[Doctrine] Les conflits d’application et d’interprétation des lois pénales dans le temps

La question des conflits de lois pénales dans le temps – à laquelle est encore associé le nom de Vitu [1] – s’est considérablement complexifiée ces dernières années, non seulement parce que le législateur change très souvent la loi sans changer le droit – il n’y a alors qu’un conflit apparent –, mais aussi parce qu’en présence de véritables conflits de lois – ou de jurisprudence –, les principes que l’on pensait intangibles, à savoir le principe d’immédiateté pour les lois de forme et les principes de non-rétroactivité in pejus et de rétroactivité in mitius pour les lois de fond voient leur champ d’application réduit.

On ne s’attardera pas ici sur les conflits apparents, sinon pour dire que leur détection est moins simple qu’il n’y paraît, parce qu’ils recouvrent aujourd’hui quatre types d’hypothèses.

Il s’agit d’abord de l’hypothèse d’une codification ou recodification « à droit constant ». Le législateur regroupe des textes épars ou anciennement codifiés dans un corpus nouveau, sans en modifier ni la teneur, ni la portée [2]. C’est la situation la plus simple, car la seule difficulté consiste à pouvoir retrouver la trace d’un article, surtout lorsque ces alinéas ont été séparés et que la table de concordance n’est pas très fiable [3].

Il s’agit ensuite de l’hypothèse de la « continuité d’incrimination » qui consiste dans la reprise dans un texte nouveau du contenu d’un texte ancien sous une formulation différente. Ainsi, l’ancienne incrimination de castration peut être poursuivie sous la qualification de violences ayant entraîné une mutilation et sanctionné des mêmes peines [4]. Idem pour le crime d’attentat à la pudeur « précédé ou accompagné de tortures ou d’actes de barbarie », qui correspond aujourd’hui au crime de tortures ou actes de barbarie « accompagnés d’agressions sexuelles autres que le viol » [5] ; ou pour les pratiques commerciales trompeuses ayant succédé au délit de publicité mensongère [6]. La difficulté est parfois qu’entre le moment des faits et le moment du jugement, plusieurs lois ont pu se succéder. Ainsi à propos de l’obtention frauduleuse d’une allocation, la Cour de cassation a jugé que la continuité d’incrimination s’appréciait au regard de l’ancienne version du texte devenue applicable au jour du jugement par suite de l’abrogation du texte applicable au jour des faits [7]. De même, la Cour de cassation a jugé qu’il était possible de maintenir une poursuite sur le fondement d’un texte postérieur aux faits, reprenant une incrimination abrogée, tout en appliquant la peine moins sévère prévue par l’ancien texte [8]. Dans ces hypothèses, on constate une certaine survie de la loi ancienne, à travers la nouvelle loi, dès lors que les faits commis sous l’empire de cette loi ancienne entrent « dans les prévisions de l’ancienne loi et de la nouvelle loi » [9].

Il s’agit en outre du cas des lois déclaratives ou didactiques [10], qui ne modifient pas le droit existant, mais se contentent de le rappeler voire de le décrire, comme la loi du 14 mars 2016, qui a introduit la surqualification d’inceste dans l’article 222-31-1 du Code pénal N° Lexbase : L6216LLS, pour désigner des infractions sexuelles commises par certains membres d’une même famille sans aggraver ni la définition de l’infraction, ni les peines encourues ; de sorte qu’elle a pu être appliquée à des faits commis avant son entrée en vigueur [11].

Il s’agit enfin du cas où la loi nouvelle est jugée « équivalente » à la loi ancienne. La Cour de cassation estime en ce sens que « le principe de non-rétroactivité des lois répressives ne fait pas obstacle à ce qu’une loi nouvelle, se substituant à une loi ancienne par des dispositions équivalentes, s’applique à des faits déjà incriminés par la loi ancienne sous l’empire de laquelle ils ont été commis » [12]. Ainsi la nouvelle rédaction de l’article 423-12 du Code pénal, qui définit la prise illégale d’intérêt comme la prise d’un « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne exerçant une fonction publique », a été jugée équivalente à l’ancienne rédaction, qui visait un « intérêt quelconque », en raison non pas de la lettre, mais de la finalité commune de ces dispositions qui consiste aujourd’hui comme hier à « garantir, dans l’intérêt général, l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques » en incriminant le fait pour cette personne de « se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont elle a la charge » [13]. Dans ces conditions, on se demande s’il était vraiment utile de changer la loi.

