transitoire par le législateur en ce domaine.

II. La surexploitation des techniques du droit transitoire par le droit des personnes et de la famille

Affirmer l’existence d’une « surexploitation » des techniques du droit transitoire par le législateur en droit des personnes et de la famille pourrait apparaître un peu excessif, voire étrange, même si l’usage de ce terme est, comme nous le constaterons, loin d’être galvaudé. En effet, qu’il le fasse à des fins purement pragmatiques (A) ou à des fins éminemment politiques (B), le législateur ne cesse, en droit des personnes et de la famille, de recourir à l’ensemble des techniques du droit transitoire dans certains desseins [10].

A. Fins pragmatiques

Du côté des finalités pragmatiques, et en droit des personnes et de la famille comme ailleurs, mais peut-être plus qu’ailleurs, le législateur recourt aux différentes techniques du droit des conflits de lois dans le temps soit par pédagogie, soit par prévention des conflits.

Pédagogie. Premièrement, on observe dans de nombreuses lois concernant le droit des personnes et de la famille des dispositions transitoires à finalité purement pédagogique quant à leur contenu ou quant à leur méthode.

Quant à leur contenu, il n’est pas rare que le législateur vienne confirmer expressément les principes classiques du droit transitoire, comme pour s’assurer de la bonne mise en œuvre de ses lois, lorsqu’il pourrait exister des doutes ou des débats en ce domaine. Prenons trois exemples.

Premier exemple, sur les 15 grandes lois de ce début de XXI^e siècle, on observe que, dans un tiers des cas, le législateur est venu rappeler un principe classique du droit transitoire, à savoir l’application immédiate de la loi nouvelle aux instances en cours en matière contentieuse et constitutive, et ce, sans la moindre originalité. Ainsi, la loi du 30 juin 2000 sur la prestation compensatoire [11], celle du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale [12], celle du 26 mai 2004 sur le divorce [13], l’ordonnance du 15 octobre 2015 sur l’habilitation familiale [14], ou encore la loi du 23 mars 2019, dite de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice [15], contiennent toutes un rappel exprès de ce principe. Or ces précisions ont en cela une portée purement pédagogique : s’assurer de la bonne mise en œuvre de la loi nouvelle par les juges, même dans les instances en cours.

Deuxième exemple, la même loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale [16] comme l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation [17] énoncent qu’elles sont applicables aux enfants nés avant comme après leur entrée en vigueur, ce qui n’est rien d’autre que l’application immédiate de la loi nouvelle là encore, mais à des situations juridiques légales, et plus précisément à un statut légal : celui d’enfant. La portée de ces règles est donc là encore pédagogique : il s’agit de lever d’éventuels doutes ou interrogations en confirmant les principes classiques du droit transitoire.

Dernier exemple, en parcourant la loi du 3 décembre 2001 [18], celle-ci vient préciser que « les causes de l’indignité successorale sont déterminées par la loi en vigueur au jour où les faits ont été commis » [19], ce qui n’a rien non plus d’original, dans la mesure où l’indignité successorale constitue une déchéance civile teintée de considérations punitives, et soumise de ce fait au principe classique « pas de peine sans loi », inscrit à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen N° Lexbase : L6813BHS et à l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme N° Lexbase : L4797AQQ.

En ces différentes occasions, donc, le législateur confirme formellement les principes généraux du droit transitoire, sans rien innover et, de ce fait, à de seules fins pédagogiques.

Quant à la méthode véhiculée par ces lois, pour continuer, il n’est pas rare non plus en droit des personnes et de la famille que le législateur vienne reporter la date d’entrée en vigueur de la loi, et ce, afin de laisser à ses destinataires, profanes ou professionnels, le temps de se l’approprier.

Et le nombre de mois séparant le vote de la loi de son entrée en vigueur est ici extrêmement variable : 6 mois pour la loi du 3 décembre 2001 [20] (successions), 7 mois pour celle du 26 mai 2004 [21] (divorce), 1 mois pour l’ordonnance du 4 juillet 2005 [22] (filiation), de nouveau 6 mois pour la loi du 23 juin 2006 [23], (successions et libéralités), 21 mois pour celle du 5 mars 2007 [24] (majeurs protégés), 2 mois seulement pour l’ordonnance du 15 octobre 2015 [25] (habilitation familiale), 6 mois pour la loi du 18 novembre 2016 [26] (DCM-EJ) ou encore 13 mois pour celle du 2 août 2021 [27] (bioéthique).

En somme, en droit des personnes et de la famille, le report d’entrée en vigueur de la loi est une méthode tout à fait commune, et destinée à assurer la publicité de la loi nouvelle dans des domaines où, comme nous l’avons dit, des millions d’individus et des milliers de professionnels sont concernés, et doivent pouvoir se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions de la loi. Et le principe est simple : plus la loi est complexe, ou plus les mesures institutionnelles à mettre en place sont lourdes, et plus le délai de report de l’entrée en vigueur de la loi sera long.

Prévention. Deuxièmement, l’on observe aussi et, sous-jacente à ces dispositions de droit transitoire, la volonté de prévention des difficultés par le législateur, lorsque celui-ci use de ces diverses dispositions. Et deux difficultés cherchent ici à être évitées par le législateur : des difficultés d’ordre extrajudiciaire, d’une part, et des difficultés d’ordre judiciaire, d’autre part.

Du côté de la prévention des difficultés extrajudiciaires, d’une part, le législateur recourt fréquemment au report de l’entrée en vigueur de la loi comme nous l’avons dit, et ce, afin de permettre aux professionnels du droit (magistrats, avocats, notaires, MJPM, etc.) comme aux associations d’en prendre connaissance, d’établir leurs modèles, leurs procédures, en somme, d’anticiper l’entrée en vigueur de la loi. La finalité n’est alors plus pédagogique, mais plutôt « opérationnelle » : il s’agit pour le législateur de s’assurer que la loi pourra être correctement mise en œuvre (on l’a notamment vu avec les lois du 3 décembre 2001 et du 23 juin 2006 réformant les successions), et de s’assurer de l’effectivité de son œuvre.

Du côté de la prévention des difficultés judiciaires, d’autre part, l’idée souvent sous-jacente à certaines dispositions transitoires est cette fois-ci de purger ab initio les éventuels contentieux liés aux conflits de lois dans le temps, soit en confirmant les principes du droit transitoire, soit en les infirmant expressément, notamment lorsque le législateur souhaite élargir ou réduire le champ d’application de la loi nouvelle, et ce, par des dispositions interprétatives destinées à lever les doutes.

L’idée est toutefois la même : être pragmatique et prévenir le contentieux, en formulant nettement, dès l’écriture de la loi, son champ d’application temporelle, dans une matière réunissant tout de même les deux tiers des affaires civiles soumises aux tribunaux judiciaires (46 % pour le droit des personnes, 20 % pour le droit de la famille) et plus de 20 % des affaires soumises aux cours d’appel [28].

Cela étant, le choix de l’élargissement ou de la réduction du champ d’application temporelle de la loi en droit des personnes et de la famille résulte aussi, et plus profondément, de véritables choix politiques, et non plus seulement de considérations pragmatiques.

B. Fins politiques

Parce que le droit des personnes et de la famille est un droit de gouvernement de nos modes de vie économiques, sociaux et moraux, et donc un droit de gouvernement de la société dans son ensemble, l’usage fait par le législateur des dispositions du droit transitoire véhicule très souvent des considérations politiques. Comme l’écrivait parfaitement Mme Françoise Dekeuwer-Défossez [29], les dispositions de droit transitoire prolongent ici et, en quelque sorte, les lois qu’elles accompagnent, et constituent souvent, comme l’ajoute M. Nicolas Bareït, le « vecteur d’un message politique » [30].

Autrement dit, les dispositions transitoires des lois nouvelles découlent très souvent de considérations politiques et idéologiques, et portent principalement, en droit des personnes et de la famille, trois finalités essentielles : la liberté, l’égalité, et la sécurité juridique [31].

Liberté. La liberté, d’abord, s’illustre dans la multiplication ces dernières années des facultés de choix (ou « options de législations ») laissées aux individus entre l’application de la loi ancienne ou de la loi nouvelle, et ce, en contrariété de la tendance traditionnelle du droit des personnes et de la famille à promouvoir un ordre public de direction. Trois exemples récents l’illustrent.

Premier exemple, lors du vote de la loi du 23 juin 2006 réformant les successions, les libéralités et le Pacs, le législateur a laissé deux choix successifs aux partenaires unis avant la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle : premièrement, le choix de faire ou non procéder aux formalités de publicité de leur union à l’état civil, là où jusqu’alors le Pacs n’était pas mentionné [32] ; deuxièmement, le choix de se soumettre ou non au nouveau régime légal des biens des partenaires issu de la loi nouvelle, c’est-à-dire au nouveau régime légal de séparation de biens [33]. Or, ici et là, le législateur « n’impose pas » ; il laisse le choix : à chacun sa loi, à chacun son droit, en quelque sorte.

Deuxième exemple, peut-être encore plus parlant, lors du vote de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, celle-ci a ouvert le droit d’accès à leurs origines aux enfants nés d’une AMP exogène après son entrée en vigueur. Cependant, cette loi a également laissé le choix aux donneurs dont les gamètes ont été utilisés avant son entrée en vigueur de faire connaître ou non leur identité ou leurs données identifiantes aux enfants nés grâce à leur don, à une époque où, pourtant, les dons étaient anonymes. Cette fois-ci, l’ordre public de l’anonymat a laissé place à un choix, à une liberté : celle du donneur de révéler ou non son identité ou ses données identifiantes.

Dernier exemple, lui aussi issu de la loi du 2 août 2021, le législateur a cette fois-ci usé d’une disposition transitoire substantielle pour laisser une option ouverte aux femmes ayant eu recours à une AMP à l’étranger, en leur permettant de recourir, si elles le souhaitent, au nouveau mécanisme de reconnaissance conjointe issu de la loi nouvelle pour établir leur filiation, et ce, pour une durée de 3 ans à compter de la publication de la loi [34]. Et libre à elles, là encore, d’y recourir ou non.

On observe donc, avec ces trois exemples, une véritable faveur du législateur à la liberté individuelle traduite non seulement dans les dispositions substantielles de la loi, mais encore dans ses dispositions transitoires, et ce, dans une matière, celle du droit des personnes et de la famille, pourtant dominée par l’ordre public. À cet égard, le pluralisme du droit substantiel rejaillit ici magistralement sur le pluralisme du droit transitoire, dans un jeu de miroir à souligner.

Égalité. L’égalité, ensuite, transparaît également dans de nombreuses dispositions transitoires du droit des personnes et de la famille, particulièrement lorsque le législateur souhaite appuyer un changement de modèle familial par le droit transitoire. Deux exemples récents en témoignent.

Premier exemple, l’application des nouvelles règles successorales des lois du 3 décembre 2001 et du 23 juin 2006 aux successions ouvertes, mais non partagées [35] traduit assurément, comme nous l’avons dit, la volonté du législateur d’instiller immédiatement et rétroactivement une égalité entre l’ensemble des successeurs dont les droits n’ont pas encore été partagés, peu important la date d’ouverture de la loi succession et donc de la loi normalement applicable à la succession. La rétroactivité sert ici l’égalité, et plus précisément l’égalité des héritiers.

Second exemple, l’application immédiate des règles relatives à la révision des rentes viagères fixées par un juge ou par convention, avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce [36], traduit là aussi cette volonté de placer l’ensemble des ex-époux sur un pied d’égalité, peu important la date de fixation de la rente.

On observe donc une nouvelle fois, avec ces deux exemples, l’instrumentalisation politique des règles du droit transitoire dont peut faire preuve le législateur pour accompagner les règles substantielles de sa loi nouvelle [37].

Sécurité. La sécurité juridique, enfin, constitue aussi – et contrairement à ce que nous venons de dire, et même paradoxalement à ce que nous venons de dire – un objectif parfois poursuivi par le législateur.

On observe en effet, en droit des personnes et de la famille, une faveur parfois vive à la survie de la loi ancienne, là où celle-ci devrait s’effacer devant la loi nouvelle, comme si le législateur ne souhaitait pas troubler les prévisions légitimes des membres de la famille, dans une matière où, pourtant et comme nous l’avons dit, ces prévisions devraient être indifférentes dans la mesure où l’ensemble de la matière est à l’origine, pour reprendre les concepts de Roubier, de statuts légaux sur lesquels les individus n’ont pas ou peu de prise. Trois exemples là encore l’illustrent.

Premier exemple, lors des réformes du divorce du 26 mai 2004 et du 23 mars 2019, le législateur a préféré faire survivre la loi ancienne dans les instances en cours s’agissant des demandes en divorce ou en séparation de corps, pour ne pas troubler le déroulement de ces instances, et pour ne pas troubler les prévisions des époux [38].

Deuxième exemple, lors de l’adoption de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, le législateur a là aussi privilégié la survie de la loi ancienne dans les instances en cours [39], dans la même volonté de ne pas troubler ces épineux procès.

Dernier exemple, lors du vote de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, le législateur a là encore privilégié la survie de la loi ancienne dans les instances en cours [40], comme pour assurer la défense des prévisions légitimes des parties, c’est-à-dire des personnes protégées et de leurs protecteurs.

On observe donc, là aussi, un usage à proprement parler politique des règles du droit transitoire, reflétant une certaine idéologie au sens noble du terme, une certaine vision du droit, tantôt dirigiste, tantôt libérale, tantôt uniformisatrice, tantôt pluraliste.

C’est dire qu’en conclusion, force est de constater, en droit des personnes et de la famille, la diversité des usages des règles de conflits de lois dans le temps faite par le législateur.

Parfois utilisées à des fins pragmatiques, de pédagogie ou de prévention, ces règles sont d’autres fois utilisées à des fins politiques, qu’il s’agisse d’appuyer des changements de modèles familiaux ou d’appuyer des changements de valeurs familiales, telles la liberté, l’égalité ou la sécurité.

À cet égard, le droit transitoire des personnes et de la famille apparaît bien indissociable du droit des personnes et de la famille lui-même, en ce qu’il participe à sa réalisation et véhicule les finalités pragmatiques comme politiques de la matière [41].

C’est pourquoi, si le lecteur devait à l’avenir arpenter les couloirs du temps du droit des personnes et de la famille, peut-être prendra-t-il désormais la peine d’y observer les reflets des miroirs du droit transitoire qui y seraient accrochés, afin d’y découvrir, à coup sûr, l’essence même du droit des personnes et de la famille : sa nature et ses finalités.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

« Loi versus décret d’application, qui l’emporte ? Le décret d’application, dont l’absence prolongée aboutit à paralyser la loi avant de pousser à son abrogation ? La loi, qui seule est finalement compétente pour décider de cette disparition, ou la refuser ? » [1]. En définitive, c’est bien au juge qu’il revient de trancher cette question inconfortable, celle du mouvement du droit sur un seul pied, lorsque le législateur et le pouvoir réglementaire n’ont pas, de concert, géré la mise en œuvre concrète du nouveau droit. La situation juridique crée alors, nécessairement, une période de droit transitoire, dans l’attente de l’harmonie de l’ensemble. Un droit transitoire qui repose, de fait … sur un "vide transitoire".

C’est pour porter un regard de praticien que j’ai été conviée à participer à cette réflexion sur le droit transitoire. En l’occurrence le regard du juge, dont on connaît la mission première, qui est celle d’appliquer la loi à l’espèce considérée, et sa mission subsidiaire, particulièrement importante à la Cour de cassation, qui est d’interpréter la loi, voire de combler le vide législatif, lorsque c’est nécessaire.

Si le législateur règlemente de manière claire et complète le droit transitoire applicable dans l’hypothèse d’une succession de lois dans le temps, le juge peut se contenter d’en faire l’application, ce qui devrait constituer une situation normale tant la question du rapport au temps des textes de loi est importante. Dans nombre d’hypothèses, toutefois, le droit transitoire n’est justement pas abordé ou pas précisément réglementé par le législateur.

La mission du juge est alors tout autre, lorsque la succession de textes fait naître des interrogations qui n’ont pas été levées par le législateur. Les grands principes posés dans le Code civil, éclairés notamment par le doyen Roubier, peuvent aider à élaborer des solutions, mais il faut bien reconnaître qu’ils suscitent plus de questions sans doute qu’ils n’en résolvent. Et le constat est accentué par la problématique de l’articulation de normes (entendues au sens large) qui n’ont pas une portée juridique identique en droit interne, ou encore par la problématique de la hiérarchie des normes et de l’intrusion dans ce schéma (notamment) de normes européennes.

Dans de tels cas, des considérations théoriques se mêlent à des enjeux pratiques ; il revient au juge (in fine à la Cour de cassation) de trancher, en fonction, aussi, des conséquences économiques ou sociétales des solutions envisageables. La mise en œuvre, par le juge, des règles de droit transitoire a ainsi pour vocation de participer à la recherche du juste, puisque le législateur n’est pas allé au bout en laissant le droit en suspens durant une période transitoire.

Afin de répondre à une suggestion des organisateurs du colloque, je propose d’illustrer certaines difficultés rencontrées par le juge et la façon dont il peut raisonner, à l’aide d’un exemple concret tiré de dossiers dont j’ai eu à connaître au sein de la première chambre civile. Les difficultés résultent d’une insoutenable attente, celle de mesures réglementaires d’application de la loi. J’aurais pu également envisager une autre attente tout aussi problématique, celle d’une loi de transposition d’une directive européenne. Cette hypothèse a donné lieu à un bel arrêt de la première chambre civile rendu le 25 mai 2023 [2], qui porte sur les limites de l’interprétation conforme à une directive non transposée, en matière de prescription. Dans les deux cas, la lenteur de l’institution tenue de rédiger les textes attendus, qu’il s’agisse du pouvoir réglementaire ou du Parlement, est à l’origine d’un vide juridique sur toute la période où le texte aurait dû exister … mais n’existe pas. [3]

La doctrine fait souvent le constat des redoutables conséquences d’une telle carence, qui reporte sur les épaules du juge la responsabilité de décider alors quel est le droit applicable, ce qui implique même dans certains cas de déterminer sa substance, voire de fixer des conditions contractuelles, ce qui n’est pas a priori son rôle. [4]

La problématique du droit transitoire est éminemment liée à celle du temps. Mais le temps du législateur (au sens large) n’est pas celui du justiciable ni celui de la justice. Le juge devra bien se saisir de la question soulevée par le justiciable, sans avoir la possibilité de reporter sa décision dans l’attente du texte espéré – parfois durant des années. Ce serait sinon un déni de justice. On l’aura compris, le temps du droit est à géométrie variable, selon que l’on s’adresse au juge ou au législateur, le premier devant pallier les lenteurs ou les hésitations du second.

L’illustration qui va suivre sera sans doute plus évocatrice que ces quelques réflexions introductives. Il s’agit d’évoquer le rôle du juge dans l’attente d’une « mesure d’application de la loi » au sens de l’article 1^er du Code civil N° Lexbase : L3088DYZ.

Il arrive assez régulièrement que le législateur prévoit, pour l’application du nouveau texte, ou au moins de certaines dispositions de la loi nouvelle, une ou des mesures d’application, au sens de l’article 1^er alinéa 1^er du Code civil, lequel dispose : « Les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. » [5].

