Colloque organisé le 28 septembre 2023 au Campus des Quais, Lyon.

La réforme des retraites a été promulguée le 15 avril dernier (loi n° 2023-270, du 14 avril 2023 de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023 N° Lexbase : L4410MHS). Au regard des vives mobilisations qu’elle a engendrées, elle a été au cœur de l’actualité pendant près de quatre mois. Pour rappel, cette réforme fait suite à un projet qui ambitionnait de créer un régime de retraite universel qui n’a pas abouti à cause de la Covid-19. La réforme adoptée est bien loin de ce projet de réforme systémique. Nous avons ici à faire à une réforme paramétrique classique qui présente néanmoins des aspects originaux. D’une part, si de façon générale, toutes les réformes des retraites génèrent un fort mécontentement, celle-ci a suscité un émoi considérable qui a trouvé un écho dans une bonne partie de la sphère politique. D’autre part, c’est la première fois qu’une réforme des retraites prend la forme d’une loi de financement rectificative avec les conséquences procédurales que cela implique.

Il a semblé indispensable de faire un point sur les principales mesures mises en place, leurs impacts pratiques et discuter autour des objectifs que la réforme entend poursuivre. L’étude des retraites ne peut se passer de l’appréhension et de la compréhension du contexte économique qui les entoure. Voilà pourquoi réunir à la fois des universitaires et des professionnels spécialistes des retraites, des juristes, des économistes et des actuaires a été une évidence. La date retenue pour la manifestation, le 28 septembre 2023 a été savamment choisie. La majorité des dispositions de la réforme sont en effet entrées en vigueur le 1^er septembre. Par ailleurs, le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2024 a été diffusé la veille. Ce projet envisage de parachever la réforme des retraites (financement des régimes spéciaux voués à disparaître, suppression du transfert prévu en 2024 aux Urssaf du recouvrement des cotisations dues à l’Agirc-Arrco, etc.) ce qui a permis de nourrir et éclairer les discussions.

Les modalités d’application de la réforme ont d’abord été exposées durant la matinée. Antoine Philippon est revenu sur le caractère atypique de cette dernière, en sa forme et son fond. Sauf exception, l’âge de départ à la retraite a été reporté de 62 ans à 64 ans et l’application de la réforme Touraine a été accélérée. José Rodrigues et Gaëtan Amoros de CIRDIS Retraite ont exposé ces mesures. Parce que reporter l’âge de départ à la retraite sans se préoccuper des transitions vie professionnelle/retraite ne mène à rien – ou si peu –, Christophe Willmann a présenté les mécanismes mobilisés au titre des politiques de vieillissement actif. Comme une réminiscence du projet de 2019, peut-être pour satisfaire ceux qui y étaient favorables, la réforme prévoit la fin de certains régimes spéciaux. Jessica Attali-Colas est revenue sur cette mesure pour discuter de son effectivité. Christine Bidaud a ensuite traité de l’impact de la réforme sur les familles en renforçant encore notamment le soutien à la parentalité, de cette question. Enfin, Olivier Anfray a abordé la réforme sous un angle original et en mouvance puisqu’il s’est intéressé à son impact sur la protection sociale complémentaire.

L’après-midi, deux tables rondes ont été organisées. Il ressort ensuite du projet, des communiqués de presse et du dossier législatif, que cette réforme poursuit deux objectifs. Le premier est la pérennisation du financement des retraites. Nos retraites de base reposent sur un système en répartition. Un équilibre durable entre recettes et dépenses doit être trouvé. C’est principalement cet aspect qui fonde les grandes réformes entreprises depuis les années 1990 et qui justifient leur caractère régressif. La présente réforme ne fait pas exception. Pour autant, les mesures qu’elle prévoit permettent-elles réellement d’atteindre cet objectif ? C’est la question qui a été posée à Françoise Kleinbauer, Nicolas Marques et Bastien Urbain tous spécialisés dans le financement des retraites. Pierre Chaperon a animé leurs échanges.

Le second objectif affiché de la réforme est de garantir une équité entre tous les travailleurs tout en renforçant les mesures de solidarité. Mais là encore, on peut se demander si la réforme, et notamment les mécanismes de solidarité qu’elle met en place, permet d’instaurer une véritable équité entre tous les travailleurs. Dominique Asquinazi-Bailleux et Vincent Roulet ont débattu de cette question au regard de leur domaine de compétences respectif dans une seconde table ronde. Leurs échanges ont été animés par Jessica Attali-Colas.

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DÉCEMBRE 2023

• 1^er décembre 2023

Colloque « La franchise participative »

Dir. scientifique : Adrien Bézert

• 7 décembre 2023 

Conférence « Du légiste au médecin-conseil des blessés : 70 ans de carrière »

Dir. scientifique : Patrick Mistretta

• 11 décembre 2023

Colloque « Audience de règlement amiable et césure du procès civil : comment s’approprier les nouveaux outils procéduraux »

Dir. scientifique : Thibault Goujon-Béthan

• 20 décembre 2023

Colloque « Concurrence et ligues sportives »

Dir. scientifique : Jean-Christophe Roda

JANVIER-JUIN 2024

• 8 mars 2024

Colloque « La fiche qualité des sportifs dans un cadre international »

Dir. scientifique : Laurent Chesneau

• 15 mars 2024

Colloque « La Compliance »

Dir. Scientifique : Jean-Christophe Roda

• 29 mars 2024

Colloque « La mort dans tous ses états et le droit »

Dir. scientifique : Patrick Mistretta en partenariat avec l’association du Master 2 Droit Pénal Fondamental

• 4 et 5 avril 2024

Colloque « Les journées Louis Josserand »

Dir. scientifique : Benjamin Ménard

• 14 juin 2023

Colloque « Animal et Contrats »

Dir. scientifique : Thibault Goujon-Béthan

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Colloque sous la direction scientifique de : Blandine Mallet‑Bricout, Professeure des universités, AGSE Cour de cassation ; Hugues Fulchiron, Professeur des universités ; Christine Bidaud, Professeure des universités, co‑directrice de l’Équipe Louis Josserand, organisé le 19 octobre 2023.

Ce colloque s’inscrit dans le cadre d’un partenariat créé entre l’Équipe de recherche Louis Josserand et le groupe québécois de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française. Il s’agit de la cinquième manifestation organisée depuis 2012, alternativement à Lyon et au Québec, sur des thèmes diversifiés, plus particulièrement en droit privé (mais sans être exclusive).

Cette année, le droit de la famille était à l’honneur, ce qui ne surprend pas au regard des profonds bouleversements que connaît la matière depuis une vingtaine d’années, aussi bien en France qu’au Québec, sous la poussée des progrès de la science ainsi que des évolutions des notions de couple et de famille. Le droit québécois est en effet en pleine reconstruction dans ce domaine, deux lois importantes étant récemment entrées en vigueur, la loi du 2 juin 2022 (LQ 2022, c 22), portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation,  qui a notamment modifié le Code civil du Québec « en matière de droits de la personnalité et d’état civil » (elle s’intéresse en particulier aux droits des personnes trans et non binaires), puis la loi du 6 juin 2023 (LQ 2023, c 13), relative notamment à la filiation, ainsi qu’aux « droits des mères porteuses et des enfants issus d’un projet de grossesse pour autrui ». Un second volet de la réforme du droit de la famille est attendu au Québec, qui portera sur la parentalité. Quant au droit français de la famille, il a connu de nombreuses évolutions depuis le début des années 2000, à travers des textes de loi ou de jurisprudence, et encore récemment le législateur a opéré des modifications ponctuelles dans la loi n° 2021‑1017 du 2 août 2021, relative à la bioéthique N° Lexbase : L4001L7C, en autorisant notamment l’accès à la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes.

Cette journée de réflexion franco‑québécoise a permis de croiser ces évolutions juridiques, l’approche comparative étant particulièrement précieuse en ce qu’elle force à sortir des schémas de pensée habituels, alors même que les questions qui se posent sont, assez logiquement, les mêmes ou similaires dans les deux droits.

Parmi les nombreuses questions actuellement en débat, en France et au Québec, ont été retenues pour cette journée bilatérale trois grandes problématiques.

Le premier panel, réunissant les professeurs Solange Becqué‑Ickowicz (Université de Montpellier), Hugues Fulchiron (Université Lyon 3) et Andréanne Malacket (Université de Sherbrooke), s’est intéressé aux fondements de la filiation, entre la biologie, le vécu et la volonté individuelle, ce qui a permis de mettre au jour un questionnement profond sur le renouvellement de ces fondements et la difficulté que rencontrent le législateur et le juge (régulièrement saisi de questions inédites) pour établir une cohérence d’ensemble. Des pistes ont été envisagées, telles que celle d’une reconstruction de l’ensemble du droit de la filiation à partir du concept de « projet parental » (donc de la volonté individuelle ou partagée au sein d’un couple), ou encore celle d’un nouveau modèle combinant les différents fondements de la filiation autour de la notion d’engagement. Un débat nourri a ensuite eu lieu entre les membres du panel et le public sur la convention de mère porteuse tout récemment introduite dans le droit québécois, qui soulève nombre de questions aussi bien théoriques que pratiques.  

Le second panel a réuni les professeurs Johanne Clouet (UdeM, Montréal), Philippe Guez (Université de Nanterre) et Guillaume Kessler (Université de Savoie), autour des concepts modernes de pluriparenté (hypothèse de l’établissement de plus de deux liens de filiation) et de pluriparentalité (hypothèse dans laquelle plusieurs personnes tiennent un rôle parental). Sur la pluriparenté, pour l’heure non reconnue en France, M. Kessler s’est intéressé au droit comparé (USA, Cuba, Canada), certains États proposant des modèles ex‑post ou ex‑ante. Au Québec, M^me Clouet a exposé que la reconnaissance de la pluriparenté est actuellement en débat, dans le cadre d’un contentieux spécifique porté devant les hautes juridictions de cette province. À propos de la pluriparentalité, M. Guez a évoqué la figure juridique de la délégation‑partage de l’autorité parentale, et notamment la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur le « Faamou » utilisé comme préalable à l’adoption en Polynésie française. Les discussions se sont poursuivies autour des conséquences pratiques de la pluriparenté et de la pluriparentalité, sur lesquelles on commence à réfléchir en France ; M^e Thouret (Avocat), notamment, a exposé un exemple de contentieux portant sur une « convention de coparentalité » conclue entre deux femmes mariées et un homme.

L’après‑midi du colloque a ensuite été consacré aux questions liées à l’identité. En premier lieu, la transition légale de genre a été abordée par les professeurs Christine Bidaud (Université Lyon 3), Louise Langevin (Université Laval), et Benjamin Moron‑Puech (Université Lyon 2), qui ont croisé les regards français et québécois à partir d’une série de questions : l’identification des caractéristiques sexuées et du genre, la pertinence de retenir ces informations dans des documents officiels, le rôle de la société civile pour faire évoluer le droit sur ces questions, l’influence de la Cour européenne des droits de l’Homme, les spécificités concernant les peuples autochtones (en Nouvelle‑Calédonie), la procédure de changement de « mention du sexe », outre l’évocation d’intéressantes statistiques en ce domaine.

Dans un second temps, un dernier panel composé des professeurs Michelle Giroux (Université d’Ottawa) et Fabien Marchadier (Université de Poitiers), ainsi que de M^me Claire Brunerie (doctorante, Université Lyon 3), s’est intéressé à la problématique de l’accès aux origines, en revenant sur l’historique de la jurisprudence européenne et du droit québécois sur ce sujet, puis en évoquant plusieurs questions actuelles, notamment la différence de traitement juridique du secret des origines en France (aucune obligation d’informer l’enfant) et au Québec (principe de transparence depuis 2016, en matière d’adoption et de don de gamètes). Les procédures applicables pour répondre aux demandes de connaissance de ses origines ont par ailleurs été exposées, ainsi que les enjeux de sites internet tels que MyHéritage (qui propose aux particuliers de réaliser des tests génétiques puis de croiser les données recueillies).

Une table ronde finale a permis de clôturer cette journée extrêmement riche avec les réactions de professionnels du droit sur les sujets abordés. Ainsi, les deux Présidentes de chambre de droit de la famille à la cour d’appel de Lyon, M^mes Bordenave et Dumurgier, M^e Courtiade (Notaire) et M^e Thouret (Avocat), ont pu mettre en lumière leurs expériences pratique, sous la modération de M. Richard Vessaud (Docteur en droit, Lyon 3).

La publication des actes du colloque en 2024 est à l’étude.

Par Blandine Mallet‑Bricout

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Colloque organisé le 5 mai 2023, en partenariat avec les éditions Larcier-Bruylant et la Revue européenne et internationale de droit fiscal.

Le 5 mai 2023, l’Équipe de recherche Louis Josserand et le Centre de droit de l’entreprise ont organisé (mode hybride), en partenariat notamment avec les éditions Larcier-Bruylant, un colloque international ayant pour thème « La fraude fiscale en France, en Europe et à l’international – Contradictions, efficacité et nouvelles technologies », et visant à « identifier les problèmes persistants dont souffre encore la lutte contre la fraude fiscale en France, en Europe et à l’international pour suggérer des pistes d’amélioration, notamment grâce aux nouvelles technologies ». 