Quoi qu’il en soit, les véritables difficultés se posent lorsque la succession de lois emporte un changement de droit, donc un conflit de lois pénales dans le temps, car aujourd’hui, notamment avec l’accroissement du pouvoir normatif de la Cour de cassation, les principes de règlement de ce conflit, inscrits il y a trente ans dans le nouveau Code pénal, vacillent (C. pén. art. 112-1 et s. N° Lexbase : L2215AMY). On ne peut plus enseigner, en effet, s’agissant des lois de fond, que les lois plus favorables aux prévenus rétroagissent ou se maintiennent et que les lois défavorables disparaissent ou ne s’appliquent que pour l’avenir, car le critère de la plus ou moins grande sévérité de la loi tend à être contourné, voire concurrencé, par celui de la prévisibilité ou de l’imprévisibilité du droit nouveau.

Le principe apparemment le plus stable est sans doute le principe d’immédiateté ou d’application immédiate des lois pénales de forme (C. pén., art. 112-2 N° Lexbase : L0454DZT). Ce principe repose sur l’idée qu’une loi nouvelle de procédure améliore forcément le fonctionnement de la justice ; il ne faut donc pas attendre pour l’appliquer, sans toutefois remettre en cause les actes déjà accomplis (C. pén., art. 112-4). Ainsi, loi nouvelle s’applique immédiatement en matière d’organisation judiciaire et de compétence si aucun jugement de condamnation ou d’acquittement n’est intervenu en premier ressort avant son entrée en vigueur (C. pén., art. 112-2, 1° N° Lexbase : L0454DZT) [14]. De même, s’appliquent immédiatement des lois intéressant les modalités des poursuites (C. pén., art. 112-2, 2° N° Lexbase : L0454DZT), telles qu’une loi créant une obligation de motivation [15]. En revanche, pour les lois relatives à l’exercice des voies de recours, ce principe est assoupli en ce sens que les recours sont soumis aux règles de forme en vigueur au moment où ils sont exercés (C. pén., art. 112-3 N° Lexbase : L2290AMR), il y a ici survie de la loi ancienne [16]. Quant aux règles de prescriptions, depuis une loi du 9 mars 2004 (C. pén., art. 112-2, 4° N° Lexbase : L0454DZT), elles s’appliquent aussi immédiatement, peu importe que le nouveau délai de prescription soit favorable ou non au prévenu [17], à condition que la prescription ne soit pas définitivement acquise [18]. Toutefois, la simplicité n’est qu’apparente, car ces lois de forme sont souvent accompagnées de règle de droit transitoire dérogatoire : l’immédiateté peut être repoussée, échelonnée, voire ajournée puis finalement écartée [19]. Enfin, les lois relatives à l’application et à l’exécution des peines comptent parmi les lois de formes (C. pén. art. 112-2, 3° N° Lexbase : L0454DZT), mais si elles ont pour effet de « rendre plus sévères les peines prononcées », elles ne s’appliqueront qu’aux condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée en vigueur. Cette condition les rapproche donc des lois de fond et elle est difficile à mettre en œuvre lorsque la peine a fait l’objet d’un appel et n’est donc pas encore prononcée, lorsque la loi nouvelle intervient [20].