La jurisprudence admet, si le législateur n’a pas expressément réglé la question, que ce n’est que lorsqu’une mesure d’application est indispensable pour la mise en œuvre de la loi que l’entrée en vigueur de celle-ci peut être retardée. Mais les critères du caractère indispensable ou non de la mesure d’application ne ressortent pas clairement de la jurisprudence : le juge dispose manifestement d’une marge d’appréciation en ce domaine, en fonction de la situation précisément visée par la loi concernée. [6] La lecture des décisions et de leurs travaux préparatoires rend compte en réalité de multiples critères d’appréciation : respect d’une exigence constitutionnelle, référence au droit commun en matière civile, recherche de l’intention du législateur, simple affirmation de l’autosuffisance du texte, etc. Aucune méthodologie particulière n’est suivie, ce qui laisse toute latitude au juge pour apprécier chaque situation [7].

On voit bien ici à la fois la gêne et la faille de la jurisprudence : le juge doit pallier le silence du législateur sur l’éventuel report de l’entrée en vigueur de la loi à la date où la mesure d’application est prise et, pour cela, il doit décider seul si cette mesure présente ou non un caractère indispensable pour appliquer le texte ou la disposition législative concernée. Une véritable étude du texte nouveau est alors nécessaire : le contexte dans lequel il a été voté, ses objectifs, la possibilité ou non, concrètement, d’appliquer la loi sans la mesure d’application, etc. L’exercice est périlleux et l’on ne peut que souligner l’importante insécurité juridique que génère une telle situation, car le juge aura alors pour mission de décider si le texte nouveau est d’application immédiate, ou bien inapplicable dans l’attente de la mesure d’application, ce qui renvoie alors la situation juridique au droit antérieurement applicable. 

Une telle hypothèse a donné lieu à trois arrêts rendus par la première chambre civile le 8 mars 2023 [8], qui illustrent bien la difficulté pour le juge de déterminer l’intention du législateur.

La situation juridique est assez technique et relève du droit de la propriété intellectuelle. Il s’agissait de déterminer le montant et les modalités de la rémunération due par des webradios à la Société civile des producteurs phonographiques (la SCPP), qui est un organisme de gestion collective des droits de plus de trois mille producteurs de phonogrammes [9]. Les webradios concernées dans ces trois arrêts sont des radios qui éditent des programmes musicaux accessibles uniquement sur internet, sur des sites tels que RFM.fr, NRJ.fr, nostalgie.fr, virginradio.fr. À ce titre, elles doivent rémunérer les producteurs de phonogrammes via la SCPP, qui gère leur répertoire. Un « contrat général d’intérêt commun » avait ainsi été conclu entre la SCPP et chacune des webradios afin de déterminer les conditions, notamment financières, de l’utilisation des phonogrammes. Mais afin de favoriser le développement des webradios et de simplifier la question de la rémunération des producteurs de phonogrammes, l’article 13 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine N° Lexbase : L6098MSN, publiée au Journal officiel le 8 juillet 2016, a étendu aux webradios la licence légale qui était jusque-là instituée au seul bénéfice des services de radiodiffusion par voie hertzienne terrestre.

Concrètement, cette loi a dispensé les éditeurs de webradios d’avoir à solliciter l’autorisation préalable des sociétés de gestion collective de producteurs de phonogrammes pour la diffusion des phonogrammes relevant de leur répertoire. Cette diffusion est désormais soumise à une licence légale, prévue par le Code de la propriété intellectuelle (art. L214-1 et suivants du CPI N° Lexbase : L2489K93) dont la « rémunération équitable » est la contrepartie. Or – et l’on en vient au cœur du problème – le Code prévoit que la "rémunération équitable" est fixée soit « par des accords spécifiques à chaque branche d’activité entre les organisations représentatives des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et des personnes utilisant les phonogrammes », soit, à défaut d’accord, par une commission administrative ad hoc. [10]

La loi du 7 juillet 2016 N° Lexbase : L6098MSN ne comporte malheureusement aucune disposition relative à la date d’entrée en vigueur de l’article 13, alors que le législateur a pris soin de fixer des dispositions transitoires pour plusieurs autres articles de la loi. Cette loi ne prévoit pas, de manière expresse, le report de l’entrée en vigueur de l’article 13 à la publication ultérieure d’un texte ou d’une mesure d’application. Or les modalités de la « rémunération équitable » ont finalement été fixées, sous la forme d’un barème, plus de trois ans après la publication de la loi, qui avait étendu aux webradios le mécanisme de la licence légale [11]. 

Que s’est-il alors passé durant tout ce temps ? Les webradios ont décidé de ne pas renouveler les « contrats généraux d’intérêt commun » précédemment conclus avec la SCPP, se considérant désormais soumises à la licence légale instaurée par la loi du 7 juillet 2016, article 13 N° Lexbase : L6098MSN. Elles ont poursuivi la diffusion de phonogrammes, tout en provisionnant des sommes en vue du règlement de la rémunération des producteurs dès la mise en œuvre des modalités de « rémunération équitable » établies sur le fondement des articles L214-3 N° Lexbase : L9489LB3 et L214-4 N° Lexbase : L2487K9Y du CPI.

Les webradios ont ainsi créé un « vide de rémunération » en quelque sorte, sur une période de trois années, en écho au vide textuel : elles n’ont réglé aucun droit aux producteurs au titre de la licence légale (faute de barème), et n’ont pas davantage versé de droits sur le fondement de la règle fondamentale en propriété intellectuelle de l’autorisation préalable à toute diffusion de phonogrammes, qui prévalait jusqu’à cette évolution législative. Pour la SCPP, elles se sont placées dans une situation de contrefacteurs, en diffusant des œuvres sans aucune autorisation : ni licence légale, ni « contrat général d’intérêt commun ». On comprend l’importance de l’enjeu dans ces espèces : menace de contrefaçon d’un côté, espérance du bénéfice de la « rémunération équitable » de l’autre, qui comme son nom le laisse pressentir, est plus intéressante pour les webradios, parce qu’elle est déterminée selon un barème légal fixe plutôt que négocié (difficilement) avec la société de gestion collective des droits des producteurs.

Comment le juge peut-il alors raisonner dans une telle situation ? Quels éléments de réflexion peut-il prendre en considération, afin de décider si une disposition législative pouvait être appliquée immédiatement ou bien s’il n’y avait d’autre choix que d’attendre la mesure d’application (en l’occurrence un barème) … durant trois ans ?

Le juge peut s’appuyer sur des arguments de légistique :

• Regarder les travaux préparatoires de la loi de 2016, mais il n’y avait en l’espèce aucun indice.
• Adopter un raisonnement a contrario en constatant que si le législateur a prévu des dispositions transitoires pour certains articles de la loi et aucune pour l’article 13, cela peut signifier qu’il n’a pas souhaité retarder l’entrée en vigueur de cette disposition, d’autant plus que l’on peut supposer que le législateur avait conscience qu’un certain temps serait nécessaire pour fixer le barème. Mais l’argument paraît assez faible, car c’est justement dans le silence de la loi que le juge doit prendre le relais pour déterminer si la mesure d’application est ou non indispensable.
• Observer que la décision prise en novembre 2019 par la commission ad hoc pour fixer (enfin !) le barème prévoit sa propre entrée en vigueur au 1^er décembre 2019, sans qu’aucun effet rétroactif de l’application du barème n’ait été prévu par la commission (et pas davantage par le législateur en 2016). C’est un indice, mais qui peut sembler faible, car là encore déduit d’un silence.

Le juge peut aussi tenter de s’appuyer sur la jurisprudence relative au caractère indispensable ou non des mesures d’application, mais celle-ci est plutôt rare et difficile à interpréter [12]. Parfois même, la Cour de cassation procède par affirmation, sans motiver son choix [13].

Dans l’esprit du dialogue des juges, qui peut aussi guider le juge judiciaire saisi d’une difficulté, il peut être judicieux de se tourner vers la jurisprudence du Conseil d’État. Un arrêt du Conseil d’État rendu en 2015 [14] pouvait constituer une source d’inspiration, s’agissant d’une hypothèse comparable. La décision concernait une loi relative au financement des EPHAD, qui prévoyait qu’un texte d’application devait préciser les modalités de calcul du forfait global versé à ces établissements. Dans son arrêt, le Conseil d’État a souligné que cette loi restait inapplicable en l’absence de ces modalités et que « la tarification des établissements d’hébergement des personnes âgées dépendantes restait régie par les règles existantes ». Appliquée à notre espèce, cette solution permettait d’envisager que les « contrats généraux d’intérêt commun » conclus par les webradios pouvaient être poursuivis et renouvelés en attendant le barème.

Le juge peut également étudier le contexte juridique du texte en question, afin d’en tirer le cas échéant quelque argument technique. Pour ces espèces, il était possible de soulever un argument de droit des obligations : la licence légale accordée aux webradios est en effet une licence à caractère onéreux, qui impose donc l’existence d’une contrepartie sous la forme d’une rémunération au profit des artistes-interprètes et des producteurs. Or sauf accord contraire des parties, le paiement d’une obligation (son exécution volontaire) est effectué immédiatement si l’obligation ne comporte pas de terme [15]. Sur la base d’un tel principe, le paiement de la rémunération doit avoir lieu dès l’exécution de la diffusion des phonogrammes mis à disposition, le législateur n’ayant prévu aucun report du paiement ou autre modalité particulière de paiement dans le cadre de cette licence.

Or la cour d’appel, dans ces trois espèces, avait distingué, à mon sens artificiellement, le droit à rémunération équitable des modalités de détermination de cette rémunération, ce qui lui avait permis de conclure que l’absence de barème ne rendait pas impossible l’exécution de la loi et qu’il revenait au juge judiciaire de « fixer les indemnités compensatrices dues au titre des exploitations relevant de la licence légale ». Où l’on voit que le juge peut aller très loin dans l’interprétation de l’articulation entre loi et mesures d’application, au point de fixer lui-même la rémunération due pendant trois ans !

Dans cette recherche de la solution la plus juste, le juge peut également s’intéresser aux effets concrets des différentes alternatives. En l’espèce, un argument de l’absurde, en quelque sorte, pouvait être relevé : si l’on allait au bout du raisonnement de la cour d’appel, que se passerait-il alors si le texte ou la mesure d’application ne survenait … jamais ? Ce n’est malheureusement pas une hypothèse d’école : nombre de lois n’ont jamais pu être concrètement appliquées dans l’attente de la parution d’un décret ou d’une mesure d’application qui ne venait pas, ce que la doctrine a pu dénoncer comme « ces lois qui sont là sans y être » [16]… À suivre le raisonnement des webradios, ce n’est pas pendant trois ans que les producteurs n’auraient pas été rémunérés, mais alors éternellement. Et la provision des sommes n’y aurait rien changé. N’est-ce pas totalement contraire à l’équilibre d’une licence légale accordée à titre onéreux ?

Cette remarque amène enfin, au-delà de ces considérations proprement juridiques ou de raisonnement logique, à s’intéresser à l’équilibre économique de la relation entre les parties, en l’occurrence les webradios et les producteurs, via la société de gestion collective des droits. À nouveau, c’est bien par défaut que le juge se trouve contraint d’évaluer un tel équilibre, déterminé par les parties dans le cadre des « contrats généraux d’intérêt commun », ou bien par le législateur dans le cadre de la « rémunération équitable » imposée aux parties [17]. 

Pour se faire une idée des enjeux de l’espèce et de l’équilibre global des relations, le juge doit alors élargir son angle de vue. Au sein de la Cour de cassation, le parquet général assure à cet égard un rôle important, par les consultations qu’il peut initier et par ses recherches sur le contexte et les enjeux économiques ou sociétaux du dossier sur lequel il doit rendre un avis [18]. 

En l’espèce, on pouvait relever que l’équilibre économique de l’industrie des œuvres musicales ne pouvait être préservé que grâce au versement des rémunérations par les diffuseurs de phonogrammes. La rémunération des producteurs dépendait donc du versement de la contrepartie due par les webradios, la SCPP ne faisant pas l’avance de cette rémunération. Et l’on pouvait douter que le caractère rétroactif de cette rémunération, qui relève de la fiction juridique, puisse suppléer les effets concrets du retard de paiement. D’autant plus que le même type de mécanisme existe pour la rémunération des artistes-interprètes, et l’on sait que la question de la rémunération des acteurs de la culture musicale est, de manière plus générale, un sujet sensible. Quels que soient les acteurs concernés de l’industrie musicale [19], attendre x années le versement de leurs droits via des sociétés de gestion collective, dans l’espérance de la publication d’un barème, n’est pas neutre. De plus, les webradios, en l’espèce, ne pouvaient être considérées comme des parties faibles, dans la mesure où elles font partie de solides groupes radiophoniques. La base contractuelle antérieure permettait ainsi, sans difficulté a priori, de faire la transition entre l’entrée en vigueur de la loi, le 9 juillet 2016, et l’entrée en vigueur du barème, le 1^er décembre 2019. [20]

On l’aura compris, le raisonnement adopté pouvait tenir lieu de précédent pour l’interprétation de dispositifs législatifs similaires, le cas échéant, et notamment pour les artistes-interprètes.

Quelle fut alors la solution adoptée par la Cour de cassation dans ses trois arrêts du 8 mars 2023 ? La première chambre civile a interprété le silence du législateur sur les dispositions transitoires dans l’article 13 de la loi du 7 juillet 2016 N° Lexbase : L6098MSN, pour considérer que la rémunération équitable n’était pas subordonnée à la publication d’un décret d’application. Elle a jugé alors que « le droit à rémunération équitable, contrepartie de la licence légale, trouvait à s’appliquer au bénéfice des titulaires de droits, quand bien même le barème de rémunération et les modalités de versement de la rémunération n’auraient pas encore été établis, […] et qu’en conséquence l’article 13 de la loi du 7 juillet 2016 était entré en vigueur, par application des dispositions de l’article 1^er du Code civil, le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, soit le 9 juillet 2016. ». Bien que rendus en formation de section [21], les trois arrêts n’ont toutefois pas été publiés. Peut-être la première chambre civile a-t-elle considéré qu’il ne fallait pas créer de précédent, sur cette question toujours très délicate des « mesures d’application » au sens de l’article 1^er du Code civil N° Lexbase : L3088DYZ. Peut-être aussi a-t-elle opté pour la solution de l’application immédiate de la loi en dépit de l’absence de barème, car le barème avait été entre-temps publié. Si tel n’avait pas été le cas, la Cour de cassation aurait-elle rendu la même solution, c’est-à-dire décidé l’application immédiate d’un texte, alors même que sa mise en œuvre concrète était impossible ?

À la recherche du juste, lorsque le droit transitoire n’a pas été déterminé dans la loi, le juge peut ainsi se saisir d’un ensemble d’éléments de réflexion ; et l’on voit, au bout du chemin, que ce qui est juste pour les uns ne l’est pas forcément pour les autres. Le juge ne peut que se joindre aux appels de la doctrine à l’égard du législateur et du pouvoir réglementaire [22], pour que ceux-ci ne laissent pas s’installer de telles situations d’attente des mesures d’application, hors délai raisonnable – voire hors délai prévu par la norme juridique elle-même [23]. En tout état de cause, le vide juridique durablement laissé par le législateur ne pourra qu’être imparfaitement comblé par le juge. Imparfaitement, car le juge devra alors nécessairement trancher entre des intérêts contradictoires en recourant à des procédés en quelque sorte contre nature, comme ces espèces l’illustrent bien. Quelle alternative était ouverte en définitive à la Cour de cassation ? La Haute cour pouvait soit aller dans le sens, durant la période transitoire, d’un forçage de contrats précédemment conclus, mais non renouvelés entre les parties ; soit consacrer une lecture très abstraite de la loi nouvelle avec une perspective rétroactive qui ne pouvait se justifier qu’en raison du temps de la procédure judiciaire… et de la survenance, entre-temps, de la mesure d’application attendue.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La question des conflits de lois pénales dans le temps – à laquelle est encore associé le nom de Vitu [1] – s’est considérablement complexifiée ces dernières années, non seulement parce que le législateur change très souvent la loi sans changer le droit – il n’y a alors qu’un conflit apparent –, mais aussi parce qu’en présence de véritables conflits de lois – ou de jurisprudence –, les principes que l’on pensait intangibles, à savoir le principe d’immédiateté pour les lois de forme et les principes de non-rétroactivité in pejus et de rétroactivité in mitius pour les lois de fond voient leur champ d’application réduit.

On ne s’attardera pas ici sur les conflits apparents, sinon pour dire que leur détection est moins simple qu’il n’y paraît, parce qu’ils recouvrent aujourd’hui quatre types d’hypothèses.

Il s’agit d’abord de l’hypothèse d’une codification ou recodification « à droit constant ». Le législateur regroupe des textes épars ou anciennement codifiés dans un corpus nouveau, sans en modifier ni la teneur, ni la portée [2]. C’est la situation la plus simple, car la seule difficulté consiste à pouvoir retrouver la trace d’un article, surtout lorsque ces alinéas ont été séparés et que la table de concordance n’est pas très fiable [3].

Il s’agit ensuite de l’hypothèse de la « continuité d’incrimination » qui consiste dans la reprise dans un texte nouveau du contenu d’un texte ancien sous une formulation différente. Ainsi, l’ancienne incrimination de castration peut être poursuivie sous la qualification de violences ayant entraîné une mutilation et sanctionné des mêmes peines [4]. Idem pour le crime d’attentat à la pudeur « précédé ou accompagné de tortures ou d’actes de barbarie », qui correspond aujourd’hui au crime de tortures ou actes de barbarie « accompagnés d’agressions sexuelles autres que le viol » [5] ; ou pour les pratiques commerciales trompeuses ayant succédé au délit de publicité mensongère [6]. La difficulté est parfois qu’entre le moment des faits et le moment du jugement, plusieurs lois ont pu se succéder. Ainsi à propos de l’obtention frauduleuse d’une allocation, la Cour de cassation a jugé que la continuité d’incrimination s’appréciait au regard de l’ancienne version du texte devenue applicable au jour du jugement par suite de l’abrogation du texte applicable au jour des faits [7]. De même, la Cour de cassation a jugé qu’il était possible de maintenir une poursuite sur le fondement d’un texte postérieur aux faits, reprenant une incrimination abrogée, tout en appliquant la peine moins sévère prévue par l’ancien texte [8]. Dans ces hypothèses, on constate une certaine survie de la loi ancienne, à travers la nouvelle loi, dès lors que les faits commis sous l’empire de cette loi ancienne entrent « dans les prévisions de l’ancienne loi et de la nouvelle loi » [9].

Il s’agit en outre du cas des lois déclaratives ou didactiques [10], qui ne modifient pas le droit existant, mais se contentent de le rappeler voire de le décrire, comme la loi du 14 mars 2016, qui a introduit la surqualification d’inceste dans l’article 222-31-1 du Code pénal N° Lexbase : L6216LLS, pour désigner des infractions sexuelles commises par certains membres d’une même famille sans aggraver ni la définition de l’infraction, ni les peines encourues ; de sorte qu’elle a pu être appliquée à des faits commis avant son entrée en vigueur [11].

