[Doctrine] Droit transitoire répressif - Quelles règles appliquer à la jurisprudence ?

Garantir la sécurité juridique contre l’arbitraire, tel est l’objet du principe de légalité. À cette fin, la mise en œuvre de la répression doit être prévisible tant sur le fond que sur la forme, et les règles du droit pénal transitoire ont précisément pour objet d’assurer la prévisibilité de l’application des normes substantielles et procédurales. Les premières étant gouvernées par les principes de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévères et de rétroactivité in mitius, alors que les secondes relèvent du principe d’application immédiate, la loi nouvelle de procédure n’ayant vocation à régir que les actes de procédure postérieurs à son entrée en vigueur. Ainsi, comme dans les autres disciplines juridiques, le principe est celui de la non-rétroactivité. Sous l’impulsion du droit européen et, plus particulièrement, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’enjeu contemporain est de déterminer le droit transitoire applicable à la jurisprudence et, plus particulièrement, celle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, laquelle assume aujourd’hui pleinement son rôle normatif. L’étude de la jurisprudence contemporaine conduit à distinguer, comme pour les lois, la jurisprudence relative au fond du droit et celle relative aux règles de procédure.

Concernant le fond du droit, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale, corolaire du principe de légalité, est consacré au niveau constitutionnel et conventionnel. Si la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) ne vise que la « loi » (DDHC, art. 8 N° Lexbase : L6813BHS), les textes internationaux consacrent dans des termes identiques le principe de non-rétroactivité, mais en visant plus largement le « droit national ou international. » [1], étant précisé que « La notion de "droit" ("law") utilisée à l’article 7 […] englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives, entre autres celles de l’accessibilité et de la prévisibilité » [2], de sorte qu’elle caractérise une violation de l’article 7 de la CEDH N° Lexbase : L4797AQQ, une condamnation pénale fondée sur une jurisprudence imprévisible [3]. À la suite de cet arrêt, la Chambre criminelle de la Cour de cassation ne pouvait qu’abandonner sa jurisprudence aux termes de laquelle « le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle » [4]. Si le principe de prévisibilité de la répression gouverne dorénavant l’application dans le temps de la jurisprudence, reste à déterminer les conditions permettant de garantir cette prévisibilité, étant souligné que les enjeux concernent les droits fondamentaux, mais également l’avocat, eu égard à son devoir de compétence [5], de sorte qu’à défaut d’anticiper un revirement de jurisprudence prévisible, sa responsabilité civile professionnelle est engagée [6].

L’exigence de prévisibilité de la répression concerne également les lois de procédure. Le principe de légalité des lois de procédures est consacré à l’article 7 de la DDHC N° Lexbase : L6813BHS. Cette exigence se retrouve également dans la CEDH lorsque l’acte de procédure porte atteinte à un droit garanti par la convention. Ainsi, concernant le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5 N° Lexbase : L4786AQC), la CEDH a retenu que « lorsqu’il s’agit d’une privation de liberté, il est particulièrement important de satisfaire au principe général de la sécurité juridique. Par conséquent, il est essentiel […] que la loi elle-même soit prévisible dans son application, […] pour permettre au citoyen – en s’entourant au besoin de conseils éclairés – de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé » [7]. De même, l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée, du domicile, du secret des correspondances et la protection des données à caractère personnel (art. 8 N° Lexbase : L4798AQR) suppose d’être prévue par la loi, la CEDH rappelant « qu’en vertu de sa jurisprudence constante les mots "prévue par la loi" impliquent qu’une ingérence aux droits garantis par l’article 8 doit reposer sur une base légale interne, que la législation en question doit être suffisamment accessible et prévisible et que celle-ci doit être compatible avec le principe de la prééminence du droit » [8]. Ainsi, la loi doit être suffisamment accessible et prévisible, c’est-à-dire énoncée avec assez de précision pour permettre au justiciable – en s’entourant au besoin de conseils éclairés – de régler sa conduite [9]. Lorsqu’il s’agit de questions touchant aux droits fondamentaux, la loi irait à l’encontre de la prééminence du droit, si le pouvoir d’appréciation accordé à l’exécutif ne connaissait pas de limite [10]. Si l’exigence de prévisibilité concerne également les normes de procédure, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le souci de « sauver les procédures », applique, de manière contestable, rétroactivement les nouvelles interprétations afin de se conformer aux exigences européennes, sans s’interroger sur leur prévisibilité au moment de l’acte.

