[Doctrine] Le droit transitoire selon Roubier : une théorie générale évanescente

« Il y a des faits qui se trouvent placés à la limite de la durée d’application des lois, de telle sorte qu’ils peuvent être gouvernés, en tout ou partie, par la loi antérieure ou par la loi postérieure, et c’est pour cela que l’on dit que ces lois entrent en compétition, sont en conflit » [1]. Voilà comment Roubier exposait le problème du droit transitoire dans la seconde édition de son ouvrage. Pour toute réponse, il disait vouloir élaborer une méthode, en mettant « entre les mains du lecteur, par des exemples judicieusement choisis, la clef qui lui permettra de trouver la solution de tous les conflits possibles » [2]. L’ambition est colossale, et surtout inédite. À cette époque, si l’on grossit un peu le trait, pour qui veut résoudre des conflits de lois dans le temps, il faut s’en remettre au maigre article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 et à la fameuse théorie des droits acquis, imparfaite à bien des égards. L’œuvre qui en est le fruit est probablement l’une des plus magistrales de notre droit, à tel point d’ailleurs qu’elle fut très largement reçue à l’étranger [3]. Il n’y a donc rien d’hasardeux à ce que Roubier, à la fin des années quarante, se voit confier la rédaction des articles sur le droit transitoire à l’occasion des travaux de réforme du Code civil [4]. Le projet est finalement avorté, mais porte sa patte.

D’une certaine façon, ce colloque est un hommage à celui qui fut professeur et doyen à l’Université Jean Moulin Lyon III, un hommage à sa pensée d’une rigueur et d’une finesse rarement égalées. Évidemment, sa théorie ne part pas de rien, toute doctrine est un épiphyte. L’édition la plus récente comporte près de six cents pages. La part de l’histoire, du droit romain en particulier, y est prodigieuse, sans doute inspiré qu’était l’auteur par son aîné Huvelin, professeur dans la même université. Roubier insiste également sur le fait que son observation du droit positif y est pour beaucoup dans la construction de son système. Depuis sa parution en 1929, l’hégémonie de l’ouvrage est telle qu’il réussit dès sa parution la prouesse de convaincre immédiatement doctrine – avec les éloges des grands de l’époque, Ripert et Demogue en particulier – et jurisprudence. Son patronage exerce d’ailleurs encore aujourd’hui ; il est clair qu’à l’université comme au Palais, l’œuvre de Roubier reste bien présente. Mais ce magistère a-t-il vraiment résisté à l’épreuve du temps ? Une partie de la doctrine plaide pour la négative, avançant que le maintien de l’enseignement de la théorie du maître devrait être questionnée [5] et qu’il serait vain de vouloir encore recourir à une théorie générale pour régler les conflits de lois dans le temps [6]. De ce point de vue, il faut en effet le constater, la théorie générale roubiérienne est évanescente, non parce qu’elle aurait trop vieillie et qu’elle serait devenue inadaptée à nos problèmes contemporains, mais parce que son emprise sur le droit positif et sur la doctrine semble perdre de sa vigueur. Là est le point de départ de ce colloque.

Pour le comprendre, commençons par revenir brièvement à son ouvrage. La systématisation opérée est d’une envergure qui ne peut laisser qu’admiratif. Ce que l’on retient de cette monographie est bien souvent l’écume des choses, et la forme de cette contribution nous y contraint également. La méthode objective, « scientifique » selon ses mots [7], repose sur un jeu de qualification dont la logique emprunte beaucoup au droit international privé. La généralité de son système est d’ailleurs telle que, comme le droit international privé, Roubier voulait faire des conflits de lois dans le temps une matière à part entière [8]. Le procédé paraît simple : qualifier puis appliquer la règle de conflits afférente. Reste tout de même à désamorcer les situations juridiques problématiques, c’est-à-dire celles constituées avant le changement de législation, mais qui prolongent leurs effets au-delà. En un mot, le problème des situations en cours. On le sait, en la matière, Roubier distinguait trois principes destinés à épuiser les questions liées au droit transitoire : non-rétroactivité, effet immédiat et survie de la loi ancienne. Qu’y aurait-il alors d’évanescent dans cette présentation ? Deux causes principales nous semblent expliquer ce relatif déclin. Il y a d’une part les raisons qui tiennent à la théorie elle-même, elles sont endogènes ou structurelles (I), et il y a d’autre part celles qui lui sont extérieures, elles sont exogènes ou conjoncturelles (II).