Il s’agit enfin du cas où la loi nouvelle est jugée « équivalente » à la loi ancienne. La Cour de cassation estime en ce sens que « le principe de non-rétroactivité des lois répressives ne fait pas obstacle à ce qu’une loi nouvelle, se substituant à une loi ancienne par des dispositions équivalentes, s’applique à des faits déjà incriminés par la loi ancienne sous l’empire de laquelle ils ont été commis » [12]. Ainsi la nouvelle rédaction de l’article 423-12 du Code pénal, qui définit la prise illégale d’intérêt comme la prise d’un « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne exerçant une fonction publique », a été jugée équivalente à l’ancienne rédaction, qui visait un « intérêt quelconque », en raison non pas de la lettre, mais de la finalité commune de ces dispositions qui consiste aujourd’hui comme hier à « garantir, dans l’intérêt général, l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques » en incriminant le fait pour cette personne de « se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont elle a la charge » [13]. Dans ces conditions, on se demande s’il était vraiment utile de changer la loi.

Quoi qu’il en soit, les véritables difficultés se posent lorsque la succession de lois emporte un changement de droit, donc un conflit de lois pénales dans le temps, car aujourd’hui, notamment avec l’accroissement du pouvoir normatif de la Cour de cassation, les principes de règlement de ce conflit, inscrits il y a trente ans dans le nouveau Code pénal, vacillent (C. pén. art. 112-1 et s. N° Lexbase : L2215AMY). On ne peut plus enseigner, en effet, s’agissant des lois de fond, que les lois plus favorables aux prévenus rétroagissent ou se maintiennent et que les lois défavorables disparaissent ou ne s’appliquent que pour l’avenir, car le critère de la plus ou moins grande sévérité de la loi tend à être contourné, voire concurrencé, par celui de la prévisibilité ou de l’imprévisibilité du droit nouveau.

Le principe apparemment le plus stable est sans doute le principe d’immédiateté ou d’application immédiate des lois pénales de forme (C. pén., art. 112-2 N° Lexbase : L0454DZT). Ce principe repose sur l’idée qu’une loi nouvelle de procédure améliore forcément le fonctionnement de la justice ; il ne faut donc pas attendre pour l’appliquer, sans toutefois remettre en cause les actes déjà accomplis (C. pén., art. 112-4). Ainsi, loi nouvelle s’applique immédiatement en matière d’organisation judiciaire et de compétence si aucun jugement de condamnation ou d’acquittement n’est intervenu en premier ressort avant son entrée en vigueur (C. pén., art. 112-2, 1° N° Lexbase : L0454DZT) [14]. De même, s’appliquent immédiatement des lois intéressant les modalités des poursuites (C. pén., art. 112-2, 2° N° Lexbase : L0454DZT), telles qu’une loi créant une obligation de motivation [15]. En revanche, pour les lois relatives à l’exercice des voies de recours, ce principe est assoupli en ce sens que les recours sont soumis aux règles de forme en vigueur au moment où ils sont exercés (C. pén., art. 112-3 N° Lexbase : L2290AMR), il y a ici survie de la loi ancienne [16]. Quant aux règles de prescriptions, depuis une loi du 9 mars 2004 (C. pén., art. 112-2, 4° N° Lexbase : L0454DZT), elles s’appliquent aussi immédiatement, peu importe que le nouveau délai de prescription soit favorable ou non au prévenu [17], à condition que la prescription ne soit pas définitivement acquise [18]. Toutefois, la simplicité n’est qu’apparente, car ces lois de forme sont souvent accompagnées de règle de droit transitoire dérogatoire : l’immédiateté peut être repoussée, échelonnée, voire ajournée puis finalement écartée [19]. Enfin, les lois relatives à l’application et à l’exécution des peines comptent parmi les lois de formes (C. pén. art. 112-2, 3° N° Lexbase : L0454DZT), mais si elles ont pour effet de « rendre plus sévères les peines prononcées », elles ne s’appliqueront qu’aux condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée en vigueur. Cette condition les rapproche donc des lois de fond et elle est difficile à mettre en œuvre lorsque la peine a fait l’objet d’un appel et n’est donc pas encore prononcée, lorsque la loi nouvelle intervient [20].

Il reste que les complications les plus notables concernent l’application dans le temps des lois pénales de fond et de leur interprétation. Ces lois qui touchent aux incriminations et aux peines sont en effet gouvernées par deux autres principes : un principe directeur, corollaire du principe de légalité criminelle, à savoir le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (non-rétroactivité in pejus) et un principe correcteur ou de faveur qui repose sur les principes de nécessité des délits et des peines et d’égalité : le principe de rétroactivité des lois pénales plus douce (rétroactivité in mitius). Ces deux principes supposent pour leur mise en œuvre que le juge apprécie la sévérité respective de la loi ancienne et de la loi nouvelle, pour n’appliquer que la loi pénale la plus favorable aux personnes poursuivies. Or cette solution est de plus en plus remise en cause (I) et elle ne concerne pas les conflits d’interprétation de la loi – ou conflits de jurisprudence –, lesquels sont aujourd’hui résolus à l’aide d’un critère de prévisibilité (II).

I. Du critère de sévérité pour résoudre les conflits d’application

Aux termes de l’article 112-1 alinéas 1 et 2 du Code pénal N° Lexbase : L2215AMY, « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis » et « peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date ». Tel est le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères, lequel est corrigé par le principe inverse de rétroactivité des lois pénales plus douces, figurant à l’alinéa 3 du même article, dans les termes suivants : « Toutefois les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant donné lieu à aucune condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». De la combinaison de ces règles de valeurs constitutionnelle [21], il résulte qu’un conflit de lois pénales de fond devrait conduire à l’application de la loi la plus favorable aux personnes poursuivies (A). Or il arrive fréquemment que ce soit au contraire la loi défavorable qui l’emporte (B).

A. L’application de la loi favorable

En comparant la sévérité ou la douceur des lois en conflits, les juges devraient soit maintenir la loi ancienne plus favorable (1), soit appliquer la loi nouvelle plus favorable (2).

1) La solution du maintien de la loi ancienne plus favorable repose sur l’application du principe constitutionnel de non-rétroactivité in pejus. Ce principe implique de comparer abstraitement la sévérité de l’incrimination ou de la peine nouvelle avec la situation antérieure. Et lorsque la loi nouvelle est « complexe », c’est-à-dire comporte des dispositions à la fois plus douces et plus sévères, deux méthodes sont proposées : si la loi est divisible, ses dispositions s’appliqueront de manière distributive selon qu’elles sont plus ou moins favorables [22] ; si elle ne l’est pas (ce qui en pratique est très rare), cette loi « ne saurait être arbitrairement scindée » [23], et il conviendra soit d’envisager le texte « dans son ensemble » [24], soit de suivre le régime des dispositions principales. Cependant, la Cour de cassation ne procède pas toujours à une telle analyse. Ainsi elle a pu considérer que la contrainte pénale, qui constituait une nouvelle peine alternative à la privation de liberté, pouvait être substituée à un emprisonnement sans sursis pour des faits commis avant son entrée en vigueur [25], alors que la nouveauté aurait pu s’opposer à cette rétroactivité. Il aurait été préférable de dire que l’ensemble de la loi, en ce qu’elle augmentait l’éventail des peines offertes aux juges, constituait un tout indivisible, plus favorable au prévenu [26]. Enfin, l’application de ce principe est également difficile lorsqu’entre les faits et le jugement se sont succédé plusieurs lois : la loi plus douce, même intercalée, doit l’emporter [27].

2) Lorsque la loi nouvelle est plus douce, c’est en effet elle qui devrait l’emporter, en application du principe de rétroactivité in mitius. Il s’agira par exemple d’une loi qui abroge une incrimination, qui supprime le texte dont la violation est sanctionnée ; qui crée ou étend une cause d’irresponsabilité ; qui rend plus difficile l’établissement d’une faute ; qui supprime une peine ou en réduit le taux, voire qui supprime son caractère automatique ou obligatoire. Néanmoins le critère de sévérité étant relatif, la solution du conflit peut varier, y compris pour une mesure de même nature : ainsi la Cour de cassation a jugé que des dispositions nouvelles permettant d’inclure dans les obligations de la peine de suivi socio-judiciaire le port d’un dispositif antirapprochement ne devait s’appliquer qu’aux condamnations prononcées pour des faits commis après leur entrée en vigueur [28]. Mais elle a formulé un avis contraire, à propos de la loi instaurant ce même dispositif en tant qu’aménagement d’une peine d’emprisonnement, dès lors que cette loi n’avait pas pour résultat de rendre plus sévère la situation du condamné [29]. Puis elle a jugé exactement l’inverse à propos de cette même obligation imposée cette fois dans le cadre d’un sursis probatoire (C. pén., art. 132-45, 18° N° Lexbase : L3999MM3, art. 132-45-1 N° Lexbase : L2980LUW) et aggravant donc la situation du condamné [30].

Enfin, il est notable que le principe de rétroactivité in mitius ne s’applique pas aux condamnations déjà prononcées et passées en force de chose jugée [31]. Celles-ci doivent au contraire être exécutées selon la loi ancienne, sauf quand la peine « a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale » (C. pén. art. 112-4, al. 2 N° Lexbase : L2044AMN) [32] ou si la peine est abrogée [33], auquel cas, il doit être mis fin à l’exécution. Toute autre est la situation, qui consiste à privilégier une loi défavorable.

B. De l’application de la loi défavorable

Il arrive que le principe de rétroactivité in mitius soit écarté au profit de la loi ancienne pourtant défavorable (1), ou que le principe de non-rétroactivité in pejus soit contourné, au profit de la loi nouvelle (2).

1) Le législateur décide parfois de reporter l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle plus douce ou de la réserver aux faits postérieurs à son entrée en vigueur [34]. Ces dérogations, que l’on rencontre surtout en matière économique ou douanière [35], ne sont pas conformes au droit international [36], mais la Cour de cassation les a maintenues en estimant que l’article 15 du Pacte des Nations Unies ne s’applique pas à l’abrogation du texte d’incrimination ou à la réduction de son champ d’application [37], ce qui a valu une condamnation de la France par le Comité des droits de l’homme de l’ONU [38].

Parfois ce sont les juges eux-mêmes qui refusent d’appliquer rétroactivement une norme nouvelle plus favorable, au motif que le législateur n’a en réalité pas renoncé à sanctionner un comportement, ni changé d’avis sur la qualification pénale des faits, mais qu’il a simplement modifié les modalités de cette sanction ou l’environnement de l’infraction [39]. Ainsi, la Cour de cassation juge régulièrement que « lorsqu’une disposition législative, support légal d’une incrimination, demeure en vigueur, l’abrogation des textes pris pour son application n’a pas d’effet rétroactif » [40]. Dans le même sens, elle a validé une disposition transitoire qui maintenait l’application d’une amende pénale aux faits de stationnements payants irréguliers commis antérieurement, alors que la loi nouvelle les soumettait à l’obligation de s’acquitter d’un forfait de post-stationnement [41]. En faveur de cette solution, il est possible de faire observer que l’atteinte au principe de la rétroactivité in mitius n’est pas totale, dans la mesure où le support de l’incrimination n’est pas modifié, de sorte que le changement ultérieur des conditions réglementaires d’application de l’incrimination ou de la peine ne change rien à la culpabilité de ceux qui ont commis les faits [42].

Le Conseil constitutionnel a aussi accepté, dans une décision QPC du 3 décembre 2010, de réduire la portée du principe de la rétroactivité in mitius [43], à propos de la loi n^o 2005-882 du 2 août 2005 N° Lexbase : L6236MSR, qui abaissait le seuil de la revente à perte punissable tout en précisant que les opérations réalisées avant son entrée en vigueur continuaient à être appréciées au regard du seuil antérieurement fixé. Le Conseil jugea que « sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s’est substituée, le principe de nécessité des peines implique que la loi pénale plus douce soit rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de choses jugées ». Et de conclure que « la précédente définition de ce seuil était inhérente à la législation économique en vigueur » de sorte qu’en écartant l’application immédiate du nouveau seuil, la loi du 2 août 2005 n’avait pas porté atteinte au principe de nécessité des peines [44].

Enfin, le principe de rétroactivité in mitius est aussi écarté en cas de modification du cadre supralégislatif n’affectant pas le support légal d’incrimination. Ainsi, opérant un revirement de jurisprudence, la Chambre criminelle a jugé que la levée de la totalité des restrictions à l’accès au marché du travail pour les ressortissants d’un État adhérent à l’Union européenne constituait « une situation de fait » étrangère aux éléments constitutifs des infractions d’embauche de travailleurs non munis d’une autorisation, de sorte que l’adhésion de l’État n’avait produit aucun effet sur la qualification des infractions commises antérieurement [45]. C’est dire que le principe de rétroactivité in mitius est d’application très relative.

2) Le principe de non-rétroactivité in pejus, lui aussi, est devenu très relatif, dans la mesure où ils ne concernent ni les lois sécuritaires, instaurant des mesures qui ne sont « pas réellement pénales» – ni les lois interprétatives, qui ne sont « pas réellement nouvelles » –, quand bien même celles-ci seraient défavorables aux prévenus, aux accusés ou aux condamnés.

Le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas aux lois sécuritaires, prévoyant des mesures visant moins à sanctionner l’auteur qu’à lutter contre un état dangereux. Il en va ainsi par exemple de la mesure d’inscription au fichier national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes, car il s’agit d’« une mesure ayant pour seul objet de prévenir le renouvellement des infractions sexuelles et de faciliter l’identification de leurs auteurs [46] ». Idem pour l’inscription au fichier national automatisé des empreintes génétiques [47] ou au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes [48]. Idem pour les mesures de sûreté qui accompagnent une déclaration d’irresponsabilité pénale [49]. Il en va de même de la surveillance judiciaire des condamnés présentant un risque élevé de récidive, car elle « ne constitue ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d’une punition » [50]. Certes, le Conseil constitutionnel a fait une exception, en jugeant avec un certain « embarras » [51] « que la rétention de sûreté, eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu’elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l’objet d’une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement » [52]. Mais en l’occurrence, la rétention de sûreté ressemblait fortement à une peine [53] ; si son aspect de traitement avait été plus marqué, elle aurait été appliquée rétroactivement [54].

Il ne va de même des lois interprétatives qui se bornent à préciser, sans innover, la substance d’une incrimination préexistante [55]. Ainsi la loi du 17 juin 1998, précisant que l’obligation de dénoncer les mauvais traitements sur mineur, qui s’applique aussi aux atteintes sexuelles, a pu être appliquée rétroactivement [56]. Toutefois, la Cour de cassation, dans un arrêt d’assemblée plénière du 23 janvier 2004 [57], a décidé qu’une loi nouvelle ne pouvait être rétroactive par nature. La loi pénale interprétative devrait donc être soumise au principe de non-rétroactivité des lois plus sévères lorsque l’interprétation qu’elle exprime est défavorable à la personne poursuivie. L’ennui est que la Chambre criminelle opère un contrôle minimal de la nature interprétative de la loi nouvelle de sorte que, sous couvert d’interprétation, le législateur peut modifier le droit dans un sens défavorable au justiciable. Ainsi, la Chambre criminelle, en matière d’agression sexuelle sur mineur, a décidé que l’article 222-22-1, alinéa 3, du Code pénal N° Lexbase : L2619L4R, modifié par la loi n^o 2018-703 du 3 août 2018 N° Lexbase : L6492MSA, avait, selon les travaux préparatoires, une valeur interprétative et qu’il pouvait donc s’appliquer rétroactivement, au motif que « ce texte ne modifie pas les éléments constitutifs de l’infraction ni n’instaure une présomption d’absence de consentement du mineur de quinze ans » et que son objet est seulement de « désigner certaines circonstances de fait que le juge doit prendre en compte pour apprécier si, dans le cas d’espèce, les agissements ont été commis avec contrainte morale ou surprise »[58]. Or, cette analyse n’était pas en accord avec la jurisprudence antérieure. La même solution a été retenue à propos de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 N° Lexbase : L6282MSH qui, dans la liste des auteurs potentiels d’une prise illégale d’intérêt, a ajouté à côté des « agent[s] d’une administration publique », les « membre[s] d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ». La Haute juridiction a alors affirmé : « ainsi que cela ressort des travaux préparatoires de cette dernière loi, celle-ci doit être regardée comme interprétative, la notion d’agent d’une administration publique au sens de l’article 432-13 englobant celle de membre d’une autorité administrative indépendante » [59]. Or, la déduction selon laquelle la notion de membres des autorités publiques indépendantes serait englobée par celle d’agents des administrations publiques est surprenante dès lors qu’il n’existait pas une jurisprudence claire et constante en ce sens. L’application de la loi nouvelle était donc en l’occurrence non seulement défavorable, mais aussi imprévisible.

II. Du critère de prévisibilité pour résoudre les conflits d’interprétation

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a longtemps jugé que « le principe de non-rétroactivité [de la loi pénale] ne s’appliquait pas à une simple décision de jurisprudence » [60]. Mais la Cour européenne des droits de l’Homme a adopté une position plus nuancée acceptant des interprétations judiciaires nouvelles défavorables [61], dès lors qu’elles étaient prévisibles et non contraires à la substance de l’infraction [62], et la Cour de cassation a fini par se rallier à cette solution, en jugeant que les revirements ou interprétations imprévisibles ne sauraient s’appliquer rétroactivement (A) alors que les interprétations prévisibles le pourraient (B).

A. La non-rétroactivité des interprétations imprévisibles

Dans un arrêt Pessino c/ France du 10 octobre 2006 N° Lexbase : A6913DRH, la Cour européenne des droits de l’Homme estima contraire à l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4797AQQ, un revirement de jurisprudence, qui n’avait pas été annoncé par des précédents « topiques », ni par une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible [63]. Cette position a été réaffirmée dans l’affaire Del Rio Prada c/ Espagne du 12 juillet 2012 [64], et du 21 octobre 2013 [65], la Cour européenne estimant que la non-rétroactivité de la jurisprudence défavorable ne joue qu’à condition que le droit antérieur ait permis au condamné de nourrir des « attentes légitimes » quant à une interprétation stable de la loi pénale [66]. Cette position était également celle de la Cour de justice de l’Union européenne [67] et la Cour de cassation a fini par s’y conformer, à l’occasion d’un revirement de jurisprudence remarqué en matière de fusion-absorption des sociétés anonymes [68], en décidant que sa solution nouvelle – à savoir le transfert de la responsabilité pénale à la société absorbante –, ne s’appliquera qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement à son prononcé dès lors qu’elle n’était pas raisonnablement prévisible. La Haute juridiction a toutefois réservé l’hypothèse d’une fraude à la loi [69] qui, si elle était prouvée [70], ne s’opposerait pas à l’application rétroactive d’un tel revirement.

Sous cette dernière réserve, cette solution rejoint celle qui est retenue en cas de nouvelle interprétation d’une règle de forme non prévisible. Ainsi, selon la Cour de cassation, il se déduit de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme N° Lexbase : L7558AIR que « l’application immédiate d’une règle de procédure, résultant d’une interprétation nouvelle […], non prévisible pour la partie civile, doit être écartée dès lors qu’elle aboutit à la priver d’un procès équitable en lui interdisant l’accès au juge » [71]. En revanche, une interprétation prévisible sera rétroactive.