Ainsi, si le principe de prévisibilité gouverne tant le fond du droit que la procédure pénale, les difficultés soulevées sont différentes dans les deux cas. Pour la jurisprudence au fond, il s’agit de déterminer les conditions de sa prévisibilité (I), alors que pour la jurisprudence processuelle, il convient de défendre le principe même de sa prévisibilité (II).

I. Les conditions de la prévisibilité de l’interprétation des lois de fond

La prévisibilité de la répression doit s’apprécier au regard de la base légale comme la CEDH l’a jugé en ces termes : « Admettre que les juridictions internes puissent dénaturer la loi au moment de l’interpréter et de l’appliquer aux faits de la cause dont elles sont saisies irait à l’encontre de l’exigence selon laquelle les infractions pénales doivent être strictement définies par la loi. » [11] La CEDH reconnaît ainsi « Comme corollaire du principe de la légalité des condamnations, les dispositions de droit pénal sont soumises au principe d’interprétation stricte. » [12] lequel « commande […] de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, par exemple par analogie » [13]. Dans plusieurs arrêts, la Chambre criminelle de la Cour de cassation prend soin de motiver que les faits de l’espèce entrent dans les prévisions du texte de loi [14]. Néanmoins, comme la CEDH l’a précisé, « en raison même du caractère général des lois, leur rédaction ne peut pas revêtir une précision absolue. […] il existe inévitablement un élément d’interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s’adapter aux changements de situation. […] » de sorte que « l’article 7 de la Convention ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible »[15]. La prévisibilité de la répression découle ainsi de la prévisibilité de l’interprétation de la base légale. Les principales difficultés résultent de la détermination des critères de la prévisibilité de l’interprétation (A) et de leur appréciation (B).

A. Détermination des critères de la prévisibilité de l’interprétation

La jurisprudence de la CEDH conduit à distinguer les revirements de jurisprudence, lesquels doivent nécessairement être modulés dans le temps, et le cas d’une nouvelle interprétation dont l’application dans le temps n’a à être modulée que si elle est imprévisible.

Nécessaire modulation dans le temps du revirement défavorable. Il résulte de la jurisprudence de la CEDH que l’article 7 de la CEDH N° Lexbase : L4797AQQ « interdit en particulier d’étendre le champ d’application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions » [16]. Cette solution a été affirmée dans l’affaire Pessino au sujet de faits qui, au moment où ils ont été commis, n’étaient pas constitutifs d’une infraction et qui, à la suite d’un revirement de jurisprudence, le sont devenus. Dans ce cas, le revirement de jurisprudence est possible si la nouvelle interprétation est compatible avec la lettre du texte, mais elle devra être modulée dans le temps.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation n’a modulé l’application dans le temps d’un revirement de jurisprudence que dans un arrêt en date du 25 novembre 2020 [17] à l’occasion duquel elle a admis le transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, en cas de fusion absorption de SA, pour décider que la nouvelle interprétation du principe de responsabilité du fait personnel (C. pén., art. 121-1 N° Lexbase : L2225AMD) « ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt et sera donc sans effet dans la présente affaire. » Toutefois, ce revirement résulte d’une interprétation conforme du droit interne de la Directive fusion-absorption telle qu’interprétée par la CJUE [18], laquelle ne contrariait pas les exigences de la CEDH [19]. Or, l’interprétation conforme du droit interne à une directive ne saurait conduire à fonder ou aggraver la responsabilité pénale du justiciable [20], de sorte que la modulation dans le temps était également imposée par le droit de l’UE.