Jean-Luc Pierre, Alexis Bavitot, Pablo Guédon, et Georges Cavalier, membres de l’Équipe, ont notamment participé à ce colloque, avec d’autres collègues de notre Faculté (Lukasz Stankiewicz, Benjamin Ricou).

Le colloque a réuni cent soixante participants (dont de nombreux étudiants) venants de France, d’Allemagne, d’Autriche, du Brésil, du Canada, du Cameroun, des États-Unis d’Amérique, d’Irlande, d’Italie, du Maroc, de Suisse, etc.

Le colloque a été ouvert par un discours de bienvenue du Doyen Olivier Gout et du Professeur Jean-Christophe Roda (Directeur du Centre de droit des affaires), ainsi que du Professeur Thierry Lambert (Directeur de la Revue internationale et européenne de droit fiscal – éditions Larcier-Bruylant, où seront publiées les contributions – numéro 2/2023).

Les différents participants au symposium ont formulé plusieurs propositions qui pourraient être mises en œuvre notamment au niveau de l’Union européenne, par exemple afin de trouver un équilibre entre la protection du secret professionnel de l’avocat et son utilisation abusive en matière fiscale, ou la mise en place d’un système coordonné de retenues à la source remboursables à percevoir par l’Union européenne, mais aussi par les États-Unis et le Japon. Le colloque a mis l’accent sur les nouvelles technologies, qui devraient compléter et non supplanter les interventions humaines.

Plus spécifiquement, le programme du colloque formulait une première hypothèse de tendances contradictoires qui méritait d’être vérifiée. En effet, et en raisonnant de manière structuraliste, l’effort n’a pas été vain car il a permis de mettre à jour des oppositions (opposition axiologique, relative à l’objet de l’étude d’abord, opposition entre le droit commun et le droit spécial, opposition (voire conflit ?) de règles, entre notamment celles ayant pour objectif de lutter contre la fraude et celles visant à assurer le secret professionnel de l’avocat).  Ainsi, au sein des tendances contradictoires dont le colloque avait l’intuition, on peut relever une évolution ; sur la notion même de fraude fiscale qui semble maintenant toucher ce qui était encore hier légal : l’évasion fiscale. Les évolutions vers la pénalisation ne se font pas sans mettre sous tension les principes classiques du droit pénal, mais également de procédure, qu’elle soit pénale ou régissant l’activité d’avocat (CESDH, art. 8 N° Lexbase : L4798AQR ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 7 N° Lexbase : L0230LGM). Ces tendances contradictoires confirmées, il convenait de vérifier l’efficacité des textes.

L’efficacité des textes méritait d’être formulée en tant que deuxième hypothèse, en même temps qu’elle fait naître une nouvelle opposition visant les asymétries, entre des textes qui se superposent pour lutter contre la fraude, et une efficacité relative, sans compter que « les objectifs de clarté du droit fiscal et de sécurité juridique pour le contribuable en sortent quant à eux quelque peu malmenés ». L’autre branche de l’asymétrie est identifiée à travers un fractionnement de l’Instrument multilatéral qui réduit l’efficacité de ce texte, même s’il trouve opportunément dans les Directives européennes un autre véhicule normatif pour atteindre les législations nationales : ceci pointe vers une cinquième opposition entre cette harmonisation, et une simple coordination. Aux États-Unis, voire au Japon, le système coordonné de retenue à la source remboursable est une possible conclusion de ce colloque. Il est tout aussi simple que révolutionnaire, dans son sens initial de tourner sur lui-même. Simple, car il aurait l’avantage de réduire les coûts énormes de compliance imposés aux banques soumises au régime actuel d’échange de renseignement. Mais surtout révolutionnaire, car il inverserait la préférence traditionnelle en imposant le revenu actif principalement dans l’État de résidence et le revenu passif principalement dans l’État de la source.  Cette coordination de retenue à la source n’est pas encore de mise, car on lui préfère aujourd’hui l’échange de renseignements.

En conclusion intermédiaire, les évolutions les plus spectaculaires proviennent sans doute des juges, car les textes, même efficaces, sont toujours perfectibles, même si une opposition naît entre la divergence des juges (par exemple dans l’appréciation du bénéficiaire effectif) et au contraire une convergence entre les juridictions (le Conseil d’État et la Cour de justice de l’Union européenne convergent dans les logiques d’interprétation de la notion de montage artificiel). Cette complémentarité ou cette collaboration, peut-elle aussi être technologique ? Parmi les possibles visions politiques de ce que devrait être le contrôle fiscal, l’utilisation de l’intelligence artificielle et celle du data mining seraient en elles-mêmes inefficaces : ces outils devraient compléter et non supplanter les moyens humains. C’est donc une démarche « symbiotique », à l’opposé d’une attitude conflictuelle, qu’il conviendrait d’adopter, par exemple via l’utilisation de la blockchain.

Au terme de cette recherche collective, l’évolution de la fraude fiscale dans cette triple perspective française, européenne, et internationale semble considérable. Plus éloignés de la conception formelle du droit, le législateur, les juges, la technologie, et les savants en France et hors de France participent à mettre à jour cette transformation qui affecte l’objet d’étude : la fraude fiscale. Tout cela est assez réjouissant, mais une inquiétude mérite d’être partagée : ces oppositions affectent la sécurité des contribuables. Ce questionnement est particulièrement prégnant en matière de fraude fiscale qui mobilise la matière pénale et reste encore très attachée au principe de légalité. C’est peut-être aussi le signe que les juristes fiscalistes n’ont plus le monopole du droit fiscal, et qu’ils ont besoin d’autres disciplines – économiques, technologiques, philosophiques – pour rendre compte de l’objet de leurs discours.

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Sommaire : 

Bénéfice de subrogation et abstention du créancier de solliciter l’attribution judiciaire du bien gagé : l’appréciation du préjudice subi par la caution

• CA Lyon, 3^e ch., sect. A., 28 septembre 2023, n° 22/01138

L’assouplissement constant des conditions de réparation d’un acte de concurrence déloyale

• CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 3 août 2023, n° 19/05630 ; CA Lyon, 3^e ch. A, 7 septembre 2023, n° 20/04756

Les risques pour l’expert-comptable en l’absence de lettre de mission

• CA Lyon, 3^e ch., sect. A, 8 juin 2023, n° 19/04838

Quand la mise en demeure vire à la faute

• CA Lyon, 3^e ch., sect. A, 29 juin 2023, n° 20/01435

Bénéfice de subrogation et abstention du créancier de solliciter l’attribution judiciaire du bien gagé : l’appréciation du préjudice subi par la caution

♦ CA Lyon, 3^e ch., sect. A., 28 septembre 2023, n° 22/01138 N° Lexbase : A97241IY

Mots-clés : cautionnement • gage sans dépossession • bénéfice de subrogation • attribution judiciaire • liquidation judiciaire • préjudice de la caution

Solution : si le créancier qui n’a pas sollicité l’attribution judiciaire du bien gagé commet une faute à l’égard de la caution au sens de l’article 2314 du Code civil N° Lexbase : L0178L84, cette dernière ne peut être déchargée que si cette faute lui a causé un préjudice. Or la cour d’appel relève que la caution ne communique aucun élément de nature à établir qu’en cas d’attribution judiciaire des accessoires gagés puis de vente par ses soins, la banque aurait perçu une somme supérieure à celle qui lui a été attribuée par le liquidateur à la suite de la vente aux enchères.

Portée : pour conclure à l’absence de préjudice subi par la caution, la cour d’appel de Lyon prend en considération le fait qu’elle ne démontre pas que le créancier gagiste aurait pu espérer obtenir une somme supérieure à celle obtenue lors de la vente aux enchères en vendant le bien postérieurement à son attribution en pleine propriété.

Sur le fondement de l’article 2314 du Code civil N° Lexbase : L0178L84, la caution peut prétendre à être déchargée de tout ou partie de son engagement lorsque le créancier, par sa faute, a perdu un droit préférentiel ou exclusif dont elle aurait pu profiter lors de son recours subrogatoire. Si ce moyen de défense était initialement limité au fait que le créancier se devait de conserver les autres sûretés dont il bénéficiait et dont pouvait légitimement espérer bénéficier la caution, la jurisprudence en a ensuite considérablement élargi le domaine. Dans ce cadre, il a notamment été admis que la caution puisse reprocher au créancier, également titulaire d’une sûreté réelle, de ne pas avoir sollicité l’attribution judiciaire du bien grevé [1]. Cette solution, particulièrement controversée en ce qu’elle conduit à imposer au créancier le choix du mode de réalisation de sa sûreté, a toutefois été opportunément abandonnée par l’ordonnance du 15 septembre 2021. Il reste que l’ancienne solution demeure applicable aux cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022, comme l’illustre l’arrêt rendu le 28 septembre 2023 par la cour d’appel de Lyon. 

En l’espèce, une banque a consenti un prêt à une société afin de financer l’acquisition d’accessoires d’un engin de chantier. Ce concours était garanti par un engagement de caution du dirigeant de la société emprunteuse, ainsi que par un gage sans dépossession portant sur les équipements financés. La société emprunteuse a ensuite fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire. Après que le juge-commissaire a autorisé la vente aux enchères des biens meubles de la société, la banque assigna la caution en paiement. En défense, la caution opposa au créancier le fait qu’il n’avait pas sollicité l’attribution judiciaire du bien gagé. Une telle abstention devant entraîner, selon elle, sa libération sur le fondement de l’article 2314 du Code civil N° Lexbase : L0178L84. La juridiction de première instance fit prévaloir l’argument de la caution. La banque interjeta appel. Elle considérait, d’une part, qu’elle n’avait commis aucune faute, dès lors qu’elle se trouvait privée de son droit de poursuite individuelle au profit du liquidateur. D’autre part, elle soutenait que la caution n’avait subi aucun préjudice du fait de l’absence d’attribution du bien grevé. Par un arrêt du 28 septembre 2023, la cour d’appel de Lyon infirma le jugement de première instance. Si les conseillers lyonnais ont considéré que la faute du créancier était bien caractérisée en n’exerçant pas sa faculté de demander l’attribution du bien, le préjudice de la caution faisait, en revanche, défaut.

Dans cet arrêt, la perte d’un droit préférentiel ou exclusif est bien caractérisée, puisqu’il est reproché au créancier de ne pas avoir sollicité l’attribution judiciaire du gage. Le fait du créancier est également parfaitement caractérisé par la cour d’appel. Le créancier ayant la possibilité de demander l’attribution du gage en liquidation judiciaire [2], il ne saurait rationnellement se prévaloir de la suspension de son droit de poursuite individuelle pour démontrer qu’il n’a commis aucune faute. Si ces deux premières conditions ne posaient donc pas de difficulté particulière et n’appellent guère plus de commentaires, il n’en est pas de même en ce qui concerne la question du préjudice de la caution.

Le choix opéré par le créancier quant au mode de réalisation de sa sûreté a une incidence directe sur la situation de la caution, car plus la technique choisie est efficace, plus le montant pour lequel la caution risque ensuite d’être appelée en paiement est limité [3]. Ainsi, en présence de créanciers concurrents mieux classés, la caution risque de subir directement le choix du créancier de réaliser sa sûreté par la procédure d’adjudication [4]. Dans ce cas, la caution peut se plaindre qu’elle aurait pu être libérée davantage si le créancier avait préféré solliciter l’attribution du bien, ce dernier mode de réalisation permettant de faire échec aux prétentions des créanciers privilégiés dépourvus de droit de suite [5]. La solution est néanmoins différente en liquidation judiciaire, dès lors que le créancier bénéficie également d’un droit de rétention. Dans cette hypothèse, la caution ne peut reprocher au créancier de ne pas avoir sollicité l’attribution judiciaire du bien, le droit de rétention se reportant sur le prix de vente obtenu par le liquidateur [6]. Une telle solution vaut également en matière de droit de rétention fictif, dont était précisément titulaire en l’espèce le créancier, ce dernier bénéficiant d’un gage sans dépossession [7]. L’on comprend alors pourquoi il n’était nullement question, ici, de cette variété de préjudices.

Pour aboutir à la conclusion que l’absence d’attribution judiciaire n’a pas nui aux intérêts de la caution, la cour relève qu’elle ne rapporte « aucun élément de nature à établir qu’en cas d’attribution judiciaire des accessoires gagés puis de vente par ses soins, [la banque] aurait perçu une somme supérieure à celle qui lui a été attribuée par le liquidateur [à la suite de] la vente aux enchères ». Au-delà du fait que le préjudice de la caution aurait dû être présumé et qu’il appartenait donc plutôt au créancier de rapporter la preuve contraire [8], cette précision concernant la vente postérieure à l’attribution nous semble quelque peu surabondante au regard de la question à résoudre. En effet, l’on perçoit difficilement l’influence positive qu’aurait pu avoir un tel événement sur la caution. Si, en pratique, le créancier attributaire n’a que faire de conserver la propriété du bien et procédera ensuite à sa vente, cet élément n’a, en lui-même, aucune incidence sur la situation de la caution. Le préjudice de cette dernière correspond au fait qu’elle aurait pu être libérée davantage si le créancier s’était vu attribuer la propriété du bien gagé. Dès lors, seul compte le point de savoir si l’adjudication a permis d’obtenir un prix correspondant à la valeur objective de la chose qui aurait été fixée lors de l’attribution. Cette dernière emportant réalisation du gage et l’extinction corrélative de la créance garantie [9], il importe peu de savoir quel prix pourrait espérer en obtenir l’attributaire dans une vente postérieure [10]. Néanmoins, il est vrai qu’un tel élément pourrait être pris en considération pour procéder à la fixation de la valeur du bien au cours de la procédure d’attribution, ce montant pouvant correspondre à la valeur objective de la chose. C’est, peut-être, ce qu’a voulu indiquer la cour par cette formule.