B. De la rétroactivité des interprétations prévisibles

Une interprétation nouvelle prévisible peut s’appliquer rétroactivement quand bien même elle serait défavorable. Ainsi, pour retenir l’existence d’une faute civile dans un cas de détournement du temps de travail, la Cour de cassation a jugé qu’un arrêt du 19 juin 2013, qui a précisément admis que le détournement du temps de travail pouvait constituer un abus de confiance, était « prévisible au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », dès lors que la Cour de cassation s’était « par plusieurs arrêts antérieurs, engagée dans le sens d’une conception dématérialisée de l’objet détourné »  [72]. La Haute juridiction a réitéré cette position, dans un arrêt de revirement du 13 mars 2024, en matière d’abus de confiance pour admettre qu’un tel abus pouvait désormais porter un immeuble. Selon une formule pas très heureuse comportant une double négation, la Cour estime que « le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle à la condition qu’elle ne soit pas imprévisible ». Or, en l’espèce, « les demandeurs avaient la possibilité de s’entourer de conseils appropriés et, de surcroît, étaient des professionnels habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur activité, et notamment dans l’évaluation des risques qu’elle comporte. Ils ne sauraient invoquer le droit à une jurisprudence figée [...], la Cour de cassation s’étant, par plusieurs arrêts antérieurs aux faits poursuivis, engagée dans le sens d’un élargissement de la conception de l’objet détourné » [73]. Cet arrêt a été largement critiqué, car les décisions antérieures aux faits ne laissaient pas vraiment présager une telle évolution [74] .

Dans le même sens, on relève un arrêt du 22 mai 2024, qui a estimé que le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, pouvait aussi être appliqué à une société à responsabilité limitée, dès lors qu’à la date des faits, une telle extension était prévisible – ce dont on pouvait pourtant douter, puisque le revirement précité de 2020 concernait en réalité uniquement les sociétés anonymes soumises à la directive fusion – [75].

Enfin, plus récemment, le même raisonnement a été tenu dans l’affaire France Télécom [76] qui consacra le harcèlement moral institutionnel. Pour rejeter l’argument des dirigeants de l’entreprise condamnés en appel, qui considéraient que la répression du harcèlement institutionnel constituerait un revirement de jurisprudence imprévisible [77], la Haute juridiction s’est retranchée derrière la position de la Cour européenne des droits de l’homme, qui estime que « l’article 7 de la Convention ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible » avant d’affirmer qu’«à la différence des cas de revirement de jurisprudence, une interprétation de la portée d’une infraction qui se trouve être cohérente avec la substance de cette infraction doit, en principe, être considérée comme prévisible » (§ 52). Puis elle ajoute que « pour déterminer si une interprétation large donnée de la loi par les juridictions internes était raisonnablement prévisible, la Cour européenne des droits de l’Homme recherche si l’interprétation en question correspondait à une ligne perceptible de jurisprudence, ou si son application dans des circonstances élargies cadrait néanmoins avec la substance de l’infraction (en dernier lieu, CEDH 9 juillet 2024, Delga c/ France, n° 8998/20) » (§ 53) ; et déclare sans ambages qu’elle « n’a jamais interprété l’infraction comme exigeant, dans toutes les situations qu’un rapport de travail direct et individualisé entre la personne poursuivie pour harcèlement et sa ou ses victimes soit constaté, et que les agissements qui lui sont imputés soient identifiés, salarié par salarié. Elle n’a pas davantage exclu que le harcèlement moral puisse revêtir une dimension collective » (§ 57). Pour en déduire que « l’application de l’incrimination à une situation nouvelle, qui ne constitue pas un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible au sens de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, de surcroît pour des professionnels comme les dirigeants du groupe […], ayant la possibilité de s’entourer des conseils éclairés de juristes » (§ 59).

C’est dire pour conclure que l’application rétroactive d’une interprétation nouvelle ne repose plus sur son caractère favorable ou non, mais sur son caractère raisonnablement prévisible ou non, ainsi que sur sa cohérence avec la substance de l’infraction. Tel est le tribut que paye le principe de la légalité criminelle à un mouvement de « clarification graduelle » du droit par le juge. Il appartient donc désormais aux citoyens, surtout lorsqu’ils sont professionnels, de s’entourer de bons conseils capables non seulement de lire la loi, mais aussi de prévoir ou de deviner ses interprétations futures [78].

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Garantir la sécurité juridique contre l’arbitraire, tel est l’objet du principe de légalité. À cette fin, la mise en œuvre de la répression doit être prévisible tant sur le fond que sur la forme, et les règles du droit pénal transitoire ont précisément pour objet d’assurer la prévisibilité de l’application des normes substantielles et procédurales. Les premières étant gouvernées par les principes de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévères et de rétroactivité in mitius, alors que les secondes relèvent du principe d’application immédiate, la loi nouvelle de procédure n’ayant vocation à régir que les actes de procédure postérieurs à son entrée en vigueur. Ainsi, comme dans les autres disciplines juridiques, le principe est celui de la non-rétroactivité. Sous l’impulsion du droit européen et, plus particulièrement, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’enjeu contemporain est de déterminer le droit transitoire applicable à la jurisprudence et, plus particulièrement, celle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, laquelle assume aujourd’hui pleinement son rôle normatif. L’étude de la jurisprudence contemporaine conduit à distinguer, comme pour les lois, la jurisprudence relative au fond du droit et celle relative aux règles de procédure.

Concernant le fond du droit, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale, corolaire du principe de légalité, est consacré au niveau constitutionnel et conventionnel. Si la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) ne vise que la « loi » (DDHC, art. 8 N° Lexbase : L6813BHS), les textes internationaux consacrent dans des termes identiques le principe de non-rétroactivité, mais en visant plus largement le « droit national ou international. » [1], étant précisé que « La notion de "droit" ("law") utilisée à l’article 7 […] englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives, entre autres celles de l’accessibilité et de la prévisibilité » [2], de sorte qu’elle caractérise une violation de l’article 7 de la CEDH N° Lexbase : L4797AQQ, une condamnation pénale fondée sur une jurisprudence imprévisible [3]. À la suite de cet arrêt, la Chambre criminelle de la Cour de cassation ne pouvait qu’abandonner sa jurisprudence aux termes de laquelle « le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle » [4]. Si le principe de prévisibilité de la répression gouverne dorénavant l’application dans le temps de la jurisprudence, reste à déterminer les conditions permettant de garantir cette prévisibilité, étant souligné que les enjeux concernent les droits fondamentaux, mais également l’avocat, eu égard à son devoir de compétence [5], de sorte qu’à défaut d’anticiper un revirement de jurisprudence prévisible, sa responsabilité civile professionnelle est engagée [6].

L’exigence de prévisibilité de la répression concerne également les lois de procédure. Le principe de légalité des lois de procédures est consacré à l’article 7 de la DDHC N° Lexbase : L6813BHS. Cette exigence se retrouve également dans la CEDH lorsque l’acte de procédure porte atteinte à un droit garanti par la convention. Ainsi, concernant le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5 N° Lexbase : L4786AQC), la CEDH a retenu que « lorsqu’il s’agit d’une privation de liberté, il est particulièrement important de satisfaire au principe général de la sécurité juridique. Par conséquent, il est essentiel […] que la loi elle-même soit prévisible dans son application, […] pour permettre au citoyen – en s’entourant au besoin de conseils éclairés – de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé » [7]. De même, l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée, du domicile, du secret des correspondances et la protection des données à caractère personnel (art. 8 N° Lexbase : L4798AQR) suppose d’être prévue par la loi, la CEDH rappelant « qu’en vertu de sa jurisprudence constante les mots "prévue par la loi" impliquent qu’une ingérence aux droits garantis par l’article 8 doit reposer sur une base légale interne, que la législation en question doit être suffisamment accessible et prévisible et que celle-ci doit être compatible avec le principe de la prééminence du droit » [8]. Ainsi, la loi doit être suffisamment accessible et prévisible, c’est-à-dire énoncée avec assez de précision pour permettre au justiciable – en s’entourant au besoin de conseils éclairés – de régler sa conduite [9]. Lorsqu’il s’agit de questions touchant aux droits fondamentaux, la loi irait à l’encontre de la prééminence du droit, si le pouvoir d’appréciation accordé à l’exécutif ne connaissait pas de limite [10]. Si l’exigence de prévisibilité concerne également les normes de procédure, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le souci de « sauver les procédures », applique, de manière contestable, rétroactivement les nouvelles interprétations afin de se conformer aux exigences européennes, sans s’interroger sur leur prévisibilité au moment de l’acte.

Ainsi, si le principe de prévisibilité gouverne tant le fond du droit que la procédure pénale, les difficultés soulevées sont différentes dans les deux cas. Pour la jurisprudence au fond, il s’agit de déterminer les conditions de sa prévisibilité (I), alors que pour la jurisprudence processuelle, il convient de défendre le principe même de sa prévisibilité (II).

I. Les conditions de la prévisibilité de l’interprétation des lois de fond

La prévisibilité de la répression doit s’apprécier au regard de la base légale comme la CEDH l’a jugé en ces termes : « Admettre que les juridictions internes puissent dénaturer la loi au moment de l’interpréter et de l’appliquer aux faits de la cause dont elles sont saisies irait à l’encontre de l’exigence selon laquelle les infractions pénales doivent être strictement définies par la loi. » [11] La CEDH reconnaît ainsi « Comme corollaire du principe de la légalité des condamnations, les dispositions de droit pénal sont soumises au principe d’interprétation stricte. » [12] lequel « commande […] de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, par exemple par analogie » [13]. Dans plusieurs arrêts, la Chambre criminelle de la Cour de cassation prend soin de motiver que les faits de l’espèce entrent dans les prévisions du texte de loi [14]. Néanmoins, comme la CEDH l’a précisé, « en raison même du caractère général des lois, leur rédaction ne peut pas revêtir une précision absolue. […] il existe inévitablement un élément d’interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s’adapter aux changements de situation. […] » de sorte que « l’article 7 de la Convention ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible »[15]. La prévisibilité de la répression découle ainsi de la prévisibilité de l’interprétation de la base légale. Les principales difficultés résultent de la détermination des critères de la prévisibilité de l’interprétation (A) et de leur appréciation (B).

A. Détermination des critères de la prévisibilité de l’interprétation

La jurisprudence de la CEDH conduit à distinguer les revirements de jurisprudence, lesquels doivent nécessairement être modulés dans le temps, et le cas d’une nouvelle interprétation dont l’application dans le temps n’a à être modulée que si elle est imprévisible.

Nécessaire modulation dans le temps du revirement défavorable. Il résulte de la jurisprudence de la CEDH que l’article 7 de la CEDH N° Lexbase : L4797AQQ « interdit en particulier d’étendre le champ d’application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions » [16]. Cette solution a été affirmée dans l’affaire Pessino au sujet de faits qui, au moment où ils ont été commis, n’étaient pas constitutifs d’une infraction et qui, à la suite d’un revirement de jurisprudence, le sont devenus. Dans ce cas, le revirement de jurisprudence est possible si la nouvelle interprétation est compatible avec la lettre du texte, mais elle devra être modulée dans le temps.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation n’a modulé l’application dans le temps d’un revirement de jurisprudence que dans un arrêt en date du 25 novembre 2020 [17] à l’occasion duquel elle a admis le transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, en cas de fusion absorption de SA, pour décider que la nouvelle interprétation du principe de responsabilité du fait personnel (C. pén., art. 121-1 N° Lexbase : L2225AMD) « ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt et sera donc sans effet dans la présente affaire. » Toutefois, ce revirement résulte d’une interprétation conforme du droit interne de la Directive fusion-absorption telle qu’interprétée par la CJUE [18], laquelle ne contrariait pas les exigences de la CEDH [19]. Or, l’interprétation conforme du droit interne à une directive ne saurait conduire à fonder ou aggraver la responsabilité pénale du justiciable [20], de sorte que la modulation dans le temps était également imposée par le droit de l’UE.

En revanche, l’application rétroactive du revirement de jurisprudence conduisant à admettre le délit d’abus de confiance pour un bien immeuble est critiquable [21]. Il en est de même concernant l’arrêt en date du 15 décembre 2021, malgré le fait que la Chambre criminelle vise un simple « infléchissement » de sa jurisprudence, par lequel la nouvelle interprétation du principe de non bis in idem a conduit à admettre le principe du cumul de qualifications à l’occasion d’une même poursuite alors que la jurisprudence antérieure en déduisait le principe de non-cumul [22].

Prévisibilité d’une application inédite de la loi. À défaut de précédent jurisprudentiel excluant ou non la répression pénale pour les faits considérés, il reste à déterminer si l’interprétation est prévisible. Sur ce point, la CEDH a affirmé que « Lorsque les juridictions internes sont appelées à interpréter une disposition de droit pénal pour la première fois […] et non lorsqu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence, une interprétation de la portée de l’infraction de celle-ci doit, en principe, être considérée comme prévisible […] le caractère inédit, au regard notamment de la jurisprudence, de la question juridique posée ne constitue pas en soi une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi, dès lors que la solution retenue faisait partie des interprétations possibles, conformes à l’essence de l’infraction et raisonnablement prévisibles » [23]. À cette fin, la jurisprudence antérieure peut être prise en compte [24]. Toutefois, la CEDH a précisé que « pour apprécier la prévisibilité d’une interprétation judiciaire, il ne faut pas attacher une importance décisive à l’absence de précédents comparables » [25]. Il suffit selon elle que la solution retenue ait fait « partie des interprétations possibles, conformes à l’essence de l’infraction et raisonnablement prévisibles » [26].

Pour conclure à la prévisibilité de l’application inédite de la loi, ou d’un revirement de jurisprudence, ce qui est contestable, la Cour de cassation doit se référer à la jurisprudence relative à des dispositions légales similaires [27], à l’évolution de la jurisprudence antérieure [28], aux travaux préparatoires [29], au fait que la solution était déjà affirmée dans le rapport annuel de la Cour de cassation [30], dans un revirement de jurisprudence postérieur aux faits [31]. Toutefois, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a pu se contenter de justifier la prévisibilité d’une solution au seul motif que l’interprétation ne constituait pas « un revirement de jurisprudence. » [32]. Dans ces hypothèses, tant que la solution n’était pas clairement affirmée, il était possible de douter de la prévisibilité de la répression et de la date à partir de laquelle la nouvelle interprétation devenait prévisible. Comme un auteur l’a dénoncé, le principe de légalité au sens formel et son corolaire le principe de non-rétroactivité avait pour objet de permettre au justiciable « de connaître sans hésitation les limites de l’interdit, c’est désormais à ce dernier que revient le devoir d’évaluer "les risques" de son acte […] À une légalité synonyme, pour le citoyen, de certitude, s’est substituée une légalité synonyme de doute, quand ce n’est pas d’arbitraire. » [33]

Cet infléchissement de la garantie doit être compensé par une appréciation in concreto de la prévisibilité.

B. La nécessaire appréciation in concreto de la prévisibilité de l’interprétation

Lorsque la CEDH examine la prévisibilité de l’application inédite de la loi, c’est toujours au regard du cas concret du requérant. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, quant à elle, procède à une appréciation générale et abstraite de la prévisibilité afin d’harmoniser l’application de l’interprétation de la norme, mais c’est toujours à l’occasion de faits d’espèce. Or, la situation factuelle doit nécessairement être prise en compte afin de s’assurer que la répression était effectivement prévisible pour le justiciable.

Le respect de l’exigence de prévisibilité suppose de déterminer la date à laquelle l’interprétation est prévisible afin de s’assurer que celle-ci est antérieure aux faits. Or, il n’y a qu’un arrêt dans lequel la Chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé la date à partir de laquelle l’interprétation était prévisible [34]. À l’inverse, un autre arrêt illustre les dangers résultant de l’absence de prise en compte d’une telle date. Ainsi, dans l’arrêt du 13 mars 2024 [35], à l’occasion duquel la Chambre criminelle de la Cour de cassation a étendu l’abus de confiance aux biens immeubles, les faits avaient été commis entre 2007 et 2010. Un arrêt en date du 10 octobre 2001 rappelait l’exclusion traditionnelle des immeubles [36]. Pourtant, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de moduler dans le temps la nouvelle interprétation, la considérant comme prévisible au regard de plusieurs éléments dont aucun n’emporte la conviction. Elle a pris en compte l’évolution de la jurisprudence étendant la répression à des biens immatériels ou incorporels, lesquels ne sauraient être assimilés à des biens immeubles. Elle s’est ensuite référée à un arrêt en date 28 septembre 2016 [37], retenant le délit d’escroquerie pour un bien immeuble alors que cette nouvelle interprétation de la qualification d’escroquerie était bien postérieure aux faits d’abus de confiance reprochés. Au regard de ces éléments, si l’interprétation n’était pas envisageable dès l’adoption du texte, il paraît indispensable de déterminer la date à laquelle une nouvelle interprétation devient prévisible.

Si à partir de cette date, il est objectivement possible de considérer l’interprétation comme prévisible, force est de constater que, tant que la solution n’est pas clairement affirmée et, à défaut de texte publié la consacrant expressément, la détermination de la prévisibilité d’une évolution jurisprudentielle suppose des compétences certaines qu’on ne peut attendre de tous les justiciables. Si l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » est admis, bien qu’il ne soit qu’une fiction, il est difficile d’imaginer « nul n’est censé ignorer une évolution jurisprudentielle prévisible ». En ce sens, la CEDH a retenu que la prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier [38]. Toutefois, s’agissant de garantir un droit concret et effectif, la qualité du prévenu et sa capacité à recourir à des conseils éclairés devraient être appréciées au cas par cas.

Reste à justifier le fait que, bien que l’interprétation nouvelle ait été prévisible, des justiciables puissent échapper à leur responsabilité pénale à défaut de compétence ou de capacité à s’entourer de conseils. L’erreur de droit, consacrée à l’article 112-3 du Code pénal N° Lexbase : L2290AMR pourrait ainsi connaître un renouveau, sous réserve de procéder à une appréciation in concreto de son caractère invincible.

II. La nécessaire prévisibilité des interprétations des lois de forme

La Chambre criminelle de la Cour de cassation modifie considérablement les conditions d’application des règles de procédure interne en procédant à leur interprétation conforme, aussi bien au regard du droit de l’UE que de la CEDH. Or, dans les deux cas, la Chambre criminelle applique rétroactivement cette nouvelle interprétation pour examiner la régularité de l’acte dont la nullité est soulevée. Toutefois, une telle application rétroactive est contestable pour l’interprétation conforme des règles de procédure interne tant au droit de l’UE (A), qu’à la CEDH (B).