Il reste que les complications les plus notables concernent l’application dans le temps des lois pénales de fond et de leur interprétation. Ces lois qui touchent aux incriminations et aux peines sont en effet gouvernées par deux autres principes : un principe directeur, corollaire du principe de légalité criminelle, à savoir le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (non-rétroactivité in pejus) et un principe correcteur ou de faveur qui repose sur les principes de nécessité des délits et des peines et d’égalité : le principe de rétroactivité des lois pénales plus douce (rétroactivité in mitius). Ces deux principes supposent pour leur mise en œuvre que le juge apprécie la sévérité respective de la loi ancienne et de la loi nouvelle, pour n’appliquer que la loi pénale la plus favorable aux personnes poursuivies. Or cette solution est de plus en plus remise en cause (I) et elle ne concerne pas les conflits d’interprétation de la loi – ou conflits de jurisprudence –, lesquels sont aujourd’hui résolus à l’aide d’un critère de prévisibilité (II).

I. Du critère de sévérité pour résoudre les conflits d’application

Aux termes de l’article 112-1 alinéas 1 et 2 du Code pénal N° Lexbase : L2215AMY, « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis » et « peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date ». Tel est le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères, lequel est corrigé par le principe inverse de rétroactivité des lois pénales plus douces, figurant à l’alinéa 3 du même article, dans les termes suivants : « Toutefois les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant donné lieu à aucune condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». De la combinaison de ces règles de valeurs constitutionnelle [21], il résulte qu’un conflit de lois pénales de fond devrait conduire à l’application de la loi la plus favorable aux personnes poursuivies (A). Or il arrive fréquemment que ce soit au contraire la loi défavorable qui l’emporte (B).

A. L’application de la loi favorable

En comparant la sévérité ou la douceur des lois en conflits, les juges devraient soit maintenir la loi ancienne plus favorable (1), soit appliquer la loi nouvelle plus favorable (2).

1) La solution du maintien de la loi ancienne plus favorable repose sur l’application du principe constitutionnel de non-rétroactivité in pejus. Ce principe implique de comparer abstraitement la sévérité de l’incrimination ou de la peine nouvelle avec la situation antérieure. Et lorsque la loi nouvelle est « complexe », c’est-à-dire comporte des dispositions à la fois plus douces et plus sévères, deux méthodes sont proposées : si la loi est divisible, ses dispositions s’appliqueront de manière distributive selon qu’elles sont plus ou moins favorables [22] ; si elle ne l’est pas (ce qui en pratique est très rare), cette loi « ne saurait être arbitrairement scindée » [23], et il conviendra soit d’envisager le texte « dans son ensemble » [24], soit de suivre le régime des dispositions principales. Cependant, la Cour de cassation ne procède pas toujours à une telle analyse. Ainsi elle a pu considérer que la contrainte pénale, qui constituait une nouvelle peine alternative à la privation de liberté, pouvait être substituée à un emprisonnement sans sursis pour des faits commis avant son entrée en vigueur [25], alors que la nouveauté aurait pu s’opposer à cette rétroactivité. Il aurait été préférable de dire que l’ensemble de la loi, en ce qu’elle augmentait l’éventail des peines offertes aux juges, constituait un tout indivisible, plus favorable au prévenu [26]. Enfin, l’application de ce principe est également difficile lorsqu’entre les faits et le jugement se sont succédé plusieurs lois : la loi plus douce, même intercalée, doit l’emporter [27].

2) Lorsque la loi nouvelle est plus douce, c’est en effet elle qui devrait l’emporter, en application du principe de rétroactivité in mitius. Il s’agira par exemple d’une loi qui abroge une incrimination, qui supprime le texte dont la violation est sanctionnée ; qui crée ou étend une cause d’irresponsabilité ; qui rend plus difficile l’établissement d’une faute ; qui supprime une peine ou en réduit le taux, voire qui supprime son caractère automatique ou obligatoire. Néanmoins le critère de sévérité étant relatif, la solution du conflit peut varier, y compris pour une mesure de même nature : ainsi la Cour de cassation a jugé que des dispositions nouvelles permettant d’inclure dans les obligations de la peine de suivi socio-judiciaire le port d’un dispositif antirapprochement ne devait s’appliquer qu’aux condamnations prononcées pour des faits commis après leur entrée en vigueur [28]. Mais elle a formulé un avis contraire, à propos de la loi instaurant ce même dispositif en tant qu’aménagement d’une peine d’emprisonnement, dès lors que cette loi n’avait pas pour résultat de rendre plus sévère la situation du condamné [29]. Puis elle a jugé exactement l’inverse à propos de cette même obligation imposée cette fois dans le cadre d’un sursis probatoire (C. pén., art. 132-45, 18° N° Lexbase : L3999MM3, art. 132-45-1 N° Lexbase : L2980LUW) et aggravant donc la situation du condamné [30].