I. Les causes endogènes

Parmi les causes endogènes, deux catégories de difficultés liées à la théorie de Roubier peuvent être exposées, lesquelles se sont d’ailleurs exacerbées avec le temps. Certaines prennent leurs sources dans la généralité des principes posés (A), d’autres sont en lien avec le contenu des principes (B).

A. Les difficultés liées à la généralité des principes

Paul Roubier a toujours eu du mal à admettre que sa théorie puisse ne pas être suffisante pour régler les problèmes de droit transitoire dans l’ensemble du droit. Il concède seulement dans la préface de la première édition de son ouvrage [9] (encore que cela soit en note de bas de page) que le droit public transitoire a été laissé de côté, pour la raison que cette branche du droit obéit à des règles très différentes du droit privé, notamment en ce qui concerne le régime des contrats. Ce à quoi il faut ajouter que le droit civil constitue le champ d’études privilégié de son analyse, ce qu’il faudrait se garder d’interpréter comme l’aveu d’une inadaptation de sa théorie dans d’autres domaines. Ce relatif cantonnement, car en réalité l’étude déborde le droit civil, s’explique par la volonté du doyen lyonnais d’aller au plus pressé, car le droit civil constitue toujours, selon lui, le centre des études juridiques [10]. Pour le reste, Roubier affirme clairement la généralité de son système et sa capacité à répondre à tous les conflits possibles.

Cette position, qui fait fi de la singularité de certains champs du droit, était sans doute excessive et l’a conduit à tenir des propos qui ont par la suite quelque peu écorné sa proposition. Un exemple en ce sens, celui du droit pénal. Pour garantir la généralité de sa théorie, Roubier niait le caractère rétroactif de ce que l’on appelle pourtant « rétroactivité in mitius ». Il disait qu’il s’agissait seulement d’une « pseudo-rétroactivité » [11], car c’est l’application concrète par le juge de la loi pénale plus douce qui la rend rétroactive. En pareil cas, selon Roubier, le juge n’a pas un rôle déclaratif, mais un rôle constitutif d’une situation juridique. Autrement dit, ce que l’on entendrait par rétroactivité in mitus ne serait en fait qu’une application immédiate de la loi nouvelle, l’infraction étant une situation juridique en cours se constituant au jour du jugement. La théorie du maître est alors saine et sauve.

Dans les années quarante, c’est André Vitu qui, dans sa thèse de doctorat, relèvera la contradiction dans le raisonnement déployé par Roubier, contradiction de laquelle il n’est jamais sorti [12]. Parce que, en effet, à partir d’une même idée, l’auteur justifie deux solutions contraires : d’un côté que la loi pénale plus douce s’applique à une infraction passée parce que c’est le jugement qui est constitutif et, d’un autre, que lorsque la loi pénale est plus sévère, le jugement n’est plus constitutif et c’est, dès lors, le principe de non-rétroactivité qui retrouve son empire. Cette contradiction explique sans doute que, entre application immédiate et rétroactivité de la loi pénale plus douce, la Cour de cassation semble s’y perdre un peu [13]. La Cour européenne des droits de l’Homme est quant à elle plus catégorique et parle sans détour de rétroactivité [14].

Pour maintenir la rigueur de son système, Roubier a donc parfois dû forcer un peu le trait [15]. C’est une première difficulté, à laquelle s’en ajoute une autre, concernant le contenu même des principes qu’il pose.