A. La rétroactivité critiquable de l’interprétation conforme au droit de l’UE

À la suite de plusieurs arrêts de la CJUE concernant la conservation et l’accès aux données de connexion [39], il est apparu que le droit interne n’était pas conforme au droit de l’UE, de sorte que la Chambre criminelle a été amenée à se prononcer par de nombreux arrêts [40] sur la question de la nullité des réquisitions adressées par les enquêteurs, au cours de l’enquête [41] ou de l’instruction [42], aux fournisseurs d’accès à des services de communication au public en ligne et aux fournisseurs de services d’hébergement afin d’obtenir des données de connexion. Le droit interne, alors en vigueur, ne répondait pas aux exigences de la CJUE en matière de base légale formulées en ces termes : « Pour satisfaire à l’exigence de proportionnalité, une législation nationale doit prévoir des règles claires et précises régissant la portée et l’application de la mesure en cause et imposant des exigences minimales, de telle sorte que les personnes dont les données à caractère personnel sont concernées disposent de garanties suffisantes permettant de protéger efficacement ces données contre les risques d’abus. Cette législation doit être légalement contraignante en droit interne et, en particulier, indiquer en quelles circonstances et sous quelles conditions une mesure prévoyant le traitement de telles données peut être prise, garantissant ainsi que l’ingérence soit limitée au strict nécessaire » [43]. Toutefois, après avoir rappelé que le principe de primauté impose une obligation d’interprétation conforme de la législation interne au droit de l’Union européenne et, à défaut, de laisser inappliquées les dispositions contraires sans pouvoir reporter les effets de la déclaration d’incompatibilité [44], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a procédé au sauvetage des procédures aux termes d’une jurisprudence discutable tant en ce qui concerne la conservation des données de connexion que l’accès à ces données. À titre d’illustration, avant le contrôle du juge d’instruction concernant l’accès aux données personnelles sur le fondement de l’article 99-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L8001MBX, ne répond pas aux exigences de la CJUE à défaut de commission rogatoire spéciale comme en matière d’interception de télécommunications (CPP, art. 100 N° Lexbase : L1324MAB), ou d’« autorisation expresse du juge d’instruction » telle qu’exigée pour l’accès aux données personnelles issues d’un traitement automatisé de données (CPP, art. 99-4 N° Lexbase : L6554MGT). Toutefois, en procédant à une interprétation conforme de l’article 99-3 du CPP N° Lexbase : L8001MBX, la Chambre criminelle a comblé cette lacune en exigeant un tel contrôle. En effet, elle a retenu qu’il doit résulter des pièces de l’information que cet accès a été réalisé sous le contrôle effectif de ce magistrat et selon les modalités qu’il a autorisées, s’agissant de la durée et du périmètre de celui-ci [45]. Même si cette interprétation conforme du droit interne ne peut être que saluée, force est de constater que jusqu’à ces arrêts, le droit interne ne répondait pas à l’exigence d’une base légale claire et précise. Pourtant, la Chambre criminelle n’hésite pas à faire rétroagir cette interprétation faisant abstraction de l’exigence de la préexistence de la base légale pour garantir les justiciables contre le risque d’arbitraire.

B. La rétroactivité critiquable de l’interprétation conforme à la CEDH

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2023-610 du 18 juillet 2023 N° Lexbase : L6306MSD, l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL organisait le droit de visite des marchandises en des termes particulièrement larges : « Pour l’application des dispositions du présent code et en vue de la recherche de la fraude, les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes. » Le défaut d’encadrement de ce droit de visite a justifié la censure du Conseil constitutionnel aux motifs qu’ « [e]n ne précisant pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations, tenant compte par exemple des lieux où elles sont réalisées ou de l’existence de raisons plausibles de soupçonner la commission d’une infraction, le législateur n’a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d’une part, la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, la liberté d’aller et de venir et le droit au respect de la vie privée » [46]. Une telle déclaration d’inconstitutionnalité permettait de conclure que l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL ne répondait pas aux exigences conventionnelles d’une base légale suffisamment précise pour être prévisible. C’est sur le fondement de la CEDH que des justiciables ont soulevé la nullité de ces opérations, étant rappelé que les effets découlant de la non-conformité d’un texte à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CESDH) ne peuvent pas être reportés dans le temps [47]. Pourtant, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté les pourvois contre des arrêts écartant les nullités en procédant à une « interprétation conforme » de l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL. Ainsi, par quatre arrêts en date du 4 décembre 2024 [48], la Cour de cassation a précisé les conditions pour que cet article puisse « être regardé comme compatible avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme » en exigeant que les agents des douanes qui exercent ce droit de visite « constatent l’existence de raisons plausibles de soupçonner la commission ou la tentative de commission d’une infraction douanière, ou s’ils opèrent dans des zones et lieux présentant des risques particuliers de commission d’infractions ». En d’autres termes, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a, sous couvert d’interprétation conforme, procédé à une véritable réécriture de l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL, appliquée rétroactivement à des droits de visite exercés avant ces précisions jurisprudentielles. Même si dans les espèces considérées, les conditions de mise en œuvre du droit de visite ont été jugées conformes aux exigences de la CEDH, force est de constater que l’exigence d’une base légale précise n’existait pas au moment de son exercice.

L’exigence de prévisibilité de la répression nécessite la modulation dans le temps des interprétations nouvelles imprévisibles tant pour les lois de fond que de forme, même si, pour ces dernières, la question est peu soulevée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Définition du sujet. Le choix a été fait d’étudier la méthode européenne relative aux conflits de lois dans le temps. Une autre approche du sujet eut été possible [1], qui aurait conduit à concentrer l’analyse sur la jurisprudence européenne relative aux dispositions transitoires des lois. Il arrive en effet que la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) indique que l’État aurait dû prévoir des mesures transitoires pour atténuer les conséquences délétères de l’application d’une règle nouvelle [2], mais les données disponibles restent trop limitées pour pouvoir faire système. Par ailleurs, il est entendu que l’étude du droit de la CESDH ne se limitera pas à la seule jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Elle portera plus encore sur sa réception par les juridictions internes françaises qui sont les juges de droit commun du droit de la CESDH. Compte tenu de la nature du contentieux devant la CEDH – il porte sur une affaire particulière et intervient a posteriori – et de la démarche de la Cour – une certaine propension à réfuter la montée en généralité –, il est d’un grand profit d’analyser les jurisprudences des juridictions internes qui gèrent « l’intendance » de l’application du droit européen. Enfin, deux champs d’investigation ont été écartés d’emblée. Il en est d’abord ainsi du droit pénal et donc de l’article 7, § 1 de la CESDH N° Lexbase : L4797AQQ qui pose le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale. Sa mise en œuvre soulève des questions spécifiques de telle sorte que l’unité du propos s’en serait trouvée altérée. Il en est de même de l’application dans le temps des revirements de jurisprudence, même si les solutions européennes sont inspirées de la jurisprudence sur les conflits de lois dans le temps.

Les conflits de loi dans le temps saisis par la CESDH. Comme l’attestent les actes de ce colloque, le contentieux des conflits de loi dans le temps est d’une grande richesse. Il est aussi peu « européanisé », en ce qu’il mobilise en proportion assez peu le droit de la CESDH. Lorsque tel est le cas, le juge français est invité à mobiliser une autre façon de penser le conflit de lois dans le temps. Le juge s’attache alors à mettre ses pas dans ceux de la Cour de Strasbourg. Il doit par exemple « tenir compte de la définition par la Cour EDH de la notion de bien protégé par l’article 1^er du Protocole 1^er » [3]. Deux dispositions de la CESDH en particulier [4] jouent un rôle central dans le droit européen des conflits de lois dans le temps : l’article 6, § 1 N° Lexbase : L7558AIR qui garantit le droit au procès équitable ; l’article 1^er du premier protocole additionnel de la CESDH N° Lexbase : L1625AZ9 qui protège le droit au respect des biens. En apparence, ils visent des situations distinctes. Le premier est mobilisé en présence d’une loi qui entend prendre position sur les actions en justice engagées avant son entrée en vigueur, quelle que soit sa dénomination : loi rétroactive, loi de validation, voire loi interprétative. Le contentieux « article 6 §1 » met donc souvent en cause les dispositions transitoires de la loi qui entendent aménager le sort des instances engagées sur la base de la loi antérieure ou de l’interprétation de cette loi. Le second joue en présence de lois rétroactives au sens strict du terme, mais également à l’égard de lois dites rétrospectives (petite rétroactivité) et de lois simplement d’application immédiate. Il convient de se garder de toute vision antagonique. Les champs d’application respectifs de ces deux dispositions se recoupent largement. Il en est en particulier pour les lois rétroactives. Par ailleurs, les faits générateurs de leur application ne sont pas si éloignés. Le contentieux de l’article 6, § 1 met lui aussi en cause l’atteinte à un intérêt patrimonial, à savoir des droits et obligations de caractère civil. Inversement et comme on le verra, l’application de l’article 1^er du protocole 1^er n’est pas indifférente à l’égard de l’existence d’une réclamation voire d’un recours juridictionnel formé par le requérant. Enfin, les motifs de nature à justifier une ingérence dans ces droits sont les mêmes. Il est toujours question d’un motif d’intérêt général qui en principe ne saurait être exclusivement financier. Aussi le juge n’hésite-t-il pas dans certaines circonstances à considérer que le constat de la non-violation de l’une de ces dispositions emporte non-violation de l’autre [5].

Plan. Les considérations ci-dessus justifient que l’étude de l’application de l’article 6, § 1 et de l’article 1^er du protocole 1^er aux conflits de lois dans le temps soit menée de concert. En l’occurrence, l’ambition didactique conduit à structurer le propos de manière rustique.

La mise en œuvre de ces deux dispositions repose invariablement sur deux étapes qui sont classiques en droit des libertés. Il convient d’abord de se préoccuper de l’existence d’une ingérence dans l’un ou l’autre des droits en cause (I), avant d’en apprécier la licéité (II).

I. L’existence d’une ingérence

A. L’atteinte à un bien

L’application de l’article 1^er du protocole 1^er suppose par définition la démonstration d’une atteinte à un bien. On sait que la Cour appréhende cette notion de manière particulièrement souple quant à la nature du bien et à son existence. Constitue un bien non seulement une créance certaine, mais aussi l’espérance légitime de se voir reconnaître un intérêt patrimonial. Compte tenu des litiges en cause en matière de conflits de lois dans le temps – une loi intervient et remet possiblement en cause le bénéfice d’une supposée créance –, le débat se cristallise largement sur l’existence d’une telle espérance.

L’espérance légitime. Le requérant doit démontrer qu’il est titulaire d’une créance dont il pouvait espérer la réalisation au moment où est intervenue la loi querellée. Au regard de la jurisprudence de la Cour, la détermination de cette créance espérée n’est pas sans évoquer la distinction civiliste entre l’acte juridique et le fait juridique [6]. Dans certains cas, l’espérance légitime se rapporte à une situation où la personne concernée peut légitimement escompter qu’un acte juridique lui conférant des droits ne sera pas remis en cause rétroactivement (loi rétroactive) ou pour l’avenir (loi d’application immédiate). Dans d’autres cas, l’espérance légitime se rapporte à une créance née d’une situation régie par une règle de droit interne qui se trouve modifiée ou supprimée là encore de manière rétroactive ou non. Cette espérance légitime peut avoir pour objet des créances de toute nature : une créance de réparation, une créance de salaire, un permis d’exploitation, une bourse d’enseignement, un droit à déchéance, un droit à restitution, un droit à pension, un crédit d’impôt, un agrément fiscal ou encore une exonération d’impôt ou de cotisations sociales. Dans tous les cas, il convient qu’il existe un certain degré de certitude que la personne aurait été en mesure d’obtenir la réalisation de cette créance en l’absence de l’intervention de la loi querellée. L’incertitude peut avoir plusieurs raisons. Elle peut être liée au caractère conditionnel de la créance. L’accomplissement de la condition peut dépendre du titulaire de la créance alléguée : le bénéfice d’un avantage est subordonné à des réquisits que la personne doit remplir de telle sorte que si elle ne s’y conformait plus au moment de l’intervention de la loi, elle ne saurait se prévaloir d’une espérance légitime [7]. Ce bénéfice peut aussi procéder de la décision d’un tiers. Ainsi dans l’affaire du tableau d’amortissement, la Cour de cassation a estimé que la déchéance du droit aux intérêts est une sanction civile laissée à la discrétion du juge et qu’en conséquence, le requérant n’avait pas la certitude qu’il pourrait obtenir la réalisation de cette déchéance [8]. L’incertitude est aussi souvent imputable à la base juridique de la supposée créance. Cette base juridique doit avoir une certaine constance d’application qu’il s’agisse d’une loi ou d’une jurisprudence [9] ou des deux [10]. Tel n’est pas le cas d’une jurisprudence qui opérerait un revirement six mois avant le rétablissement par la loi d’une jurisprudence constante [11] ou encore de deux lois intervenues sept mois seulement avant une disposition de validation [12]. Il est également tenu compte de la communication gouvernementale ou des travaux du Parlement pour apprécier la stabilité de la base juridique. S’ils laissent entendre que la réglementation avait vocation à évoluer, le requérant ne peut pas se prévaloir d’une espérance légitime [13].

Cas de la petite rétroactivité et de l’application immédiate : un législateur en liberté surveillée. La question de la stabilité de la base juridique appelle des développements spécifiques en présence de deux catégories de lois, la loi rétrospective et la loi d’application immédiate. Courante en matière fiscale, la rétrospectivité procède de ce que le fait générateur de certains impôts (impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés) est réputé intervenir au terme de la clôture de l’exercice soit le 31 décembre de chaque année. Il en résulte qu’une loi intervenant au cours dudit exercice et qui modifierait la situation fiscale des contribuables n’est pas rétroactive stricto sensu, puisque leur situation fiscale n’est définitivement arrêtée qu’au 31 décembre. Dès lors que l’administré ne peut ignorer que la fiscalité applicable est celle en vigueur lors de la clôture de l’exercice fiscal et qu’elle est donc susceptible d’évoluer au cours dudit exercice, il ne peut se prévaloir d’une espérance légitime que la législation telle qu’elle était au début de l’exercice fiscal n’évoluera pas [14]. La solution pourrait sembler encore plus évidente pour la loi d’application immédiate. Dès lors qu’il est toujours loisible au législateur de changer la loi pour l’avenir, elle ne saurait faire naître une espérance légitime dans la pérennité de ses dispositions et donc d’un avantage qu’elle prévoirait [15]. L’espérance légitime ne peut porter sur une créance future. Le juge administratif a toutefois apporté un bémol à cette idée dans une situation bien précise : lorsque la disposition législative abrogée ou modifiée pour l’avenir avait établi un dispositif incitatif pour une durée limitée reposant sur l’octroi d’un avantage en échange de certains engagements du bénéficiaire, le Conseil d’État estime que ce dernier avait l’espérance légitime de bénéficier de l’avantage en question pour la durée initialement prévue par la loi. Née en matière fiscale [16], cette jurisprudence s’est diffusée dans d’autres domaines [17]. La dimension « synallagmatique » de la situation justifie ainsi la survivance de la loi ancienne.

Cas de la loi rétroactive : la nécessité d’une réclamation ? La détermination de l’existence d’une espérance légitime en présence d’une loi rétroactive a suscité un débat autour de la nécessité que la personne concernée ait pris certaines diligences en vue d’obtenir la réalisation de l’intérêt patrimonial allégué avant l’intervention de la loi querellée. Doit-elle avoir réclamé la réalisation de cet intérêt avant l’entrée en vigueur de la loi pour se voir reconnaître une espérance légitime de jouir d’un intérêt patrimonial ? Pour reprendre une classification élaborée par Martin Collet, il conviendrait donc de distinguer les requérants « primitifs », dont l’action a pu susciter l’adoption d’une loi rétroactive, les requérants « suivistes » qui ont exercé un recours après les décisions favorables à des tiers placés dans une situation équivalente à la leur, mais avant l’adoption d’une loi de validation et les requérants « tardifs », « ayant exercé leur droit au recours après l’adoption de la loi de validation venant modifier rétroactivement leur situation » [18].

Dans plusieurs décisions, le juge administratif a subordonné la reconnaissance d’une espérance légitime à la formulation d’une réclamation préalable auprès de l’administration [19]. Telle a également la démarche suivie par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans l’affaire dite « des heures d’équivalence » [20], mais sans excès de constance [21]. Cette question est aussi à l’origine de la célèbre divergence de jurisprudences entre la Cour de cassation et le Conseil d’État dans l’affaire « Perruche ». La première a estimé qu’une personne était fondée à se prévaloir d’une espérance légitime, dès lors que son dommage était intervenu avant l’entrée en vigueur de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : C73847ZI, alors que le second a estimé que la personne en question devait en sus avoir engagé une instance avant l’entrée en vigueur de la loi. Le juge administratif opérait ainsi une application littérale de l’arrêt « Draon » dans lequel la Cour a bien précisé que la solution retenue – la reconnaissance d’une espérance légitime – ne valait qu’en tant que « la loi contestée concerne les instances engagées avant le 7 mars 2002 et pendantes » [22]. La Cour de Strasbourg juge désormais que la considération de la date d’introduction de l’instance est indifférente pour déterminer l’existence d’une espérance légitime et que seule la date de survenance du dommage doit donc être prise en compte [23]. Une certaine incertitude domine le sujet. L’exigence d’une réclamation préalable a été justifiée en matière fiscale par le constat qu’il est difficile d’admettre que puisse se prévaloir d’une espérance légitime contrariée par une loi rétroactive, un contribuable qui n’a pas réclamé un avantage comme il pouvait le faire avant son adoption [24]. Dans le même sens, l’exigence d’une réclamation permet de déterminer le jour auquel il convient de se placer pour établir l’existence d’une espérance légitime de jouir d’un intérêt patrimonial [25]. Un auteur a défendu un point de vue inverse en droit privé [26].

B. L’interférence dans une action en justice

Un droit ou une obligation de caractère civil. En apparence, l’application de l’article 6, § 1 mobilise des considérations différentes. Elle prohibe une interférence dans le cours du procès qui aurait pour effet de favoriser l’une des parties ou de priver le recours de son objet. Il n’est pas question de n’importe quel procès. Doit être en cause une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil. L’enjeu est donc lui aussi en principe de nature patrimoniale. La CEDH précise que l’article 6, § 1 trouve à s’appliquer sous son volet civil lorsque qu’il y a une contestation sur un droit que l’on peut prétendre, au moins de manière défendable, reconnu en droit interne. Il doit s’agir d’une contestation réelle et sérieuse, qui peut concerner aussi bien l’existence même d’un droit que son étendue ou ses modalités d’exercice. Enfin, l’issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question, un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisant pas à faire entrer en jeu l’article 6, § 1 [27]. Elle a ajouté que le droit ou l’obligation doit avoir une base en droit interne en prenant en compte les dispositions du droit national pertinent et l’interprétation qu’en font les juridictions internes [28]. Pour autant, le droit défendable ou la contestation réelle et sérieuse portant sur l’existence de droits patrimoniaux au sens de l’article 6, § 1 ne sont pas assimilables à l’espérance légitime de se voir reconnaître une créance au sens de l’article 1^er du protocole 1^er. L’applicabilité de l’article 6, § 1 ne suppose pas que le requérant démontre que le procès en cours lui aurait permis avec un certain degré de certitude de voir se réaliser le droit qui constitue l’objet du litige. En réalité, la considération de la consistance du droit allégué ne joue pas au stade de la recevabilité du grief, mais dans l’appréciation de la licéité de l’ingérence [29]. La CEDH prend en compte la question de savoir si les requérants pouvaient légitimement prétendre voir se réaliser leur créance dans l’évaluation de la proportionnalité de l’ingérence [30].