Enfin, il est notable que le principe de rétroactivité in mitius ne s’applique pas aux condamnations déjà prononcées et passées en force de chose jugée [31]. Celles-ci doivent au contraire être exécutées selon la loi ancienne, sauf quand la peine « a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale » (C. pén. art. 112-4, al. 2 N° Lexbase : L2044AMN) [32] ou si la peine est abrogée [33], auquel cas, il doit être mis fin à l’exécution. Toute autre est la situation, qui consiste à privilégier une loi défavorable.

B. De l’application de la loi défavorable

Il arrive que le principe de rétroactivité in mitius soit écarté au profit de la loi ancienne pourtant défavorable (1), ou que le principe de non-rétroactivité in pejus soit contourné, au profit de la loi nouvelle (2).

1) Le législateur décide parfois de reporter l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle plus douce ou de la réserver aux faits postérieurs à son entrée en vigueur [34]. Ces dérogations, que l’on rencontre surtout en matière économique ou douanière [35], ne sont pas conformes au droit international [36], mais la Cour de cassation les a maintenues en estimant que l’article 15 du Pacte des Nations Unies ne s’applique pas à l’abrogation du texte d’incrimination ou à la réduction de son champ d’application [37], ce qui a valu une condamnation de la France par le Comité des droits de l’homme de l’ONU [38].

Parfois ce sont les juges eux-mêmes qui refusent d’appliquer rétroactivement une norme nouvelle plus favorable, au motif que le législateur n’a en réalité pas renoncé à sanctionner un comportement, ni changé d’avis sur la qualification pénale des faits, mais qu’il a simplement modifié les modalités de cette sanction ou l’environnement de l’infraction [39]. Ainsi, la Cour de cassation juge régulièrement que « lorsqu’une disposition législative, support légal d’une incrimination, demeure en vigueur, l’abrogation des textes pris pour son application n’a pas d’effet rétroactif » [40]. Dans le même sens, elle a validé une disposition transitoire qui maintenait l’application d’une amende pénale aux faits de stationnements payants irréguliers commis antérieurement, alors que la loi nouvelle les soumettait à l’obligation de s’acquitter d’un forfait de post-stationnement [41]. En faveur de cette solution, il est possible de faire observer que l’atteinte au principe de la rétroactivité in mitius n’est pas totale, dans la mesure où le support de l’incrimination n’est pas modifié, de sorte que le changement ultérieur des conditions réglementaires d’application de l’incrimination ou de la peine ne change rien à la culpabilité de ceux qui ont commis les faits [42].

Le Conseil constitutionnel a aussi accepté, dans une décision QPC du 3 décembre 2010, de réduire la portée du principe de la rétroactivité in mitius [43], à propos de la loi n^o 2005-882 du 2 août 2005 N° Lexbase : L6236MSR, qui abaissait le seuil de la revente à perte punissable tout en précisant que les opérations réalisées avant son entrée en vigueur continuaient à être appréciées au regard du seuil antérieurement fixé. Le Conseil jugea que « sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s’est substituée, le principe de nécessité des peines implique que la loi pénale plus douce soit rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de choses jugées ». Et de conclure que « la précédente définition de ce seuil était inhérente à la législation économique en vigueur » de sorte qu’en écartant l’application immédiate du nouveau seuil, la loi du 2 août 2005 n’avait pas porté atteinte au principe de nécessité des peines [44].