B. Les difficultés liées au contenu des principes

Roubier écrit à une époque que l’on a pu appeler le « tournant techniciste », ce moment où certains auteurs ont voulu mettre de la « science » dans le droit pour encadrer le travail du juge. Geny et sa libre recherche scientifique [16] en chef de proue, l’entreprise consiste à développer des méthodes d’application du droit, avec pour finalité de le rendre plus prévisible, et donc moins arbitraire. Pour louable qu’elle soit, on sait avec le recul que cette idée n’a jamais vraiment abouti. C’est dans une certaine mesure ce dont souffre la théorie de Roubier. Certaines distinctions exposées dans Le droit transitoire sont très subtiles et l’auteur a parfois déployé des trésors de finesse pour parvenir à trouver la méthode de résolution du conflit envisagé. L’opération préalable de qualification proposée, à la base de toute sa méthode, n’est en effet pas exempte de subjectivité, ce qui fait dire que le principal reproche adressé à la théorie des droits acquis vaut aussi, dans une certaine mesure, pour la théorie de Roubier [17]. On en veut pour preuve cette distinction entre non-rétroactivité, appliquée à la constitution, l’extinction ou les effets passés d’une situation de droit, et application immédiate, qui concerne les effets à venir d’une situation en cours. Il a été très bien démontré [18] à quel point la mise en œuvre de cette dichotomie pouvait s’avérer délicate en matière contractuelle, où il convient de faire le départ entre les lois qui touchent à la validité et celles qui touchent aux effets du contrat. Quel meilleur exemple en la matière que l’application dans le temps de la fameuse loi « Dutreil » [19], contentieux qui, après maints débats doctrinaux, a nécessité l’intervention de la chambre mixte [20] pour répondre à cette question de savoir si elle touchait à la validité du cautionnement ou à ses effets.

Une même difficulté est apparue concernant la distinction entre les effets légaux et les effets contractuels, autre distinction roubierienne. En matière contractuelle, il est enseigné que le principe est celui de la survie de la loi ancienne, qui cède néanmoins lorsque la loi nouvelle établit ou modifie un statut légal, c’est-à-dire l’effet que produit le contrat indépendamment de la volonté des parties. La Cour de cassation a souvent fait sienne cette distinction, non sans s’être quelques fois emmêlé les pinceaux, identifiant sur un même sujet tantôt un effet légal, tantôt un effet contractuel [21].

Voilà qui montre que la mise en pratique du système de Roubier n’est pas toujours aisée, sans compter que la jurisprudence elle-même s’en départ parfois. Sur ce terrain, Roubier n’y peut plus rien, ce sont là des facteurs conjoncturels indépendants de sa théorie. 

II. Les causes exogènes

Deux causes exogènes au système proposé par le doyen lyonnais permettent de caractériser un certain déclin dans l’utilisation de sa théorie. D’abord parce que son application est contrariée, en ce sens que le juge n’est pas si fidèle à sa théorie que l’on peut le penser (A). Ensuite parce que son application est concurrencée par d’autres méthodes de résolution des conflits (B).

A. Une application contrariée

Cela a été souvent écrit, le sentiment reste que la jurisprudence utilise parfois Roubier davantage comme un moyen de légitimer ses positions, en leur apposant le sceau du maître, que comme un point de départ du raisonnement. Cette manière de pratiquer le syllogisme inversé se révèle à travers certaines décisions, qui témoignent que le recours à Roubier est plus un raccrochement commode a posteriori qu’une pleine et entière adhésion à sa construction. L’un des grands faits d’armes de sa théorie est notamment d’avoir été appliquée en dépit et par-delà les dispositions transitoires de la loi ALUR [22]. Tout cela est bien connu : tandis que le législateur avait prévu de faire survivre la loi ancienne aux contrats en cours [23], la Cour de cassation, dans un avis de 2015 largement remarqué [24], est venue déclarer, à grand renfort des principes de Roubier, que le principe de l’application immédiate devait être appliqué. Le paradoxe de cette solution est que, en même temps qu’elle se réfère aux concepts de Roubier, elle en contredit la substance. Imprégné qu’il était de son époque, l’auteur était en effet fermement attaché à la loi et à sa place dans les sources du droit, au point même qu’il était opposé à l’instauration d’un quelconque contrôle de constitutionnalité [25] et de conventionnalité [26]. Il prévoyait dès lors que son système était applicable seulement dans le silence de la loi, c’est-à-dire que tant que le législateur ne s’était pas prononcé sur l’application transitoire de sa loi. Certes, Roubier concédait que le législateur ne devait pas être complètement libre et que, en connaissance des règles du droit transitoire, il devait choisir parmi « un certain jeu de solutions » [27]. Il reste que cet avis de - 2015 avait moins pour dessein juridique de lutter contre l’arbitraire du législateur que comme projet politique de répondre à la crise du logement et de protéger tous les locataires, y compris ceux ayant conclu avant ladite loi. Fort de cette expérience, et pour éviter que la jurisprudence instrumentalise ses dispositions transitoires, c’est ce qui explique que le législateur ait précisé dans la loi de ratification de la réforme du droit des obligations que celle-ci aurait vocation à s’appliquer y compris aux effets légaux des contrats en cours [28].