Un recours juridictionnel. L’article 6, § 1 n’est en principe invocable que dans l’hypothèse où un recours juridictionnel a été engagé avant l’entrée en vigueur de la loi querellée [31]. « La jurisprudence des organes de la Convention n’a jamais admis que la rupture de l’égalité des armes pût résulter de mesures anticipant en quelque sorte sur un procès non encore né, et ce serait aller trop loin qu’étendre cette théorie par une espèce d’analogie » [32]. Toutefois, la CEDH a nuancé cette exigence en jugeant que l’article 6, § 1 est applicable dans une affaire où la personne concernée avait formé réclamation devant l’administration au moment de l’entrée en vigueur de la loi querellée. Il convient cependant que cette phase dite précontentieuse ait « constitué une condition sine qua non pour déclencher la phase judiciaire proprement dite » [33]. Il en est ainsi de la règle de la décision préalable ou encore du recours administratif préalable obligatoire en droit administratif.

Litiges verticaux et horizontaux. L’interférence dans une procédure juridictionnelle stigmatisée sur le fondement de l’article 6, § 1 n’est pas forcément celle qui bénéficie à l’État ou à une autre personne publique. Autrement dit, cette disposition ne concerne pas seulement des litiges internes dans lesquels l’État ou certains de ses démembrements (collectivités territoriales, établissements publics, etc.) ont été parties. Elle peut concerner des lois qui influent sur les relations entre particuliers et qui trouvent donc à s’appliquer dans des litiges horizontaux. La question s’est posée il y a une vingtaine d’années. Dans un premier temps, la Cour de cassation a semblé exclure son invocabilité à l’égard des dispositions d’une loi de validation dès lors que cette dernière ne constituait pas une intervention de l’État dans une procédure l’opposant à des parties [34]. Les foudres de la Convention n’auraient concerné que les hypothèses dans lesquelles l’interférence dans le cours de la justice romprait l’égalité des armes entre la partie étatique ou publique et un particulier. La Cour est revenue sur cette interprétation en Assemblée plénière : les exigences relatives à l’article 6, § 1 s’applique « même lorsque l’Etat n’est pas partie au procès » a-t-elle affirmée [35]. La jurisprudence de la CEDH va dans le même sens [36].

II. Licéité de l’ingérence

Deux exigences sont communes à l’application des articles 6, § 1 et 1^er du protocole 1^er : l’ingérence doit être fondée sur un motif d’intérêt général ; il doit exister un juste équilibre entre l’ingérence et ce motif.

A. Le motif d’intérêt général

Un motif d’intérêt général qualifié. Concernant le motif de nature à fonder l’ingérence, le Conseil d’État a opéré une distinction entre l’ingérence dans le droit au procès équitable qui ne peut être justifiée que par un motif d’intérêt général qualifié – il doit être impérieux – et l’ingérence dans le droit au respect des biens qui est possible en présence d’un simple motif d’intérêt général [37]. Il s’est donc inscrit à rebours de la démarche de la CEDH [38] et de la Cour de cassation [39]. Cette différence a été justifiée par le constat que contrairement à l’article 6, § 1, l’article 1^er du protocole 1^er autorise expressément des ingérences étatiques dans le droit au respect des biens. L’argument peine à convaincre dès lors que la CEDH a, de longue date, jugé que les droits garantis par l’article 6, § 1 sont susceptibles de faire l’objet de limitations implicites [40]. Il n’est pas sûr en tout état de cause que cette nuance entraîne de véritables conséquences dans l’appréciation du motif à même de fonder l’ingérence. « La différence d’approche est, au demeurant, essentiellement sémantique », a relevé Edouard Crepey en ce sens [41]. Au surplus, le Conseil d’État n’est pas toujours fidèle à son choix [42], du moins lorsqu’est en cause une loi rétroactive interférant dans une procédure juridictionnelle [43]. Le paradoxe est qu’au regard de la jurisprudence, le juge semble plus facilement enclin à reconnaître l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général dans le cadre de l’application de l’article 6, § 1 que la présence d’un motif d’intérêt général lors de l’application de l’article 1^er du protocole 1^er. Cette tendance lourde pourrait être liée à la configuration particulière des litiges impliquant l’article 6, § 1. Ils mettent le plus souvent en cause une loi de validation dont le législateur a lui-même veillé à cantonner la portée : elle ne concerne pas les décisions passées en force de chose jugée, voire les instances en cours à la date de son entrée en vigueur ; elle ne permet la validation d’un acte de l’administration que pour autant que serait allégué à son encontre un grief déterminé, souvent un vice de légalité externe (incompétence, vice de procédure). Elle a donc une portée a priori limitée de telle sorte que l’ingérence intègre d’emblée la prise en compte de l’exigence de proportionnalité.

La consistance du motif d’intérêt général. L’étude des jurisprudences respectives des juridictions françaises et européennes relatives au motif d’intérêt général ne laisse qu’une prise limitée à la systématisation. Quelques affaires célèbres illustrent une plus grande sévérité de la Cour de Strasbourg dans l’appréciation de ces motifs comme celles dites « du tableau d’amortissement » [44] et « des heures d’équivalence » [45]. En principe, l’ingérence ne peut être justifiée par des considérations exclusivement budgétaires. Il en est ainsi lorsqu’est en cause l’intérêt financier de l’État [46] ou de l’un de ses démembrements comme un EPCI [47] et la Sécurité sociale [48], et ce, quand bien même les sommes en jeu seraient considérables [49]. Il en est de même de l’intérêt d’entités dont l’appartenance au secteur public peut être discutée à l’instar d’une association placée sous la tutelle de l’État [50] ou bénéficiant de prérogatives de puissance publique [51]. La même solution s’impose lorsque sont en cause des organismes purement privés comme une caisse de retraite complémentaire [52] et des bailleurs privés [53]. Le motif d’intérêt financier peut en revanche justifier l’ingérence quand il se mêle à d’autres éléments [54]. Au titre des justifications licites récurrentes, la jurisprudence mentionne régulièrement le souci d’éviter un effet d’aubaine [55], de mettre fin à une rupture d’égalité entre différentes catégories de personnes [56] ou encore de se conformer à une exigence supralégislative, constitutionnelle [57] ou conventionnelle [58]. En tout état de cause, l’État doit apporter des éléments de preuve des considérations d’intérêt général qu’il allègue, en particulier lorsqu’il justifie en tout ou partie l’intervention du législateur par un motif financier [59].

Appréciation in concreto. La licéité du motif d’intérêt général doit s’apprécier en tenant compte des données du litige dont le juge est saisi, en particulier en présence d’une loi de validation. Cette idée a été illustrée par un arrêt du Conseil d’État de 2010 [60]. En l’occurrence, le motif d’intérêt général allégué tenait à la nécessité, en supprimant le vice d’incompétence affectant les contrats couverts par la validation, d’assurer la continuité du service public de l’eau et de l’assainissement. Il s’agissait donc de permettre la poursuite de l’exécution des contrats en cours. Or, dans l’espèce dont était saisie la juridiction administrative, le contrat en cause avait été résilié depuis plusieurs années. La continuité du service public ne pouvait donc justifier d’écarter un vice entachant le contrat en application de la loi de validation.

B. La proportionnalité de l’ingérence

Conformément à une exigence classique, il convient qu’il existe un juste équilibre entre l’atteinte au droit au procès équitable ou au droit au respect des biens d’une part et le motif d’intérêt général ayant justifié l’adoption de la loi d’autre part [61]. Dans l’appréciation de ce juste équilibre, est tenu compte de la gravité de l’atteinte.

Droit au procès équitable. Dans le champ de l’article 6, § 1 et donc des lois de validation, il a déjà été signalé que l’exigence de proportionnalité est sous-jacente dans l’appréciation de la licéité du motif impérieux d’intérêt général, quand il est question de la portée de la disposition de validation. Elle doit être limitée à ce qui est nécessaire pour pourvoir au motif impérieux d’intérêt général. Elle le sera en particulier lorsque la loi exclut son application aux décisions de justice définitive et que la portée de validation est réduite à certains griefs [62].

Droit au respect des biens. Dans le domaine de l’article 1^er du protocole 1^er, il convient de tenir compte de la distinction que cette disposition porte entre privation de propriété et simple ingérence dans l’exercice du droit au respect des biens à l’occasion du test de proportionnalité [63]. Les juges sont régulièrement amenés à constater que la loi querellée n’a pas entraîné une privation de propriété, mais une simple limitation [64]. Cette considération joue un rôle important dans l’appréciation de la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect des biens. La loi passe souvent le test avec succès lorsqu’elle emporte des conséquences mesurées sur la jouissance de l’intérêt patrimonial, en particulier la simple réduction d’un avantage [65].

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

De l’importance de la méthode. – Paul Roubier, dans la préface à la seconde édition de son Droit transitoire, insistait : « On doit bien se convaincre que l’intérêt de l’étude du droit transitoire consiste essentiellement en une question de méthode : il s’agit, non pas d’étudier tous les conflits possibles – on ne les connaîtra jamais à l’avance – mais de mettre entre les mains du lecteur, par des exemples judicieusement choisis, la clef qui lui permettra de trouver la solution de tous les conflits possibles » [1]. Comme chacun le sait, la clef qu’il propose repose sur la distinction entre faits accomplis et situations en cours, et valorise le principe d’application immédiate de la loi nouvelle. Comme chacun le sait, cette clef est aujourd’hui encore la grille de lecture dominante, en dépit de critiques tout aussi connues : elle ne traduit pas parfaitement le droit positif et il est loin d’être aisé de résoudre une difficulté concrète à partir de son jeu subtil de qualifications. Toutefois, comme chacun le sait, on n’a pas vraiment trouvé mieux. Sans avoir le moins du monde la prétention d’y parvenir, il est possible de persister dans cette voie méthodologique, pour la raison exacte donnée par Roubier. Le projet étant ambitieux, on commencera par le délimiter.

Délimitation de la méthode recherchée. Une première délimitation tient aux conflits de lois dans le temps ici considérés. Le sujet étant suffisamment complexe en soi, on évitera d’abord de l’embrouiller encore plus en y incluant des questions temporelles qui sont résolues autrement, comme la modulation de la jurisprudence, qui répond pour part à des contraintes spécifiques au processus d’élaboration jurisprudentielle (et pour l’autre part, il est vrai, à des préoccupations communes) [2]. S’agissant donc des conflits de lois qui seuls nous intéresseront, une deuxième délimitation tient au type de méthode ici recherchée, à savoir un ensemble d’étapes à suivre pour résoudre un problème concret de conflit de lois. Cette méthode ne cherche pas à fonder une théorie scientifique, toute de systématisation mettant en cohérence l’ensemble des solutions, ni à proposer une méthode légistique pour les dispositions transitoires [3]. La méthode qui nous intéresse consiste seulement à rechercher comment les juges procèdent pour résoudre un conflit de lois dans le temps. Cette approche contentieuse se fera donc à partir de l’observation de la jurisprudence judiciaire (à l’exception de certaines matières, le droit pénal et le droit fiscal, qui sont marquées par un fort particularisme), plus précisément à partir de la jurisprudence contemporaine. Cette dernière délimitation est moins anodine qu’il n’y paraît. En effet, la présentation des conflits de lois dans le temps est souvent nourrie d’illustrations jurisprudentielles anciennes, alors que ces solutions pourraient ne plus être compatibles avec les données contemporaines que sont l’insertion davantage systématique des dispositions transitoires et le développement des droits fondamentaux. Qui plus est, ces décisions anciennes procèdent par une affirmation d’autorité de la solution, éventuellement après avoir cité un principe général en recourant à des formulations assez variables, entretenant un mystère qui n’a pas beaucoup aidé à clarifier les conflits de lois dans le temps. La jurisprudence la plus récente et celle à venir pourraient constituer un apport majeur à la compréhension des conflits de lois dans le temps, grâce à la motivation enrichie. Celle-ci permet a minima de voir les solutions clairement fondées sur un principe de droit transitoire [4] et, dans le meilleur des cas, de voir ces principes exposés avec précision et pédagogie, comme l’illustre l’avis rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2022 [5]. Dans l’attente d’un nombre de décisions à motivation enrichie suffisant pour établir les méthodes récurrentes de résolution à l’œuvre, elles ont été ici complétées par les quelques travaux préparatoires d’arrêts ou d’avis diffusés en la matière, mais aussi, l’ensemble restant trop peu volumineux, par une bonne dose de reconstruction personnelle.

Histoire d’une recherche. La recherche ainsi délimitée n’a pas été entreprise à l’occasion du présent colloque ; ce colloque est en revanche l’occasion de présenter le cheminement suivi pour un travail entrepris depuis plusieurs années, dans le cadre de la préparation de la rubrique Conflits de lois dans le temps du Répertoire Dalloz civil. Plusieurs pistes envisagées et explorées avec espoir, enthousiasme et une certaine ténacité, ont fini par se révéler incapables de traduire utilement le contentieux. Tel fut notamment le cas de la recherche d’une méthode fusionnée avec celle des droits fondamentaux (I), mais aussi de la recherche d’une méthode inspirée de celle du droit international privé (II). Parce qu’il y a toujours à apprendre des échecs, il m’a semblé pertinent de vous faire part de ces deux-là – parmi tant d’autres – et de ce qu’ils m’ont peut-être permis de comprendre de la méthode de résolution des conflits de lois dans le temps. Ce sont aussi ces échecs qui m’ont amenée sur une troisième piste, celle qui n’a pas tourné court (au moins pour l’instant), peut-être parce qu’elle nous ramène tout simplement à la méthode élémentaire de résolution de toute difficulté sur la portée d’une loi : l’interprétation (III).

I. À la recherche d’une méthode par fusion : les droits fondamentaux

Une piste séduisante. Comme dans les autres matières (mais avec un léger temps de retard), les droits fondamentaux sont venus bouleverser le droit transitoire : le principe de non-rétroactivité d’aujourd’hui, ou plus précisément la possibilité pour le législateur d’y déroger, n’est plus le même qu’hier. Mais, le plus souvent, loin de s’opposer, droit transitoire et droits fondamentaux se rejoignent parfaitement dans la recherche d’un équilibre entre application de la loi nouvelle et sécurité juridique. Ainsi, lorsque la Cour de cassation énonce : « Cette règle d’interdiction de remise en cause d’un acte régulièrement accompli découle tant du principe de non-rétroactivité de la loi que de l’exigence de protection des droits acquis, liée au principe de sécurité juridique » [6], le fait-elle en considération des principes généraux du droit transitoire ou des droits fondamentaux ? La proximité de ces champs peut encore être illustrée par un avis de l’avocat général Mazard qui, en 2007 déjà, proposait : « En se situant sur le terrain de la proportionnalité, souvent évoqué aujourd’hui, notamment au niveau des juridictions européennes, on peut clairement prendre en compte la volonté du législateur de s’approprier les critiques faites au système qu’il a réformé, en ce qu’il générait une situation injuste pour les victimes. […] Cet argument ne peut-il justifier à lui seul [que la Cour de cassation retienne l’application à tous les litiges en cours] ? » [7]. Proches dans leurs logiques, les droits fondamentaux permettent en outre d’afficher des raisonnements qui étaient souvent tus dans la jurisprudence en droit transitoire. En effet, les études sur le droit transitoire sont nombreuses à constater que les principes roubiériens servent surtout à (mal) dissimuler que la solution procède en réalité d’appréciations, au cas par cas, en opportunité, entre objectif du législateur et attentes légitimes – et ce depuis Demolombe [8]. Or, les droits fondamentaux procèdent de la même balance, mais pratiquée de façon méthodique, débattue et affichée. Et ce n’est pas tout.

Le retour des droits acquis. Ce qui est frappant dans la façon dont les droits fondamentaux abordent les conflits de lois dans le temps, c’est le retour des « droits acquis », aux côtés desquels se rangent les attentes légitimes. Rappelons que la théorie des droits acquis est généralement considérée comme une ancienne interprétation de l’article 2 du Code civil, N° Lexbase : L2227AB4 abandonnée depuis (notamment) Roubier [9]. Or, cette ancienne théorie du droit transitoire et les actuels droits fondamentaux se rencontrent doublement : tous deux envisagent la question en se plaçant du côté de la situation des sujets de droit ; tous deux attachent un poids supérieur à la sécurité juridique de cette situation. Ces caractères, qui avaient nourri la critique en matière de droit transitoire au xx^e siècle [10], deviennent des qualités pour les résoudre conformément aux droits fondamentaux du xxi^e siècle. Il ne s’agit d’ailleurs pas vraiment de ressusciter une approche révolue des conflits de lois dans le temps, puisque les droits acquis, en dépit des contestations doctrinales, n’ont jamais disparu des solutions judiciaires [11] ; or, s’ils n’ont pas disparu, c’est peut-être parce qu’il est plus facile en pratique de chercher si un droit peut être considéré comme acquis que de chercher si une situation juridique est définitivement constituée. Si le retour des droits acquis est le point le plus éclatant sur lequel les droits fondamentaux libèrent les conflits de lois dans le temps de la science classique du droit transitoire, il n’est pas le seul. Particulièrement, la CEDH est peu préoccupée de distinction entre vraie et fausse rétroactivité, rétroactivité ou application immédiate, situation légale ou contractuelle : quelle que soit l’analyse juridique y ayant mené, ce qui l’intéresse, c’est l’effet concrètement produit par l’application de la loi nouvelle sur la situation des justiciables. Devant le Conseil constitutionnel, la rupture avec la science transitoire classique est moins nette, mais la protection des situations contractuelles puis légales, acquises puis légitimement attendues, a également fini par se rejoindre dans une même garantie contre un effet rétroactif pouvant découler d’une application immédiate. Cette lignée jurisprudentielle, qui protège les situations acquises, se double d’une autre lignée constitutionnelle, plus rigoureuse, qui contrôle les lois rétroactives. Il y a donc rétroactivité et rétroactivité, ce que l’on savait déjà, mais les droits fondamentaux le renforcent en s’y déployant différemment.

Insuffisance. En dépit de ces nombreuses concordances, il est difficile de voir dans les droits fondamentaux une nouvelle méthode à même de permettre la résolution de tous les conflits de lois dans le temps, au moins en l’état actuel, pour la simple raison que de très nombreux conflits de lois dans le temps sont résolus autrement. Les droits fondamentaux sont souvent inutiles pour parvenir à un résultat que le droit transitoire suffit à assurer : plus souvent qu’il ne sera contrôlé, l’effet rétroactif sera évité en retenant une solution transitoire évitant de remettre en cause les situations acquises, au nom du principe de non-rétroactivité et donc sans avoir besoin de recourir à une interprétation conforme aux droits fondamentaux. Par exemple, la validation rétroactive des déclarations d’appel découle de l’interprétation du décret de 2022 par la Cour de cassation, pas de son contrôle de fondamentalité [12]. Mais si ce type de situation tient à la forte équivalence évoquée des objectifs et mises en balance du droit transitoire et des droits fondamentaux, tel n’est pas le cas des situations très nombreuses dans lesquelles un conflit de lois dans le temps est résolu par l’application sans trop grande difficulté d’une disposition transitoire ou d’une règle de conflit spéciale. Nul besoin alors des droits fondamentaux ou de leurs méthodes d’appréciation. C’est donc ici que la piste tourne court. Elle n’aura pas été vaine puisque les droits fondamentaux permettent de dépasser certaines difficultés récurrentes du droit transitoire : la balance intérêt général / protection des situations acquises peut se révéler ; l’approche en termes de droit acquis est réhabilitée ; le vocabulaire roubiérien peut être dépassé ; le statut particulier des lois rétroactives se renforce. C’est déjà beaucoup. Mais il nous faut une méthode plus globale, qui fonctionne pour les cas simples, aussi bien que pour les cas difficiles. Or, il en existe une, savante, complète et cohérente pour résoudre les conflits de normes : celle du droit international privé.