Enfin, le principe de rétroactivité in mitius est aussi écarté en cas de modification du cadre supralégislatif n’affectant pas le support légal d’incrimination. Ainsi, opérant un revirement de jurisprudence, la Chambre criminelle a jugé que la levée de la totalité des restrictions à l’accès au marché du travail pour les ressortissants d’un État adhérent à l’Union européenne constituait « une situation de fait » étrangère aux éléments constitutifs des infractions d’embauche de travailleurs non munis d’une autorisation, de sorte que l’adhésion de l’État n’avait produit aucun effet sur la qualification des infractions commises antérieurement [45]. C’est dire que le principe de rétroactivité in mitius est d’application très relative.

2) Le principe de non-rétroactivité in pejus, lui aussi, est devenu très relatif, dans la mesure où ils ne concernent ni les lois sécuritaires, instaurant des mesures qui ne sont « pas réellement pénales» – ni les lois interprétatives, qui ne sont « pas réellement nouvelles » –, quand bien même celles-ci seraient défavorables aux prévenus, aux accusés ou aux condamnés.

Le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas aux lois sécuritaires, prévoyant des mesures visant moins à sanctionner l’auteur qu’à lutter contre un état dangereux. Il en va ainsi par exemple de la mesure d’inscription au fichier national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes, car il s’agit d’« une mesure ayant pour seul objet de prévenir le renouvellement des infractions sexuelles et de faciliter l’identification de leurs auteurs [46] ». Idem pour l’inscription au fichier national automatisé des empreintes génétiques [47] ou au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes [48]. Idem pour les mesures de sûreté qui accompagnent une déclaration d’irresponsabilité pénale [49]. Il en va de même de la surveillance judiciaire des condamnés présentant un risque élevé de récidive, car elle « ne constitue ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d’une punition » [50]. Certes, le Conseil constitutionnel a fait une exception, en jugeant avec un certain « embarras » [51] « que la rétention de sûreté, eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu’elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l’objet d’une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement » [52]. Mais en l’occurrence, la rétention de sûreté ressemblait fortement à une peine [53] ; si son aspect de traitement avait été plus marqué, elle aurait été appliquée rétroactivement [54].

Il ne va de même des lois interprétatives qui se bornent à préciser, sans innover, la substance d’une incrimination préexistante [55]. Ainsi la loi du 17 juin 1998, précisant que l’obligation de dénoncer les mauvais traitements sur mineur, qui s’applique aussi aux atteintes sexuelles, a pu être appliquée rétroactivement [56]. Toutefois, la Cour de cassation, dans un arrêt d’assemblée plénière du 23 janvier 2004 [57], a décidé qu’une loi nouvelle ne pouvait être rétroactive par nature. La loi pénale interprétative devrait donc être soumise au principe de non-rétroactivité des lois plus sévères lorsque l’interprétation qu’elle exprime est défavorable à la personne poursuivie. L’ennui est que la Chambre criminelle opère un contrôle minimal de la nature interprétative de la loi nouvelle de sorte que, sous couvert d’interprétation, le législateur peut modifier le droit dans un sens défavorable au justiciable. Ainsi, la Chambre criminelle, en matière d’agression sexuelle sur mineur, a décidé que l’article 222-22-1, alinéa 3, du Code pénal N° Lexbase : L2619L4R, modifié par la loi n^o 2018-703 du 3 août 2018 N° Lexbase : L6492MSA, avait, selon les travaux préparatoires, une valeur interprétative et qu’il pouvait donc s’appliquer rétroactivement, au motif que « ce texte ne modifie pas les éléments constitutifs de l’infraction ni n’instaure une présomption d’absence de consentement du mineur de quinze ans » et que son objet est seulement de « désigner certaines circonstances de fait que le juge doit prendre en compte pour apprécier si, dans le cas d’espèce, les agissements ont été commis avec contrainte morale ou surprise »[58]. Or, cette analyse n’était pas en accord avec la jurisprudence antérieure. La même solution a été retenue à propos de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 N° Lexbase : L6282MSH qui, dans la liste des auteurs potentiels d’une prise illégale d’intérêt, a ajouté à côté des « agent[s] d’une administration publique », les « membre[s] d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ». La Haute juridiction a alors affirmé : « ainsi que cela ressort des travaux préparatoires de cette dernière loi, celle-ci doit être regardée comme interprétative, la notion d’agent d’une administration publique au sens de l’article 432-13 englobant celle de membre d’une autorité administrative indépendante » [59]. Or, la déduction selon laquelle la notion de membres des autorités publiques indépendantes serait englobée par celle d’agents des administrations publiques est surprenante dès lors qu’il n’existait pas une jurisprudence claire et constante en ce sens. L’application de la loi nouvelle était donc en l’occurrence non seulement défavorable, mais aussi imprévisible.

