[Doctrine] Le droit transitoire vu du droit administratif

L’examen du droit transitoire, tel que l’envisage le droit administratif, appelle quelques précisions préalables sur le champ et le sens du propos. En premier lieu, l’expression « droit administratif » sera prise dans ses deux sens : droit positif et discipline ayant pour objet son étude. En d’autres termes, l’étude portera, certes, sur les règles qui gouvernent l’application dans le temps de la loi telles qu’elles ont été déterminées, au moins à titre principal, par la jurisprudence du Conseil d’État. Mais la manière dont la doctrine de droit administratif conçoit le droit transitoire sera également abordée. En second lieu, dans un exposé assez bref, il sera seulement possible de faire ressortir les trais saillants du droit administratif transitoire, en s’interrogeant sur sa spécificité par rapport au droit privé (autant que l’auteur de ces lignes soit compétent à l’égard de ce dernier).

Il s’agira donc ici de considérer, dans leurs grandes lignes et dans une perspective de comparaison avec le droit privé, la manière dont la doctrine de droit administratif (I) et la jurisprudence administrative (II) voient le droit transitoire.

I. Le droit transitoire vu du de la doctrine de droit administratif

En ce qui concerne la doctrine de droit administratif, deux questions méritent d’être abordées. La première, déjà évoquée, porte sur la manière dont les administrativistes envisagent le droit transitoire. La seconde s’intéresse à l’influence des conceptions doctrinales (qu’elles viennent des auteurs de droit public ou de droit privé) sur la jurisprudence administrative.

Sur le premier point, le plus frappant par rapport à la doctrine de droit privé réside dans le relatif désintérêt de la doctrine de droit administratif (ou plus généralement d’ailleurs, de droit public) pour les questions d’application de la loi dans le temps. Les systèmes de droit transitoire ont été conçus par des privatistes, qu’il s’agisse de la doctrine des droits acquis, de la théorie de Paul Roubier ou de celle de Jacques Héron (pour ne citer que les principaux auteurs). Parmi les publicistes, seuls Léon Duguit et les juristes de son école ont conçu une théorie de l’application de la loi dans le temps, sur laquelle on reviendra un peu plus loin. Les auteurs actuels qui ont travaillé sur la question, peu nombreux, se sont d’ailleurs largement inspirés des idées de Jacques Héron [1]. Ils n’ont pas conçu de nouveau système. Il est, par ailleurs, particulièrement frappant qu’à une exception près [2], les traités ou manuels de droit administratif n’abordent pas la question des conflits de lois dans le temps.

Il faut bien sûr s’interroger sur les raisons de cet état de la doctrine. Elles sont sans doute multiples. Un facteur institutionnel joue probablement un rôle : dans la répartition universitaire des disciplines, l’étude des conflits de lois dans le temps relève du cours d’introduction au droit, dont l’enseignement revient, le plus souvent aux civilistes (qui sont aussi les auteurs des manuels portant sur ce domaine). Deux autres facteurs sont plus profonds, qui touchent à certaines spécificités du droit administratif. Historiquement, l’essentiel du droit administratif a été construit par la jurisprudence, et les lois, en particulier, ont été pendant longtemps d’importance secondaire. Des juristes avant tout préoccupés par la jurisprudence ne sont pas disposés à s’intéresser à l’application de la loi dans le temps. Par ailleurs, la question de la rétroactivité de la jurisprudence est relativement récente. En second lieu, les administrativistes ont concentré leurs efforts sur la construction de la théorie d’une catégorie d’actes qui apparaissait propre au droit administratif, celle de l’acte administratif unilatéral. Ils se sont donc avant tout intéressés à l’application dans le temps de celui-ci. Cette question est traitée dans tous les manuels de droit administratif. Or, s’agissant des actes non réglementaires, les questions qui se posent ici sont fondamentalement différentes de celles qui se posent pour la loi, dans la mesure où un conflit ne peut exister qu’entre des normes générales et abstraites [3]. Il est vrai, bien entendu, que les règlements administratifs édictent de telles normes. Mais, à propos des règlements, ce sont surtout les questions d’entrée en vigueur, d’abrogation et de retrait qui ont retenu l’attention de la doctrine, et pas celle des conflits dans le temps. À première vue, le relatif désintérêt de la doctrine de droit administratif pour ces conflits paraît exclure qu’elle ait exercé, dans ce domaine, une grande influence sur la jurisprudence développée par le Conseil d’État. Mais la question mérite examen.