Par Julien Muller

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1. Institution d’une autorité de régulation. À la lecture de l’intitulé de la loi n° 2022-267, du 28 février 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l'art N° Lexbase : L5716MBC, la réponse paraît entendue. Ce texte a pour ambition affichée de « moderniser la régulation du marché de l’art » [1], notamment en créant une institution nouvelle : le Conseil des maisons de vente. Cette « autorité de régulation » [2], selon les termes mêmes de la loi, dont les membres professionnels ont été élus en juin 2023, entrera en fonction dès que les cinq personnalités qualifiées qui achèveront de composer son collège auront été nommées. Eu égard à la qualification retenue, la mission générique de ce conseil semble donc bien être la régulation du marché de l’art – ou, dans un jargon législatif considérablement plus technique – du secteur des « ventes volontaires de meubles aux enchères publiques » [3].

2.  Instabilité réglementaire. Le Conseil des maisons de vente ne constitue pas une création ex nihilo. Il succède au Conseil des ventes volontaires instauré par la loi du 10 juillet 2000 [4] et réformé par la loi du 20 juillet 2011 [5], soit à peine un peu plus de dix ans après sa création. Une telle succession de textes révèle une instabilité réglementaire en matière d’encadrement du marché de l’art, que des observateurs n’ont pas manqué de souligner [6]. En seulement vingt ans, l’institution chargée de contrôler ce marché et ses acteurs a en effet connu deux remodelages législatifs et un changement de dénomination. Indéniablement, les pouvoirs publics tâtonnent et peinent à identifier les modalités d’encadrement permettant de concilier au mieux les données économiques propres à ce marché et notamment la nécessité d’œuvrer à l’attractivité du marché français face à la concurrence étrangère, les attentes des commissaires-priseurs et les contraintes juridiques en provenance notamment de l’Union européenne [7]. Outre la complexité à agencer ces différents impératifs, les trois épisodes évoqués attestent également de la difficulté pour le législateur à trancher entre deux modèles institutionnels – pourtant bien distincts – pour encadrer le marché de l’art : celui de l’organisation professionnelle [8], d’une part, et, d’autre part, celui de l’autorité de régulation.

3. Organisation professionnelle et autorité de régulation. La figure de l’organisation professionnelle est ancienne. Elle fait écho aux corporations de l’ancien régime [9] qui rassemblaient les membres d’une même profession et que les révolutionnaires ont aboli au nom de la liberté du commerce et de l’industrie [10]. Comme l’affirme bien souvent le législateur, la mission d’une organisation professionnelle est de « représenter une profession auprès des pouvoirs publics » [11]. À cela s’ajoute une mission d’encadrement des membres de cette profession qui se concrétise par l’édiction d’obligations déontologiques [12] et le prononcé de sanctions disciplinaires. Avec l’organisation professionnelle, la perspective corporatiste est nette [13] : elle défend les intérêts d’une profession. En cela, l’organisation professionnelle se distingue fondamentalement de l’autorité de régulation. Cette figure institutionnelle est plus récente puisqu’elle se généralise dans les ordres juridiques occidentaux dans les années 1990 [14]. Accompagnant l’ouverture de nouveaux marchés, la régulation est souvent présentée comme une mutation des modalités de l’action publique [15]. L’État n’intervient plus directement dans certains secteurs ou en certaines matières. Il se retire et substitue à son action celle d’une administration spécialisée – l’autorité de régulation – dont l’indépendance envers l’exécutif est affichée et garantie. En matière économique, le régulateur doit alors veiller au bon fonctionnement du marché en cause, notamment par « la construction et le maintien des équilibres » [16] en son sein. À la différence de l’organisation professionnelle, l’autorité de régulation n’œuvre pas dans l’intérêt de l’une des composantes du marché. Elle n’est du côté de personne ou plutôt du côté de tous, car elle est finalement du côté du marché. Son positionnement théorique est dès lors celui d’une entité neutre. Pour réaliser sa mission, le régulateur est doté de pouvoirs traditionnellement détenus par les administrations « classiques » : pouvoirs de décision, d’injonction et de sanction administrative. Néanmoins, marquant une rupture avec les modes traditionnels d’action de l’État et de ses composantes, les autorités de régulation usent d’une panoplie conséquente d’outils souples visant à convaincre et à inciter les membres d’un secteur [17]. Théoriquement, ces deux modèles institutionnels – organisation professionnelle et autorité de régulation – apparaissent donc peu compatibles tant leurs objectifs, leurs positionnements et leurs outils diffèrent. Pourtant, les réformes intervenues sur le marché de l’art révèlent un mélange des genres et une ambiguïté entre ces deux schémas. Or ce « non-choix » apparaît source d’incompréhensions et de lisibilité obérée du système instauré.

4. Une ambiguïté originelle. En l’an 2000, sous la pression de l’Union européenne [18], la création du Conseil des ventes volontaires (CVV) accompagne la fin de l’unité de la profession de commissaires-priseurs et la première étape de la libéralisation du marché de l’art [19]. Antérieurement, les commissaires-priseurs constituaient des officiers ministériels chargés de « l’estimation » et de « la vente publique aux enchères des meubles et effets mobiliers corporels » [20], tant pour les ventes volontaires que judiciaires. À l’instar des professions libérales, ils étaient groupés en compagnies, elles-mêmes placées sous l’autorité d’une organisation professionnelle nationale : la chambre nationale des commissaires-priseurs [21]. La loi n° 2000-642, du 10 juillet 2000, portant réglementation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques N° Lexbase : L0874AI9 a mis fin au monopole des commissaires-priseurs pour les ventes volontaires et a donc créé un marché en ouvrant la porte à de nouveaux compétiteurs. Cette porte ne fut toutefois qu’entrouverte puisque la réalisation à titre principal de ventes volontaires aux enchères publiques restait réservée à une certaine catégorie d’entités : les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques [22]. À une sélection quantitative fut en quelque sorte substituée une sélection qualitative. Le Conseil des ventes volontaires a été créé afin, entre autres, d’agréer ces sociétés de ventes volontaires ainsi que d’enregistrer les déclarations des ressortissants de l’Union européenne souhaitant exercer une telle activité sur le territoire français. Ces fonctions de sélection des entrants sur un marché sont typiquement celles d’une autorité de régulation [23], ce qui déjà révélait l’originalité des missions du CVV. Outre cette tâche, les fonctions professionnelles anciennement exercées par la Chambre nationale des commissaires-priseurs devaient être reprises. Elles furent donc confiées à ce même CVV, ce qui incluait le prononcé de sanctions disciplinaires. Le mélange des genres était donc déjà en germe et trouve sa genèse dans le mouvement de libéralisation du secteur. Il ne fallut pas attendre longtemps pour que l’Union européenne exige ensuite une libéralisation totale du marché de l’art. La levée de toutes les barrières à un marché des services intégré au niveau européen fut en effet l’objectif de la Directive « Services », de 2006, dite Directive « Bolkenstein » [24]. Or conformément à une logique déjà éprouvée dans d’autres secteurs, la libéralisation et l’internationalisation d’un marché s’accompagnent bien souvent de la création d’une autorité de régulation, notamment pour répondre à un besoin de crédibilité internationale [25]. C’est dans cette perspective que deux sénateurs proposèrent en 2011, selon leurs propres termes, « d’en faire une véritable autorité administrative indépendante » [26]. L’option pour le modèle de l’autorité de régulation était donc proposée au législateur. Elle fut néanmoins rejetée par les parlementaires. Cependant, dans le même temps, pour se distancier de la figure de l’organisation professionnelle qui ne leur apparaissait plus vraiment compatible avec les exigences européennes issues de la Directive « Services » [27], ces mêmes parlementaires choisirent de qualifier le Conseil des ventes volontaires « d’autorité de régulation ». Pourtant, la plupart des missions qui lui étaient confiées relevaient encore assez nettement de celles d’une organisation professionnelle.

5. Une ambiguïté pérennisée. La loi n° 2022-267, du 28 février 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l'art N° Lexbase : L5716MBC n’aboutit nullement à une clarification. Les nouveaux habits institutionnels de l’autorité en charge de l’encadrement du marché de l’art ne mettent pas fin à l’ambiguïté inaugurée par les textes précédents. Un regard rapide sur la loi du 28 février 2022 et sur le contexte de son adoption confirme, au contraire, le mélange des genres. Il ne fait pas de doute que le législateur a entendu rattacher sa réforme à un processus de régulation [28]. Pourtant, lorsque l’on consulte les documents préparatoires de la réforme – les débats parlementaires et les deux rapports l’ayant précédée [29] – il ressort clairement que l’un des motifs principaux de la réforme a été la volonté des professionnels du secteur d’être dotés d’une institution davantage représentative. Or une telle revendication évoque immédiatement la figure de l’organisation professionnelle, puisque c’est le propre d’une telle institution. Avec la réforme de 2022, l’on reste donc dans une formule ni-ni – ni autorité de régulation ni organisation professionnelle – ou, si l’on voit le verre à moitié plein, une formule mi-mi – mi-autorité de régulation, mi-organisation professionnelle. La loi du 28 février 2022 a en effet redessiné les contours d’une institution résolument hybride. Cette caractéristique concerne la structure du Conseil des maisons de vente (I), sa composition (II) et enfin ses fonctions (III).

I. Une structure hybride

6. Si le statut du CMV est celui d’une organisation professionnelle (A), son architecture est caractéristique de certaines autorités de régulation (B).

A. Le statut d’une organisation professionnelle

7. Établissement d’utilité publique. Le législateur a qualifié le CMV d’« établissement d’utilité publique doté de la personnalité morale » [30]. Or ce statut est classiquement celui d’une « institution corporative » [31]. Le Conseil national des barreaux [32], le Conseil national des courtiers de marchandises assermentés [33], ou encore la toute jeune chambre nationale des commissaires de justice [34] qui, assurément, sont des organisations professionnelles en sont dotés. Le choix de ce statut contraste avec la qualification d’« autorité de régulation » [35] attribuée au CMV. Un établissement d’utilité publique renvoie en effet à une personne privée [36]. Or l’autorité de régulation constitue traditionnellement une institution publique. Avec la régulation, il n’y a certes plus d’action directe de l’État, mais c’est pourtant toujours lui qui est à la manœuvre bien qu’il agisse à travers l’autorité de régulation. Lorsqu’elles ne sont pas dotées de la personnalité morale, ces autorités constituent un prolongement institutionnel de l’État et reçoivent la qualification d’autorités administratives indépendantes. À l’inverse, le législateur peut leur attribuer la personnalité morale. Ce sont alors des autorités publiques indépendantes [37]. Dans les deux hypothèses, il s’agit bien de personnes publiques, ce qui ne peut que questionner le bien-fondé de la qualification retenue par le législateur.

8. Financement et indépendance. Deux données supplémentaires font ensuite pencher la balance du côté de l’institution corporative. La première tient aux modalités de financement du CMV. Ses ressources pécuniaires sont issues du « versement de cotisations professionnelles » par les opérateurs de ventes volontaires [38]. Ce sont donc les membres de la profession de commissaires-priseurs qui les génèrent, ce qui là encore est significatif d’une logique ordinale [39]. La seconde considération tient au silence du législateur quant à une caractéristique du CMV. Dans la loi du 28 février 2022, aucune référence n’est faite à une éventuelle indépendance de l’institution, les termes « indépendance » ou « indépendant » n’étant pas mentionnés une seule fois. Or il s’agit de la caractéristique institutionnelle première des autorités de régulation. La quête d’indépendance par rapport à l’exécutif est la raison même d’être des autorités de régulation, qui ont été créées pour offrir « des garanties d’impartialité » aux citoyens quant aux interventions de l’État [40]. L’indifférence du législateur est révélatrice et atteste que cette caractéristique n’était nullement recherchée alors même que le CMV est qualifié d’autorité de régulation. Si plusieurs éléments statutaires plaident dans le sens du rattachement de l’institution à la figure de l’organisation professionnelle, l’architecture du CMV ressemble toutefois à s’y méprendre à celle d’une autorité de régulation.