II. Du critère de prévisibilité pour résoudre les conflits d’interprétation

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a longtemps jugé que « le principe de non-rétroactivité [de la loi pénale] ne s’appliquait pas à une simple décision de jurisprudence » [60]. Mais la Cour européenne des droits de l’Homme a adopté une position plus nuancée acceptant des interprétations judiciaires nouvelles défavorables [61], dès lors qu’elles étaient prévisibles et non contraires à la substance de l’infraction [62], et la Cour de cassation a fini par se rallier à cette solution, en jugeant que les revirements ou interprétations imprévisibles ne sauraient s’appliquer rétroactivement (A) alors que les interprétations prévisibles le pourraient (B).

A. La non-rétroactivité des interprétations imprévisibles

Dans un arrêt Pessino c/ France du 10 octobre 2006 N° Lexbase : A6913DRH, la Cour européenne des droits de l’Homme estima contraire à l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4797AQQ, un revirement de jurisprudence, qui n’avait pas été annoncé par des précédents « topiques », ni par une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible [63]. Cette position a été réaffirmée dans l’affaire Del Rio Prada c/ Espagne du 12 juillet 2012 [64], et du 21 octobre 2013 [65], la Cour européenne estimant que la non-rétroactivité de la jurisprudence défavorable ne joue qu’à condition que le droit antérieur ait permis au condamné de nourrir des « attentes légitimes » quant à une interprétation stable de la loi pénale [66]. Cette position était également celle de la Cour de justice de l’Union européenne [67] et la Cour de cassation a fini par s’y conformer, à l’occasion d’un revirement de jurisprudence remarqué en matière de fusion-absorption des sociétés anonymes [68], en décidant que sa solution nouvelle – à savoir le transfert de la responsabilité pénale à la société absorbante –, ne s’appliquera qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement à son prononcé dès lors qu’elle n’était pas raisonnablement prévisible. La Haute juridiction a toutefois réservé l’hypothèse d’une fraude à la loi [69] qui, si elle était prouvée [70], ne s’opposerait pas à l’application rétroactive d’un tel revirement.

Sous cette dernière réserve, cette solution rejoint celle qui est retenue en cas de nouvelle interprétation d’une règle de forme non prévisible. Ainsi, selon la Cour de cassation, il se déduit de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme N° Lexbase : L7558AIR que « l’application immédiate d’une règle de procédure, résultant d’une interprétation nouvelle […], non prévisible pour la partie civile, doit être écartée dès lors qu’elle aboutit à la priver d’un procès équitable en lui interdisant l’accès au juge » [71]. En revanche, une interprétation prévisible sera rétroactive.