L’influence des conceptions doctrinales sur la jurisprudence administrative appelle plusieurs remarques. Il est certain que le Conseil d’État n’a pas fait sienne quelque théorie du droit transitoire que ce soit, qu’il mettrait en œuvre de manière systématique. Ce serait contraire à son pragmatisme fondamental. Il faut ajouter à cela, car cela va dans le même sens, qu’il ne semble pas exister de politique jurisprudentielle globale du Conseil d’État en matière d’application de la loi dans le temps, mais, tout au plus, des politiques jurisprudentielles sectorielles. Certes, comme on le verra, la jurisprudence administrative pose, en matière de droit transitoire, des principes généraux, mais ils ne sont pas toujours suivis et, quand ils le sont, sont déclinés de manière variable dans les différents champs du droit administratif, sans qu’il y ait, de la part du juge, une recherche de cohérence globale. Ces premiers éléments font apparaître que l’influence des systèmes doctrinaux est limitée. Elle n’est pas, pour autant, inexistante. Il arrive que des commissaires de gouvernement, devenus rapporteurs publics, ayant à résoudre une question sur laquelle il n’y a pas de précédent jurisprudentiel et qui, par conséquent, suscite un certain embarras de leur part, utilisent des constructions doctrinales pour bâtir un raisonnement. C’est arrivé, par exemple, de façon particulièrement nette, dans une affaire qui mettait en cause l’application dans le temps d’une disposition prévoyant la caducité des permis de construire en cas d’interruption des travaux pendant au moins un an aux permis délivrés antérieurement [4]. Le commissaire du gouvernement s’est référé assez longuement aux théories de Roubier (en les déformant d’ailleurs quelque peu). L’arrêt a suivi les conclusions sans bien entendu faire explicitement référence à ces théories (de telles références ne se rencontrent jamais dans les décisions du Conseil d’État). Plus récemment, et pour donner un autre exemple, M. Guyomar, dans une affaire concernant l’obligation pour un règlement de contenir des dispositions transitoires, a utilisé, pour éclairer les données du problème, les travaux de G. Eveillard et ceux de l’auteur de ses lignes [5]. Si d’autres exemples pouvaient sans doute être trouvés, ils demeurent malgré tout rares. 

Comme on l’a dit, en droit public, seule l’École de Duguit a produit une théorie de l’application de la loi dans le temps. Cela est lié au fait que la systématisation du droit administratif que défend cette école s’appuie, en partie, sur une théorie générale du droit et, plus précisément, sur une classification des actes et des situations juridiques. C’est dans ce cadre que se situe le système de droit transitoire dont il s’agit ici. Il repose sur deux propositions fondamentales. Une loi nouvelle ne peut, sans rétroagir, s’appliquer, même pour l’avenir, aux situations juridiques subjectives existant à la date de son entrée en vigueur. Elle peut, au contraire, régir, les situations objectives qui existent à cette même date. La classification des actes et des situations de Duguit et les conséquences qu’elle comporte en matière d’application de la loi dans le temps ont exercé une certaine influence sur la jurisprudence administrative. En particulier, cette dernière se réfère de préférence à la notion de situation juridique, comme chez Roubier, plutôt qu’à celle de droit acquis, qui continue à dominer la jurisprudence de la Cour de cassation si l’on en croit la démonstration de Th. Bonneau [6]. De ce point de vue, l’approche administrativiste est plus objective que subjective. Cela n’est toutefois vrai qu’en partie, car la notion de droit acquis est présente dans certains secteurs de la jurisprudence administrative. On retrouve ici l’idée qu’il n’y a pas, dans le domaine du droit transitoire, de politique jurisprudentielle globale ni, partant, de recherche d’une cohérence d’ensemble. C’est ce que l’on va voir maintenant, de façon plus précise, en considérant les principes de solution des conflits de lois dans le temps élaborés par la jurisprudence administrative.

II. Le droit transitoire vu de la jurisprudence administrative

La spécificité du droit transitoire élaboré par la jurisprudence administrative par rapport au droit privé (puisque tel est le point de vue adopté ici, on le sait) apparait à plusieurs égards.

Le premier est celui des sources formelles des principes. En droit privé, la solution des conflits de loi dans le temps demeure assise sur l’article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 qui exclut l’effet rétroactif de la loi. Si d’assez nombreuses décisions anciennes du Conseil d’État font explicitement mention de ce texte [7], dans leurs visas ou leurs motifs, la jurisprudence administrative contemporaine ne s’y réfère plus. Elle voit dans la non-rétroactivité non seulement des actes administratifs (réglementaires ou non) [8], mais aussi de la loi [9] un principe général du droit, c’est-à-dire un principe jurisprudentiel. En ce qui concerne la loi, à tout le moins, cette autonomie formelle du droit administratif n’est guère justifiée. L’article 2 du Code civil, qui vise la loi en général, a une portée qui dépasse le droit privé. En énonçant que c’est par exception à cette disposition que le législateur peut modifier rétroactivement la loi fiscale, le Conseil constitutionnel l’a nettement marqué [10]. Par ailleurs, il n’y a aucun obstacle de principe à ce que le juge administratif applique le Code civil et les cas où il le fait ne sont pas rares. Discutable en droit, l’attitude du Conseil d’État peut s’expliquer par une raison de politique jurisprudentielle. Tout en se conformant au principe de non-rétroactivité de la loi, la Haute juridiction administrative a peut-être voulu se ménager la faculté de le concevoir de façon particulière, sans se mettre ouvertement en contradiction avec la jurisprudence judiciaire.