B. L’architecture d’une autorité de régulation

9. Collège et commission des sanctions. L’une des innovations remarquées de la loi du 28 février 2022 réside dans l’architecture du CMV et sa scission en deux organes distincts, ce qui le démarque de l’ancien CVV. L’article L. 321-21 du Code de commerce N° Lexbase : L7296MBT régit en effet la composition du « collège » tandis que deux articles plus loin est prévue l’institution d’une « commission des sanctions » [41]. Tant cette architecture dualiste que la dénomination des organes – collège et commission des sanctions – font immédiatement penser aux autorités de régulation. Les débats parlementaires démontrent d’ailleurs que c’est bien ce modèle qui a inspiré les initiateurs de la loi [42]. Si toutes les autorités de régulation n’en sont pas dotées, certaines, bien connues, le sont. C’est notamment le cas notamment de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité nationale des jeux [43]. La loi du 20 janvier 2017 portant statut général des AAI et API [44] évoque d’ailleurs ces deux organes, ce qui atteste du lien entre cette architecture spécifique et le statut d’autorité de régulation.

10. Genèse et raison d’être. Il faut toutefois signaler une originalité notable du CMV. Si la structure s’inspire des autorités de régulation, son choix ne se justifie pas par les mêmes raisons. En ce qui concerne les autorités de régulation, cette architecture duale s’explique par la volonté de se conformer à l’exigence d’impartialité qui découle de l’article 6 de la CEDH N° Lexbase : L7558AIR [45]. Du fait du cumul de pouvoirs qui caractérise les autorités de régulation, il est apparu nécessaire de différencier strictement les autorités de poursuite et de jugement. En qui concerne le CMV, cette considération n’est pas déterminante puisque la fonction d’instruction n’est pas mise en œuvre par le collège, mais par un commissaire du Gouvernement [46], ce qui semble conforme aux exigences de la CEDH. Pour ce Conseil, cette structure se justifie par un souci de conformité à la Directive « Services » de 2006 N° Lexbase : L8989HT4. L’article 14 prévoit que les États ne peuvent subordonner l’accès à une activité de service ou son exercice sur leur territoire « à l’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres et associations professionnels ou autres organisations qui agissent en tant qu’autorité́ compétente ». Si des incertitudes quant à la portée de cette disposition existent, le législateur a estimé qu’elle s’opposait au prononcé de sanctions par un organe professionnel à l’encontre d’autres professionnels [47]. Or le souci d’une recherche de représentativité du secteur plaidait pour une composition plus professionnalisée de l’autorité de contrôle. Dans ce contexte, l’une des options était de confier les décisions de sanction à un tribunal. La seconde, qui a manifestement eu les préférences du législateur, consistait en la création d’un organe distinct du collège chargé de rendre les décisions de sanction. En résulte une structure hybride, qui se prolonge concernant la composition du CMV.

II. Une composition hybride

Suivant la logique d’une organisation professionnelle, le collège est majoritairement composé de membres de la profession de commissaires-priseurs (A). La présence de magistrats dans la commission des sanctions est cependant de nature à minimiser la dimension corporatiste du Conseil des maisons de vente [48] (B).

A. La professionnalisation du collège

11. Depuis la loi n° 2022-267, du 28 février 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l'art N° Lexbase : L5716MBC, la composition du collège est largement professionnalisée. Le collège du CMV sera désormais composé de six commissaires-priseurs en exercice (trois issus de la province et trois de l’Île-de-France) et de cinq personnalités qualifiées, c’est-à-dire de personnes bénéficiant d’une bonne connaissance du secteur. Cette composition nouvelle concrétise la principale revendication des commissaires-priseurs – celle d’une meilleure représentation – et s’inscrit résolument dans une démarche corporatiste. En 2011, le législateur avait réduit de cinq à trois les professionnels au sein du CVV. Le rapport de force est désormais inversé, ce qui a assurément une portée symbolique. Si l’on ajoute à cela, le mode de désignation des représentants professionnels – c’est-à-dire l’élection – la proximité avec les modalités de constitution d’une organisation professionnelle se confirme [49]. Il faut enfin noter une absence remarquée des hauts fonctionnaires dans cette instance. Sur ce point, on assiste à un retour de balancier : il y en avait trop dans le CVV, il n’y en aura plus du tout dans le collège du CMV. Cette caractéristique éloigne clairement le collège de la figure de l’autorité de régulation. Certes, il y a des professionnels des secteurs concernés dans les collèges des autorités de régulation et parfois même en majorité [50]. Néanmoins, l’on y trouve toujours de hauts fonctionnaires, bien souvent magistrats. Cette composition cadre d’ailleurs avec l’idée selon laquelle l’autorité de régulation se conçoit comme étant un relais entre les pouvoirs publics et un secteur régulé.

B. La « juridicisation » de la commission des sanctions

12. Si les hauts fonctionnaires sont absents du collège, ils sont bien présents dans la commission des sanctions. Celle-ci se compose d’un membre du Conseil d’État et de la Cour de cassation ainsi que d’un ancien membre du secteur des ventes volontaires, le tout nommé par le ministre de la Justice [51]. Cette composition à connotation majoritairement « juridique » rappelle, avec certes un effectif plus réduit, celle des commissions des sanctions des autorités de régulation [52]. Ajoutons que les leviers qui permettent traditionnellement d’assurer l’indépendance des membres des AAI et API, qui sont notamment mobilisés par la loi n° 2017-55, du 20 janvier 2017, portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes N° Lexbase : L5685LCK, sont appliqués à la commission des sanctions du Conseil des maisons de vente [53]. Les mandats de ses membres sont irrévocables, non renouvelables et il ne peut y être mis fin qu’en cas d’empêchement dans des conditions déterminées. Encore une fois, voilà qui nous ramène vers la figure l’autorité de régulation. Un regard d’ensemble jeté sur la composition des deux organes du Conseil des maisons de vente laisse une impression baroque, confortée par le caractère, lui aussi hybride, des fonctions attribuées au Conseil des maisons de vente.

III. Des fonctions hybrides

13. Cette hybridité est perceptible dans les missions qui lui sont confiées (A), mais aussi dans les moyens qu’elle peut mobiliser (B).

A. Des missions hybrides

14. L’article L. 321-18 du Code de commerce N° Lexbase : L7293MBQ énonce les missions confiées au CMV. Remarquons d’emblée qu’il n’y a pas d’énoncé d’une mission générale, mais une liste alourdie de tâches. Outre le fait que cette énumération ne facilite pas la compréhension, elle a surtout pour conséquence d’éviter tout effort de conceptualisation ou a minima de synthèse quant à la fonction de l’institution. Un tel effort aurait d’ailleurs été complexe pour le législateur au regard de l’hétérogénéité de ces missions et de l’absence de choix entre l’un et l’autre des modèles évoqués. De façon révélatrice des hésitations rencontrées, les travaux parlementaires révèlent qu’il avait été proposé d’affirmer que le CMV est chargé « de représenter auprès des pouvoirs publics les opérateurs de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques […] »[54]. Cela n’a néanmoins pas été retenu au motif que cela l’aurait trop rapproché de la figure de l’organisation professionnelle. Pourtant, de nombreuses missions qui sont énoncées dans la liste de l’article L. 321-18 N° Lexbase : L7293MBQ s’inscrivent dans une logique corporatiste. Il en va ainsi de la formation professionnelle, de l’encadrement déontologique [55] ou encore de l’encadrement disciplinaire des professionnels. De façon également significative, l’on ne trouve pas dans l’article L. 321-18 N° Lexbase : L7293MBQ, une formule usuelle pour désigner la mission des autorités de régulation en matière économique, c’est-à-dire celle de « veiller au bon fonctionnement » d’un marché [56].

15. Si cette formule n’a pas été consacrée en 2022, on retrouve toutefois des missions – anciennes ou nouvelles – qui semblent tendre vers celles exercées par une autorité de régulation. C’est notamment le cas de la mission d’observation du secteur et d’identification, de diffusion des bonnes pratiques professionnelles et de recommandation. Toutes deux, et cela ne semble pas anodin, ont été d’ailleurs remontées en haut de la liste de l’article L. 321-18 du Code de commerce N° Lexbase : L7293MBQ par la loi n° 2022-267, du 28 février 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l'art N° Lexbase : L5716MBC. Deux nouvelles missions ont été également attribuées au Conseil des maisons de vente : le soutien et la promotion de la qualité et la sécurité des ventes ainsi que l’information des professions du secteur d’une part et d’autre part du public sur la réglementation applicable. Ces quatre missions semblent lui conférer une mission de veille quant au bon déroulé de transactions et le doter d’un positionnement plus neutre, au service du marché de l’art et pas seulement des professionnels qui le composent.

B. Des moyens hybrides

16. À l’instar d’une institution corporative, le CMV a la charge d’édicter un recueil d’obligations déontologiques [57]. Cette élaboration s’accompagne du traditionnel pouvoir de prononcer des sanctions disciplinaires qu’a, dès l’origine, possédé le CVV et qui est encore attribué au CMV. Ces outils sont typiquement ceux d’une institution corporative. Néanmoins, à côté d’eux, l’on décèle certains outils qui peuvent être rattachés à la logique de la régulation. À ce titre, le CMV est chargé de « déterminer et de diffuser les bonnes pratiques professionnelles ainsi que de formuler des recommandations en matière de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques » (C. mon. fin., art. L. 321-18, 2° N° Lexbase : L7293MBQ). Ne faut-il pas y déceler une incitation à recourir au droit souple, si caractéristique de la pratique des autorités de régulation ?

17. Il faut enfin et surtout signaler un pouvoir nouveau que la loi du 28 février 2022 a attribué au CMV : celui de prononcer des sanctions pécuniaires envers les opérateurs de ventes volontaires, qui se surajoute à son classique pouvoir disciplinaire. Le législateur semble l’avoir appréhendé comme une sanction de plus à la disposition du CMV dans le cadre de ses attributions disciplinaires. De façon assez révélatrice, il est ainsi encadré dans une sous-section intitulée « De la discipline ». Néanmoins, avec ce pouvoir, est-on encore dans de la discipline professionnelle ? Ne rentre-t-on pas dans la protection du marché de l’art ? C’est un apport de la réforme sur lequel ont peu insisté les promoteurs de la loi alors qu’il semble susceptible de donner une nouvelle dimension au CMV. Ce pouvoir de sanction pécuniaire constitue en effet un pouvoir que détient une majorité d’autorités de régulation et qui est typique d’un processus de régulation, car il permet d’assurer une protection efficace du marché. Ajoutons que l’encadrement procédural de ces éventuelles sanctions s’inspire de ce qui existe pour d’autres autorités de régulation : un plafonnement des sanctions [58] ou encore l’ouverture d’un recours juridictionnel devant une juridiction identifiée [59].

19. Conclusion. Chacun des aspects institutionnels envisagés – statut, composition, missions et moyens – atteste du caractère hybride du Conseil des maisons de vente, qui oscille résolument entre organisation professionnelle et autorité de régulation. Une telle conclusion ouvre la voie à deux critiques principales. L’on peut tout d’abord craindre que du fait du mélange des genres contre nature qu’il acte, le Conseil des maisons de vente s’expose à l’écartèlement et à l’incompréhension de son action. Les membres d’un secteur ne peuvent en effet raisonnablement nourrir les mêmes attentes selon qu’ils font face à une institution corporative ou à une autorité de régulation. De plus, si l’objectif politique premier de loi n° 2022-267, du 28 février 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l'art N° Lexbase : L5716MBC est la recherche d’attractivité du marché de l’art français, il n’est pas certain que la difficile lisibilité de la structure soit opportune. Le CMV revêt déjà une nature complexe à appréhender pour un juriste français, qu’en sera-t-il pour un opérateur étranger ?

Au-delà, et sans aller jusqu’à affirmer qu’en qualifiant d’autorité de régulation une institution qui n’en est pas vraiment une, le législateur a ajouté « aux malheurs de ce monde » [60], il a toutefois, certainement et plus modestement, contribué à ajouter à la difficile lisibilité de l’écosystème de la régulation. La prolifération des autorités de régulation constitue en effet une cause identifiée de désordre institutionnel et normatif [61], que le législateur a essayé de contenir notamment avec la loi n° 2017-55, du 20 janvier 2017, portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes N° Lexbase : L5685LCK. En utilisant le champ lexical de la régulation davantage par affichage que par raison, le législateur de 2022 ne semble pas, avec ce texte, contribuer, à l’œuvre de rationalisation qu’il a lui-même entreprise. De façon plus optimiste, le Conseil des maisons de vente peut également être appréhendé comme une conception sur-mesure, dont l’hybridité est désormais assumée par le législateur. Cette institution constituerait alors une figure adaptée aux spécificités du marché de l’art, permettant de concilier les attentes des professionnels, les impératifs du secteur et les concessions inhérentes à l’aboutissement de toute proposition de loi. À ce stade, il apparaît difficile de trancher et seul l’avenir dira si la greffe prendra.

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Revendication d’un volume superficiaire sur la parcelle d’autrui

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ., sect. B, 3 octobre 2023, n° 21/04523 N° Lexbase : A36671KZ

Mots-clés : prescription acquisitive • revendication • superficie • usucapion • volume

Solution : un volume peut être revendiqué sur le sol d’autrui, en détruisant sa présomption de propriété du dessus, par titre ou prescription acquisitive contraire.

Portée : la propriété des édifices pouvant être divisée indépendamment du sol qui les soutient, les propriétaires fonciers sont toujours exposés à la revendication d’un volume, qui prospérera s’ils ont laissé un tiers le prescrire.

La toute-puissance du sol a ses limites. C’est ce que montre bien l’arrêt rendu le 3 octobre 2023 dans une situation peu commune. Le litige oppose deux voisines dont les maisons sont mitoyennes. Au premier étage de l’une se trouve une pièce dont on s’arrache la propriété. Les hostilités sont ouvertes en 2018, quand la propriétaire de cette maison décide de percer une porte pour y accéder depuis sa propre chambre, tout en condamnant celle qui communiquait avec la maison voisine. Là-dessus, l’autre agit en revendication de la pièce devant le tribunal judiciaire de Saint-Étienne, qui la déboute en 2020.

Il faut entendre combien la cause est inhabituelle, et la prétention, prima facie, téméraire. La demanderesse revendique en effet une pièce située sur l’emprise de la parcelle de sa voisine, dans la maison même de cette dernière. À cette idée, la conscience juridique se révolte volontiers, tant est prégnante la puissance d’attraction du sol, que l’adage immémorial résume non sans quelque mysticisme : cujus est solum, qui a le sol, ei est usque ad caelum usque ad inferos, a tout l’espace depuis les enfers jusqu’au ciel [1]. Le Code civil ne dit pas autre chose en disposant que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous [2] ».

Il n’y a là pourtant qu’une règle de preuve. Elle établit une présomption simple, qui peut être détruite tant par la prescription acquisitive [3] que par un titre contraire [4]. Il y a alors volume superficiaire sur le sol d’autrui, potentiellement enclavé, avec ce que cette situation hétérodoxe peut comporter de conséquences en termes de servitude, notamment de passage [5].

L’examen des titres se révélait ici peu concluant. Deux titres anciens, en 1887 et 1913, mentionnaient bien le volume, mais cette mention n’avait plus été reprise dans les titres ultérieurs. Celui de la défenderesse, en particulier, ne stipulait aucune restriction en volume, ce qui la conduisait logiquement à invoquer le bénéfice de la prescription abrégée [6]. Aussi bien, c’est sur la possession que le contentieux s’est dénoué. La cour d’appel admet le juste titre de la défenderesse, mais juge que sa possession, n’ayant commencé qu’en 2018 lorsque la porte fut percée, n’avait pu atteindre la durée décennale requise par la loi. D’un autre côté, elle constate de manière circonstanciée que la demanderesse, et surtout ses auteurs par jonction des possessions [7], avaient utilisé de longue date la pièce litigieuse, soit par eux-mêmes pour y entreposer divers effets, ce qui suffit assurément à caractériser le corpus, soit corpore alieno par des louages ponctuels, tantôt à un « commis de ferme pour les vendanges », tantôt à un artisan qui en avait fait son atelier. L’usucapion trentenaire étant parfaite, le jugement entrepris est infirmé et la défenderesse, condamnée sous astreinte à remettre les lieux en état.

Cet arrêt bien construit eût été en somme un bel exemple à suivre, s’il n’avait manifesté par ailleurs quelques lacunes dans la maîtrise des concepts fondamentaux du droit des biens. On est étonné d’apprendre en effet que « la preuve parfaite du droit de propriété étant impossible à rapporter, il appartient au juge de rechercher quelle partie justifie des présomptions les meilleures », expression que la cour a empruntée à quelques autres arrêts d’appel qui l’ânonnent comme une formule sacramentelle. Or s’il est exact que les titres ne prouvent rien en bonne théorie [8], la prescription acquisitive au contraire, « reine des preuves », fournit une preuve parfaite de la propriété, dont elle est justement un mode d’acquérir : et c’est bien une telle prescription que la cour finit justement par reconnaître au profit de la demanderesse. Autre curiosité, l’arrêt qualifie d’ « empiètement » la prise de possession de la pièce par la défenderesse. On ne peut que regretter pareille négligence terminologique. L’empiètement est toujours en effet réel, en ce sens qu’il s’exerce par le fait d’une chose, ouvrage ou plantation ; aussi est-elle sanctionnée par la démolition ou le rabotage. Devra-t-on démolir ou raboter la défenderesse ? La justice n’est point si cruelle. L’usurpation étant ici le fait d’une personne sur un volume, l’action est simplement revendicatoire [9], ou peut-être confessoire si l’on analyse, assez spéculativement d’ailleurs, l’utilité tréfoncière ou superficiaire comme un droit réel sur la chose d’autrui [10].

Par Xavier Baki-Mignot

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Par Aurélien Molière, Maître de conférences, centre de droit de la famille, Directeur du Master Droit de la famille, Codirecteur de l’Institut d’études judiciaires, Aurore Camuzat, Doctorante, centre de droit de la famille et Margot Musson, Docteure en droit, ATER centre de droit de la famille – Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3

Sommaire :

Requalification par réduction et sauvetage du testament authentique nul sur la forme : la résistance des juges lyonnais !

• CA Lyon, 1^re civ., sect. B, 21 mars 2023, n° 22/02394

La nullité du testament : pas n’importe comment et pas pour rien !

• CA Lyon, 1^re ch. civ., sect.  B, 30 mai 2023, n° 20/02660

La piété filiale, obstacle à l’indemnisation de l’héritier appauvri

• CA Lyon, 1^re ch. civ., sect. B, 6 juin 2023, n° 21/06004

L’appréciation de l’existence de l’intention matrimoniale à l’épreuve du droit international privé

• CA Lyon, 2^e ch. civ., sect. B, 25 mai 2023, n° 22/03740

La fraude à la loi, un enjeu juridique en matière de reconnaissance volontaire

• CA Lyon, 2^e ch. civ., sect. A, 22 février 2023, n° 22/00629

Droit viager au logement : manifestation de volonté tacite du conjoint survivant

• CA Lyon, 1^re ch. civ., sect. B, 25 avril 2023, n° 21/01550

Recevabilité de l’action en contestation de paternité et contrôle de conventionnalité in concreto

• CA Lyon, 2^e ch., sect. B, 25 mai 2023, n° 21/06707

De l’application du nouvel article 61-3-1 du Code civil dans le cadre d’un changement de filiation paternelle

• CA Lyon, 2^e ch., sect. A, 14 juin 2023, n° 22/01142

Requalification par réduction et sauvetage du testament authentique nul sur la forme : la résistance des juges lyonnais !

♦ CA Lyon, 1^re civ., sect. B, 21 mars 2023, n° 22/02394 N° Lexbase : A10279LM

Mots-clés : formalisme • qualification • testament authentique • testament international • nullité

Solution : le testament authentique reçu en présence d’un interprète, avant la loi n° 2015-177, du 16 février 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures N° Lexbase : L9386I7R doit être annulé dès lors que le testateur ne maîtrise pas la langue dans laquelle il est rédigé. Toutefois, s’il remplit les conditions de validité du testament international, il peut être requalifié et sa validité admise.

Portée : la solution adoptée par la cour d’appel de Lyon, statuant après renvoi, s’inscrit dans une jurisprudence constante, admettant la requalification par réduction du testament authentique, nul sur la forme, en testament international. Pour autant, elle contredit la décision de la Cour de cassation, en admettant cette possibilité dans le cas du testament reçu par un notaire et en présence de témoins qui ne comprennent pas la langue utilisée par le testateur.

Lorsqu’un testament authentique ne remplit pas les conditions de forme imposées par la loi (C. civ., art. 971 N° Lexbase : L0127HPE et 972 N° Lexbase : L9492I7P), il est nul. Cependant, s’il réunit les conditions du testament international [1], il peut être requalifié en vue d’être sauvé [2]. Cette requalification par réduction illustre bien le caractère sacré des dernières volontés, dont les juges tentent, autant que faire se peut, d’assurer la mise en œuvre.

Dans l’affaire soumise à la cour d’appel de Lyon, une Italienne est décédée en laissant un testament authentique reçu en français, en présence d’un interprète. Elle y institue trois de ses quatre filles en qualité de légataires de la quotité disponible. Son petit-fils, enfant de la quatrième fille prédécédée et venant en représentation de sa mère, peut seulement prétendre à sa part de réserve. Rien n’interdit l’inégalité successorale et il ne saurait donc la critiquer au motif qu’elle s’opère à son détriment. Cependant, il estime qu’elle trouve sa source dans un testament qui n’a pas été valablement formé, car il méconnaît les exigences de forme de l’article 972 du Code civil N° Lexbase : L9492I7P. Statuant après renvoi de la Cour de cassation [3], la cour d’appel de Lyon prend le contrepied de la position adoptée par la Haute juridiction. Elle décide que le testament litigieux, nul en sa forme authentique (1), est valable en sa forme internationale (2).

1. La nullité du testament dans sa forme authentique. Pour être valablement formé, le testament authentique doit être reçu par deux notaires ou un notaire assisté de deux témoins (C. civ., art. 971 N° Lexbase : L0127HPE). Il doit être dicté par le testateur, écrit par le notaire, lu au testateur, signé par lui, avant que mention expresse soit faite de ces différentes étapes (C. civ., art. 972 N° Lexbase : L9492I7P). En raison de la dictée et de la lecture, il est essentiel que le disposant puisse s’exprimer dans une langue comprise par le notaire et les témoins. Sinon, comment la conformité du testament aux dernières volontés qui s’y trouvent exprimées pourrait-elle être assurée ?

Elle peut l’être si l’on recourt à un interprète choisi sur la liste nationale des experts judiciaires dressée par la Cour de cassation ou sur la liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d’appel. Une possibilité critiquée en raison de « l’incongruité d’un testament […] où l’officier public constate la parole, non du testateur, mais de l’interprète » [4]. Elle a pourtant été admise à partir du 18 février 2015 [5] et l’introduction d’un nouvel alinéa 4 à l’article 972 N° Lexbase : L9492I7P.

Toutefois, le testament litigieux a été reçu en 2002, en la présence d’un interprète en langue italienne, que le notaire et les témoins ne maîtrisaient pas. C’est la raison pour laquelle la cour d’appel de Lyon, à l’instar de toutes les juridictions saisies dans cette affaire, a retenu la nullité du testament en sa forme authentique. Il ne pouvait en être autrement, la loi de 2015 ayant été adoptée postérieurement et n’ayant aucune raison de s’appliquer rétroactivement [6]. La testatrice n’avait tout simplement pas le droit de recourir au testament authentique. Elle aurait dû choisir une autre forme testamentaire.

2. La validité du testament dans sa forme internationale. Le testament, nul dans sa forme authentique, est-il valable en sa forme internationale ? C’est sur ce point que des divergences sont apparues dans cette affaire. Si le tribunal de grande instance de Gap et la Cour de cassation [7] ont rejeté toute requalification par réduction, la cour d’appel de Grenoble [8] et la cour d’appel de Lyon, statuant après renvoi, l’ont admise. Ainsi les juges lyonnais sont-ils entrés en résistance face à la position adoptée par la Cour de cassation.

Dans sa décision, la Haute juridiction considère que le testament authentique nul ne peut valoir testament international dès lors qu’il n’est pas écrit dans une langue comprise du testateur. Selon elle, si « un testament international peut être écrit en une langue quelconque afin de faciliter l’expression de la volonté de son auteur, celui-ci ne peut l’être en une langue que le testateur ne comprend pas, même avec l’aide d’un interprète » [9]. La solution se trouve fondée sur la combinaison de deux dispositions de l’annexe à la Convention de Washington N° Lexbase : L0657MLW. L’article 3, § 3, d’une part, qui autorise la rédaction du testament international dans la langue de son choix. L’article 4, § 1, d’autre part, qui impose au testateur de déclarer, « en présence de deux témoins et d’une personne habilitée à instrumenter, que le document est son testament et qu’il en connaît le contenu ». Or, pour en connaître le contenu, il est censé comprendre la langue dans laquelle il a été rédigé. En l’espèce, le testament a été écrit en français, tandis que son auteure parle italien. La solution paraît logique.

Pourtant, la cour d’appel de Lyon décide, à l’inverse, que le testament litigieux, nul dans sa forme authentique, a valeur de testament international et qu’il est valable. Sa décision est également fondée sur deux dispositions de la Convention de Washington N° Lexbase : L0657MLW. D’abord, l’article 3, § 3, de son annexe, également visé par la Cour de cassation, qui autorise la rédaction du testament international dans une langue quelconque. Les juges lyonnais font observer qu’aucune disposition n’impose au testateur de comprendre cette langue. Ensuite, l’article V de la Convention, qui permet le recours à un interprète choisi conformément aux conditions posées par la loi en vertu de laquelle la personne habilitée à instrumenter a été désignée. En l’espèce, il s’agit de la loi française. Or, à l’époque du testament litigieux, puisqu’elle n’organisait pas la possibilité de recourir à un interprète, elle ne prévoyait a fortiori aucune condition de désignation. Les juges lyonnais en déduisent alors que le fait d’avoir choisi un interprète qui « n’était pas assermentée n’est pas de nature à affecter la validité du testament ». D’aucuns pourraient soutenir que la loi française n’autorisant pas l’intervention d’un interprète, cette faculté était tout bonnement exclue. Toutefois, comme l’indique l’article V, l’application de cette loi se limite aux conditions de désignation ; elle ne concerne pas son principe, lequel résulte alors de la Convention de Washington N° Lexbase : L0657MLW.