B. De la rétroactivité des interprétations prévisibles

Une interprétation nouvelle prévisible peut s’appliquer rétroactivement quand bien même elle serait défavorable. Ainsi, pour retenir l’existence d’une faute civile dans un cas de détournement du temps de travail, la Cour de cassation a jugé qu’un arrêt du 19 juin 2013, qui a précisément admis que le détournement du temps de travail pouvait constituer un abus de confiance, était « prévisible au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », dès lors que la Cour de cassation s’était « par plusieurs arrêts antérieurs, engagée dans le sens d’une conception dématérialisée de l’objet détourné »  [72]. La Haute juridiction a réitéré cette position, dans un arrêt de revirement du 13 mars 2024, en matière d’abus de confiance pour admettre qu’un tel abus pouvait désormais porter un immeuble. Selon une formule pas très heureuse comportant une double négation, la Cour estime que « le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle à la condition qu’elle ne soit pas imprévisible ». Or, en l’espèce, « les demandeurs avaient la possibilité de s’entourer de conseils appropriés et, de surcroît, étaient des professionnels habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur activité, et notamment dans l’évaluation des risques qu’elle comporte. Ils ne sauraient invoquer le droit à une jurisprudence figée [...], la Cour de cassation s’étant, par plusieurs arrêts antérieurs aux faits poursuivis, engagée dans le sens d’un élargissement de la conception de l’objet détourné » [73]. Cet arrêt a été largement critiqué, car les décisions antérieures aux faits ne laissaient pas vraiment présager une telle évolution [74] .

Dans le même sens, on relève un arrêt du 22 mai 2024, qui a estimé que le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, pouvait aussi être appliqué à une société à responsabilité limitée, dès lors qu’à la date des faits, une telle extension était prévisible – ce dont on pouvait pourtant douter, puisque le revirement précité de 2020 concernait en réalité uniquement les sociétés anonymes soumises à la directive fusion – [75].

Enfin, plus récemment, le même raisonnement a été tenu dans l’affaire France Télécom [76] qui consacra le harcèlement moral institutionnel. Pour rejeter l’argument des dirigeants de l’entreprise condamnés en appel, qui considéraient que la répression du harcèlement institutionnel constituerait un revirement de jurisprudence imprévisible [77], la Haute juridiction s’est retranchée derrière la position de la Cour européenne des droits de l’homme, qui estime que « l’article 7 de la Convention ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible » avant d’affirmer qu’«à la différence des cas de revirement de jurisprudence, une interprétation de la portée d’une infraction qui se trouve être cohérente avec la substance de cette infraction doit, en principe, être considérée comme prévisible » (§ 52). Puis elle ajoute que « pour déterminer si une interprétation large donnée de la loi par les juridictions internes était raisonnablement prévisible, la Cour européenne des droits de l’Homme recherche si l’interprétation en question correspondait à une ligne perceptible de jurisprudence, ou si son application dans des circonstances élargies cadrait néanmoins avec la substance de l’infraction (en dernier lieu, CEDH 9 juillet 2024, Delga c/ France, n° 8998/20) » (§ 53) ; et déclare sans ambages qu’elle « n’a jamais interprété l’infraction comme exigeant, dans toutes les situations qu’un rapport de travail direct et individualisé entre la personne poursuivie pour harcèlement et sa ou ses victimes soit constaté, et que les agissements qui lui sont imputés soient identifiés, salarié par salarié. Elle n’a pas davantage exclu que le harcèlement moral puisse revêtir une dimension collective » (§ 57). Pour en déduire que « l’application de l’incrimination à une situation nouvelle, qui ne constitue pas un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible au sens de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, de surcroît pour des professionnels comme les dirigeants du groupe […], ayant la possibilité de s’entourer des conseils éclairés de juristes » (§ 59).

C’est dire pour conclure que l’application rétroactive d’une interprétation nouvelle ne repose plus sur son caractère favorable ou non, mais sur son caractère raisonnablement prévisible ou non, ainsi que sur sa cohérence avec la substance de l’infraction. Tel est le tribut que paye le principe de la légalité criminelle à un mouvement de « clarification graduelle » du droit par le juge. Il appartient donc désormais aux citoyens, surtout lorsqu’ils sont professionnels, de s’entourer de bons conseils capables non seulement de lire la loi, mais aussi de prévoir ou de deviner ses interprétations futures [78].

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