Déjà évoquée à un autre titre, la place centrale de l’acte administratif unilatéral en droit administratif mérite de l’être à nouveau ici, dans la mesure où elle parait contribuer à donner une certaine spécificité au droit administratif transitoire et, cela, de deux points de vue. Le premier, à vrai dire, est assez évident. Il se rencontre des conflits dans le temps entre lois qui portent sur le régime de ces actes, qu’il s’agisse de leurs conditions de légalité ou de leurs effets. Ces conflits n’ont guère d’équivalent en droit privé et posent parfois des problèmes que l’on n’y rencontre guère, spécialement en matière d’application immédiate des règles qui gouvernent la procédure, parfois longue et complexe, d’élaboration des décisions administratives. Il y a là une spécificité qui tient aux objets sur lesquelles portent les règles du droit administratif. Une seconde incidence de l’importance de l’acte administratif unilatéral peut être formulée de la manière suivante : il arrive qu’une notion développée pour résoudre une question d’application dans le temps desdits actes soit ensuite transposée en matière de conflits de lois dans le temps. Un tel raisonnement par analogie n’a évidemment pas d’équivalent en droit privé. Par exemple, la distinction entre les actes administratifs créateurs de droits acquis et ceux qui ne le sont pas a été forgée par le Conseil d’État en vue de déterminer le régime du retrait et, aujourd’hui, surtout de l’abrogation de ces actes, la stabilité des premiers étant naturellement davantage protégée que celle des seconds. Mais elle a ensuite été utilisée en matière d’application dans le temps des règles relatives aux effets des décisions administratives parce que, certes sous une autre forme, c’est de nouveau la stabilité ou la mutabilité de ces effets qui est en jeu. Comme on peut s’y attendre, le principe est que les effets des décisions créatrices de droits restent régis par les règles en vigueur au jour de leur adoption, tandis que les actes non créateurs de droits subissent au contraire l’effet immédiat des règles nouvelles [11].

Il faut maintenant en venir aux bases de la jurisprudence administrative en matière de conflits de lois dans le temps. Cette jurisprudence repose sur la distinction entre deux principes qui sont celui de la non-rétroactivité de la loi et des règlements administratifs, et celui de leur application immédiate. Ces principes n’ont pas du tout la même valeur juridique. En tant que principe général du droit, le premier a valeur législative, sauf bien sûr en matière répressive où son rang est constitutionnel en vertu de l’article 8 de la Déclaration de 1789 N° Lexbase : L1372A9P. Le principe de l’application immédiate, quant à lui, n’a pas été érigé en principe général du droit [12] et n’est appliqué que sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires.

Les deux principes admettent des exceptions. Celles que le principe de non-rétroactivité comporte sont en partie les mêmes qu’en droit privé. L’influence croissante des principes du droit pénal sur le régime des sanctions administratives a conduit à étendre à celles-ci la rétroactivité de la loi plus douce, du moins pour les sanctions qui ne sont pas de nature disciplinaire. De même, la doctrine traditionnelle de la rétroactivité des dispositions interprétatives est admise par le Conseil d’État pour les lois comme pour les actes administratifs. D’autres hypothèses de rétroactivité apparaissent, au contraire, propres au droit administratif. Il en est ainsi, par exemple, de celles qui sont justifiées par la nécessité de combler une absence illégale de réglementation, qui peut notamment être consécutive à l’annulation d’un règlement par le juge administratif [13]. Le principe de l’application immédiate est également écarté par la jurisprudence dans un certain nombre de cas. Deux points méritent, à ce propos, de retenir l’attention. Les cas en cause peuvent s’analyser comme organisant une survie de la règle ancienne, pour reprendre l’expression de Roubier. Toutefois, la jurisprudence administrative n’utilise pas explicitement cette expression et, de surcroît, le Conseil d’État analyse parfois les solutions qui organisent une telle survie comme correspondant à une non-rétroactivité. C’est le cas en particulier, en ce qui concerne le principe selon lequel les règles qui gouvernent les effets des contrats ne s’appliquent pas aux contrats en cours, même pour l’avenir. Ce principe est appliqué de longue date par le Conseil d’État aux contrats de droit privé quand il est amené à statuer sur la légalité de règlements administratifs qui prétendent régir les conventions en cours [14]. La question a longtemps été moins certaine pour les contrats administratifs, mais l’arrêt « Commune d’Olivet » [15] a mis fin à cette incertitude. La solution est d’ailleurs codifiée dans le Code des relations entre le public et l’administration [16]. S’agissant de la qualification de la solution, la ligne dominante de la jurisprudence y a longtemps vu une dérogation au principe de l’application immédiate. Mais, depuis son arrêt « Société KPMG » [17], le Conseil d’État, à l’instar de la Cour de cassation [18], considère qu’une « disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut s’appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d’entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif ». S’agissant ensuite de la teneur des exceptions au principe de l’application immédiate, la distinction faite sur le terrain de la rétroactivité se vérifie à nouveau. Certaines sont communes avec le droit privé, comme on vient de le voir avec les effets des contrats. D’autres apparaissent propres au droit administratif, comme celle, déjà évoquée, qui intéresse les effets des décisions administratives créatrices de droits.