Il faut saluer la résistance des juges lyonnais car il est clair que la Cour de cassation a ajouté aux conditions du testament international en imposant la maîtrise, par le testateur, de la langue utilisée dans son testament. Dès lors qu’elle autorise le recours à un interprète, la Convention de Washington N° Lexbase : L0657MLW n’impose pas qu’il comprenne la langue dans laquelle ses dernières volontés ont été transcrites dans son testament. N’en déplaise à la Haute juridiction, dont on peut toutefois comprendre la réticence. En effet, nul ne sait comment cet interprète a été choisi, en l’espèce, dès lors que la loi française ne prévoyait rien à l’époque du testament. Peut-être n’était-il même pas un professionnel. Rien ne permet de s’assurer de ses compétences et donc, au-delà, de la qualité de la traduction des dernières volontés de la testatrice. De quoi laisser planer le doute sur l’authenticité des dispositions testamentaires rédigées par le notaire, en suivant la traduction de l’interprète. Toutefois, la mention dans l’acte selon laquelle la testatrice a déclaré comprendre le testament et reconnaître qu’il exprime exactement sa volonté, en la présence ininterrompue des témoins, a de quoi rassurer. L’essentiel est là : qu’elle ait pu vérifier que le testament rédigé par le notaire traduisait juridiquement ses dernières volontés.

Il revient désormais à l’assemblée plénière de trancher. Quelle position adoptera-t-elle ? Les paris sont ouverts.

Par Aurélien Molière

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La conception d’une plateforme ouverte, lieu de partage universel d’informations et de connaissances, fut la volonté des créateurs du réseau internet. Internet peut être défini comme étant « le réseau informatique permettant de rendre accessible au public un certain nombre de services et activités exercés sur le réseau mondial [1] ». Ce réseau a facilité la constitution d’un marché mondial d’échange de biens et de services, permettant l’interconnexion [2] d’opérateurs et de consommateurs dispersés dans différents États. C’est ce qu’on appelle la mondialisation de l’économie [3].

L’avènement du « commerce électronique » ou « e-commerce » a propulsé de nombreux petits acteurs professionnels et consommateurs à échanger au-delà des frontières. « La massification des ventes et des services en ligne a fait du contrat international une figure juridique non réservée aux grandes entreprises [4]. » « La révolution technologique que fut l'internet a fait basculer l'internationalité du rang d'exception à celui de principe [5]. »

L’étendue de ce réseau a nécessité la création d’une nouvelle dimension virtuelle. Cela requiert que la dimension spatiale d’internet ne corresponde pas au monde réel, ce qui poserait naturellement des difficultés juridiques [6]. La protection de cet espace numérique représente aujourd’hui un enjeu vital pour nos États, nos entreprises et notre vie quotidienne [7].

Cet espace numérique est appelé cyberespace. Ce terme désigne « l’espace virtuel contenu par les ordinateurs ou entre eux dans le cas de mise en réseau [8] ». À cet égard, une question mérite d’être soulevée : où se situe ce cyberspace ?

La réponse est simple, il est partout ; dans nos téléphones, ordinateurs, comptes en banque et plus encore. Le cyberspace ne peut être réduit à un simple maillage de réseaux d’ordinateurs. C’est un espace évolutif et virtuel qui regroupe l’ensemble des systèmes d’informations qui sont ou pourraient être interconnectés.

Ce cyberespace présente de nombreuses caractéristiques. Sa particularité principale est sa dimension transnationale. Il n’existe pas de frontières dans ce cyberespace. Il ne connaît pas de limites internationales. Cet espace virtuel se caractérise également par l’immédiateté, un contenu litigieux pouvant être instantanément diffusé dans le monde entier.

Une question connexe se pose de savoir vers quel tribunal la victime serait déférée en cas d'atteinte sur ce réseau, et quelle loi s'appliquerait à cette atteinte. D'autre part, quelle est la loi applicable et quelle est la juridiction compétente aux dommages causés sur internet ?

La réponse à cette question ne pose pas de problèmes si les faits dommageables et les dommages sont réalisés dans le même espace géographique. En revanche, dans le cas d’un cyberdélit dit « complexe », la question de la détermination de la loi applicable et de la juridiction compétente se pose.

Deux solutions sont possibles : adapter les concepts juridiques au cyberspace notamment les règles de rattachement, afin de trouver la loi applicable et la juridiction compétente (I) ou, à l’inverse, innover au moyen de nouvelles solutions qui répondent à l’immatérialité d’internet qui est indépendante du réel (II).

I. Tentative d’application d’outils internationaux aux délits commis sur internet

L’immatérialité du réseau conduit naturellement à s’interroger. Les règles de droit international privé peuvent-elles être transférées du monde réel au monde virtuel ?

« Internet ne pouvait pas échapper au droit international, pas plus que le droit international ne pouvait se désintéresser d’internet [9] ».

Dans ce contexte, il convient de se poser les questions suivantes : comment le droit international privé a-t-il considéré l’internet et ses caractéristiques techniques ? Comment le droit international privé a-t-il intégré la virtualité dans ses normes ?

Pour déterminer la loi applicable et la juridiction compétente, il faut procéder à l’identification des éléments les plus pertinents de la situation. Le droit international privé est un droit de localisation [10]. Internet est un espace numérique et immatériel, et les faits qui s’y produisent sont partout et nulle part, ce qui pose la question centrale : comment localiser internet ?

À vrai dire, répondre à cette question n’est pas une tâche facile. Nous sommes confrontés, d’une part, à des difficultés de rattachement normatif aux dommages subis sur internet (A) et, d’autre part aux difficultés de rattachement juridictionnel aux dommages subis sur ce réseau (B).

A. Difficultés de rattachement normatif aux dommages subis sur internet

L’application par analogie des règles de droit privé déjà existantes pourrait être une solution provisoire pour encadrer les utilisations commerciales d’internet, protéger les droits fondamentaux des individus et lutter contre les utilisations criminelles de ce réseau. Ce qui est illicite hors ligne doit l’être également sur les réseaux.

Sur le plan civil, la loi applicable en matière de responsabilité contractuelle est, en vertu de l’article 62 du Code de droit international privé tunisien, la loi désignée par les parties. À défaut, « le contrat est régi par la loi de l'État du domicile de la partie dont l'obligation est déterminante pour la qualification du contrat, ou celle du lieu de son établissement, lorsque le contrat est conclu dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale ».

La lecture de ce texte nous démontre que, lors de la conclusion du contrat électronique à dimension internationale, les parties sont libres de choisir la loi qui s’applique à ce contrat. C’est le principe de la loi d’autonomie.

Pour internet, la situation n’est pas simple. « La dimension planétaire de l’internet a mis en exergue les limites du droit international et les difficultés que suscite la répartition du monde en États souverains et indépendants quant à la régulation des contrats électroniques internationaux [11]. »

Premièrement, si le contrat a bien été négocié, il n’y aura pas de difficulté, comme dans les contrats d’abonnement. En revanche, dans le cas de contrats commandables en un clic, l'accord de volonté sera sans doute plus difficile à prouver, même si une page écran portant les conditions s’affiche, laquelle ne donne pas pour autant la preuve de la lecture.

Deuxièmement, l’article 62 du Code de droit international privé tunisien exige que les parties au contrat soient identifiées afin de rattacher ce contrat international à la loi de l’État de la partie dont l'obligation est déterminante, à défaut d'un choix clair de la loi régissant le contrat. L’immatérialité du contrat électronique et les nouvelles caractéristiques le distinguant limitent le recours à cette solution. La difficulté particulière est la localisation des parties. L’adresse électronique ne fournit pas d'indications sur l’état dans lequel se trouvent les parties qui contractent et ne fournit, en outre, aucune information sur leur nationalité.

La responsabilité non contractuelle est définie à l'article 70 du Code de droit international privé tunisien comme suit :

« La responsabilité extra contractuelle est soumise à la loi de l'État sur le territoire duquel s'est produit le fait dommageable. Toutefois, si le dommage s'est produit dans un autre État, le droit de cet État est applicable à la demande de la victime. Lorsque l'auteur du fait dommageable et la victime ont leur résidence habituelle dans le même État, la loi de cet État est applicable. »

À notre avis, cet article peut être appliqué aux délits commis sur internet et n’est pas spécifique à ce support. Même si le fait dommageable produit des effets dans tous pays du monde, la commission de ce fait sera dans un seul lieu.

Concernant la matière pénale, le nouveau décret-loi tunisien [12] ne contient pas de dispositions spécifiques concernant les lois applicables aux cybercrimes. Il évoque les conventions internationales ratifiées par la Tunisie.

En tout état de cause, hormis les difficultés de rattachement normatif des dommages subis sur internet, il existe également d’autres difficultés nécessairement liées à la détermination des juridictions compétentes pour ces dommages.

B. Difficultés de rattachement juridictionnel aux dommages subis sur internet

La situation est différente en droit civil et en droit pénal.

En matière de droit pénal, les infractions commises sur internet, dites cybercrimes, sont régies par le décret-loi n° 2022-54, du 13 septembre 2022, relatif à la lutte contre les infractions se rapportant aux systèmes d’information et de communication. Selon l’article 34 de ce décret-loi, les juridictions tunisiennes sont compétentes dans différents cas, même si la cyberinfraction est commise en dehors du territoire tunisien. Cela est valable « si l’infraction est commise par un citoyen tunisien, si l’infraction est commise contre des parties ou des intérêts tunisiens, si l’infraction est commise contre des personnes ou d'intérêts étrangers par un étranger ou un apatride dont la résidence habituelle est sur le territoire tunisien, ou par un étranger ou un apatride se trouvant sur le territoire tunisien et ne répondant pas aux conditions légales d'extradition [13] ».

En droit civil, la responsabilité civile de l’auteur de faits dommageables sur internet peut être engagée sur la base délictuelle ou contractuelle, s’il a commis une faute contractuelle [14] sur ce réseau.

Revenant aux règles classiques du droit international privé général, l’article 5 du Code du droit international privé tunisien attribue au juge tunisien la compétence en matière de responsabilité délictuelle « si le fait générateur de responsabilité ou le préjudice est survenu sur le territoire tunisien ». Lorsqu’il s’agit de dommages sur internet, c’est au niveau de la compétence spéciale du « juge » du lieu du fait dommageable que se cristallisent les difficultés. À la suite d’une publication sur internet, comment localiser concrètement le dommage ? Nous sommes confrontés à des difficultés de localisation liées à l’ubiquité d’internet et à l’accessibilité en tout lieu à des sites et pages web.

En effet, internet est un monde sans frontières et, en principe, toute information téléchargée sur internet, les publications en ligne, les pages comme les sites web sont, dès leur mise en ligne, immédiatement accessibles dans ou à partir du monde entier.

Concrètement, une telle situation signifie, par exemple, qu’une œuvre mise en ligne sur internet, sans l'autorisation de son auteur et par conséquent en violation de ses droits, est susceptible d'être consultée depuis quasiment n'importe quel État dans le monde. C’est également le cas pour une publication diffamatoire mise en ligne sur internet. Elle est susceptible d'être vue depuis (pratiquement) tous les pays du monde et peut donc causer un préjudice dans tous les États où elle est susceptible d’être lue.

Est-ce à dire qu’un contrefacteur ou qu’un diffamateur pourrait, en raison de l’intermédiaire utilisé (internet), être assigné dans n’importe quel État ?

Pour déterminer la juridiction compétente, il s’agit de localiser l’acte dommageable, soit uniquement le dommage. Ce n’est pas simple lorsque tout cela se déroule sur internet. Prenons le cas classique de l’atteinte aux droits de la personnalité : par exemple, une personne ayant un site relatif à la vie privée « des célébrités » qui publie sur internet un billet concernant une participante à une émission de téléréalité en l’accompagnant de photos prises par des paparazzis, plus ou moins à l’insu de la victime. Où peut-on localiser le délit ? Au lieu d’établissement de l’auteur de l’atteinte ? À la résidence de la victime ? Au lieu de visualisation de l’information (qui peut être dans plusieurs pays) ?

Selon la jurisprudence européenne [15], le délit est localisé partout où l’on imagine qu’il peut l’être. Le lieu du dommage est assimilé à tout lieu où l’information est accessible [16]. Cette solution semble la moins idéale car, dans ce cas, le dommage sera morcelé, impliquant dès lors plusieurs autres difficultés. D’une part, le juge du lieu de chaque parcelle de dommage peut être compétent. Ainsi, pour réparer le dommage local, subi sur son territoire, le demandeur devra diviser son action. D’autre part, ces jugements, bien que portant sur le même dommage, peuvent avoir été rendus par plusieurs juges dans des pays différents et être contradictoires.

En effet, comme internet existe pratiquement dans le monde entier, nous sommes rapidement confrontés au risque que tous les juges de la planète se perçoivent comme compétents pour identifier un délit commis de cette manière, puisqu'il est censé se produire simultanément dans la juridiction de chacun de ces juges, avec tous les problèmes de forum shopping qui en découlent [17].

Afin d’éviter les affres de la compétence automatique de tous les juges de la planète, en raison de l’existence d’un contenu préjudiciable diffusé via le réseau mondial internet, une solution a été proposée par la doctrine : la théorie dite de « focalisation » ou de « ciblage » [18].

Elle consiste à localiser le site sur lequel a été publié un fait dommageable lorsque celui-ci couvre un ou plusieurs territoires spécifiques. Pour déterminer la destination de ce site, plusieurs critères peuvent être pris en considération, tels que la langue du site ou le lieu de la livraison, etc.

Le but de cette théorie est de réduire le nombre d’ordres juridictionnels étatiques potentiellement compétents, puisqu’elle restreint le nombre de territoires sur lesquels le dommage peut être produit en fonction de la destination ou de la focalisation du site.

Toutefois, l’application de cette théorie peut être parfois artificielle. L’auteur d’un contenu préjudiciable sur internet peut délibérément restreindre les juridictions compétentes. Par conséquent, l’adaptation de cette théorie n’est pas toujours efficace.

La solution la plus appropriée semble être que le demandeur puisse saisir le tribunal central pour ses propres intérêts afin d’obtenir réparation de l’entier dommage. C’est à lui de choisir entre les différents critères alternatifs (lieu du fait générateur, lieu de dommage, chaque parcelle de dommage, etc.).

Néanmoins, pourquoi le choix reviendrait-il au demandeur et non au défendeur, malgré l’adage en matière de procédure civile selon lequel actor sequitur forum rei ?

La réponse est simple : le droit de la responsabilité civile vise à réparer les préjudices subis par des victimes. Aussi, l’exercice de ce droit doit-il être facilité. L’évolution du droit international privé reflète alors celle du droit civil interne avec un net changement d’orientation de l’auteur du dommage vers la victime [19].

En ce qui concerne la responsabilité civile contractuelle, l’article 5 du Code du droit international privé tunisien prévoit que : « les juridictions tunisiennes connaissent également : Si l'action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, sauf clause attributive de compétence en faveur d'un for étranger ». En matière contractuelle, le principe de l’autonomie de la volonté s’applique.

Face aux spécificités des cyberattaques, le raisonnement par analogie est inapplicable dans plusieurs cas, et nous sommes également face à la difficulté d’adaptation des règles de droit international classique à toutes les cyberattaques. L’analogie n’est pas toujours suffisante. À cet égard, la recherche de nouvelles solutions, autres que l’adaptation du droit international privé déjà existant, serait peut-être la solution la plus adéquate pour encadrer les infractions dans le cyberespace.

II. Recherche de nouvelles solutions compatibles avec l’immatérialité d’internet

En raison du développement du commerce électronique, qui accompagne les nouvelles technologies de l'information et de la communication, et du besoin de rapidité dans les affaires, une résolution rapide des litiges est nécessaire.

Tout système judiciaire ne peut fonctionner et répondre aux exigences de la société dans laquelle il opère que s’il est compatible avec les structures économiques de cette société et s’il peut répondre à ses exigences. Or il existe un gouffre entre le système judiciaire et le monde des affaires en évolution rapide. Pour cette raison, il est souhaitable de développer des méthodes existantes de résolution de conflit à l’instar de l’arbitrage, la médiation et la négociation pour répondre aux besoins du monde immatériel (A).

Par ailleurs, « la mondialisation de l’économie bouleverse le droit, affecte son identité, dissout ses repères, jusqu’à remettre en question le concept même de droit […]. Face à la pression de l’économie globalisée, la mondialisation du droit devient inévitable. C’est un défi pour construire ce qu’on pourrait appeler un véritable ordre juridique mondial [20] ». C’est ce qu’on peut dénommer la lex electronica (B).

A. Résolution des litiges en ligne (online dispute resolution) 

La résolution des litiges en ligne présente de nombreux avantages. Certains coûts associés au règlement des différends peuvent être réduits, tels que les frais de déplacements, les coûts d’accès à l’information et le recours à un avocat [21]. L’utilisation de nouvelles technologies pour résoudre les litiges est nettement moins coûteuse [22] que le recours aux tribunaux étatiques, en particulier pour les litiges internationaux.

En plus de réduire les coûts, le règlement en ligne des litiges internationaux évite les difficultés liées à l'application des règles de conflit de lois et de juridictions dans le contexte d'internet.

La résolution des litiges en ligne peut se faire sous forme privée ou par l’intermédiaire d’établissements étatiques tels que les cybertribunaux et les procédures judiciaires en ligne.

Les formes privées de la résolution des litiges en ligne comprennent la négociation en ligne, la médiation en ligne et l’arbitrage en ligne.

Le monopole de l’État en matière de justice est aujourd’hui relativisé par la globalisation ou la mondialisation de l’économie. Son rôle de centre de justice s'en trouve même affaibli. Cet affaiblissement favorise le développement de la justice privée y compris l’arbitrage.

Internet revêt souvent une dimension internationale car il implique des individus et des entités issus de cultures et de pays différents. Cette dimension transnationale accentue davantage la complexité du règlement des litiges car elle implique des frais supplémentaires et une insécurité juridique pour les parties.

À l’échelle internationale, l’Union européenne promeut le recours à ce mode privé de résolution des litiges à l’article 17 de la Directive n° 2000/31 du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, dite « sur le commerce électronique » N° Lexbase : L8018AUI.

La CNUDCI [23] a également adopté un texte intitulé « Notes techniques sur le règlement des litiges en ligne », indiquant divers éléments du processus à suivre dans de telles circonstances [24].

La procédure est simple : les parties négocient à l’aide d’outils informatiques, d’une manière similaire à ce qu’ils feraient in persona, par téléphone ou par écrit. Cette procédure se déroule sur des plateformes, en téléchargeant des logiciels de communication et en utilisant des sites web sécurisés ainsi que des logiciels interactifs guidant les parties vers des agendas, des solutions types ou encore des formules standards de transaction [25].

Sur le plan international, Square Trade, une plateforme de résolution des litiges en ligne, peut être citée en exemple. Celle-ci traite notamment des litiges découlant de la place de marché [26] eBay, qui résout environ 800 000 transactions en ligne chaque année.

La résolution des litiges en ligne peut également prendre la forme de médiation en ligne. La multiplication des conflits propres à internet a donné naissance à la médiation « en ligne », version continentale des Online Dispute Resolution pratiqués depuis longtemps dans les pays de la Common Law.

La médiation « en ligne » est un processus de négociation visant à recueillir l’adhésion des parties en litige à un accord ou à une transaction, pour régler les différends grâce à l’intervention d’un tiers neutre et indépendant et l’utilisation d’internet.

Cette forme de médiation est menée à travers des forums de discussion, des conférences téléphoniques et des vidéoconférences. Dans les discussions bilatérales et triangulaires, elle permet l'utilisation du courrier électronique et même la participation en direct de témoins, d'experts et de conseillers [27].

L’arbitrage en ligne peut également être accepté comme méthode de résolution des litiges en ligne. Dans un tel arbitrage, un tiers communique avec les parties par des moyens de communication électroniques, en vue de remplir la mission juridictionnelle reçue des parties pour trancher leur différend [28].

De plus, la résolution des litiges en ligne peut être effectuée par le biais d’établissements étatiques tels que les cybertribunaux et les procédures judiciaires en ligne.

La différence entre la procédure judiciaire en ligne et le cybertribunal est principalement quantitative. Ce dernier est une reconstruction complète du processus juridique en ligne, tandis que le premier n’est qu’une reconstitution partielle.

Malheureusement, malgré les grands avantages de ces méthodes de résolution des litiges en ligne, aucune n'a été utilisée jusqu'à présent.

D'autre part, l'attrait des technologies de l'information et de la communication ne doit pas être surestimé et occulter ses potentiels dangers. À l’épreuve de leurs relations quotidiennes, ces technologies pourraient perdre de leur superbe. Comme toute autre forme de communication électronique, la communication judiciaire électronique comporte certains risques dont l'ampleur est difficile à définir.

Prenons l’exemple de la sécurité des données. Le recours à l’e-justice comporte en effet de nombreux dangers. Le risque de violation ou de diffusion des données des justiciables est plus élevé. L’utilisation des échanges électroniques en tant qu’outil d’e-justice peut présenter à la fois des risques et des défis.

Les parties sont confrontées à des machines et à des techniques informatiques que les gens ordinaires ne peuvent maîtriser.

En outre, il convient de noter que l’e-justice peut être limitée à un système déshumanisé. Cela prive les citoyens, incapables de se défendre faute d'une connaissance suffisante du système juridique, de la possibilité d'un dialogue avec les juges et même d'un accès direct à la juridiction, détruisant ainsi la confiance dans le système judiciaire.

« Priver complètement les parties de la possibilité de s’adresser au juge sans intermédiaire humain ou technique serait peut-être dans certains cas, contraire au principe du procès équitable [29]. »

En outre, l’utilisation des technologies de l'information et de la communication peut amener à une certaine modélisation et standardisation des décisions de justice, ce qui peut influencer les décisions des juges et des justiciables eux-mêmes [30].

B. Prétexte d’émergence d’une lex electronica

Le caractère international des interactions dans le cyberespace [31] nécessite des approches allant au-delà du seul droit étatique. « La virtualité de la communication électronique et le caractère virtuel de l’espace dans lequel elle paraît avoir lieu constituent un défi pour les juristes [32]. »

Le cyberespace ignore les critères qui définissent les frontières des États qui formulent et appliquent les lois. Compte tenu des particularités du cyberespace, cet espace virtuel est dépourvu de certaines normes qui sont la base habituelle des normes juridiques. Il est donc difficile d’utiliser les règles de droit qui s'appliquent aux faits de l'espace physique au cyberespace. Face à cette difficulté et à l'impossibilité d'appliquer le droit étatique à internet, il sera nécessaire de rechercher des normes extra-étatiques pour s’assurer que cet espace virtuel ne soit pas considéré comme une zone de non droit.

Ces normes auront pour mission de faire prévaloir les règles applicables à une activité, de répartir les responsabilités ou d’établir la méthode de réparation des dommages causés par une activité.

Il s’agit d’un droit substantiel mondial et uniforme destiné aux activités en ligne, la notion de lex électronica est défini comme étant [33] « l’ensemble des normes juridiques informelles applicables dans le commerce électronique international ». Il s’agit d’encadrer les activités se déroulant dans l’espace virtuel résultant de la connexion d’ordinateurs suivant les protocoles internet.

Cet encadrement (régulation) du cyberspace se fait par l’émergence d’un droit composé des divers usages et coutumes des communautés existant sur internet. Il s’agit de règles de conduite à caractère international destinées à énoncer les principes à suivre dans la régulation des relations s’effectuant sur internet.

La lex electronica repose essentiellement sur deux idées. La première est que les activités en ligne sont d’ampleur mondiale et nécessitent une forme de régulation à cette échelle [34]. La seconde, plus nuancée, prétend que les acteurs du milieu sont les mieux placés pour apprécier la complexité de ces activités dont le développement est au cœur de leurs intérêts [35].

Ces parties constituent les sources institutionnelles de la lex electronica. Elles proposent des règles de conduites à l’instar de la lex mercatoria [36] qui jouissent de la reconnaissance des usagers. Ces sources institutionnelles contribuent alors au développement du droit. Ces règles de conduite découlent également des comportements répétitifs qui sont considérés comme sources substantielles de la lex electronica. Ces comportements résultent des actes suivis et espérés des acteurs du cyberespace.

Dans tous les cas, « les objets ont un effet régulateur se présentant suivant diverses formes [37] ». Cela inclut les logiciels, les programmes pare-feu [38], les serveurs mandataires [39], etc. Les États utilisent ces ressources pour réglementer et contrôler les contenus distribués sur leurs réseaux.

Le contrat électronique peut s’avérer être l’instrument régulateur le plus important du cyberespace [40]. Le choix donné à l’usager, d’accepter ou non le contrat électronique, est considéré comme un principe régulateur central dans les environnements électroniques.

En tout état de cause, ces règles normatives inspirées des différentes sources substantielles ou institutionnelles commencent à faire l’objet d’une reconnaissance dans certains pays. Par exemple, le droit canadien a reconnu le spamming comme étant une pratique répréhensible sur internet et a donc conclu qu’un tel comportement était illicite au regard du droit canadien.

En conclusion, la complexité des règles de conflits de juridiction et de loi, en matière d’internet (multiplicité de fors compétents, unicité des lois appliquée, etc.), et les risques de dérive associés (insécurité juridique) nécessitent la recherche de solutions permettant d’encadrer les préjudices subis sur internet au niveau international.

« Les questions autour du droit international et internet sont multiples et pour beaucoup encore sans réponse certaine [41] ».

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Le transfert au preneur d’un bail à ferme des pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de la chose ayant causé un dommage

♦ CA Lyon, 6^e ch., 14 septembre 2023, n° 21/05945 N° Lexbase : A12811ME

Mots-clés : bail à ferme • gardien • preneur • présomption de garde • responsabilité du fait des choses

Solution : le preneur d’un bail à ferme, qui a l’obligation contractuelle de cultiver et d’entretenir un terrain en bon père de famille, doit l’exécuter pour l’ensemble des végétaux situés sur ce terrain, d’autant plus s’il peut en récupérer pour son chauffage personnel. Il est alors considéré en être le gardien et peut être reconnu responsable des dommages causés par eux, sur le fondement de l’article 1242 du Code civil N° Lexbase : L0948KZ7.

Portée : même si le preneur d’un bail à ferme n’a pas la libre disposition absolue d’un bien se trouvant sur le terrain agricole loué, il peut être reconnu comme gardien au sens de l’article 1242 du Code civil N° Lexbase : L0948KZ7, dès lors que le contrat prévoit qu’il a l’obligation, en personne raisonnable, d’entretenir, de cultiver et d’user, en partie, du terrain et des biens s’y trouvant.

Par un arrêt en date du 14 septembre 2023, la cour d’appel de Lyon statue sur l’identité du gardien d’une chose ayant causé un dommage dans le cadre d’un bail à ferme. En l’espèce, les propriétaires d’un terrain ont consenti un bail à ferme. Sur celui-ci, se trouvaient notamment des arbres dont le preneur devait s’occuper et pour lesquels il devait informer le bailleur en cas de problème. De plus, si le preneur pouvait en user pour son chauffage, un droit était réservé au bailleur d’en utiliser une partie pour son propre chauffage. Or un jour, l’un des arbres tombe sur l’installation électrique et l’endommage. Si le bailleur réalise, avec la société Enedis, propriétaire de ladite installation, un constat de dommage, il refuse, avec l’appui de son assureur, de procéder à l’indemnisation du préjudice subi par la société. Parallèlement, le preneur et son assureur refusent également de procéder à sa réparation. Ce faisant, le propriétaire de l’installation endommagée assigne en justice le bailleur, le preneur et leurs assureurs respectifs, pour qu’ils soient condamnés in solidum à l’indemnisation de son préjudice ou, à défaut, seulement l’un d’entre eux, selon ce que les juges décideront.

En première instance, le tribunal de proximité de Trévoux, dans une décision en date du 18 juin 2021, décide que seul le preneur est responsable des dommages subis par les installations électriques appartenant à la société Enedis, sur le fondement de la responsabilité du fait des choses. Dès lors, il devra procéder à l’indemnisation du préjudice qui en découle. Logiquement, il interjette appel du jugement. Il affirme en effet qu’il n’était pas propriétaire de l’arbre ayant causé le dommage. En outre, aucun transfert de garde n’ayant été opéré, il ne peut pas être considéré comme gardien et, donc, responsable sur le fondement de l’article 1242 du Code civil N° Lexbase : L0948KZ7. Aussi, seul le bailleur, toujours propriétaire de l’arbre, devrait être présumé gardien, donc responsable. En effet, aucune obligation particulière n’était faite directement au preneur de cultiver et d’entretenir l’arbre en cause dans l’affaire. De ce fait, il ne pouvait pas en avoir la garde. Outre les aspects procéduraux, le bailleur et la société propriétaire de l’installation endommagée demandent, en substance, que le jugement soit confirmé en toutes ses dispositions. Ce faisant, la cour d’appel devait répondre à la question de savoir qui, du preneur ou du bailleur, était le gardien de la chose ayant causé le dommage et, donc, était responsable.

Rappelant, sur le fondement de l’article 1242 du Code civil N° Lexbase : L0948KZ7, que toute personne est responsable des choses qu’elle a sous sa garde, la cour d’appel revient également sur l’existence d’une présomption simple de garde. En effet, dans le cadre du régime de la responsabilité du fait des choses, la Cour de cassation considère traditionnellement que le propriétaire est présumé être le gardien de la chose ayant causé le dommage [1]. Cette présomption étant simple, le propriétaire peut la renverser s’il établit que la garde a été transférée à quelqu’un [2]. Aussi, si les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle [3] sont exercés par une autre personne que le propriétaire de la chose ayant causé le dommage, alors c’est elle qui devra être considérée comme gardienne et donc responsable du dommage [4]. 

Ce faisant, la cour d’appel devait déterminer si le propriétaire du terrain demeurait gardien ou si le preneur, du fait du contrat de bail, avait obtenu les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de la chose ayant causé le dommage. Toujours selon une jurisprudence classique, le transfert de la garde peut résulter de la volonté du propriétaire, et notamment d’un contrat [5]. Ce transfert peut alors se réaliser lorsqu’un bail est conclu et qu’il a pour objet la location de la chose ayant causé le dommage [6]. Toutefois, la simple existence d’un contrat de location ne suffit pas à opérer un transfert automatique de la garde de la chose. Il faut alors examiner à la fois le contenu du contrat de location et les circonstances dans lesquelles celui-ci s’exécute [7].

Le contrat de bail prévoit que le preneur a l’obligation d’entretenir et de cultiver, en bon père de famille – expression aujourd’hui désuète – le terrain loué. Cette stipulation contractuelle ajoute que le preneur se doit d’informer le bailleur en cas de problème quant au bien loué. Enfin, une autre clause du contrat affirme que le preneur a le droit d’utiliser, pour son chauffage, certains des arbres situés sur le terrain. Si le bailleur a, aux termes de cette même clause, le droit de prélever certains arbres pour son propre chauffage, seul le preneur a logiquement la réunion des trois pouvoirs caractéristiques de la garde – à savoir l’usage, la direction et le contrôle de la chose – en raison du contenu du contrat de location. En conséquence, le contrat de bail à ferme a effectué un transfert de la garde de la chose ayant causé le dommage. Dès lors, le propriétaire du terrain, et des arbres situés dessus, ne pouvait pas être le gardien. Seul le preneur l’était et devait donc logiquement être considéré comme responsable du dommage causé par la chose, en ce qu’il en avait la garde. La cour d’appel confirme alors logiquement le jugement de première instance.

Cet arrêt est une illustration d’une position classique de la jurisprudence en matière de transfert de la garde de la chose : un propriétaire ayant confié, par un bail, à une personne, le soin d’entretenir, de conserver et d’user en partie d’une chose, et exigeant de lui qu’il l’informe en cas de problème, ne peut plus être analysé comme étant le gardien de la chose, la garde ayant été transférée au preneur. Il en résulte que le bailleur ne peut plus être responsable des dommages causés par la chose. Le locataire, alors même qu’il n’en est pas propriétaire, doit donc être attentif à son état, pour ne pas être tenu responsable des dommages qu’elle pourrait éventuellement causer.

Par Pierrick Maimone

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Primauté des statuts sur les actes extra‑statutaires

♦ CA Lyon, 3^e ch. civ. A, n° 18/04457 N° Lexbase : A33511M3

Mots‑clés : statuts • acte extra‑statutaire • pacte d’actionnaires • force obligatoire • liberté contractuelle • SAS • révocation • dirigeant • juste motif

Solution : en vertu des articles L. 227‑1 et L. 227‑5 du Code de commerce, les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée. S’il est admis que des actes extrastatutaires puissent les compléter, ils ne peuvent y déroger.

Portée : la cour d’appel de Lyon vient rappeler la primauté des statuts sur les actes extra‑statutaires.

L’analyse contractualiste de la société s’épanouit pleinement en présence de la SAS. Disposant d’une grande liberté contractuelle, les actionnaires déterminent les règles de fonctionnement de la société, et notamment les conditions dans lesquelles elle est dirigée. Par principe, ces éléments doivent figurer dans les statuts. Il est néanmoins admis que ces derniers soient complétés par des actes extra‑statutaires, tels qu’un règlement intérieur ou un pacte d’associés. Si la pratique en est friande, la prolifération de ces sources crée un risque de contrariété entre les différents actes établis. La question de leur articulation est ainsi au cœur de l’arrêt commenté.

En l’espèce, après leur modification, les statuts d’une SAS prévoyaient que le président était révocable pour juste motif. Un pacte d’actionnaires conclu le même jour, et signé par le président, rappelait quant à lui que le dirigeant était révocable à tout moment, sans mentionner la nécessité d’un juste motif de révocation. Quelques années plus tard, le président de la SAS est révoqué et licencié pour faute grave. Il conteste alors son licenciement devant le Conseil des prud’hommes et sa révocation devant le tribunal de commerce.

Après une lecture attentive des statuts, le tribunal de commerce de Bourg‑en‑Bresse estime que la révocation du président de la SAS est conditionnée à l’existence de justes motifs, caractérisés en l’espèce. Il constate également que les conditions de versement d’une indemnité de départ forfaitaire sollicitée par l’ex‑président ne sont pas remplies. L’ex‑président interjette appel, contestant le jugement concernant l’existence d’un juste motif et le rejet de sa demande de versement de l’indemnité de départ. C’est cependant la demande de la SAS qui est au centre de la solution. Celle‑ci sollicitait que le jugement soit réformé en ce qu'elle considérait que la révocation du dirigeant était conditionnée à l'existence de justes motifs. En effet, le pacte d’actionnaires signé postérieurement, notamment par le président, laissait entendre qu’il était révocable ad nutum. Après analyse des différents actes litigieux, la cour d’appel de Lyon estime que le pacte d’associés est simplement moins complet que les statuts. Dès lors, il ne peut être déduit de son silence et de sa ratification concomitante à la mise à jour des statuts, que les parties entendaient écarter la stipulation statutaire. La révocation du président de la SAS devait donc s’effectuer pour un juste motif, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Reprenant la solution rendue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 octobre 2022 [1], la cour d’appel profite de cet arrêt pour rappeler la hiérarchie existant entre les normes statutaires et extra‑statutaires. S’il est admis que les actes extra‑statutaires peuvent compléter les statuts, ils ne peuvent y déroger. Cette prééminence des statuts sur un pacte d’actionnaire, a déjà pu être affirmée par le passé [2] et concerne également les autres actes extra‑statutaires, notamment les règlements intérieurs ou les conventions de direction. En l’espèce, cette primauté s’explique par le fait que les articles L. 227‑1 et L. 227‑5 du Code de commerce imposent aux statuts de déterminer les conditions de direction de la société. Une lecture stricte de ces articles conduirait à écarter l’intervention de tout acte extra‑statutaire en la matière. Néanmoins, dans le sillage de la Cour de cassation, la cour d’appel estime que les actes extra‑statutaires ne sont pas interdits et peuvent compléter les statuts. Ils ne peuvent donc s’y substituer et sont limités à un rôle subsidiaire.

La règle réaffirmée par la cour d’appel de Lyon ne devrait cependant pas se cantonner aux cas où la loi donne compétence aux statuts, comme en matière d’organisation de la direction. Elle devrait s’appliquer plus largement, dans la mesure où la force obligatoire des statuts de la SAS tend à être affirmée [3]. En effet, la solution rendue est parfaitement justifiée au regard de la nature particulière des statuts et de leur force obligatoire. Ces derniers instituent la société et ont pour raison d’être de régir son fonctionnement. Cela justifie qu’ils s’imposent à ses différents organes et soient publiés. Les tiers peuvent ainsi se fier aux statuts pour décider ou non de contracter avec la société. Dès lors, les grandes règles de fonctionnement de la société ne sauraient être fixées et modifiées dans des actes confidentiels qui n’en ont pas la fonction et ne liant que les associés, même s’il s’agit de tous les associés.

À cet égard, tirant les conséquences logiques de la hiérarchie entre les normes statutaires et extra‑statutaires établie, les juges du fond rappellent que l’acte contraire aux statuts doit être écarté, et ce même s’il a été consenti par tous les associés. Au cas d’espèce, la précision n’est pas inutile, car le pacte d’associés affirmait qu’il prévalait sur les statuts. À ce titre, la sanction pourrait être critiquée au regard de la liberté contractuelle. En effet, cette dernière permet aux associés de régir leurs relations et le fonctionnement de la société au sein des statuts, mais également au sein de pactes extra‑statutaires. Dès lors, qu’il soit recueilli au sein des statuts ou d’un acte extra‑statutaire, l’accord des associés devrait produire le même effet. En ce sens, la Chambre commerciale a occasionnellement pu estimer que les associés d’une SARL pouvaient déroger à une clause des statuts par l'établissement d'actes extrastatutaires établis postérieurement et ayant recueillis le consentement de tous les associés [4].

Une telle approche ne tient cependant pas compte de la différence de nature existant entre les statuts et les autres actes extra‑statutaires. Elle est ainsi justement abandonnée par la cour d’appel, dans le prolongement de l’arrêt rendu le 12 octobre 2022 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. La nouvelle solution ne contrarie pas pour autant la liberté contractuelle des associés. Ces derniers sont effectivement libres de déterminer les modalités de direction de la société dans les statuts et de se réserver une marge de manœuvre dans des actes extra‑statutaires. La force obligatoire des statuts commande donc de faire prévaloir cet accord initial dans lequel ils fixent leurs propres contraintes.

In fine, la solution de l’arrêt d’appel invite les praticiens à organiser les grandes règles de la direction de la SAS dans les statuts, et uniquement à les compléter par le biais d’actes extra‑statutaires. Ils devront également éviter de se servir d’actes extra‑statutaires pour modifier les règles de fonctionnement de la société, sans procéder à une modification statutaire.

Par Brune-Laure Dugourd

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