II. À la recherche d’une méthode par analogie : le droit international privé

Tentation. La piste est évidente. Comme le rappelait déjà Paul Roubier, le droit transitoire et le droit international privé sont des « disciplines-sœurs », qui ont un caractère commun, celui d’être « un droit des droits » [13]. Toutes deux ne se préoccupent pas de l’application d’une règle à une situation de fait, mais de la détermination de la règle applicable, en recourant à une autre règle, la règle de conflit. Certes, Paul Roubier, comme d’autres auteurs ayant réfléchi à cette analogie [14], écarte finalement toute assimilation entre ces deux disciplines, au motif de considérations déterminantes divergentes : le droit international privé recherche la proximité entre la loi applicable et la situation, quand le droit transitoire est tout entier tourné vers la sécurité juridique. Pourtant, si ces considérations influent sur le contenu des règles de conflit, elles n’appellent pas nécessairement des raisonnements différents, ce qui nourrit l’espoir d’y trouver une méthode par analogie. Car il faut avouer que le développement scientifique et juridique est incommensurable entre les conflits dans le temps et les conflits dans l’espace.

La science, les principes, les règles spéciales. Le droit international privé se présente sous la forme d’une division claire entre la théorie générale (son histoire, ses courants doctrinaux, ses outils, sa logique propre, son vocabulaire) et ses règles spéciales. Il ne fait guère de doutes que la résolution pratique d’un conflit de lois n’implique pas de relire Savigny, mais de faire application de la règle de conflit propre à la matière litigieuse ou plus exactement des règles de conflit propres à la matière. Il est possible de se demander si le droit transitoire ne gagnerait pas à mieux distinguer entre sa théorie générale et ses règles spéciales, en commençant par clarifier, selon leurs invocations, le statut précis de ses principes les plus célèbres, celui de non-rétroactivité et celui d’application immédiate : principes directeurs, qui guident le raisonnement sous une forme comparable à des principes d’interprétation ; principes généraux, directement applicables à un conflit de lois ; principes fondamentaux, qui s’imposent aux solutions dérogatoires ? Une telle clarification permettrait de préciser leur rapport aux règles spéciales, voire à certaines lois en présence de dispositions transitoires [15]. Elle permettrait enfin de valoriser, dans la perspective de résolution concrète qui nous occupe, l’approche du droit transitoire par matière, approche répudiée par Paul Roubier, ce qui aboutit à souvent les cantonner au rôle d’illustrations des principes généraux. Les règles spéciales sont pourtant particulièrement utiles à la résolution d’un conflit de lois, puisqu’elles vont concrétiser les principes généraux dans une matière, en y adaptant les formulations (par exemple, les lois nouvelles relatives à la procédure civile s’appliquent immédiatement aux instances en cours, mais n’ont pas pour conséquence de priver d’effet les actes qui ont été régulièrement accomplis sous l’empire de la loi ancienne) ou déterminer l’événement qui servira de pivot temporel entre la loi ancienne et la loi nouvelle (par exemple, la date de réalisation du dommage pour la responsabilité, la date du décès pour les successions). Il n’y aurait qu’à gagner à valoriser ces règles spéciales et leur diversité : par exemple, les règles transitoires en matière de procédure civile varient selon qu’il s’agit de voies de recours ou de la compétence d’une juridiction ; la matière contractuelle connaît des variations importantes pour certaines catégories de contrat comme les baux, siège des effets légaux des contrats, ou, pour reprendre l’adaptation soutenue par une thèse récente, les statuts des sociétés [16]. Dans sa compréhension générale, sa part savante et sa part pratique, le droit international privé a peut-être beaucoup à apprendre au droit transitoire. En revanche, dans sa méthode de résolution, l’analogie tourne court.

L’irréductibilité des méthodes. Le droit international privé repose sur un raisonnement jalonné d’étapes et c’est ce raisonnement par étapes qui semblait prometteur pour des conflits de lois dans le temps, qui souffrent peut-être de vouloir trop rapidement être résolus en un seul mouvement intellectuel. Mais la promesse est déçue, puisque les étapes du droit international privé reposent sur le fait qu’il s’agit de gérer un rapport entre ordres juridiques [17] (et non entre dispositions législatives particulières), que l’un des deux est celui du juge alors que l’autre est un « saut dans l’inconnu » – sans que rien ne soit équivalent en droit transitoire. Mais c’est en prenant conscience de cette différence fondamentale de structure du conflit, que la recherche d’une méthode a pris sa dernière orientation : en droit transitoire, le raisonnement est finalement centré sur l’application d’une disposition législative particulière, dont il s’agit de délimiter le champ d’application temporel ; or, pour délimiter la portée d’une norme, on l’interprète.

III. À la recherche d’une méthode par adaptation : l’interprétation

Approche générale : une double interprétation. Il n’y a rien de bien nouveau dans le fait de rapprocher la résolution des conflits de lois dans le temps de l’interprétation. Roubier critiquait déjà ces propositions doctrinales : selon lui, « ce n’est pas d’après la nature, ou le contenu, ou le but de la loi que peut être déterminée son action dans le temps » [18]. C’est pourtant bien une telle démarche qui se retrouve régulièrement dans les raisonnements judiciaires pour résoudre un conflit de lois dans le temps. Il ne s’agit toutefois pas d’un raisonnement interprétatif comme un autre. Il se présente sous une forme particulière, née du croisement de l’interprétation de deux règles dans un même mouvement intellectuel : la loi nouvelle dont la portée temporelle est discutée, et la règle transitoire qui délimite cette portée temporelle. Le caractère redoutable de la matière tient à ce double jeu de l’interprétation : il s’agit d’interpréter la loi nouvelle à la lumière des règles transitoires, tout autant qu’il s’agit d’interpréter les règles transitoires en considération de la loi nouvelle. Ainsi des discussions en matière d’application dans le temps du délai butoir de l’article 2232 du Code civil N° Lexbase : L7744K9P [19] : elles reposent sur l’interprétation de cette règle (s’agit-il d’un délai qui réduit ou allonge ?) et sur celle de sa disposition transitoire (vise-t-elle la création d’un nouveau délai ou seulement sa réduction ou son allongement ?). Le raisonnement transitoire est ainsi souvent un raisonnement qui recourt largement aux méthodes d’interprétation classiques (en donnant une large part à la recherche de l’intention du législateur ou à l’objet de la loi), mais qui se déploie avec le vocabulaire du droit transitoire, en fonction des possibilités données par ses règles et en étant guidé par sa logique générale, celle d’une application de la loi nouvelle qui ne doit pas porter atteinte aux situations acquises. Il n’y a toutefois pas de modèle type : la part d’interprétation de la loi nouvelle et la part d’interprétation transitoire varie en fonction des cas, de leur contexte et de la configuration de la question posée. Ainsi, l’avis rendu sur la loi ALUR procède d’une discussion très ancrée dans le droit transitoire [20] ; celui sur la déclaration d’appel d’une discussion très appuyée sur l’interprétation du nouveau décret [21]. Cette diversité de la façon dont une question de droit transitoire est discutée complique sérieusement la tâche pour qui cherche à donner un guide de résolution : l’interprétation n’entre pas dans des cases bien rangées – pas plus que le droit transitoire. On tentera toutefois de montrer comment ces interprétations se combinent à chaque grande étape de la résolution, sous forme de jalons qui sont en cours d’approfondissement dans le cadre de la rubrique Dalloz déjà évoquée.

Identifier la règle transitoire. Si les principes les plus généraux de l’article 2 du Code civil sont au centre des réflexions, ils ne sont pas au centre des décisions. En droit transitoire comme ailleurs, la résolution procède de la règle la plus précise à la règle la plus générale : si elle existe, la règle transitoire particulière, propre à la disposition législative nouvelle, ie une disposition transitoire ; à défaut, une règle transitoire spéciale, propre à la matière ; à défaut, le recours aux principes généraux. Il faut donc partir de la disposition transitoire qui, souvent, existera. Il ne faut pas exclure que celle-ci suffise à résoudre la question « par une simple lecture de la loi nouvelle » [22]. Le raisonnement interprétatif peut donc être rapide. Mais il peut aussi être amené à se prolonger. Une disposition transitoire, comme toute loi, pourra être « défaillante » (C. civ., art. 4 N° Lexbase : L2229AB8), défaillance qui sera généralement révélée par le cas, qu’il ait été oublié par le législateur, qu’il s’insère difficilement dans ses prévisions ou, de façon plus spécifique aux conflits de lois dans le temps, qu’il aboutisse à une solution dérogatoire aux principes généraux du droit transitoire ce qui implique un examen approfondi [23] – bien qu’il ne s’agisse pas d’une « défaillance », signalons rapidement que si la disposition transitoire ordonne la rétroactivité de la loi, elle pourra être soumise aux contrôles rigoureux en la matière. En cas de défaillance, l’interprétation de la disposition transitoire se cherchera d’abord dans la loi elle-même [24], par les différentes méthodes d’interprétation textuelle, mais aussi par la recherche d’une intention transitoire du législateur [25], en fonction de l’objectif poursuivi par la disposition nouvelle, à la lumière des dispositions transitoires de lois antérieures ayant le même objet [26] ou en présumant que le législateur n’a pas voulu porter atteinte aux situations acquises. À défaut de disposition transitoire ou en cas de doute laissé par celle-ci, il faudra se tourner vers les règles transitoires, en commençant donc par les règles spéciales à certaines matières. Ces règles spéciales seront recherchées dans l’abondante jurisprudence, pas toujours très cohérente, mais en voie rapide d’amélioration, éclairée par une doctrine pas toujours éclairante. Les travaux préparatoires des arrêts consultés montrent que la présentation de la règle de conflit applicable peut être un peu chaotique, en accumulant des précédents, parfois un peu de bric et de broc, pris de temps un peu lointains ou dans des matières différentes de celle objet de la discussion [27]. En dépit de ces tâtonnements sur leur source, les règles spéciales, comme les principes généraux, sont connues et identifiées. Plus souvent, les difficultés vont venir de la détermination de la règle spéciale transitoire pertinente pour la loi nouvelle discutée : par exemple, la loi qui modifie l’exercice des recours des tiers payeurs contre les responsables du dommage est-elle une loi de responsabilité civile (la loi applicable est la loi en vigueur au moment de l’accident), une loi qui modifie les droits des tiers payeurs (c’est alors la loi applicable à la date de la subrogation) ou une loi de procédure (elle est immédiatement applicable aux instances en cours) [28] ? Là encore, ce ne sont pas les principes de droit transitoire qui permettront de résoudre cette question, mais plutôt l’interprétation de la loi nouvelle, son objet, l’intention du législateur, l’essence d’une institution ou d’un concept [29].

Appliquer la règle transitoire. La disposition transitoire ou la règle transitoire, spéciale ou générale, étant identifiée, il n’y a plus qu’à l’appliquer, ce qui va générer une nouvelle série de difficulté. Ainsi, le critère retenu par la règle transitoire devra parfois être à son tour précisé pour résoudre la question soulevée par le cas : les « contrats en cours » le sont-ils en cas de renouvellement, reconduction, prolongation ? Les effets sont-ils « légaux » ou contractuels ? Les « demandes postérieures » sont-elles les demandes formées ou reçues ? Les « instances en cours » le sont-elles toujours en cas de recours ? Interpréter le facteur de rattachement pourra se faire en cherchant à nouveau l’intention du législateur ou l’essence juridique de l’institution, par exemple la nature de l’« instance » introduite par la déclaration d’appel [30]. Interpréter le facteur de rattachement pourra également découler de la logique transitoire, puisque sera retenue l’interprétation qui permet d’éviter de remettre en cause les actes déjà réalisés. En effet, c’est généralement au moment de l’application immédiate de la loi nouvelle à une certaine situation temporelle qu’un effet rétroactif peut se révéler.

Choisir entre les options disponibles. Arrivés à ce stade, les cas les plus simples auront trouvé leur solution dans une lecture attentive de la disposition transitoire, une application sans difficulté particulière de la règle transitoire ou un précédent parfaitement adapté [31] ; les cas plus difficiles auront demandé un effort argumentatif supplémentaire pour déterminer la règle spéciale pertinente ou la mettre en œuvre. Mais il existe des cas encore plus difficiles, des cas limites. En effet, parfois, les étapes précédentes auront montré que plusieurs interprétations peuvent se justifier d’arguments solides : méthodes d’interprétation et droit transitoire auront alors surtout permis de sérier le jeu des possibilités. Par exemple, les travaux préparatoires de l’avis ALUR montrent que les méthodes d’interprétation classiques permettent de considérer soit que la disposition transitoire a voulu écarter l’article 24 de l’application immédiate, soit qu’il s’agit d’une omission du législateur ; le droit transitoire donne quant à lui les solutions possibles, selon que ce même article 24 est considéré comme d’ordre public, comme touchant aux effets légaux ou ni l’un ni l’autre. En matière de droit transitoire comme en matière d’interprétation en général, il restera donc à choisir entre ces possibilités juridiques, ce qui impliquera des considérations d’opportunité. Elles seront parfois non spécifiques au droit transitoire (par exemple, faire primer la politique de protection voulue par le législateur), parfois spécifiques au droit transitoire (par exemple, le respect des situations établies), et pourront se cumuler [32]. Ainsi, la note explicative de l’avis ALUR indique que « pour résoudre la difficulté, il est apparu préférable de faire appel à la théorie de l’effet légal du contrat » [33], choix qui « ne portait pas une atteinte disproportionnée aux prévisions des parties lors de la signature du contrat et était conforme à l’objectif de la loi nouvelle ». C’est à cet instant que le juge fait sa propre balance entre l’objectif du législateur et les intérêts des particuliers, mais aussi, pour reprendre Gény, qu’il recourt à l’instinct et au sentiment d’équité [34]. L’exercice ne relève pas pour autant du libre arbitre : la solution devra reposer sur des méthodes d’interprétation, se fondre dans le vocabulaire transitoire et se justifier de l’application de l’une des règles transitoires. S’il y a un choix, il s’opère entre un jeu de solutions limitées.

En conclusion, le cheminement interprétatif n’a pas de pouvoir magique, mais il permet peut-être de mettre des mots sur certaines difficultés des conflits de lois dans le temps et de rappeler que leur résolution procèdera de l’interprétation croisée de la loi nouvelle et de la règle transitoire. Et encore, cette ébauche de compréhension n’a pas intégré les complications créées par le législateur qui change successivement les règles, mais aussi leur application dans le temps [35] ou par la conjonction des normes du droit de l’Union européenne et des normes nationales qui les mettent en œuvre [36]. Mais chaque chose en son temps, prenons les choses par étapes…

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par Pierrick Maimone, Docteur et ATER en droit privé, Université Lyon 3 et Farah El Faloussi, ATER à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Équipe de recherche Louis Josserand, Centre du droit de la responsabilité et des assurances

Sommaire :

Responsabilité civile d’un notaire à l’égard des associés d’une SCI : rappels sur la faute et les préjudices

• CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 février 2025, n° 23/03141

Quand le nombre et la gravité des fautes du conducteur victime entraînent l’exclusion de son droit à indemnisation

• CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 27 mai 2025, n° 23/05603

Appréciation souveraine des juges quant à la gravité de la faute du conducteur victime d’un accident de la circulation : réduction ou exclusion de l’indemnisation ?

• CA Lyon, 1^re civ. B, 27 mai 2025, n° 23/05603

  ---

Responsabilité civile d’un notaire à l’égard des associés d’une SCI : rappels sur la faute et les préjudices

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 février 2025, n° 23/03141 N° Lexbase : A32800MG

Mots-clefs : responsabilité civile • notaire • devoir de conseil • faute • rectification fiscale • préjudice personnel des associés • préjudice de la société

Solution : Un notaire n’ayant pas procédé aux vérifications fiscales nécessaires lors de l’acquisition par une SCI d’un terrain à bâtir commet une faute civile, et ce, sans qu’il soit nécessaire de prendre en compte les compétences personnelles de l’acquéreur. Le préjudice lié à la diminution du patrimoine d’une société lors de l’acquittement d’une dette fiscale non anticipée ne constitue alors pas un préjudice personnel des associés distinct du préjudice subi par la SCI.  

Portée : Si le notaire est tenu à un devoir de conseil quasi absolu, encore faut-il que les préjudices invoqués par les demandeurs soient bien personnellement subis par eux pour que les conditions d’engagement de la responsabilité civile de ce professionnel du droit soient réunies.

Par un arrêt en date du 18 février 2025, la cour d’appel de Lyon s’est prononcée sur la responsabilité civile d’un notaire dans le cadre d’un contrôle fiscal, ainsi que sur la distinction entre le préjudice social et le préjudice personnel des associés.

En l’espèce, une SCI a acquis, le 5 janvier 2016, un terrain à bâtir. Il était stipulé dans l’acte de vente que le vendeur ainsi que l’acquéreur « déclarent ne pas être assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée au sens de l’article 256 A du code général des impôts ». Par la suite, la SCI a été dissoute de manière anticipée tout en subsistant jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation. Deux mois après cette clôture, l’administration fiscale a adressé à la SCI une proposition de rectification quant aux taxes dues en raison de la vente du terrain, laquelle aurait dû être soumise à la TVA. Un avis de recouvrement est ensuite émis. Les deux associés de société sont chacun mis en demeure de payer à l’administration fiscale 16 634,50 euros. Ces sommes ont été versées par le biais du compte de la SCI. Les deux associés décident alors d’assigner en responsabilité, devant le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse, le notaire et son assureur aux fins d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices personnels liés, selon eux, aux sommes qu’ils ont dû verser à l’administration fiscale. Par un jugement du 6 février 2023, le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse déboute les associés de leurs demandes. Il a été jugé que bien que le notaire ait commis une faute, aucun préjudice subi personnellement par les associés ne pouvait être caractérisé. Les associés interjettent alors appel de la décision. Ils estiment tout d’abord que le notaire a bien commis une faute en ne procédant pas aux vérifications nécessaires quant à l’assujettissement des parties à la vente à la TVA. De cette faute, découlent, selon les associés, des préjudices qu’ils ont subis personnellement dès lors que la rectification fiscale a diminué l’actif de la société qui a été partagé entre eux lors de liquidation de la SCI. De leur côté, le notaire et son assureur répliquent notamment qu’aucune faute n’a été commise. Les juges d’appel lyonnais devaient donc se prononcer, d’une part, sur l’existence de la faute du notaire et, d’autre part, sur le caractère personnel du préjudice allégué par les demandeurs.