La mise en œuvre des principes adoptés par la jurisprudence administrative requiert une définition des différents modes d’action de la loi dans le temps et, en particulier, de la rétroactivité et de l’application immédiate. Il faut redire ici que le juge administratif n’a pas, à ce propos, de système ni de politique jurisprudentielle globale. Il est particulièrement significatif, à cet égard, que, jusqu’à assez récemment, le Conseil d’État n’avait pas vraiment donné de définition générale de la rétroactivité ni de l’application immédiate. Il était néanmoins possible d’induire de la jurisprudence administrative qu’elle est gouvernée par une opposition entre situation définitivement constituée et situation en cours de constitution. Le principe de non-rétroactivité est compris comme interdisant à une règle nouvelle de remettre en cause les situations définitivement constituées avant son entrée en vigueur tandis que la règle nouvelle s’applique en principe de façon immédiate à ce qui est analysé comme situation juridique en cours de constitution. La notion de situation constituée et la définition de la rétroactivité qui en découle sont désormais explicitement utilisées par la jurisprudence [19] et par la loi [20].

Bien évidemment, tout le problème est de savoir ce qu’il faut entendre par « situation définitivement constituée » et par « situation en cours de constitution ». Le Conseil d’État n’a jamais précisé ce qu’il faut entendre par là. Cela n’empêche pas d’essayer d’induire une définition de l’ensemble des applications qu’il fait de ces notions. Mais il me semble qu’un tel travail d’induction ne peut pas véritablement aboutir à des définitions générales pour la raison, déjà soulignée, qu’il n’existe pas de politique jurisprudentielle d’ensemble ni de recherche d’une cohérence globale. Cela se manifeste de deux façons. En premier lieu, ce que recouvrent les notions de situation définitivement constituée ou celle de situation en cours de constitution sont déterminées de manière spécifique dans les différents secteurs du droit administratif. Par exemple, l’effet dans le temps des règles qui gouvernent les conditions de validité des actes administratifs unilatéraux et des contrats administratifs est gouverné (sans grande surprise) par la date d’édiction de l’acte ou de formation du contrat. Il est donc permis de dire (mais le juge ne l’énonce pas explicitement) que c’est à cette date que la situation est définitivement constituée (de sorte qu’un acte juridique en cours d’élaboration est une « situation en cours de constitution »). S’agissant des situations juridiques de créanciers et de débiteurs, c’est la date du fait générateur du rapport d’obligation qui est retenue : fait dommageable en matière de responsabilité extracontractuelle, fait générateur de l’impôt en matière fiscale, etc. En second lieu, certaines jurisprudences se sont formées avant que la distinction entre situation constituée et situation en cours de constitution ne soit établie et ne font pas référence à ces notions. En particulier, dans certains secteurs de la jurisprudence administrative, le juge utilise la notion de droit ou droits acquis et non pas celle de situation constituée. C’est très nettement le cas, par exemple, en matière d’application dans le temps des règles qui fixent le régime des recours ou des voies de recours pouvant être portées devant la juridiction administrative : le droit d’exercer un recours et les éléments constitutifs sont fixés au jour de la décision ou du jugement et ne peuvent être remis en cause par une loi ultérieure sauf rétroactivité [21] (à la différence des formes de l’exercice du recours qui sont déterminées par les règles en vigueur au moment de son introduction).

La doctrine de droit administratif présente une certaine spécificité en matière de droit transitoire, mais plutôt négative en ce sens qu’elle s’y intéresse somme toute assez peu. Quant à la jurisprudence, formellement autonome, elle est amenée à résoudre des conflits qui portent, parfois, sur des matières propres au droit administratif. De manière générale, elle se caractérise par un équilibre entre une certaine conceptualisation, qui passe par l’affirmation de principes et de notions de portée générale, et un pragmatisme dans la mise en œuvre de ces derniers.

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