En revanche, l’application rétroactive du revirement de jurisprudence conduisant à admettre le délit d’abus de confiance pour un bien immeuble est critiquable [21]. Il en est de même concernant l’arrêt en date du 15 décembre 2021, malgré le fait que la Chambre criminelle vise un simple « infléchissement » de sa jurisprudence, par lequel la nouvelle interprétation du principe de non bis in idem a conduit à admettre le principe du cumul de qualifications à l’occasion d’une même poursuite alors que la jurisprudence antérieure en déduisait le principe de non-cumul [22].

Prévisibilité d’une application inédite de la loi. À défaut de précédent jurisprudentiel excluant ou non la répression pénale pour les faits considérés, il reste à déterminer si l’interprétation est prévisible. Sur ce point, la CEDH a affirmé que « Lorsque les juridictions internes sont appelées à interpréter une disposition de droit pénal pour la première fois […] et non lorsqu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence, une interprétation de la portée de l’infraction de celle-ci doit, en principe, être considérée comme prévisible […] le caractère inédit, au regard notamment de la jurisprudence, de la question juridique posée ne constitue pas en soi une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi, dès lors que la solution retenue faisait partie des interprétations possibles, conformes à l’essence de l’infraction et raisonnablement prévisibles » [23]. À cette fin, la jurisprudence antérieure peut être prise en compte [24]. Toutefois, la CEDH a précisé que « pour apprécier la prévisibilité d’une interprétation judiciaire, il ne faut pas attacher une importance décisive à l’absence de précédents comparables » [25]. Il suffit selon elle que la solution retenue ait fait « partie des interprétations possibles, conformes à l’essence de l’infraction et raisonnablement prévisibles » [26].

Pour conclure à la prévisibilité de l’application inédite de la loi, ou d’un revirement de jurisprudence, ce qui est contestable, la Cour de cassation doit se référer à la jurisprudence relative à des dispositions légales similaires [27], à l’évolution de la jurisprudence antérieure [28], aux travaux préparatoires [29], au fait que la solution était déjà affirmée dans le rapport annuel de la Cour de cassation [30], dans un revirement de jurisprudence postérieur aux faits [31]. Toutefois, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a pu se contenter de justifier la prévisibilité d’une solution au seul motif que l’interprétation ne constituait pas « un revirement de jurisprudence. » [32]. Dans ces hypothèses, tant que la solution n’était pas clairement affirmée, il était possible de douter de la prévisibilité de la répression et de la date à partir de laquelle la nouvelle interprétation devenait prévisible. Comme un auteur l’a dénoncé, le principe de légalité au sens formel et son corolaire le principe de non-rétroactivité avait pour objet de permettre au justiciable « de connaître sans hésitation les limites de l’interdit, c’est désormais à ce dernier que revient le devoir d’évaluer "les risques" de son acte […] À une légalité synonyme, pour le citoyen, de certitude, s’est substituée une légalité synonyme de doute, quand ce n’est pas d’arbitraire. » [33]

Cet infléchissement de la garantie doit être compensé par une appréciation in concreto de la prévisibilité.

B. La nécessaire appréciation in concreto de la prévisibilité de l’interprétation

Lorsque la CEDH examine la prévisibilité de l’application inédite de la loi, c’est toujours au regard du cas concret du requérant. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, quant à elle, procède à une appréciation générale et abstraite de la prévisibilité afin d’harmoniser l’application de l’interprétation de la norme, mais c’est toujours à l’occasion de faits d’espèce. Or, la situation factuelle doit nécessairement être prise en compte afin de s’assurer que la répression était effectivement prévisible pour le justiciable.

Le respect de l’exigence de prévisibilité suppose de déterminer la date à laquelle l’interprétation est prévisible afin de s’assurer que celle-ci est antérieure aux faits. Or, il n’y a qu’un arrêt dans lequel la Chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé la date à partir de laquelle l’interprétation était prévisible [34]. À l’inverse, un autre arrêt illustre les dangers résultant de l’absence de prise en compte d’une telle date. Ainsi, dans l’arrêt du 13 mars 2024 [35], à l’occasion duquel la Chambre criminelle de la Cour de cassation a étendu l’abus de confiance aux biens immeubles, les faits avaient été commis entre 2007 et 2010. Un arrêt en date du 10 octobre 2001 rappelait l’exclusion traditionnelle des immeubles [36]. Pourtant, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de moduler dans le temps la nouvelle interprétation, la considérant comme prévisible au regard de plusieurs éléments dont aucun n’emporte la conviction. Elle a pris en compte l’évolution de la jurisprudence étendant la répression à des biens immatériels ou incorporels, lesquels ne sauraient être assimilés à des biens immeubles. Elle s’est ensuite référée à un arrêt en date 28 septembre 2016 [37], retenant le délit d’escroquerie pour un bien immeuble alors que cette nouvelle interprétation de la qualification d’escroquerie était bien postérieure aux faits d’abus de confiance reprochés. Au regard de ces éléments, si l’interprétation n’était pas envisageable dès l’adoption du texte, il paraît indispensable de déterminer la date à laquelle une nouvelle interprétation devient prévisible.

Si à partir de cette date, il est objectivement possible de considérer l’interprétation comme prévisible, force est de constater que, tant que la solution n’est pas clairement affirmée et, à défaut de texte publié la consacrant expressément, la détermination de la prévisibilité d’une évolution jurisprudentielle suppose des compétences certaines qu’on ne peut attendre de tous les justiciables. Si l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » est admis, bien qu’il ne soit qu’une fiction, il est difficile d’imaginer « nul n’est censé ignorer une évolution jurisprudentielle prévisible ». En ce sens, la CEDH a retenu que la prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier [38]. Toutefois, s’agissant de garantir un droit concret et effectif, la qualité du prévenu et sa capacité à recourir à des conseils éclairés devraient être appréciées au cas par cas.

Reste à justifier le fait que, bien que l’interprétation nouvelle ait été prévisible, des justiciables puissent échapper à leur responsabilité pénale à défaut de compétence ou de capacité à s’entourer de conseils. L’erreur de droit, consacrée à l’article 112-3 du Code pénal N° Lexbase : L2290AMR pourrait ainsi connaître un renouveau, sous réserve de procéder à une appréciation in concreto de son caractère invincible.

II. La nécessaire prévisibilité des interprétations des lois de forme

La Chambre criminelle de la Cour de cassation modifie considérablement les conditions d’application des règles de procédure interne en procédant à leur interprétation conforme, aussi bien au regard du droit de l’UE que de la CEDH. Or, dans les deux cas, la Chambre criminelle applique rétroactivement cette nouvelle interprétation pour examiner la régularité de l’acte dont la nullité est soulevée. Toutefois, une telle application rétroactive est contestable pour l’interprétation conforme des règles de procédure interne tant au droit de l’UE (A), qu’à la CEDH (B).

A. La rétroactivité critiquable de l’interprétation conforme au droit de l’UE

À la suite de plusieurs arrêts de la CJUE concernant la conservation et l’accès aux données de connexion [39], il est apparu que le droit interne n’était pas conforme au droit de l’UE, de sorte que la Chambre criminelle a été amenée à se prononcer par de nombreux arrêts [40] sur la question de la nullité des réquisitions adressées par les enquêteurs, au cours de l’enquête [41] ou de l’instruction [42], aux fournisseurs d’accès à des services de communication au public en ligne et aux fournisseurs de services d’hébergement afin d’obtenir des données de connexion. Le droit interne, alors en vigueur, ne répondait pas aux exigences de la CJUE en matière de base légale formulées en ces termes : « Pour satisfaire à l’exigence de proportionnalité, une législation nationale doit prévoir des règles claires et précises régissant la portée et l’application de la mesure en cause et imposant des exigences minimales, de telle sorte que les personnes dont les données à caractère personnel sont concernées disposent de garanties suffisantes permettant de protéger efficacement ces données contre les risques d’abus. Cette législation doit être légalement contraignante en droit interne et, en particulier, indiquer en quelles circonstances et sous quelles conditions une mesure prévoyant le traitement de telles données peut être prise, garantissant ainsi que l’ingérence soit limitée au strict nécessaire » [43]. Toutefois, après avoir rappelé que le principe de primauté impose une obligation d’interprétation conforme de la législation interne au droit de l’Union européenne et, à défaut, de laisser inappliquées les dispositions contraires sans pouvoir reporter les effets de la déclaration d’incompatibilité [44], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a procédé au sauvetage des procédures aux termes d’une jurisprudence discutable tant en ce qui concerne la conservation des données de connexion que l’accès à ces données. À titre d’illustration, avant le contrôle du juge d’instruction concernant l’accès aux données personnelles sur le fondement de l’article 99-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L8001MBX, ne répond pas aux exigences de la CJUE à défaut de commission rogatoire spéciale comme en matière d’interception de télécommunications (CPP, art. 100 N° Lexbase : L1324MAB), ou d’« autorisation expresse du juge d’instruction » telle qu’exigée pour l’accès aux données personnelles issues d’un traitement automatisé de données (CPP, art. 99-4 N° Lexbase : L6554MGT). Toutefois, en procédant à une interprétation conforme de l’article 99-3 du CPP N° Lexbase : L8001MBX, la Chambre criminelle a comblé cette lacune en exigeant un tel contrôle. En effet, elle a retenu qu’il doit résulter des pièces de l’information que cet accès a été réalisé sous le contrôle effectif de ce magistrat et selon les modalités qu’il a autorisées, s’agissant de la durée et du périmètre de celui-ci [45]. Même si cette interprétation conforme du droit interne ne peut être que saluée, force est de constater que jusqu’à ces arrêts, le droit interne ne répondait pas à l’exigence d’une base légale claire et précise. Pourtant, la Chambre criminelle n’hésite pas à faire rétroagir cette interprétation faisant abstraction de l’exigence de la préexistence de la base légale pour garantir les justiciables contre le risque d’arbitraire.

B. La rétroactivité critiquable de l’interprétation conforme à la CEDH

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2023-610 du 18 juillet 2023 N° Lexbase : L6306MSD, l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL organisait le droit de visite des marchandises en des termes particulièrement larges : « Pour l’application des dispositions du présent code et en vue de la recherche de la fraude, les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes. » Le défaut d’encadrement de ce droit de visite a justifié la censure du Conseil constitutionnel aux motifs qu’ « [e]n ne précisant pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations, tenant compte par exemple des lieux où elles sont réalisées ou de l’existence de raisons plausibles de soupçonner la commission d’une infraction, le législateur n’a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d’une part, la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, la liberté d’aller et de venir et le droit au respect de la vie privée » [46]. Une telle déclaration d’inconstitutionnalité permettait de conclure que l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL ne répondait pas aux exigences conventionnelles d’une base légale suffisamment précise pour être prévisible. C’est sur le fondement de la CEDH que des justiciables ont soulevé la nullité de ces opérations, étant rappelé que les effets découlant de la non-conformité d’un texte à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CESDH) ne peuvent pas être reportés dans le temps [47]. Pourtant, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté les pourvois contre des arrêts écartant les nullités en procédant à une « interprétation conforme » de l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL. Ainsi, par quatre arrêts en date du 4 décembre 2024 [48], la Cour de cassation a précisé les conditions pour que cet article puisse « être regardé comme compatible avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme » en exigeant que les agents des douanes qui exercent ce droit de visite « constatent l’existence de raisons plausibles de soupçonner la commission ou la tentative de commission d’une infraction douanière, ou s’ils opèrent dans des zones et lieux présentant des risques particuliers de commission d’infractions ». En d’autres termes, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a, sous couvert d’interprétation conforme, procédé à une véritable réécriture de l’article 60 du Code des douanes N° Lexbase : L2261MIL, appliquée rétroactivement à des droits de visite exercés avant ces précisions jurisprudentielles. Même si dans les espèces considérées, les conditions de mise en œuvre du droit de visite ont été jugées conformes aux exigences de la CEDH, force est de constater que l’exigence d’une base légale précise n’existait pas au moment de son exercice.

L’exigence de prévisibilité de la répression nécessite la modulation dans le temps des interprétations nouvelles imprévisibles tant pour les lois de fond que de forme, même si, pour ces dernières, la question est peu soulevée.

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