Cette mise à l’écart de la théorie de Roubier par le droit positif n’est pas isolée. L’exemple de l’ordre public le démontre encore. Ce dernier s’opposait fermement à ce que les lois d’ordre public puissent faire échec au principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle. Selon lui, « cette doctrine de l’effet immédiat des lois d’ordre public en matière contractuelle doit être encore rejetée », [29] car « il n’est point vrai que les lois d’ordre public aient effet sur les contrats en cours » [30]. Cette vision n’est pas exactement celle retenue par la jurisprudence, dont on sait aujourd’hui qu’une application immédiate de la loi nouvelle peut être envisagée lorsqu’elle revêt un motif impérieux d’intérêt général. [31]

La jurisprudence n’épouse donc pas exactement les contours de la proposition roubierienne, elle fait preuve de pragmatisme et semble davantage se prononcer, lorsque les enjeux l’y invitent, au regard de considérations d’ordre politique et social de l’espèce. Mais si son application est contrariée, elle est également concurrencée.

B. Une application concurrencée

Si la théorie de Roubier est concurrencée, c’est parce que d’autres propositions doctrinales ont émergé, en se construisant d’ailleurs, pour partie au moins, à partir des défauts du système de l’auteur lyonnais. Elle est concurrencée par la théorie des droits acquis, dont on a pu démontrer qu’elle reste ici et là appliquée en jurisprudence [32], preuve qu’elle n’a pas été définitivement abandonnée au profit de celle de Roubier. Elle est concurrencée encore par le législateur, qui, de plus en plus, précise l’application dans le temps de sa loi. Il est vrai qu’à l’époque de Roubier, le législateur prévoyait très peu de dispositions transitoires, ce qui laissait le champ libre à l’application des principes généraux. C’est d’ailleurs peut-être sur ce terrain que se jouent notamment les problématiques des conflits de lois, c’est-à-dire non pas sur le terrain de la recherche de la règle transitoire en jeu dans le litige, mais sur celui du contrôle de la règle de droit transitoire prévue par le législateur. La discussion se déplace alors sur le champ du contrôle : contrôle des lois de validation, contrôle des lois interprétatives, contrôle de la rétroactivité de la loi. Les derniers rebondissements de l’affaire Perruche en sont un exemple éloquent [33]. L’acteur du contrôle est aussi en cause : contrôle par le Conseil constitutionnel, mais également par les juridictions européennes sous la bannière du motif impérieux d’intérêt général. La doctrine constate même une résurgence des droits acquis dans le contrôle des dispositions transitoires sous l’effet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme [34]. De tout cela, il ressort que la théorie de Roubier est sans doute moins importante aujourd’hui qu’elle ne le fut hier. À la croisée des chemins, les questions tombent alors en cascade. Faut-il abandonner l’idée d’une théorie générale, aussi belle soit-elle, et admettre que le droit transitoire est une affaire de cas et de pesée des intérêts en présence ? Faut-il axer la méthode sur le contrôle des règles transitoires ? Faut-il encore trouver une nouvelle méthode de résolution des conflits de lois ? Faut-il enfin agir en amont et instaurer une méthode de rédaction des dispositions transitoires ? Ou bien faut-il faire tout cela à la fois et préserver, pour autant qu’elle fonctionne, cette magnifique construction doctrinale ? Puissent ces contributions permettre d’élever la discussion sur ces questions, de faire jaillir les points saillants propres à chaque domaine du droit, et peut-être en définitive faire émerger des pistes pour mieux régler les problèmes de conflits de lois dans le temps.

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