Dans sa décision du 18 février 2025, la cour d’appel de Lyon confirme en tout point le jugement de première instance : si le notaire a bien commis une faute, aucun préjudice personnel ne peut être caractérisé, tant et si bien que les demandes indemnitaires des associés doivent être rejetées.

S’agissant tout d’abord de la faute du notaire, les juges d’appel lyonnais appliquent exactement la jurisprudence judiciaire relative au fait générateur de la responsabilité civile de cette profession du droit. Il est en effet admis que les notaires sont tenus à un devoir de conseil qui les oblige à procéder aux vérifications des faits et des conditions qui permettent d’assurer l’utilité et l’efficacité des actes réalisés [1]. La Cour de cassation a précisé, dans plusieurs arrêts, que ce devoir de conseil s’applique en ce qui concerne les enjeux fiscaux des actes notariés [2]. En l’espèce, la cour d’appel a noté que le notaire n’avait pas procédé aux vérifications nécessaires quant à l’assujettissement des parties à la TVA pour la cession du terrain à bâtir. Les juges d’appel ont donc logiquement considéré que le notaire avait manqué à son devoir de conseil et avait, dès lors, commis une faute de nature à engager sa responsabilité. Se posait ensuite la question de l’incidence, sur la faute du notaire, des compétences de la SCI, en tant qu’elle était une professionnelle de l’immobilier. Les juges d’appel lyonnais rappellent alors, en citant l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 3 avril 2007 N° Lexbase : A9109DUW, que le notaire est tenu à un devoir de conseil à l’égard de ses clients, peu important leurs compétences personnelles. Si cette solution peut apparaître comme sévère en ce qu’elle crée « une obligation de conseil absolue » [3], il s’agit cependant d’une position très classique de la Cour de cassation, affirmée dans un certain nombre d’arrêts [4].

S’agissant ensuite du préjudice personnel des associés, la cour d’appel de Lyon applique, là aussi, une solution classique de la jurisprudence. Les enjeux sont connus. Une société immatriculée ayant la personnalité juridique, elle est distincte des associés qui détiennent ses droits sociaux. Dès lors, comme le rappellent à juste titre les juges d’appel lyonnais, si une société subit un préjudice qui peut notamment consister en la diminution de son patrimoine, les associés ne peuvent demander la réparation de leur propre préjudice qu’à la double condition qu’il soit personnel et distinct du préjudice social [5]. Or, le succès d’une demande d’indemnisation sollicitée personnellement par les associés est rare, à tel point que certains auteurs parlent « de l’introuvable préjudice personnel de l’associé » [6]. Dans ce cadre, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 21 septembre 2004, que « l’amoindrissement du patrimoine ne peut constituer le préjudice subi personnellement par l’associé, distinct du préjudice social » [7]. En l’espèce, les associés demandaient la réparation d’un préjudice qui aurait consisté en la diminution de l’actif de la société qui a été réparti entre eux, par la suite, lors de la liquidation de la SCI. La cour d’appel de Lyon ne pouvait donc que rejeter les demandes indemnitaires des associés qui avançaient, à tort, que la diminution du boni de liquidation constituait un préjudice personnel distinct du préjudice social. Seul ce préjudice, si sa réparation avait été demandée, aurait donc pu être indemnisé.

Par Pierrick Maimone

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par Jessica Attali-Colas, Maître de conférences en Droit privé, Équipe Louis Josserand (CDF) ; Alexis Galtes, Avocat Associé, OXALYS AVOCATS, spécialiste en droit du travail ; Jonathan Kochel, Avocat en droit du travail et Annabelle Turc, Maître de conférences associée, Université Jean Moulin Lyon 3.

Sommaire :

PMA et discrimination du salarié

CA Lyon, Chambre sociale A, 19 février 2025, n° 21/08021

Nouvelle illustration des conséquences attachées à la violation des règles d’ordre public relatives à la durée du travail et au droit au repos

CA Lyon, chambre sociale B, 21 mars 2025, RG n° 22/02424

État d’ébriété manifeste et faute grave

CA Lyon, Chambre sociale C, 16 mai 2025, n° 22/01908

La caractérisation de l’exécution déloyale du contrat

CA Lyon, ch. soc. C, 30 mai 2025, n° 23/09640

PMA et discrimination du salarié

♦ CA Lyon, Chambre sociale A, 19 février 2025, n° 21/08021 N° Lexbase : A45920LN

Mots-clefs : Procréation médicalement assistée (PMA) – discrimination – situation de famille - absence – rémunération – licenciement – planning – prescription des faits fautifs

Solution : Changer les plannings d’un salarié pour compenser ses absences en raison de son engagement dans une procédure de procréation médicalement assistée (PMA), le sanctionner parce qu’il le conteste et le licencier ensuite constitue une discrimination fondée sur la situation de famille prohibée.

Portée : L’employeur ne peut pas prendre en compte le projet parental de son salarié, engagé dans une procédure d’assistance médicale à la procréation (AMP), pour prendre des décisions à son égard sinon il s’agit d’une discrimination prohibée. Cette position, jusqu’à présent prétorienne, vient d’être confirmée par une loi. 

Changement de planning et rappel de salaire – Un salarié a demandé une autorisation d’absence à son employeur pour « des raisons médicales et personnelles », précisant qu’il était engagé dans une procédure de PMA. L’employeur a accepté les absences, mais a modifié le planning, de sorte que le salarié a récupéré les heures d’absence, qui, par le jeu de la modification, n’ont pas été intégralement rémunérées. Or, depuis 2016, l’article L1225-16 du Code du travail N° Lexbase : L2145NAP prévoit que le conjoint de la salariée (« la personne » depuis le 1^er juillet 2025 [1]) qui bénéficie d’une AMP bénéficie « d’une autorisation d’absence pour se rendre à trois […] actes médicaux nécessaires pour chaque protocole du parcours […] au maximum ». Le texte précise par ailleurs que « ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération ». La modification du planning a donc été déclarée illicite par la cour d’appel et l’employeur a été condamné à un rappel de salaire équivalent au montant des heures non payées.

Annulation de l’avertissement – Le salarié a par ailleurs contesté le changement de planning auprès de sa hiérarchie, par écrit d’abord, puis lors d’un entretien téléphonique. Estimant qu’il avait manqué de respect à cette dernière, l’employeur l’a sanctionné d’un avertissement. Or, la cour d’appel a constaté que le ton employé dans le courrier n’était « ni déplacé ni agressif ». Du reste, l’employeur n’apportait pas la preuve que le salarié s’était montré agressif lors de l’entretien téléphonique. Les juges lyonnais ont donc annulé l’avertissement.

Discrimination fondée sur la situation de famille - Le salarié a avancé l’idée selon laquelle il avait été victime d’une discrimination en vertu de l’article L1132-1 du Code du travail N° Lexbase : L0918MCY. La cour d’appel a considéré que la modification des plannings, la diminution de la rémunération et l’avertissement « laissent supposer l’existence d’une discrimination, en raison de la situation familiale, puisqu’ils surviennent alors que le salarié a demandé à s’absenter pour suivre avec sa compagne une procédure d’assistance médicale à la procréation ». Or, elle a par la suite constaté que d’une part, l’avertissement n’était pas justifié et d’autre part, que l’employeur ne rapportait pas la preuve qu’il avait modifié les plannings de l’équipe pour prendre en compte les absences du salarié. Par conséquent, les juges lyonnais en ont déduit que la discrimination fondée sur la situation de famille était avérée. 

Conséquence de la discrimination sur la rupture du contrat – Après avoir prononcé l’avertissement, l’employeur a décidé de licencier le salarié. Or, comme le rappelle la cour d’appel, la procédure disciplinaire est encadrée par des règles et délais stricts. D’une part, les faits fautifs se prescrivent par deux mois. Dit autrement, l’employeur doit engager les poursuites disciplinaires dans les deux mois qui suivent la date à laquelle il a eu connaissance des faits qu’il considère fautifs [2]. De plus, le principe « non bis in idem » issu du Droit pénal a été transposé en Droit disciplinaire. Un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits. De façon extensive, la notification de la sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l’employeur à l’égard de tous les faits connus de lui à cette date [3]. En l’espèce, les juges lyonnais ont rappelé que la procédure ayant été engagée le 24 juillet 2018, l’employeur ne pouvait reprocher au salarié des faits antérieurs au 24 mai 2018. Or, certains des faits considérés comme fautifs par l’employeur ont eu lieu avant cette date « hormis les contestations de changement de planning pour le mois de juillet, sanctionnées par l’avertissement notifié le 4 juillet 2018 et pour lesquelles l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire ».

Par ailleurs, l’employeur avait invoqué des faits postérieurs, mais qui ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse selon les juges lyonnais. Ces derniers en déduisent donc que le salarié a été licencié en raison de sa situation de famille ; l’employeur n’a pas établi que le licenciement était étranger à toute discrimination. Les juges ont donc annulé le licenciement et ont accordé des dommages et intérêts au salarié.

Originalité du motif de la discrimination retenu – La question du salarié qui s’estime victime d’une discrimination parce qu’il a entamé une procédure de PMA n’est pas nouvelle. La Cour de cassation s’est déjà prononcée dans un arrêt rendu le 28 juin 2018 [4]. En l’espèce, un employeur avait proposé à une salariée une modification de son contrat de travail après deux arrêts de quinze jours, chacun prescrit dans le cadre de tentatives de fécondation in vitro, et après que la salariée eut annoncé qu’elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons. La Cour avait alors considéré que cela laissait supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé. La résiliation du contrat avait alors été prononcée aux torts de l’employeur et avait donc produit les effets d’un licenciement nul. Pourquoi les juges lyonnais ne se sont-ils pas fondés sur le même motif discriminatoire ? Jusqu’en 2021, la PMA n’était ouverte qu’aux couples hétérosexuels mariés, pacsés ou en concubinage depuis au moins deux ans, qui étaient en âge de procréer et qui présentaient une infertilité pathologique médicalement constatée ou qui risquaient de transmettre une maladie grave à leur enfant. Dit autrement, le recours à la PMA avait nécessairement une origine médicale. La mesure prise par l’employeur fondée sur cette procédure était donc fort logiquement une discrimination motivée par l’état de santé. Or, depuis 2021, les conditions d’ouverture de la PMA ont évolué. La loi relative à la bioéthique l’a en effet élargie aux couples de femmes et aux femmes seules [5]. Le recours à la PMA ne repose donc plus nécessairement sur une cause médicale. En revanche, cela concerne indubitablement la situation de famille du salarié. Quoi qu’il en soit, le positionnement de la jurisprudence est en parfait accord avec la loi du 30 juin 2025 visant à protéger les personnes engagées dans un projet parental des discriminations au travail qui étend la protection de l’article L1142-1 du Code du travail N° Lexbase : L0696H9N aux salariés engagés dans une procédure de PMA [6].

Par Jessica Attali-Colas

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par Celia Ninach, Doctorante en droit privé, Équipe de recherche Louis Josserand, Centre de droit de la famille ; Fabien Roumeas, Avocat au Barreau de Lyon, Spécialiste en droit du travail et en droit de la sécurité sociale ; Florent Labrugere, Avocat et Gauthier Lacroix, Docteur en droit - Élève-avocat 

Sommaire :

Absence d’obligation de versement de l’allocation aux adultes handicapés sur le compte du bénéficiaire

CA Lyon, ch. sociale D, 14 janvier 2025, RG n° 22/03605 

Alléguer n’est pas prouver

CA Lyon, ch. sociale D, 13 mai 2025, n° 22/05525 

L’accident du travail survenu en séminaire

CA Lyon, ch. sociale D, 6 mai 2025, RG n° 22/01386

La saga (silencieuse) de la minoration des droits à retraite complémentaire des micro-entrepreneurs

CA Lyon, ch. sociale D, 22 avril 2025, RG n° 24/03160 

Absence d’obligation de versement de l’allocation aux adultes handicapés sur le compte du bénéficiaire

♦ CA Lyon, ch. sociale D, 14 janvier 2025, RG n° 22/03605 N° Lexbase : A41450L4 

Mots-clefs : Allocation aux adultes handicapés • AAH • action récursoire • caractère personnel de l’AAH • changement de situation familiale • branche famille • défaut de changement de situation familiale 

Solution : L’absence d’obstacle au versement de l’allocation aux adultes handicapés (AAH) à une autre personne que le bénéficiaire (bien qu’il s’agisse d’une allocation strictement personnelle) ne laisse comme seule action possible que l’action récursoire entre époux en raison du manquement à l’obligation déclarative de changement de situation familiale.  

Portée : Le caractère personnel de l’AAH ne fait pas obstacle au versement de la prestation à une autre personne que le bénéficiaire. 

1. Par un arrêt en date du 14 janvier 2025, la cour d’appel de Lyon retient l’absence d’obligation de verser le rappel de l’allocation aux adultes handicapés (AAH) sur le compte du bénéficiaire, quand bien même il s’agit d’une allocation personnelle. De plus, elle retient que ne peut pas être qualifiée d’erreur de l’administration l’absence d’information du bénéficiaire sur son changement de situation familiale et le fait que le seul compte bancaire renseigné à son dossier était celui de son épouse (encore connu de l’administration sous ce titre). 

2. L’individualisation de l’AAH… L’allocation aux adultes handicapés est une allocation créée par la loi d’orientation du 30 juin 1975 en faveur des personnes handicapées, complétée par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées N° Lexbase : L5228G7R, et s’adresse aux handicapés adultes dans le cadre d’une politique sociale handicap. L’allocation a été conçue comme un « minimum social », c’est-à-dire un revenu minimal à la charge de la collectivité, versé à toute personne atteinte d’une incapacité permanente. Servie « comme une prestation familiale » [1], elle est accordée sur décision de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées [2], à toute personne atteinte d’une infirmité entraînant une incapacité permanente d’au moins 80 %. Elle est également accordée aux personnes dont l’incapacité est de 50 %, mais qui, en raison de leur handicap, ne peuvent occuper un emploi [3]. L’AAH est « déconjugalisée » depuis le 1^er octobre 2023 [4]. Cela signifie que le calcul de l’allocation prend en compte uniquement les ressources de l’intéressé et plus celles du conjoint. L’AAH s’individualise sur fond de justice sociale. L’idée était de corriger les inégalités d’accès à l’AAH et de surcroît d’élargir son accès. En effet, dans de nombreux cas, son accès était impossible compte tenu des ressources du couple où le montant versé était amoindri. Cette situation était vécue comme un « prix de l’amour » : soit on renonçait à l’AAH en vivant en couple, soit on renonçait au couple pour conserver ses droits [5]. 

3. Détachée de ses modalités de versement… Dans cet arrêt, était en cause le bénéfice d’un rappel d’AAH par le bénéficiaire de la prestation auprès de la caisse de référence, versée à tort sur le compte de son épouse de qui il s’était récemment séparé. Il fait valoir que l’AAH étant une allocation strictement personnelle et qu’il serait obligatoire qu’elle soit versée sur le compte du bénéficiaire et non de son épouse. En effet, le bénéficiaire considère que la caisse lui est redevable de la somme de 17 331,01 euros au titre de l’AAH sur la période du 1^er avril 2017 au 31 mai 2019 et de 860 euros sur la période d’avril 2019. Il ajoute qu’il avait informé la caisse du changement de sa situation familiale, mais que celle-ci n’a été enregistrée que le 9 avril 2019, tout en précisant qu’il n’est en rien responsable des délais de traitement des informations par cette dernière. Elle relève qu’elle n’a aucune obligation légale de verser l’AAH sur le compte du bénéficiaire, même s’il s’agit d’une prestation personnelle. La caisse fait valoir que le rappel a été versé le 3 avril 2019, et qu’ils étaient toujours connus en tant que couple marié, monsieur n’ayant transmis par ailleurs son relevé d’identité bancaire à la caisse que le 6 avril 2019 et qu’il ne peut donc être fait grief à la Cour d’avoir versé le rappel d’AAH sur le seul compte bancaire connu de son dossier. En outre, la cour soutient qu’elle n’a commis aucune erreur en versant le rappel d’AAH sur le compte bancaire de son épouse dès lors qu’elle était dans l’ignorance de la séparation du couple. Cela s’explique par le fait que l’AAH, servie au titre des prestations de la branche famille, n’a pas été incluse dans la loi [6] qui prévoit le versement des allocations et prestations familiales sur le compte dont l’allocataire est titulaire. En effet, le dispositif proposé était relatif à l’obligation de versement des prestations sociales individuelles sur un compte dont le bénéficiaire est titulaire. Pour autant, au titre des prestations sociales individuelles, l’AAH n’a pas été mentionnée. Pourquoi ne pas avoir rendu cette obligation à l’ensemble des prestations sociales individuelles ? L’on voit ici qu’il y a une décorrélation entre les modalités de versement de l’AAH, qui ne sont pas exclusives au bénéficiaire, tandis que l’individualisation de l’allocation aux adultes handicapés ne prend en compte que les ressources du bénéficiaire depuis la déconjugalisation des ressources pour l’attribution. Cela s’explique par le fait que, dans la loi « Rixain » [7], « seules sont concernées des prestations individuelles et non familialisées. Les minima sociaux ont ainsi été exclus du dispositif » [8]. Dès lors, l’AAH en tant que « minimum social » est exclu du dispositif proposé par la loi. Pour autant, l’objectif de cette disposition est également de prévenir les violences économiques au sein du couple et de favoriser l’autonomie financière des femmes, et, d’une manière générale, la volonté du législateur est de favoriser les mères pour le bénéficie des prestations familiales. C’est d’ailleurs pour cette raison que les mères sont toujours les bénéficiaires des prestations de la branche famille par défaut. Dans le cas d’espèce, la famille était bénéficiaire de plusieurs prestations au titre de cette branche. L’ancienne épouse étant l’allocataire principale, aucune question ne s’est posée concernant les modalités de versement de l’AAH de son époux et elle a été versée à l’allocataire principale dont le seul compte bancaire était par ailleurs renseigné dans le dossier. Mais, finalement, quid de l’autonomie financière de l’époux au cas d’espèce ?  En instaurant un principe de versement par défaut en faveur des mères, le législateur, bien qu’animé par une volonté de protection, prend le risque de créer une forme d’inégalité entre les sexes, fondée sur une présomption implicite de défaillance paternelle. Ce mécanisme peut, dans certains cas, compromettre l’autonomie financière de certains pères, notamment lorsqu’ils ne sont pas les allocataires désignés dans les dossiers. 

4. Le manquement du bénéficiaire de déclarer le changement de situation familiale. Les bénéficiaires des prestations sociales sont tenus à l’obligation déclarative de tout changement de situation familiale ou de ressources [9]. À défaut il peut y avoir des conséquences sur leurs droits, notamment en cas de trop-perçu… Bien que les caisses n’aient de cesse d’attirer l’attention des bénéficiaires sur la vigilance à adopter en la matière, il s’agit d’un contentieux récurent. 

5. Conséquences ? Le manquement à l’obligation d’information de changement de situation familiale par les bénéficiaires ne laisse plus que l’action récursoire entre ex-époux en remboursement de l’AAH pour un montant de 17 331, 01 euros au titre de la période d’avril 2017 à mars 2019 comme seule action possible… de quoi alourdir et allonger les procédures ! 

Par Celia Ninach

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable