L'autorité concédante peut donc légalement prévoir d'apprécier les offres au regard d'un critère relatif aux performances sociales et environnementales notamment, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres (TA Bastia, 20 juillet 2022, n° 2200797 N° Lexbase : A41118CA).

La définition du besoin à satisfaire, dans la mesure où elle conditionne la procédure à mettre en oeuvre, ne doit pas être négligée par l’acheteur public. En effet, le juge des référés précontractuels n’hésite pas à annuler une procédure de passation d’un marché en cas de définition imprécise des besoins (CE, 1er juin 2011, n° 345649 N° Lexbase : A0431HT7 : «Le pouvoir adjudicateur doit ainsi définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser»). L’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est donc susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3270KG9).

De plus, il est dans l’intérêt de l’acheteur public de définir avec précision son besoin afin que les candidats puissent avoir une bonne compréhension des prestations ou travaux à réaliser et remettent, par conséquent, une offre cohérente et adaptée.

1 - Le recours au sourcing ou à la réalisation d’études préalables

Dans un souci de rationaliser l’usage des deniers publics et d’optimiser l’acte d’achat, les acheteurs publics sont de plus en plus incités à recourir au «sourcing», l’objectif étant d’avoir une connaissance plus approfondie du secteur d’activité concerné par les prestations ou les travaux à réaliser et de mieux appréhender les pratiques des opérateurs économiques dans le domaine concerné.

Au stade de la définition de leurs besoins, les acheteurs publics sont ainsi invités à réaliser des études de marché et/ou solliciter des avis auprès des opérateurs économiques concernés par le projet (C. com. pub., art. R. 2111-1 N° Lexbase : L2525LRX).

Néanmoins, le fait de rencontrer des opérateurs économiques ou de recueillir leurs avis ne doit pas avoir pour effet de fausser la concurrence et de rompre l’égalité de traitement entre les candidats.

Les acheteurs publics doivent donc être particulièrement vigilants, le sourcing s’inscrivant nécessairement dans une démarche de recherche et d’informations auprès des opérateurs économiques sans intention de favoriser une entreprise. En respectant cette exigence de transparence et de neutralité, l’acheteur public devrait se prémunir d’une éventuelle annulation de la procédure, en raison d’une rupture d’égalité de traitement entre les candidats mais également de tout risque pénal (CE, 14 novembre 2014, n° 373156 N° Lexbase : A2890M3G).

Au-delà du sourcing, les acheteurs publics peuvent également solliciter les opérateurs économiques afin de réaliser des études préalables et ce, notamment lorsque le besoin à satisfaire est complexe ou repose sur des procédés innovants. L’objectif est alors d’obtenir une étude définissant les options techniques pouvant être retenues pour définir le besoin. Une telle démarche suppose l’implication directe d’un ou plusieurs opérateurs économiques ayant indéniablement accès à des informations privilégiées en amont de du lancement de la procédure de passation du marché.

Dans ce contexte, afin d’éviter toute rupture d’égalité de traitement entre les candidats, l’article R. 2111-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2622LRK) précise que « l'acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d'un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d'autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure. Cet opérateur n'est exclu de la procédure de passation que lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l'article L. 2141-8 (N° Lexbase : L4491LRR) ».

Il appartient donc à l’acheteur public de s’assurer que l’ensemble des candidats potentiellement intéressés par la passation du marché ait le même niveau d’information, la seule participation d’un opérateur économique à la préparation du marché ne pouvant justifier le rejet de sa candidature (CE, 29 juillet 1998, n° 177952 N° Lexbase : A8026AS3).

En cas de contentieux, et notamment dans l’hypothèse d’un référé précontractuel, le juge vérifie si les informations confidentielles ayant pu être obtenues par l’opérateur économique lors des études préalables, ont pu lui conférer un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents. Si tel est le cas, le juge des référés peut prononcer l’annulation de la procédure, l’acheteur public ayant manqué à son obligation d’impartialité et de transparence (CE, 12 septembre 2018, n° 420454 N° Lexbase : A3595X4W).

2 - La formalisation du besoin en référence à des spécifications techniques

Au stade de la définition de son besoin, l’acheteur public a la possibilité de faire référence à des spécifications techniques définissant « les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché » (C. com. pub., art. R. 2111-4 N° Lexbase : L2623LRL).

L’article R. 2111-8 du Code de la commande publique précise (N° Lexbase : L3951LRR) que « l'acheteur formule les spécifications techniques : soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats, soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, soit par une combinaison des deux ».

Afin de ne pas restreindre irrégulièrement la concurrence, l’article R. 2111-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3872LRT) dispose toutefois que « les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes 'ou équivalent' ».

Les spécifications techniques définies par l’acheteur doivent donc obligatoirement être liées à l’objet du marché public et proportionnés aux objectifs attendus. La mention d’un mode ou procédé particulier et l’indication de marques qui restreignent la concurrence sont interdites, sauf si une telle mention est justifiée par l’objet du ou dans le cas exceptionnel où une description suffisamment précise est impossible sans elle. Dans ce cas, la mention ou la référence à une marque doit être accompagnée de « ou équivalent » (CAA Nancy, 6 avril 2021, n° 20NC01980 N° Lexbase : A56634PG).

Toutefois, un acheteur peut faire référence à une marque dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) dès lors que celle-ci n’est indiquée qu'à titre de référence et à titre indicatif (TA Nancy, 22 mars 2021, n° 2100577 N° Lexbase : A00324M7) 

En cas de contentieux et notamment dans l’hypothèse d’un référé précontractuel, le juge vérifie si la spécification technique imposée par l’acheteur est justifiée par l'objet du marché et proportionnée et ce, afin de ne pas exclure irrégulièrement certains candidats potentiels (CE, 19 octobre 2016, n° 401035 N° Lexbase : A6675R94). L’objectif est d’éviter que seul un candidat potentiel puisse répondre à la procédure lancée par l’acheteur. 

A titre d’illustration, si l’acheteur public décide de faire référence à des spécifications techniques non justifiées par l’objet du marché, il porte atteinte au principe d’égalité entre les candidats justifiant l’annulation de la procédure (CE, 11 septembre 2006, n° 257545 N° Lexbase : A0372DR9).

En revanche, si l’acheteur public fixe des spécifications techniques susceptibles d’être satisfaites par tous les candidats potentiels, aucune restriction de la concurrence n’est susceptible d’être invoquée (CE, 18 décembre 2012, n° 362532 N° Lexbase : A1285IZM). De même, si l’acheteur exige un procédé technique de réalisation des travaux justifié par l'objet du marché, aucun manquement aux obligations de mise en concurrence ne peut être caractérisé (CE, 10 février 2016, n° 382148 N° Lexbase : A7071PK4).

D’un point de vue pratique, le Conseil d’Etat a indiqué la méthodologie à suivre pour s’assurer que les spécifications techniques énoncées dans les documents de la consultation n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence : « il y a lieu, d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle » (CE, 8 avril 2019, n° 426096 N° Lexbase : A8881Y8G).

Les acheteurs publics doivent donc être vigilants, au stade de la définition des besoins, lorsqu’ils entendent se référer à des spécifications techniques ; toute atteinte injustifiée à la concurrence étant susceptible d’être sanctionnée par l’annulation de la procédure.

Au stade de l’analyse des offres, les acheteurs publics devront également veiller à n’écarter que celles ne respectant pas les spécifications techniques définies dans les documents de la consultation (offres irrégulières) ; ce qui suppose une étude minutieuse des propositions faites par les candidats. En effet, si l’offre du candidat propose un procédé technique

équivalent à celui défini au titre des spécifications techniques, elle ne peut être écartée pour irrégularité ; sauf pour l’acheteur à méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence (CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087 N° Lexbase : A6632SH4).

3 - La définition du besoin justifiant de détenir un label

Lors de la définition de son besoin, l’acheteur public est désormais tenu de prendre en compte les objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale et ce, même s’il ne s’agit que d’une obligation de moyens. Le Conseil d’Etat a ainsi précisé que « le pouvoir adjudicateur doit concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social » (CE, 23 novembre 2011, n° 351570 N° Lexbase : A9965HZ4). 
 
Afin de favoriser la mise en œuvre les politiques de développement durable, les acheteurs publics sont incités à imposer aux candidats le respect de normes environnementales ou sociales ; à condition néanmoins qu’elles soient liées à l’objet du marché et qu’elles n’aient pas pour effet de restreindre irrégulièrement la concurrence.  
 
Les acheteurs publics peuvent ainsi imposer aux candidats qu’ils apportent la preuve de la détention d’un label particulier, c’est-à-dire qu’ils produisent tout document certificat ou attestation prouvant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l'objet du marché remplissent certaines caractéristiques (C. com. pub., art. R. 2111-12 N° Lexbase : L3950LRQ et R. 2111-13 N° Lexbase : L3955LRW). 
 
Lorsque l’acheteur public impose un label particulier, il devra s’assurer qu’une telle exigence est en lien avec l’objet du marché ; l’objectif étant de ne pas restreindre irrégulièrement la concurrence (C. com. pub., art. R. 2111-15 N° Lexbase : L4351LRL, R. 2111-16 N° Lexbase : L3622LRL et R. 2111-17 N° Lexbase : L3621LRK). A titre d’illustration, le juge des référés précontractuels admet qu’un acheteur public puisse imposer aux candidats la preuve de l’utilisation de produits issus de l’agriculture biologique dans le cadre d’un marché de restauration ; l’exigence d’un label « Bio » étant en lien avec l’objet du marché et n’ayant pas un effet discriminatoire (TA Paris, 5 mars 2015, n° 1502250). 

4 -  Le recours au schéma de promotion des achats responsables

Dans un souci constant de promouvoir l’achat responsable et raisonné, l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4485LRK) impose aux collectivités territoriales et aux acheteurs soumis au code dont le statut est fixé par la loi d’adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à 100 millions d’euros (C. com. pub., art. L.2111-3 N° Lexbase : L4485LRK et D. 2111-3 N° Lexbase : L3624LRN).  Cette exigence est issue de l’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l’économie sociale et solidaire visant à encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables (N° Lexbase : L8558I3D), et de l’article 76 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015, relative à la transition énergétique pour la croissance verte visant à intégrer la promotion des achats publics écologiquement responsables (N° Lexbase : L2619KG4). 

L’article L. 2111-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4485LRK) précise que « ce schéma détermine les objectifs de politique d'achat de biens et de services comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique visant notamment à réduire les émissions de gaz à effet de serre et la consommation d'énergie, d'eau et de matériaux ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs ».

En outre,  « ces éléments peuvent être mis en commun par plusieurs acheteurs, y compris par des acheteurs dont le montant total annuel d'achats est inférieur au montant fixé par voie réglementaire (...) dans un schéma élaboré conjointement » (nouveauté loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte).

 
Selon la Direction des Affaires Juridiques, au vu du seuil fixé (100 millions d’euros annuel), la quasi-totalité des régions métropolitaines, une soixantaine de départements et près de soixante-dix établissements publics de coopération intercommunale devraient être concernées par la mise en place de ce schéma de promotion des achats responsables.  
 
Toutefois, il est à noter qu’aucune sanction légale n'est prévue en l'absence d'adoption ou de publication du schéma de promotion des achats responsables par les acheteurs concernés. Une réponse ministérielle indique d’ailleurs que «malgré l'absence d'un dispositif de suivi, l'estimation du Conseil économique, social et environnemental (CESE) montre un faible taux d'application de la loi : 7 % seulement des personnes publiques obligées auraient adopté jusqu'à maintenant un SPASER» (QE n° 7285, JOANQ, 10 avril 2018, réponse publ. 14 août 2018 p. 7474, 15ème législature N° Lexbase : L1032LM8). 

5 -  La prise en compte du cycle de vie des achats 

Sous l’impulsion d’une politique visant à optimiser l’utilisation des deniers publics, les acheteurs publics sont invités à prendre en compte, au stade de la définition de leur besoin mais également du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, le coût du cycle de vie du produit.  
 
L’originalité de l’approche est de s’attacher à monétariser les impacts et les externalités environnementales de l’achat d’un produit, d’une prestation ou de travaux, et ce à toutes les étapes du cycle de vie. Le cycle de vie peut, en effet, être défini comme l’ensemble des étapes successives et interdépendantes tout au long de la vie d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service : l’extraction des matières premières énergétiques et non énergétiques nécessaires à sa fabrication, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, le réemploi, la réutilisation, le recyclage, la valorisation, la collecte et l’élimination vers les filières de fin de vie. 
 
L’article R. 2152-10 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4336LRZ) dispose que « lorsque l'acheteur évalue les coûts selon une approche fondée sur le cycle de vie, il indique dans les documents de la consultation les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu'il utilisera pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données » ; le cycle coût du cycle de vie d’un produit pouvant être érigé comme un critère d'attribution du marché (C. com. pub., art. R. 2152-9 N° Lexbase : L4092LRY).  

Dans la pratique, la volonté du législateur est de favoriser l’économie circulaire et l’achat responsable. A titre d’illustration, selon une réponse ministérielle, s’agissant des marchés publics portant sur la restauration collective, l’objectif est qu’« au plus tard le 1er janvier 2022, les personnes morales de droit public incluent, dans la composition des repas servis dans les restaurants collectifs dont elles ont la charge, une part significative de produits acquis en prenant en compte le coût du cycle de vie du produit, ou issus de l'agriculture biologique […] Le ministère chargé de l'Agriculture travaille depuis plusieurs années sur les leviers permettant de favoriser un approvisionnement local dans le respect de la réglementation » (QE n° 5151 de M. Jean-Luc Fugit, JOANQ du 6 février 2018, réponse publ. 3 avril 2018 p. 2793, 15ème législature N° Lexbase : L3277LKL).

Un tournant écologique dans la commande publique

L’article L. 2112-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3632LRX) dispose, à cet égard, que « les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations. Depuis la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021, « les conditions d'exécution prennent en compte des considérations relatives à l'environnement. Elles peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations ».

Toutefois, l'acheteur peut décider de ne pas prévoir de conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi dans l'un des cas suivants :

- le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;
- une telle prise en compte n'est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l'objet du marché ;
- une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation ;
- morsqu'il s'agit d'un marché de travaux d'une durée inférieure à six mois.

En outre, depuis le 1er janvier 2021, les services de l’État ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements, lors de leurs achats publics et dès que cela est possible, doivent réduire la consommation de plastiques à usage unique, la production de déchets et privilégient les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges (loi 2020-105 du 10 février 2020). En outre, lorsqu'ils achètent des constructions temporaires, les acheteurs ne peuvent exclure les constructions temporaires ayant fait l'objet d'un reconditionnement pour réemploi, sous réserve que leurs niveaux de qualité et de sécurité soient égaux à ceux des constructions neuves de même type. Ils tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de la construction sur toute sa durée de vie (CCP, art. L. 2172-5 N° Lexbase : L1556LWK).

Les CCAG 2021

L’article R. 2112-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3620LRI) dispose que les clauses du marché peuvent être déterminées par des documents généraux tels que les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) et les cahiers des clauses techniques générales (CCTG). Aux termes de ces dispositions, les CCAG « fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés ». Ainsi, les CCAG sont des documents-types, qui déterminent les droits et obligations des cocontractants durant l’exécution du marché, notamment en matière de paiement, de délais, de sous-traitance, de prestations supplémentaires, d’admission/de réception des prestations, de règlement des différends, et prévoient les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux relations contractuelles. Attention : ces documents ne sont pas adaptés aux marchés publics de droit privé.

Six nouveaux CCAG, publié au Journal officiel du 1er avril 2021, pourront acquérir une portée contractuelle pour les marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2021 :

- le CCAG applicable aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG-FCS) ;

- le CCAG applicable aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI) ;

- le CCAG applicable aux marchés de techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC) ;

- le CCAG applicable aux marchés industriels (CCAG-MI) ;

- le CCAG applicable aux marchés de travaux (CCAG-Travaux) :

- et le CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre (CCAG-MOE).

L’important travail de la réforme est d’avoir créé une architecture commune à tous les CCAG, laquelle vient intégrer dans chaque CCAG des items « colonne vertébrale » partagés par tous les cahiers, qu’il s’agisse, outre l’harmonisation des terminologies avec le Code de la commande publique, de la création d’un préambule commun, de l’intégration de la dématérialisation et du RGPD, de nouveautés en matière d’exécution financière, de la généralisation des règles de propriété intellectuelle, de l’apparition du développement durable ou de précisions en matière de prévention et de règlement des différends.

Le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du Code de la commande publique implique que le montant minimum de l’avance versée au titulaire pour les marchés de l’Etat conclus avec des PME passe de 20 à 30% et les règles de remboursement des avances sont précisées. Un arrêté du 29 décembre 2022 (NOR : ECOM2234957A) traduit ce relèvement dans la clause des CCAG relative aux avances.

Quant à lui, le nouveau CCAG Travaux intègre quelques nouveautés qui lui sont propres, que ce soit sur le régime des ordres de services, les dispositions relatives au prix et aux modalités de règlement des comptes, ou encore sur les délais d’exécution (lire à ce sujet T. Gaspar, Les nouveautés introduites par les nouveaux CCAG 2021 N° Lexbase : N7814BY3). Le même arrêté du 29 décembre 2022 prévoit que dans le cas des marchés de travaux, « le délai prévu à l’article 50.2.1 de ce CCAG relatif au cas de droit à résiliation du marché pour ordre de service tardif est réduit de 6 mois à 4 mois, de même que le délai, prévu à l’article 18.1 du même cahier, à partir duquel le titulaire peut se prévaloir d’un préjudice à ce titre » . Il s'agit, explique la DAJ, de « mieux maîtriser le délai entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux » .

Source DAJ : le préambule des CCAG précise que les acheteurs qui souhaitent faire référence à un CCAG doivent « faire expressément référence à ce CCAG dans les documents particuliers du marché ». Ainsi, le cas échéant, le cahier des clauses particulières du marché (CCAP), ou tout autre document en tenant lieu (par exemple un cahier des clauses particulières (CCP), qui regroupe les clauses administratives et techniques), doit mentionner le CCAG que l’acheteur choisi d’appliquer.

En outre, les CCAG peuvent faire l’objet de dérogations afin de les adapter aux caractéristiques propres aux marchés qui s’y réfèrent. La seule contrainte posée par le Code de la commande publique réside alors dans l’obligation de mentionner expressément les articles des CCAG auxquels il est dérogé (CCP, art. R. 2112-3 N° Lexbase : L3956LRX). En pratique, les acheteurs sont invités à limiter les dérogations aux CCAG.

Concernant les pièces contractuelles, l’article 4.1 de chacun des CCAG fixe la composition et l’ordre de priorité des documents constitutifs du marché public. La liste est composée des documents les plus couramment utilisés pour chaque catégorie de marché. La hiérarchisation permet, en cas de contradiction ou d’incohérence entre les clauses des différentes pièces, la détermination de la stipulation qui primera pour l’interprétation de la volonté des parties (voir toujours, Guide des CCAG, site de la DAJ).

Pour savoir si le marché est concerné par le RGPD (Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 N° Lexbase : L3343DZT), l'acheteur devra s’interroger sur l’existence d’un traitement de données à caractère personnel, sur les rôles respectifs de chacun (qui est le responsable de traitement, qui est le sous-traitant ?) et rédiger des clauses adéquates, en fonction de l’analyse qui aura été faite de la situation.

1 -  La fixation de la durée du marché 

Pour définir la durée du marché, l’acheteur public doit tenir compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique (C. com. pub., art. L. 2112-5 N° Lexbase : L4355LRQ).  
 
Pour apprécier si la durée du marché fixée par l’acheteur est ou non manifestement excessive, le juge prend en compte les travaux ou prestations devant être réalisés par le cocontractant et notamment les investissements devant être mis en œuvre. A titre d’illustration, le Conseil d’Etat a pu juger qu'« eu égard à la circonstance que le contrat litigieux est un marché de services, au terme duquel le centre de tri qui doit être réalisé par la société n'est pas destiné à faire retour à la collectivité, le moyen tiré de ce que sa durée, fixée à quinze ans, méconnaît ces dispositions, est également de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux sur la validité du marché et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation » (CE, 10 octobre 2018, n° 419406 N° Lexbase : A7025YEW). 

En tout état de cause, quelle que soit la procédure mise en œuvre, l’acheteur public est tenu de porter à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation la durée du marché (CE, 10 octobre 2012, n° 340647 N° Lexbase : A2684IUX). Faisant application de ces dispositions, le juge des référés précontractuels a estimé que l’acheteur public méconnaissait ses obligations de publicité et de mise en concurrence lorsqu’il laissait aux candidats le soin de fixer la durée du marché : «le juge des référés, qui n’a pas dénaturé les pièces du dossier, n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la société justifiait avoir été lésée par l’imprécision des documents de la consultation sur la durée d’engagement» (CE, 1er  juin 2011, n° 345649 N° Lexbase : A0431HT7). 
 
S’agissant des clauses de reconduction, l’article R. 2112-4 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3619LRH) précise, désormais, que, « sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer ».

Si le titulaire ne peut s’opposer à la reconduction de son marché, il est admis que l’absence de reconduction n’ouvre pas droit à indemnisation : « dès lors que le pouvoir adjudicateur disposait de la faculté de ne pas reconduire le marché à l’une des dates fixées par les stipulations du contrat, la nonreconduction du contrat ne peut être regardée comme fautive; qu’il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire, ni d’aucune stipulation du cahier des charges particulières du marché en cause, que le requérant pouvait prétendre à une indemnité, compte tenu des conditions dans lesquelles est intervenue la fin de son contrat à l’issue de son terme normal ; qu’il s’ensuit, en l’absence de tout droit, pour un cocontractant, au renouvellement automatique d’un marché, que la société n’est pas fondée à demander à être indemnisé du préjudice résultant, de la décision de ne pas renouveler le marché en cause et en particulier de son manque à gagner du fait de la non reconduction dudit marché » (CAA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13VE02804 N° Lexbase : A8521W3Y). 

Un marché même reconduit de manière illégale n'empêche pas le principe de loyauté contractuelle de s'appliquer (CAA Bordeaux, 22 mars 2021, n° 18BX02696 N° Lexbase : A00814MX).

2 -  La détermination du prix du marché 

Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont : «soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées» (C. com. pub., art. R. 2112-6 N° Lexbase : L4349LRI).  

2.1 - Les prix définitifs 

L’article R. 2112-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4348LRH) précise que : « L'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un marché à prix définitif ». 
 
Un prix définitif peut être ferme ou révisable. Pour déterminer si le prix du marché doit être ferme ou révisable, l’acheteur public doit s’interroger sur les aléas économiques pesant sur son cocontractant.  
 
Premièrement, si le prix n’est pas susceptible d’être soumis à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations, l’acheteur public peut envisager de conclure un marché à prix ferme (C. com. pub., art. R. 2112-9 N° Lexbase : L4347LRG).  
 
Dans cette hypothèse, le prix restera inchangé pendant toute la durée du marché. Une actualisation des prix est néanmoins requise si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations ou de la tranche considérée (C. com. pub., art. R. 2112-11 N° Lexbase : L4345LRD et R. 2112-12 N° Lexbase : L4344LRC). 
 
Dans la pratique, il est donc conseillé à l’acheteur public de prévoir systématiquement une clause d’actualisation des prix lors de la rédaction de son marché afin d’anticiper un éventuel décalage entre la date d’établissement des prix et le démarrage effectif des prestations ; étant précisé que la formule mathématique d’actualisation retenue devra permettre au cocontractant de se prémunir des éventuels aléas économiques. Cela suppose que les indices d’actualisation des prix choisis par l’acheteur public pour procéder à l’actualisation des prix soient en cohérence avec la nature des prestations ou des travaux à réaliser.

Deuxièmement, si le prix est soumis aux variations économiques ou à la fluctuation des cours mondiaux, l’acheteur public est tenu de prévoir un prix révisable (C. com. pub., art. R. 2112-13 N° Lexbase : L2624LRM et R. 2112-14 N° Lexbase : L2526LRY).  Sur ce point, le Conseil d’Etat a jugé que : « lorsqu'au moment de la passation d'un marché il est établi que celui-ci nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, le contrat doit comporter une clause de révision de prix établie en fonction d'une référence aux indices officiels de fixation de ces cours  (CE, 9 décembre 2009, n° 328803 N° Lexbase : A4343EPK). 
 
Dans ce cas, les clauses du marché doivent fixer la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. 

En tout état de cause, l’acheteur public a la possibilité, par voie d’avenant, de modifier le caractère ferme ou variable du prix du marché. Le Conseil d’Etat a, en effet, estimé que «ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l'exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d'évolution du prix définitif pour passer d'un prix révisable à un prix ferme» (CE, 20 décembre 2017, n° 408562 N° Lexbase : A4778W9T). 

2.2 - Les prix provisoires

Les acheteurs publics ont la possibilité de conclure des marchés publics à prix provisoires mais uniquement dans des cas limitativement énumérés à l’article R. 2112-17 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4342LRA) : «l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ne peuvent conclure un marché à prix provisoires que dans les cas suivants :

1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l'exécution du marché doit commencer alors que la détermination d'un prix initial définitif n'est pas encore possible ;

2° Lorsque les résultats d'une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d'un marché antérieur ne sont pas encore connus ; 

3° Lorsque les prix des dernières tranches d'un marché à tranches sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;

4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l'objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l'acheteur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;

5° Lorsque les prestations font l'objet d'un partenariat d'innovation ou font appel principalement à des technologies innovantes ou évolutives ne permettant pas de conclure le marché à prix définitif». 
 
L’article R. 2112-18 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4341LR9) prévoit également que les marchés de maîtrise d’œuvre sont conclus par application d’un prix provisoire, le forfait définitif de rémunération étant fixé à l’issue de la "phase APD" une fois le montant prévisionnel des travaux arrêté par l’équipe de maîtrise d’œuvre (CE, 10 février 2014, n° 367821 N° Lexbase : A3842MEZ).  
 
Dans l’hypothèse de la conclusion d’un marché à prix provisoire, l’article R. 2112-16 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4343LRB) spécifie que : « Les clauses des marchés conclus à prix provisoires précisent :

1° Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, dans la limite d'un plafond éventuellement révisé ;

2° L'échéance à laquelle le prix définitif devra être fixé ;

3° Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;

4° Les vérifications sur pièces et sur place que l'acheteur se réserve d'effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient ». 

• soit procéder à une mutualisation de ses besoins avec d'autres acheteurs, l’objectif principal étant de réaliser des économies d’échelle ;
• soit procéder à l'allotissement des prestations objet du marché ;
• soit réserver des marchés à certains opérateurs économiques. 

1 - Le recours à l’achat mutualisé 

1.1 - La centrale d’achat 
 
L’acheteur public a la possibilité de recourir à une centrale d’achat pour satisfaite son besoin. 
 
Une centrale d’achat peut, en effet, se voir confier des missions plus ou moins étendues par les acheteurs publics. A cet égard, L’article L. 2113-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4356LRR) précise que « Une centrale d'achat est un acheteur qui a pour objet d'exercer de façon permanente, au bénéfice des acheteurs, l'une au moins des activités d'achat centralisées suivantes :

1° L'acquisition de fournitures ou de services ;

2° La passation des marchés de travaux, de fournitures ou de services ». 
 
La centrale d’achat peut également exercer des activités accessoires dans les conditions définies à l’article L. 2113-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4429LRH).  
 
Toutefois, le plus souvent, la centrale d’achat agit en qualité de «grossiste». Dans ce cas, l’acheteur public n’a aucun lien contractuel avec le fournisseur ou le prestataire de service. En pratique, cela signifie que les actes d’exécution du marché public, comme la résiliation par exemple, doivent être effectués par la centrale d’achat, seul cocontractant du prestataire de service (CAA Bordeaux, 14 avril 1992, n° 91BX00577 N° Lexbase : A0713A8W). 
 
Acheter via une centrale d’achat n’est pas sans incidence pour l’acheteur public, dans la mesure où il sera considéré comme ayant respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence. En effet, dans une telle hypothèse, les règles de publicité et de mise en concurrence ont déjà été mises en œuvre par la centrale d’achat en amont, il n’y a donc pas lieu pour l’acheteur de procéder au lancement d’une nouvelle procédure (C. com. pub., art. L. 2113-4 N° Lexbase : L4430LRI). Recourir à une centrale d’achat peut donc permettre à l’acheteur public de gagner en efficacité mais également de réaliser des économies d’échelle.  
 
Si les principales centrales d’achats pouvant être nommées sont l'UGAP, le RESAH IDF, l’UniHA et l'économat des armées, force est de constater que les collectivités territoriales ont de plus en plus tendance à fédérer leurs achats et ce, afin principalement d’optimiser leurs dépenses. Tout acheteur public peut, en effet, se constituer centrale d’achat, mais ce, dans la limiter de ses statuts et de sa compétence.  

Les conseils nationaux des Ordres de professions de santé ont la possibilité de recourir à une centrale d'achat existante pour la réalisation de travaux ou l'acquisition de fournitures ou de services (CE 2° et 7° ch.-r., 9 juin 2020, n° 438406, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A15563NX). En revanche, une législation peut interdire à des personnes privées de recourir à des centrales d'achat (CJUE, 4 juin 2020, aff. C-3/19 N° Lexbase : A42973RL).

1.2 - Le groupement de commandes 
 
L’article L. 2113-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4379LRM) précise que « des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés. Un groupement de commandes peut également être constitué, aux mêmes fins, entre un ou plusieurs acheteurs et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des acheteurs, à condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par la présente partie ». 
 
La mise en place d’un groupement de commandes suppose la signature d’une convention entre les acheteurs en amont du lancement de la procédure de publicité et de mise en concurrence afin de définir les règles de fonctionnement du groupement.  

Comme précisé par la DAJ dans sa fiche « La coordination des achats », certaines mentions doivent figurer dans la convention constitutive du groupement de commandes :  

• la durée ;
• l’objet ;
• le caractère ponctuel ou pérenne ;
• lorsque le groupement de commandes est constitué avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices d’autres Etats membres de l’Union européenne, le droit applicable au marché public ;
• la désignation du coordonnateur et ses missions. Deux options principales sont, en effet, envisageables :  

• soit les acheteurs désignent un coordonnateur chargé de mener la procédure de passation du marché jusqu’à sa notification, l’exécution du marché relevant ensuite de chacun des membres du groupement (CE, 9 juillet 2003, n° 249852 N° Lexbase : A2172C9C),  
• soit les acheteurs désignent un coordonnateur chargé de mener la procédure de passation du marché et d’en assurer son exécution.  

• le cas échéant, lorsqu’un concours sera organisé, la composition du jury ;
• les modalités d’adhésion et de retrait des membres. En pratique, il est, en effet, conseillé aux acheteurs, dans le cadre de la convention de groupement de commandes, de prévoir des clauses relatives au retrait des membres et à la prise en charge des conséquences financières résultant de la diminution du périmètre du ou des marchés publics qui pourraient en résulter (réponse ministérielle AN, Question n° 9595 publiée au JO du 6 novembre 2007, p.6797). 

 
S’agissant des responsabilités pesant sur chacun des membres du groupement de commandes, l’article L. 2113-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3788LRQ) précise que « les acheteurs membres du groupement de commandes sont solidairement responsables des seules opérations de passation ou d'exécution du marché qui sont menées conjointement en leur nom et pour leur compte selon les stipulations de la convention constitutive ». 
 
De plus, s’est posée la question de la nécessité d’instaurer une commission d’appel d’offres lorsqu’une collectivité territoriale ou un établissement public local participe à un groupement de commandes ; une telle obligation étant vue comme un frein au développement de la pratique de l’achat mutualisé.  

Afin d’éviter toute lourdeur, il est admis qu’une commission d’appel d’offres est constituée uniquement dans l’hypothèse où le groupement de commandes est composé en majorité de collectivités territoriales ou d’établissements publics locaux autres qu’un établissement public social ou médico-social. Dans ce cas, «la convention constitutive d'un groupement de commandes peut prévoir que la commission d'appel d'offre compétente est celle du coordonnateur du groupement si celui-ci en est doté » (CGCT, art. L. 1414-3 N° Lexbase : L7461LBX). 
 
En tout état de cause, la convention doit entrer en vigueur avant le lancement des procédures de passation des marchés publics ; ce qui suppose pour certains acheteurs l’intervention préalable des organes délibérants pour autoriser leur signature (CE, 25 avril 1994, n° 99926 N° Lexbase : A7158B8M). 

2 - L'allotissement

Afin de renforcer l’accès des PME aux marchés publics, le Code de la commande publique pose le principe de l’allotissement pour l’ensemble des acheteurs publics. L’objectif est de susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique 
 
2.1 - L’obligation d’allotir les marchés en présence de prestations distinctes 
 
L’article L. 2113-10 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4431LRK) dispose que : « les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ». 
 
Dès lors que le besoin à satisfaire permet d’identifier des prestations distinctes, l’acheteur public est donc tenu de recourir à l’allotissement.  

Des prestations sont considérées comme distinctes lorsque celles-ci :

• soit, sont d’une nature différente et répondent à des besoins dissociables ;
• soit, tout en étant de nature identique, peuvent être considérées comme distinctes en raison de la répartition géographique des sites objet des prestations (CE, 23 juillet 2010, n° 338367 N° Lexbase : A0016E7Q ; CAA Bordeaux, 29 mars 2016, n° 14BX01574 N° Lexbase : A9023XQA). 

 
Au stade de la définition des besoins, pour savoir si le marché doit être alloti ou non, l’acheteur public doit donc vérifier si des prestations distinctes sont identifiables et/ou si les prestations doivent s’exécuter sur plusieurs sites. Dans l’affirmative, il est tenu d’allotir le marché (sauf à justifier d’une des exceptions définies ci-après). 
 
En cas de contentieux, le juge exerce un contrôle normal sur le respect par l’acheteur de ses obligations en matière d’allotissement ; l’objectif étant de s’assurer d’une réelle concurrence entre les opérateurs (CE, 27 octobre 2011, n° 350935 N° Lexbase : A0843HZA). En revanche, s’agissant de la définition des lots retenue par l’acheteur (nombre et découpage), le juge se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. A titre d’illustration, dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat a jugé que « s'il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant d'une méconnaissance de ces dispositions, s'agissant de la définition du nombre et de la consistance des lots, un tel manquement ne peut résulter que d'une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur, compte tenu de la liberté de choix qui lui est reconnue à ce titre » (CE, 21 mai 2010, n° 333737 N° Lexbase : A4097EXZ).  
 
Par conséquent, si l’acheteur public est tenu de recourir à l’allotissement en cas d’identification de prestations distinctes, il dispose d’une certaine liberté dans la définition de la consistance des lots ; l’annulation de la procédure n’étant encourue qu’en cas d’erreur grossière dans la définition des lots (CE, 25 mai 2018, n° 417428 N° Lexbase : A4636XPE ; CAA Marseille, 23 mai 2018, n° 17MA02665 N° Lexbase : A4865XPU). 
 

2.2 - La mise en œuvre du principe d’allotissement 
 
L’article L. 2113-10 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4431LRK) précise que l’acheteur public « peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ». 
 
Dans cette hypothèse, l’article R. 2113-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3870LRR) spécifie que « l'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d'attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ». 

Dans la pratique, l’acheteur public a donc la possibilité de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même opérateur, à condition néanmoins d’en préciser les modalités dans les documents de la consultation (CE, 20 février 2013, n° 363656 N° Lexbase : A2763I8T). Afin d’éviter tout risque contentieux, il est donc conseillé aux acheteurs publics de préciser, dans le règlement de la consultation, les modalités d’attribution des lots en portant, par exemple, à la connaissance des candidats l’ordre de priorité des différents lots ou en demandant aux candidats de prioriser leurs choix.  
 
En revanche, il ne peut pas imposer aux candidats de présenter une offre pour chacun des lots faisant l’objet de la mise en concurrence ; une telle exigence visant à nier le principe même de l’allotissement (CE, 1er juin 2011, n° 346405 N° Lexbase : A0433HT9). 

En outre, les seules circonstances que les sociétés soient détenues par la même société holding et présidées par la même personne physique, ne peuvent suffire à établir une absence d'autonomie commerciale, et par suite, à regarder ces deux sociétés comme un seul et même soumissionnaire (TA Besançon, 16 septembre 2022, n° 2201418 N° Lexbase : A32228I8).

2.3 - Les dérogations au principe d’allotissement 

L’article L. 2113-11 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4431LRK) précise les hypothèses dans lesquelles l’acheteur public peut déroger au principe de l’allotissement :  

• s’il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;
• si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations ;
• pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse.

 
Premièrement, l’acheteur public peut envisager de déroger au principe d’allotissement lorsqu’il n’est pas en mesure d’assurer les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Dans ce cas, il devra démontrer qu’il est dans l’incapacité d’assurer de telles missions ; l’insuffisance des effectifs n’étant pas suffisante. A titre d’exemple, il a été jugé qu'«en se bornant à se prévaloir de sa situation financière fragile, ainsi que de l'insuffisance de ses effectifs, il ne saurait être regardé, en l'état de l'instruction, comme justifiant de son incapacité alléguée à assurer, par lui-même, de telles missions» (CAA Marseille, 16 juillet 2018, n° 18MA02245 N° Lexbase : A10913P4). De plus, si l’acheteur public se fait accompagner d’un cabinet de maîtrise d’œuvre ou de conseils pour la réalisation des prestations, il ne peut se prévaloir d’une insuffisance de moyens (CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY01121 N° Lexbase : A10903P3). 
 
Deuxièmement, l’acheteur public peut envisager de déroger au principe d’allotissement si la dévolution en lots séparés est susceptible de rendre techniquement plus difficile l’exécution des prestations ou des travaux. Dès ce stade, il convient de noter que le seul fait que les travaux soient réalisés en milieu occupé ne suffit à justifier une dérogation au principe d’allotissement (CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY01121 ; CAA Marseille, 24 février 2014, n° 12MA00586 N° Lexbase : A2245MM4). De même, l’acheteur public ne saurait se prévaloir des risques liés au retard dans l’exécution des travaux pour légitimer le recours au marché global (CAA Marseille, 19 décembre 2011, n° 09MA03774 N° Lexbase : A5292IG4). 
 
En revanche, il est admis que l’acheteur public puisse déroger à l’obligation d’allotissement, dans le cas d’un marché de prestations intellectuelles, si les analyses juridiques et technicoéconomique attendues sont interdépendantes (CAA Marseille, 22 octobre 2018, n° 16MA01697 N° Lexbase : A4320YIT). De même, le recours au marché global a été jugé régulier pour la passation d’un marché de prestations de sécurisation des espaces publics eu égard aux difficultés techniques pouvant résulter d’une dévolution en lots séparés (CE, 20 mai 2009, n° 311379 N° Lexbase : A1815EHP). 
 
Troisièmement, l’acheteur public peut déroger au principe d’allotissement s’il démontre que la dévolution du marché en lots séparés risque d’accroître le coût de l’exécution des prestations. Une telle démonstration doit être réalisée par l’acheteur en amont de la procédure (CE, 9 décembre 2009, n° 328803 N° Lexbase : A4343EPK ; CE, 25 mai 2018, n° 417869 N° Lexbase : A4638XPH).  
 
A titre d’illustration, le Conseil d’Etat a jugé que « le département soutient avoir, au vu des prix peu compétitifs obtenus en 2006 pour le même marché divisé en quatre lots géographiques, choisi de recourir à un marché global en vue de limiter les risques d'entente locale entre candidats et de favoriser les économies d'échelles ; qu'il résulte de l'instruction que le département a, ce faisant, obtenu une baisse de prix de 66 % par rapport aux offres sélectionnées en 2006, sans qu'une telle baisse de prix puisse être entièrement imputée au renforcement structurel de la concurrence dans le secteur de la signalisation verticale à la suite de la dissolution de l'entente grevant ce secteur ; que le département, qui justifie ainsi que l'allotissement du marché aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat, ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global » (CE, 27 octobre 2011, n° 350935 N° Lexbase : A0843HZA). 
 
En tout état de cause, pour pouvoir déroger au principe d’allotissement, il faut que l’économie alléguée soit conséquente ; une économie de 2 % étant insuffisante (CAA Marseille, 16 juillet 2018, n° 18MA02245). 

Émeutes urbaines de juin 2023 : les marchés nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l'ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023 peuvent faire l'objet d'un marché unique.

2.4 - Les marchés globaux non soumis au principe d’allotissement 
 
L’article L. 2171-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L8182LQ4) définit les marchés globaux non soumis au principe d’allotissement compte tenu de leurs caractéristiques propres :  

• les marchés de conception-réalisation ;
• les marchés globaux de performance ;
• les marchés globaux sectoriels. 

L'acheteur tient compte parmi les critères d'attribution des marchés globaux précités de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (CCP, art. L. 2152-9).

 
Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler que l'obligation d'allotissement ne s'applique pas aux marchés de conception-réalisation, aux marchés publics globaux de performance et aux marchés publics globaux sectoriels (CE, 8 avril 2019, n° 426096 N° Lexbase : A8881Y8G). 
 
Premièrement, les marchés de conception-réalisation sont définis à l’article L. 2172-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4467LRU) comme des marchés de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux. 
 
Si l’acheteur public entend recourir au marché de conception-réalisation, il lui appartient de démontrer que des motifs d’ordre technique le justifient. L’article R. 2171-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2662LRZ) précise ainsi que « sont concernés des ouvrages dont l'utilisation conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques ». 
 
A titre d’illustration, le recours à un marché de conception-réalisation a été jugé régulier :  
 

• dans le cas de la construction d’un parking souterrain au regard de la grande profondeur de l'ouvrage et de la proximité de nappes phréatiques (TA Lyon, 14 juin 1996, n° 9602420) ;
• s’agissant des travaux d’exhaussement de l'opéra de Lyon compte-tenu de la singularité de l’ouvrage à édifier (CAA Lyon, 29 mai 2008, n° 03LY01001 N° Lexbase : A3082D9Z). En revanche, en l’absence de difficultés techniques particulières, l’acheteur public ne peut valablement recourir à un marché de conception-réalisation. Cela est notamment le cas pour :  
• la réalisation d'ateliers relais pour dirigeables en l’absence de toute difficulté technique particulière (CE, 8 juillet 2005, n° 268610 N° Lexbase : A0064DKL) ;
• la réalisation d'un complexe multisport qui, malgré une superficie très importante, «ne présente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant être regardées comme constituant un motif d'ordre technique au sens des dispositions du Code des marchés publics» (CAA Nancy, 5 août 2004, n° 01NC00110 N° Lexbase : A3176DED) 
• les travaux d'extension et de restructuration d'un collège, «les travaux à réaliser ne présentant pas de difficultés techniques particulières» (CE, 28 décembre 2001, n° 221649 N° Lexbase : A1240AYL). 

Deuxièmement, les marchés globaux de performance sont définis à l’article L.2171-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4464LRR) comme des marchés « associant l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables ». 
 
Troisièmement, s’agissant des marchés globaux sectoriels, l’article L. 2171-4 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4570LRP) dispose que :  
 
« L'Etat peut confier à un opérateur économique une mission globale portant sur :

1° La conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance des immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense, à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ou affectés par l'Etat à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles ;

2° La conception, la construction et l'aménagement des infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d'information répondant aux besoins des services du ministère de l'intérieur ;

3° La conception, la construction et l'aménagement des établissements pénitentiaires. Cette mission peut en outre porter sur l'exploitation ou la maintenance des établissements pénitentiaires, à l'exception des fonctions de direction, de greffe et de surveillance ;

4° La conception, la construction, l'aménagement, l'entretien, l'hôtellerie et la maintenance de centres de rétention ou de zones d'attente. Cette mission ne peut conduire à confier l'enregistrement et la surveillance des personnes retenues ou maintenues à d'autres personnes que des agents de l'Etat

5° La conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments (nouveauté loi "ASAP" du 7 décembre 2020)». 
 
De plus, l’article L.2171-5 du Code de la Commande publique précise que «les établissements publics de santé, les organismes mentionnés à l'article L. 124-4 du Code de la Sécurité sociale gérant des établissements de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale de droit public peuvent confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien ou la maintenance de bâtiments ou d'équipements affectés à l'exercice de leurs missions ». 
 
Enfin, dans le cadre de la réalisation du Grand Paris, l’article L. 2171-6 du Code de la Commande publique (N° Lexbase : L4466LRT) spécifie que : « la Société du Grand Paris peut confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la construction et l'aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise d'ouvrage lui est confiée sur les opérations de construction et de valorisation immobilière non directement liées aux infrastructures précitées qui relèvent de sa compétence. Ce marché peut confier au titulaire l'acquisition de biens nécessaires à la réalisation de l'opération. Dans ce cadre, le titulaire remet les biens acquis à la Société du Grand Paris dans les conditions définies par ce marché » (nouveauté loi "ASAP" du 7 décembre 2020). 

Nouvelle disposition visant à favoriser l’accès des PME à la commande publique :  Les marchés globaux prévoient la part minimale de l'exécution du marché que le titulaire s'engage à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.
L'acheteur tient compte, parmi les critères d'attribution du marché global, de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020, portant diverses mesures en matière de commande publique).

Part d'exécution des marchés globaux réservée aux petites et moyennes entreprises (Loi "ASAP") : Si le titulaire d'un marché global n'est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu'il s'engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l'article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.

Emeutes urbaines de juin 2023 / possibilité de recourir au marché de conception réalisation sans justification : les acheteurs peuvent confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction ou l'aménagement des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l'ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023, y compris si les conditions posées au deuxième alinéa de l'article L. 2171-2 du Code de la commande publique ne sont pas remplies. La mission de maîtrise d'œuvre peut ne pas être distincte de celle confiée aux opérateurs économiques chargés des travaux.

3 - La définition de tranches fermes et/ou de tranches optionnelles 

 Les acheteurs publics peuvent décider de passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Cela est le cas lorsque la réalisation des prestations de la tranche optionnelle dépend du succès ou des résultats de la tranche ferme (les résultats des prestations de la tranche ferme conditionnant l’affermissement ou non des tranches optionnelles) (C. com. pub., art. R. 2113-4 N° Lexbase : L3618LRG).  
 
Si l’acheteur public entend recourir à un marché à tranches, il lui appartient de définir «la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche» ; ces dernières devant constituer un ensemble cohérent (C. com. pub., art. R. 2113-4 et R. 2113-5 N° Lexbase : L3617LRE). A défaut de telles précisions, la procédure de passation du marché peut être annulée (CE, 8 août 2008, n° 307143 N° Lexbase : A0741EAP). Toutefois, il est important de noter que le juge des référés précontractuels a admis que les conditions d’affermissement d’une tranche puissent être dépendantes du comportement d'opérateurs privés et donc de faits extérieurs au marché compte-tenu de la spécificité des prestations à réaliser (déploiement de la fibre optique en cas de carence de l’initiative) (CE, 8 avril 2019, n° 426096 N° Lexbase : A8881Y8G).  
 
L’article R. 2113-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3616LRD) précise que « l’exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l'acheteur de l'affermir, notifiée au titulaire ». En pratique, la décision d’affermissement de la tranche optionnelle est une décision discrétionnaire et unilatérale prise par l’acheteur public. Ainsi, l’acheteur public n’est pas tenu d’affermir la ou les tranches optionnelles initialement prévues dans le marché (CAA Bordeaux, 22 mars 1999, n° 95BX00899 N° Lexbase : A5759BEZ).  Dans ce cas, le cocontractant est délié de ses engagements contractuels s’agissant de l’exécution des tranches concernées.  

4 - La réservation des marchés

Les articles L. 2113-12 et suivants du Code de la commande publique prévoient la possibilité pour les acheteurs publics de réserver un marché ou certains lots :  
 
- soit aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés,  
 
- soit aux entreprises de l'économie sociale et solidaire. 

Ces dispositions répondent à un objectif croissant de favoriser l’accès des structures d’insertion à la commande publique. En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics, les acheteurs publics n’avaient pas la possibilité matérielle de réserver un marché ou un lot que pour des entreprises adaptées ou des services d'aide par le travail.  

Nouveauté loi "ASAP" du 7 décembre 2020 : Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions précitées (CCP, art. L. 2113-14 N° Lexbase : L1742LZK).

Droits sociaux des personnes détenues : des marchés ou des lots d'un marché peuvent être réservés à des opérateurs économiques qui les exécutent dans le cadre des activités de production de biens et de services qu'ils réalisent en établissement pénitentiaire lorsque la proportion minimale de personnes détenues devant être employées dans le cadre de ce nouveau dispositif est d'au moins 50 %. La décision de réserver est mentionnée dans l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation.

1 - Les règles générales

L’article R. 2121-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2600LRQ) précise que «l'acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l'ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires ». 
 
L’acheteur public est donc tenu de procéder, en amont du lancement de la procédure, à une estimation sincère et raisonnable de son besoin ; une telle estimation étant indispensable pour déterminer la procédure de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre.  
 
A ce titre, l’acheteur public devra être particulièrement vigilant et ne pas fractionner artificiellement son besoin afin de se soustraire aux procédures formalisées (C. com. pub., art. R. 2121-4 N° Lexbase : L3615LRC). Une telle situation est sanctionnée tant par le juge administratif, que par le juge pénal ou le juge financier. A titre d’illustration, tant le juge administratif que la Cour de discipline budgétaire et financière estiment que l’acheteur public méconnaît ses obligations de mise en concurrence en scindant artificiellement son besoin ; les marchés publics conclus répondant « à une même logique de métier et remplissant la même fonction économique et technique » (CAA Lyon, 15 mai 2014, n° 13LY01309 N° Lexbase : A9883MQ4 ; CDBF, 3 mai 2018, n° 220-783 N° Lexbase : A1956XME). 
 

L’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, publié au Journal officiel du 9 décembre 2021 (NOR : ECOM2136629V), fixe les nouveaux seuils de procédure formalisée pour la passation des marchés publics et des contrats de concession conformément aux Règlements délégués (UE) 2021/1950, 2021/1951, 2021/1952 et 2021/1953 de la Commission publiés au JOUE du 11 novembre 2021.
 
Au 1er janvier 2024, les seuils à partir desquels les acheteurs sont tenus de mettre en œuvre une procédure formalisée sont les suivants :

Aux termes de l’article III de l’avis, les autorités publiques centrales sont les suivantes :  - L'Etat, à l'exception des établissements du service de santé des armées,  - Les établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, à l'exception des établissements publics de santé,  - Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité juridique, - La caisse des dépôts et consignations,  - L'ordre national de la Légion d'honneur, - L'union des groupements d'achats publics (UGAP),  - La fondation Carnegie,  - La fondation Singer-Polignac. 

2 - La prise en compte de la nature des prestations 

Dans la pratique, pour estimer la valeur de son besoin, l’acheteur public doit prendre en compte la nature des prestations à réaliser : travaux, fournitures et/ou services.  
 
Premièrement, selon l’article R. 2121-5 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4337LR3), « pour les marchés de travaux, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux. Il y a opération de travaux lorsque l'acheteur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique ». 
 
En matière de travaux, pour déterminer la procédure applicable (procédure formalisée ou non), l’acheteur public doit se référer à la notion d’« opération ».  
 
A titre d’illustration, le Conseil d’Etat a estimé que les marchés ayant un objet identique, conclus par les mêmes parties et devant être exécutés sur un même lieu constituent une opération de travaux unique (CE, 26 juillet 1991, n° 117717 N° Lexbase : A9996AQB). De ce fait, l’acheteur public aurait dû évaluer son besoin en prenant en compte le montant global des marchés.  De même, doivent être regardés comme une opération de travaux unique les marchés portant sur la réalisation de travaux identiques et ce, même s’ils sont exécutés sur des lieux distincts (CE, 26 septembre 1994, n° 122759 N° Lexbase : A2575AS8 : « il ressort des pièces du dossier et notamment de l'examen du contenu des marchés que ceux-ci ont été conclus entre les mêmes parties pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits d'un même quartier de la commune de Châteaudun par l'utilisation de procédés techniques identiques ; que ces travaux ont fait l'objet de la publication d'un unique avis d'information et qu'ils devaient être effectués à des dates identiques dans les mêmes délais ; que, dès lors, sous l'apparence de quatre marchés, il s'agissait en fait de la réalisation d'une seule opération »). 
 
La notion d’opération de travaux prend donc en compte la nature des travaux à réaliser (unité fonctionnelle), le lieu de réalisation ainsi que les dates auxquelles les travaux doivent être réalisés (CE, 8 février 1999, n° 156333 N° Lexbase : A4422AX3). 
 
Deuxièmement, selon l’article R. 2121-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3736LRS), « pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle ». 

En matière de services ou de fournitures, pour évaluer le montant de son besoin, l’acheteur public doit donc se référer soit au caractère homogène ou non des prestations à satisfaire, soit à la notion d’unité fonctionnelle. S’agissant de la notion d’unité fonctionnelle, le juge administratif a pu préciser que, « si ces deux missions ont porté, l'une sur le contexte et la faisabilité de l'opération d'aménagement du site de l'Europôle, l'autre sur la programmation de l'opération elle-même, elles constituent toutefois, compte tenu de leur objet, un ensemble homogène représentant une unité fonctionnelle » (CAA Marseille, 26 février 2018, n° 17MA00088 N° Lexbase : A3035XGI). 

Calcul de la valeur estimée du besoin d'un marché de titres de paiement : pour le calcul de la valeur estimée de son besoin s'agissant d'un marché de titres de paiement, l'acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition (CE 2° et 7° ch.-r., 4 mars 2021, n° 438859, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A81214IM).

 
De plus, il y a lieu de noter qu’en cas de besoins récurrents, l’acheteur public doit évaluer le montant de son besoin en prenant en compte :  

• soit le montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché ;
• soit la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché (C. com. pub., art. R. 2121-7 N° Lexbase : L3735LRR). 

1 - Les conditions de recours à une procédure adaptée 

 L’article R. 2123-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2631LRU) précise les conditions dans lesquelles un acheteur public peut mettre en œuvre une procédure adaptée :  
 
« L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :

1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;

2° Un lot d'un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes : a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d'euros hors taxes pour des travaux ; b) Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ;

3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ;

4° Un marché ayant pour objet, quelle que soit la valeur estimée du besoin, un ou plusieurs des services juridiques suivants : a) Services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d'un mode alternatif de règlement des conflits ; b) Services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée au a ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure ». 
 

2 - Les règles applicables 
 

2.1 - Le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique 
 
Recourir à une procédure adaptée n’est pas synonyme de « liberté » pour l’acheteur public, les principes de la commande publique devant être respectés. Le Conseil d’Etat a ainsi rappelé que «les marchés passés en application du Code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique […] ; que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats » (CE, 24 février 2010, n° 333569 N° Lexbase : A4414ESB). 

Selon l’article R. 2123-4 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4107LRK), «lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ». 
 
En fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, l’acheteur public définit librement définir les conditions dans lesquelles la procédure de publicité et de mise en concurrence sera mise en œuvre.  
 
A titre d’illustration, pour certains marchés notamment de faible montant ou lorsque l’acheteur a une bonne connaissance du secteur économique, il pourra se limiter à adresser un simple courriel à des candidats potentiels les invitant à remettre une offre dans un délai fixé (QE n° 18838, JOAN, 2 avril 2013, p. 3582). 
 
En cas de contentieux et notamment dans l’hypothèse d’un référé précontractuel, il est important de noter que le juge administratif appréciera si les règles mises en œuvre par l’acheteur public sont suffisantes pour susciter la plus large concurrence possible au regard du besoin à satisfaire (CE, 7 octobre 2005, n° 278732 N° Lexbase : A6994DKA).  
 
Par conséquent, même dans le cas d’une procédure adaptée, l’acheteur doit assurer une publicité et une mise en concurrence suffisantes afin de permettre au plus grand nombre d’accéder à la commande publique.  
 
A titre d’illustration, le juge des référés précontractuels a prononcé l’annulation d’une procédure adaptée au motif que le délai fixé pour la remise des offres était insuffisant : «Dans ces conditions, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment de l’objet et du montant estimé du marché, le délai de douze jours ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise de leurs offres était insuffisant pour assurer une publicité appropriée auprès des prestataires ayant vocation à y répondre, de telle sorte que soient respectés les principes du libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats» (CAA Paris, 20 mars 2012, n° 11PA02323 N° Lexbase : A6793IIG et CE, 5 août 2009, n° 307117 N° Lexbase : A2160EK9). 

2.2 - Les conditions de recours à la négociation 
 
Les conditions dans lesquelles un acheteur public peut avoir recours à la négociation, dans le cadre des procédures adaptées, a donné lieu à de nombreux débats, notamment s’agissant de l’interprétation de la phrase « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » (CE, 18 septembre 2015, n° 380821 N° Lexbase : A4486NPT). 

Afin de clore ce débat, l’article R. 2123-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3732LRN) précise que « lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ». 
 
Par conséquent, afin d’éviter tout risque contentieux, il est conseillé aux acheteurs publics d’intégrer, dans leur règlement de consultation, la clause suivante :  
 
« Le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier. Ainsi, à l’issue d’un premier classement des offres, soit le pouvoir adjudicateur attribue le marché sur la base des offres initialement remises, soit il décide d’engager des négociations avec les candidats [dont les offres ont été les mieux classées dans la limite de X participants]. Les négociations pourront notamment être effectuées par mail, par fax, par le biais de la plate-forme électronique ou de réunions. A l’issue des négociations, les candidats remettront une offre modifiée dans un délai égal pour tous.  L’analyse des offres après négociations se fera par application des critères de sélection des offres définis au présent règlement de la consultation ». 

Quel que soit le montant du besoin, les acheteurs publics peuvent recourir à une procédure adaptée :  
 

• lorsqu’il s’agit de conclure un marché public de représentation juridique ;
• et/ou lorsque le besoin à satisfaire porte sur la fourniture de consultations juridiques dans la perspective d’un éventuel contentieux (C. com. pub., art. R. 2123-1 N° Lexbase : L2631LRU et R. 2123-8 N° Lexbase : L4105LRH).  

 
Il est important de noter que ces règles sont plus strictes que celles de la Directive « marchés publics » du 26 février 2014 (Directive 2014/24/UE), qui exclut de tels services du champ de la commande publique (article 10 de la Directive). Néanmoins, le Conseil d’Etat a estimé que la règlementation nationale pouvait être plus restrictive et soumettre ces services au respect des règles de la commande publique (CE 17 mars 2017, n° 403768 N° Lexbase : A4172UCI). 

Selon l’article L. 2124-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3910LRA), « lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens, l'acheteur passe son marché selon l'une des procédures formalisées définies par le présent chapitre ».  
 
Ainsi, en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, l’acheteur public peut décider de recourir à un appel d’offres (ouvert ou restreint), une procédure avec négociation ou un dialogue compétitif.  

1 - L’appel d’offres 

L’appel d’offres est défini comme «la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats» (C. com. pub., art. L. 2124-2 N° Lexbase : L3792LRU). 
 
L’article R. 2124-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2634LRY) précise que « l'acheteur choisit librement entre les formes d'appel d'offres suivantes : 1° L'appel d'offres ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner ; 2° L'appel d'offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à soumissionner ». 

 
2 - La procédure avec négociation 

 La procédure avec négociation est définie comme «la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques» (C. com. pub., art. L. 2124-3 N° Lexbase : L3791LRT). 
 
L’acheteur public ne peut pas librement recourir à la procédure avec négociation ; les conditions de recours à cette procédure devant s’interpréter strictement (CJUE, 14 septembre 2004, aff. C-601/10 N° Lexbase : A0197HZC). A défaut de respecter les conditions définies à l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4104LRG), la procédure est susceptible d’être annulée en cas de contentieux (moyen pouvant être soulevé d’office par le juge administratif : CE, 28 juillet 2000, n° 202792 N° Lexbase : A9423B8I). 
 
L’article R. 2124-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4104LRG) dispose que :  

« le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;

3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;

4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;

5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;

6° Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 (N° Lexbase : L2620LRH) et L. 2152-3 (N° Lexbase : L4776LRC), ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres ». 
 
►Voir la fiche de la DAJ « La procédure avec négociation » mise à jour le 1er avril 2019.

La procédure avec négociation peut être choisie par le pouvoir adjudicateur s’il doit être utilisé un procédé de construction complexe, même si l’impact final de celui-ci sur le lot est relativement limité (TA Bordeaux, 26 août 2022, n° 2204175 N° Lexbase : A59418G7).
 
Les prestations de service connues et normalisées doivent être exclues du champ de la procédure concurrentielle avec négociation (CE 2° et 7° ch.-r., 7 octobre 2020, n° 440575, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A05053XY).

3 - Le dialogue compétitif 

 Le dialogue compétitif est défini comme « la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre » (C. com. pub., art. L. 2124-4 N° Lexbase : L3793LRW). 
 
Les conditions de recours au dialogue sont identiques à celles applicables pour la procédure avec négociation (C. com. pub., art. R. 2124-5 N° Lexbase : L4104LRG).  
 
Dans la pratique, la procédure de dialogue compétitif permet d’engager un dialogue avec les candidats sélectionnés dans le but de trouver les solutions le plus adaptées pour répondre aux besoins de l’acheteur notamment lorsqu’il entend recourir à des solutions innovantes ou techniquement complexe. Dans ce contexte, les acheteurs publics peuvent être tentés de recourir à cette procédure et laisser aux candidats le soin de rédiger eux-mêmes le cahier des charges. Une telle posture devra être proscrite, le recours à la procédure de dialogue compétitif ne dispensant pas l’acheteur public de définir en amont les besoins attendus.   
 
Dans l’hypothèse d’un contentieux et notamment de référé précontractuel, le juge vérifie si les conditions requises pour recourir à la procédure de dialogue compétitif sont réunies. A défaut, la procédure de passation est susceptible d’être annulée et ce, même si le candidat évincé a participé à l’ensemble de la procédure (CE, 18 décembre 2017, n° 413527 N° Lexbase : A2207W8A). 

Le Code de la commande publique définit six techniques d’achat pouvant être utilisés par l’acheteur public en fonction du besoin à satisfaire, de sa technicité ou de sa récurrence.  
 
L’article L. 2125-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L7085LQH) dispose que :« l'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d'achat pour procéder à la présélection d'opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. 
 
Les techniques d'achat sont les suivantes : 
 
1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre.

La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure. Il n’est pas prohibé de prévoir des conditions d'attribution pour les marchés subséquents dans un accord-cadre mono-attributaire, ni contraire au principe de transparence de procéder à l'attribution simultanée d'un accord-cadre mono-attributaire et d'un marché subséquent (CE 2° et 7° ch.-r., 6 novembre 2020, n° 437718, mentionné aux tables du recueil Lebon [LXB=A009534B]). 

Depuis une décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 17 juin 2021, « Simonsen & Weel A/S » (CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23/20 [LXB=A76564WH]), les acheteurs ont désormais l’obligation d’indiquer en valeur et/ou en quantité, le montant estimé des accords-cadres. Ils devront aussi indiquer, en valeur ou en quantité, le montant maximal de l’accord-cadre (lire N° Lexbase : N8693BYM) (application à compter du 1er janvier 2022). Cette solution si elle constitue évidemment une limite dans la souplesse qu’offrait aux acheteurs le régime juridique d’utilisation de la technique d’achat qu’est l’accord-cadre, peut se justifier par les risques de dérives engendrés par l’absence d’indication d’un maximum, tantôt quant à l’utilisation abusive des accords-cadres, tantôt quant à la transparence des procédures et aux informations essentielles dont doivent nécessairement bénéficier les opérateurs économiques candidats.

En conséquence, des juridictions nationales ont déjà prononcé des annulations de procédure de passation au regard de l’interprétation donnée par l’arrêt « Simonsens » (CE 2° et 7° ch.-r., 28 janvier 2022, n° 456418, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A92207KP ; TA Bordeaux, 23 août 2021, n° 2103959 [LXB=A011543N]), le requérant devant cependant prouver avoir été lésé par l'irrégularité d’un accord-cadre sans montant maximal (TA Montreuil, 9 septembre 2021, n° 2110510 [LXB=A565644A]). Toutefois, le fait qu’un marché public soit passé sous forme d'un accord-cadre à bons de commandes ne comportant pas de montant ou de quantité maximale n’implique pas son irrégularité si le candidat n’a pas sollicité le pouvoir adjudicateur sur ce point (TA Cergy-Pontoise, 6 octobre 2021, n° 2111541 [LXB=A040049P]).

Contentieux : Un litige relatif à la passation d'un accord-cadre à bons de commandes conduite par la RATP agissant comme coordonnateur d'un groupement de commandes qu'elle a formé avec SNCF Voyageurs relève de la compétence du juge administratif (T. confl., 10 janvier 2022, n° 4230 N° Lexbase : A56307ID). En revanche, dans le cas où le groupement est constitué pour répondre à un seul contrat, le juge doit rechercher à quels besoins ce contrat doit majoritairement répondre (un litige relatif à la passation d'un accord-cadre à bons de commandes multi-attributaires de prestations de portage salarial conclu par la SNCF pour son compte, ainsi que pour celui de ses filiales, relève de la compétence du juge administratif, T. confl., 13 septembre 2021, n° 4224 [LXB=A469347X]).

2° Le concours, grâce auquel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet.
 
3° Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées.
 
4° Le système d'acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d'usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique.
 
5° Le catalogue électronique, qui permet la présentation d'offres ou d'un de leurs éléments de manière électronique et sous forme structurée.
 
6° Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un marché de fournitures d'un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leurs offres ». 

Selon l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3790LRS), « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables [..] lorsqu’en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d'intérêt général » (loi "ASAP"). 

1 - Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet 

1.1 - L’hypothèse de l’urgence impérieuse 
 
L’article R. 2122-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2625LRN) dispose que :  
 
« l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L.1334-2 du Code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du Code de la construction et de l'habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L. 201-1 du Code rural et de la pêche maritime. Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence ». 
 
Au sens de la Directive « Marchés publics » (Directive 2014/24 UE du 26 février 2014), l’urgence impérieuse doit résulter d’événements imprévisibles pour l’acheteur public ne lui permettant pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne doivent donc nullement résulter de manquements ou carences de l’acheteur public.  

A titre d’illustration, la Directive « Marchés publics » 2014/24 UE du 26 février 2014 estime que l’urgence impérieuse est satisfaite lorsqu’il s’agit de prendre des mesures rapides après une catastrophe naturelle et ce, notamment aux fins de sécuriser les personnes (CAA Marseille, 12 mars 2007, n° 04MA00643 N° Lexbase : A8848DUA).  
 
De même, pour le rétablissement du réseau téléphonique d’un hôpital, il est admis que l’acheteur puisse recourir à une procédure sans publicité ni mise en concurrence. Le Conseil d’Etat a jugé que « le retard entraîné par la circonstance que l’appel d’offres a légalement été déclaré infructueux a donné à la mise en service du réseau téléphonique de l’hôpital, laquelle devait intervenir le 15 novembre 1979, un caractère imprévu d’urgence » (CE, 11 octobre 1985, n° 38788 N° Lexbase : A3277AMC). 

En revanche, l’acheteur public n’est pas fondé à conclure un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence pour des travaux de rénovation d’un collège en invoquant l’urgence impérieuse liée la rentrée scolaire annuelle, un tel évènement n’étant pas imprévisible (CE, 1er octobre 1997, n° 151578 N° Lexbase : A4539ASW). De même, la condition d’urgence impérieuse n’est pas satisfaite, dans l’hypothèse de travaux de réparation d’un transformateur électrique au regard des dysfonctionnements répétés dans le temps (CE, 23 février 1990, n° 69588 N° Lexbase : A6503AQW). 
 

1.2 - En l’absence de candidature ou d’offre déposée ou en présence de candidatures irrecevables ou d’offres inappropriées 
 
L’article R. 2122-2 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2626LRP) précise que :  
 
« l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l'article R. 2144-7 (N° Lexbase : L2663LR3) ou des offres inappropriées définies à l'article L. 2152-4 (N° Lexbase : L2533LRA) ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

1° Appel d'offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

4° Marché relevant des 3° et 4° de l'article R. 2123-1 (N° Lexbase : L2631LRU). Dans les cas mentionnés aux 1°, 2° et 4° répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande ». 
 
Ainsi, l’infructuosité des procédures d’appel d’offres lancées par un pouvoir adjudicateur, des procédures formalisées lancées par une entité adjudicatrice ou des procédures adaptées peut donner lieu à la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence, à condition que les conditions initiales de la consultation ne soient pas substantiellement modifiées. Tout au plus, il est admis que le cahier des charges puisse être adapté au vu des difficultés rencontrées lors de la procédure initiale (CE, 12 mars 1999, n° 171293 N° Lexbase : A4738AXR). 
 
Toutefois, à supposer que l’infructuosité résulte d’une mauvaise définition du besoin ou d’une définition irréaliste du besoin à satisfaire, l’acheteur public aura intérêt à organiser une nouvelle mise en concurrence. En effet, dans une telle hypothèse, le cahier des charges devra nécessairement être modifié substantiellement afin de redéfinir les besoins.

1.3 - L’impossibilité de confier le marché à d’autres opérateurs pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité 
 
Selon l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4790LRT), l’acheteur public peut recourir à une procédure sans publicité ni mise en concurrence si le marché ne peut être confié qu’à un seul opérateur économique pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droit d’exclusivité. C'est le cas par exemple d'un marché public passé pour la conception et la réalisation d’une statue de Jeanne d’Arc dans le cadre de l’aménagement de surface d’un parc de stationnement (TA Nice, 23 février 2024, n° 2400418 [LXB=A81572UN] et lire le commentaire de E. Fernandez Begault et R. Denilauler, La nature d’une statue de Jeanne d’Arc boute la concurrence et l’allotissement hors de la consultation [LXB=N8767BZQ]. 
 
Pour justifier le recours à une telle procédure, l’acheteur public doit donc être en mesure de démontrer que :  

1. Seul un opérateur économique est en mesure de répondre à son besoin, aucune autre technique ou procédé ne pouvant le satisfaire.  

Lors de la définition de son besoin, l’acheteur devra veiller à ne pas réduire la concurrence. Si tel est le cas, la justification du recours à la procédure sans publicité ni mise en concurrence serait artificielle et donc susceptible d’être sanctionnée notamment par l’annulation de la procédure. La Directive « Marchés publics » du 26 février 2014 précise ainsi que « le recours à la procédure négociée sans publication ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur luimême en vue de la passation du marché » (cons. n°50). 
 
A titre d’exemple, le Conseil d’Etat a jugé que : « les circonstances que la société [X] aurait protégé par brevet le procédé d’extraction automatique du plastique particulièrement utile pour le projet concerné et que la société [Y] serait le seul constructeur à avoir développé, mis en œuvre, adopté, et perfectionné sur le marché français la technologie de fours à rouleaux, n’établissent pas que d’autres entreprises n’auraient pas été à même de pouvoir réaliser les prestations souhaitées tant au moyen des brevets mentionnés qu’en mettant en œuvre des techniques différentes ; que les conditions requises par les dispositions du 2° de l’article 312 bis n’étant pas remplies, le syndicat ne pouvait procéder à la passation de marchés négociés  » (CE, 11 octobre 1999, n° 165510 N° Lexbase : A4595AXH). 
 
De même, il a été jugé que « la circonstance que M. [X] et le bureau [Y] étaient titulaires des marchés conclus en avril 1995 dans le cadre de la rénovation du stade Félix-Bollaert n’est pas suffisante, en l’absence de nécessités techniques ou d’investissements préalables importants de la nature de ceux visés par les dispositions précitées, pour leur conférer la qualité de seuls cocontractants  possibles pour les prestations prévues » (CE, 30 juillet 2003, n° 223445 N° Lexbase : A2385C99). 
 
A contrario, il a été admis que « si les contrats litigieux constituent des marchés publics au sens de l’article 1er du code des marchés publics, s’agissant toutefois de prestations ayant nécessairement un caractère unique, une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football « Olympique Lyonnais » est le distributeur, s’avérait impossible au sens des dispositions précitées de l’article 28 du Code des marchés publics ; qu’il en résulte que le département du Rhône a pu légalement décider que les marchés seraient passés en l’absence de publicité et de mise en concurrence préalable, sans méconnaître les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats » (CE, 28 janvier 2013, n° 356670 N° Lexbase : A0148I4A).

2. Des raisons artistiques, techniques ou tenant à des droits d’exclusivité justifient le recours à un seul opérateur.  

S’agissant des raisons artistiques, il est difficile, en pratique, pour l’acheteur public de démontrer que seul un artiste peut répondre à son besoin. A titre d’illustration, si l’acheteur entend faire procéder à la réalisation d’une œuvre destinée à être exposée sur le domaine public, il ne pourra soutenir qu’elle peut être exécutée par un seul artiste (CAA Marseille, 30 septembre 2013, n° 11MA00299 N° Lexbase : A8254MLB). 
 
S’agissant des raisons techniques, l’acheteur public devra être particulièrement rigoureux afin de démontrer la quasi-impossibilité pour un autre opérateur de réaliser les prestations ou travaux attendus ou la nécessité de recourir à un procédé spécifique détenu par un seul opérateur.  
 
A ce sujet, la Directive « Marchés publics » 2014/24 du 26 février 2014 précise « parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés » (cons. n° 50).  
 
C’est notamment le cas dans l’hypothèse de travaux portant sur des réseaux d’eau et d’assainissement : « la condition d’investissements préalables et celle de nécessités techniques liées au maintien de l’homogénéité du réseau exigées pour le recours à la procédure du marché négocié sont, en l’espèce, remplies » (CE, 21 mai 1986, n° 56848 N° Lexbase : A6055AM9).  
 
De même, le respect de normes relatives à la protection de l’environnement et au transport des déchets peut conduit à ce qu’un seul centre d’enfouissement technique puisse traiter les déchets. Dans ce cas, l’acheteur public est contraint de conclure le marché avec l’exploitant du site (CE, 19 septembre 2007, n° 296192 N° Lexbase : A4141DYZ). 
 
En revanche, le fait que les travaux envisagés soient complémentaires d’une opération de réhabilitation et qu’il serait donc souhaitable de préserver l’homogénéité de l’ensemble des travaux, n’est pas suffisant pour établir que seule ladite société pouvait réaliser des travaux en cause (CE, 8 janvier 1992, n° 85439 N° Lexbase : A5715AR4 ; CE, 8 février 1999, n° 150919 N° Lexbase : A4366AXY). 

S’agissant des raisons tenant aux droits d’exclusivité, l’acheteur doit être en mesure d’apporter la preuve que la prestation attendue est protégée par un droit d’exclusivité, ce qui est le cas s’agissant de la maintenance ou de l’exploitation de logiciel (CE, 2 octobre 2013, n° 368846 N° Lexbase : A3426KMT). 
 
En revanche, en l’absence de certificat d’exclusivité explicite, le recours à la procédure sans publicité ni mise en concurrence n’est pas justifiée (CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588 N° Lexbase : A7956YPD).

1.4 - La livraison de fournitures complémentaires 
 
L’article R. 2122-4 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4610LR8) précise que :  
 
« l'acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet : Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées.  Lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ». 
 
1.5 - L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse 
 
Conformément aux dispositions de l’article R. 2122-4 du Code de la commande publique, un marché peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence pour l’achat de matières premières cotées et achetées directement en bourse.  
 
Selon la Directive « Marchés publics » 2014/24 UE du 26 février 2014, « une procédure de passation de marché n’est pas utile lorsque les fournitures sont achetées directement sur une bourse des matières premières, notamment les plateformes d’échange de produits de base telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et de produits énergétiques, où la structure d’échange multilatérale réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché » (cons. n° 50). 
 
1.6 - L’achat de fournitures ou services dans des conditions particulièrement avantageuses  
 
Aux termes de l’article R. 2122-5 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4789LRS), l'acheteur public peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, si trois conditions sont réunies :  

• l’achat porte sur des fournitures ou des services, ;
• l’achat est réalisé dans des conditions particulièrement avantageuses (par rapport aux conditions normales du marché) ;
• l’achat est réalisé auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d'activité, à l’occasion notamment de vente aux enchères par exemple. 

 
Une telle disposition doit permettre aux acheteurs publics d’optimiser et de rationaliser leurs dépenses. 
 
1.7 - L’attribution du marché au lauréat ou à l’un des lauréats d’un concours 
 
L’article R. 2122-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4500LR4) dispose que : 
 
« l'acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations ». 
 
Il convient de rappeler que le concours est une technique d’achat permettant à l’acheteur de choisir, après une mise en concurrence et l’avis d’un jury, un plan ou un projet. Un ou plusieurs lauréats sont alors désignés.  
 
Lorsque l’acheteur public entend attribuer le marché de services (le plus souvent un marché de maîtrise d’œuvre) au lauréat, il n’est pas tenu de procéder à une nouvelle mise en concurrence et peut attribuer directement le marché (C. com. pub., art. R. 2162-15 N° Lexbase : L4315LRA). Tout au plus, si plusieurs lauréats ont été désignés, ils doivent tous être invités aux négociations.  
 
1.8 - La réalisation de prestations similaires pour les marchés de services ou de travaux 
 
Selon l’article R. 2122-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3734LRQ), « l’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence ». 
 
Deux conditions doivent néanmoins être satisfaites :  
 

• la possibilité de recourir à cette procédure doit avoir été mentionnée dans le premier marché ; 
• et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. 

2 - Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité de l’acheteur 

S’agissant des pouvoirs adjudicateurs, l’article R. 2122-10 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2630LRT) précise qu’ils peuvent conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les marchés « ayant pour objet l'achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement ». 
 
S’agissant des entités adjudicatrices, elles peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence (C. com. pub., art. R. 2122-11 N° Lexbase : L3959LR3) :  
 
- des marchés à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement ;
 
- et des marchés d'achat de fournitures qu'il est possible d'acquérir en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché. 

           3 - Les marchés négociés sans publicité mais avec mise en concurrence préalable (émeutes urbaines de juin 2023)

Peuvent être négociés sans publicité mais avec mise en concurrence préalable les marchés de travaux soumis au Code de la commande publique nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l'ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 1 500 000 d'euros hors taxes.

Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 1 000 000 d'euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

• soit l’acheteur attribue directement le marché au lauréat désigné à l’issue du concours ;
• soit l’acheteur engage des négociations avec les lauréats du concours. Il est à noter que l'acheteur n'est pas tenu d'organiser un concours pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre portant sur (C. com. pub., article R. 2172-2 N° Lexbase : L2679LRN) :  
• des travaux de réutilisation ou de réhabilitation d'ouvrages existants ou  la réalisation d'un projet urbain ou paysager ;
• des ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation ;
• et des ouvrages d'infrastructures. 

De plus, si aucune mission de conception n’est confiée au futur titulaire, l’acheteur public n’est pas tenu d’organiser un concours.  
 

1 - Les exclusions de plein droit 

Les exclusions de plein droit des procédures de passation des marchés publics sont définies aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5, ainsi qu’à l’article L. 2341-1 du Code de la commande publique. 
 
Ces exclusions reposent sur la commission d’infractions ou de comportement constatés par une personne extérieure à l’acheteur public :  

- les peines prononcées par un juge pénal ;

- le défaut de régularité au regard des obligations sociale ou fiscales constaté par un juge ou une administration ;

- l'état de liquidation judiciaire, faillites ou redressement judiciaire constaté par le tribunal de commerce  (attention, depuis l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020, portant diverses mesures en matière de commande publique, les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement sont désormais autorisées à se porter candidates aux contrats de la commande publique);

- et la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal.  
 
Dans la pratique, l’acheteur public ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion justifiant le rejet automatique de la candidature de l’opérateur économique ; aucune analyse ou appréciation n’étant requise.  

Dès lors qu'une condamnation par le juge pénal a été prononcée à raison de celles-ci, la durée de l'exclusion de la procédure de passation d'un marché public pour des faits de nature à remettre en cause le professionnalisme et fiabilité du candidat doit s'apprécier au regard de la date de cette condamnation, même non définitive (CE, 2°-7° ch. réunies, 16 février 2024, n° 488524, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A73012MD). Lire le commentaire de cette décision par P. Guellier, Jurisprudence « Département des Bouches-du-Rhône » : extension du domaine de la lutte (anticorruption) N° Lexbase : N8863BZB.

La « rédemption » du candidat : depuis la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, a personne qui se trouve dans l'un des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l'infraction pénale ou la faute, qu'elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.

Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l'infraction pénale ou de la faute.

Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché (CCP, art. L. 2141-6-1).

Concernant le risque pénal, la CJUE a exclu l'exclusion automatique du soumissionnaire faisant appel aux capacités d'un tiers devant, lui, être exclu de la procédure pour avoir fourni une déclaration mensongère quant à l'existence de condamnations pénales ayant acquis force de chose jugée (CJUE, 3 juin 2021, aff. C-210/20, Rad Service Srl Unipersonale N° Lexbase : A29814UX).

En revanche, si un candidat est placé en redressement judiciaire, il appartient à l’acheteur public de vérifier s’il est autorisé à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. Si tel est le cas, la candidature doit être admise. Le Conseil d’Etat a, en effet, jugé que « les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu’elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d’exécution du marché ; que, dans l’hypothèse où l’entreprise candidate à l’attribution d’un marché public a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l’entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d’exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable ; que, dans la négative, le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette société  »  (CE, 26 mars 2014, n° 374387 N° Lexbase : A2310MIE). 

La Haute juridiction a encore récemment précisé qu’une société faisant l’objet d’un plan de redressement judiciaire peut être admise à candidater à un marché public et ce, même si la durée d’exécution du marché excède la durée d’apurement du passif prévu par ce plan de redressement (CE 2° et 7° ch.-r., 25 janvier 2019, n° 421844, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3232YUA). En revanche, une entreprise en période d’observation, c’est-à-dire faisant l’objet d’une procédure de redressement judiciaire mais n’ayant pas -encore- fait l’objet d’un plan de redressement ne peut être regardée comme habilitée à poursuivre l’exécution du marché au-delà de cette période d’observation (CE, 10 novembre 2010, n° 341132, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8948GGI).

Par une décision du 21 octobre 2019, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de venir une nouvelle fois réaffirmer les modalités d’appréciation des candidatures d’une entreprise placée en redressement judiciaire, procédure ouverte cette fois non pas en amont de la procédure de passation mais après la date limite de réception des offres, et préciser les possibilités pour une entreprise jugée incapable à exécuter le marché de régulariser sa candidature. Il dit ici pour droit que le plan de cession arrêté dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ne permet pas à l’entreprise cessionnaire de substituer, après la date limite de réception des offres, sa candidature à celle de l’entreprise cédante (CE 2° et 7° ch.-r., 21 octobre 2019, n° 416616, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9676ZRZ et lire N° Lexbase : N1327BYS).

Précisions de la CJUE : Peut être exclu d'une procédure de passation de marché public un opérateur économique qui, à la date de la décision d'exclusion, a présenté une requête aux fins d'obtenir le bénéfice d'un concordat préventif (qui vise à empêcher les créanciers, pendant une durée déterminée par la loi sur les faillites, d'engager des poursuites à l'encontre du patrimoine du débiteur et de limiter les droits dont dispose le requérant sur son patrimoine), en se réservant la possibilité de présenter un plan prévoyant la poursuite de l'activité (CJUE, 28 mars 2019, aff. C-101/18 N° Lexbase : A2847Y7L).

Peut également être exclu d'une procédure de passation de marché public un opérateur économique n'indiquant pas séparément les coûts de main d'oeuvre dans son offre. Toutefois, si les dispositions de l’appel d’offres ne permettent pas aux soumissionnaires d’indiquer ces coûts dans leurs offres économiques, les principes de transparence et de proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas au fait de permettre aux soumissionnaires de régulariser leur situation et de satisfaire aux obligations prévues par la réglementation nationale en la matière dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur (CJUE, 2 mai 2019, aff. C-309/18 N° Lexbase : A4800ZAZ).

2 - Les exclusions à l’appréciation de l’acheteur 

Les exclusions à l’appréciation de l’acheteur public sont définies aux articles L. 2141-7 à L. 2141-11 du Code de la commande publique. 
 
Dans la pratique, l’acheteur public a la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché public les opérateurs économiques suivants :  
 
- ceux ayant dû verser des verser des dommages et intérêts, ayant été sanctionnées par une résiliation ou ayant fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat les années précédentes ;
 
- ceux ayant, par leur comportement, influé indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur (même commises à l’occasion de procédures de passation antérieures, CE 2° et 7° ch.-r., 24 juin 2019, n° 428866 N° Lexbase : A3721ZGW), ayant obtenu des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché ou ayant fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;
 
- ceux pour lesquels il existe des éléments suffisamment probants pour en déduire qu’ils ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;

- les personnes soumises à l'article L. 229-25 du Code de l'environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d'établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre pour l'année qui précède l'année de publication de l'avis d'appel à la concurrence ou d'engagement de la consultation ;
 
- ceux qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens (c’est notamment le cas lorsque l’opérateur a participé aux études préalables au lancement du marché) et même sans intention démontrée de favoriser un candidat (CE 2° et 7° ch.-r., 25 novembre 2021, n° 454466, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A13147DZ). 

Dans ces hypothèses, l’exclusion n’est pas automatique, La CJUE estime ainsi que la demande d'apport de preuve des mesures correctrices doit être explicite (CJUE, 14 janvier 2021, aff. C-387/19, RTS infra BVBA N° Lexbase : A23234CZ).

Ainsi, le fait qu’une société a obtenu des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu en raison d'un dysfonctionnement informatique majeur de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur n’implique pas pour celui-ci l’obligation d'exclure cette société de la procédure de passation (CE, 2°-7° ch. réunies, 2 février 2024, n° 489820, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A92462IB).

Il avait aussi été jugé que l’absence de dispositif de mise en conformité permettant à un opérateur économique candidat à l'attribution d'un contrat de concession d'échapper aux interdictions de soumissionner prévues en cas de condamnation pour certaines infractions est contraire au droit de l’Union européenne (CE 2° et 7° ch.-r., 12 octobre 2020, n° 419146, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A40603XN, à la suite de CJUE, 11 juin 2020, aff. C-472/19 N° Lexbase : A43393NZ). Il avait aussi été jugé qu'une personne dont le jugement l'ayant condamnée à une peine d'exclusion des marchés n'est pas exécutoire en raison de l'appel formé à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché (CE, 2°-7° ch. réunies, 2 novembre 2022, n° 464479, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A82828R8).

La loi loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 apporte donc un correctif bienvenu. Dorénavant, l'acheteur qui envisage d'exclure une personne  doit la mettre à même de fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats.

La personne établit notamment qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu'elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10 du Code de la commande publique. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations.

Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché (CCP, art. L. 2141-11).

De manière plus sévère, concernant le deuxième point (principe d'impartialité), les juges bordelais ont estimé que la participation d'un futur sous-traitant à la préparation de la mise en concurrence impose que sa candidature ultérieure soit rejetée (CAA Bordeaux, 22 février 2021, n° 18BX03381 N° Lexbase : A94124H3). La procédure est également entachée de défaut d'impartialité si l'agent de la collectivité qui a mené la procédure de passation est un ancien salarié de la société attributaire (CAA Marseille, 14 juin 2021, n° 20MA02773 N° Lexbase : A68284WS).

Choix par le candidat d'une dénomination sociale créant un risque de confusion avec un autre candidat : Le choix par le candidat d'une dénomination sociale créant un risque de confusion avec un autre candidat ne peut être considéré comme une tentative d'influence indue sur une procédure de passation en cours ou récente autorisant le rejet d'une candidature (CE 2e - 7e ch. réunies, 24 mars 2022, n° 457733, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A34237R9).

Possibilité pour l'acheteur d’exclure de la procédure de passation des marchés publics les entreprises qui n’ont pas publié de plan de vigilance (nouveauté loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 "climat et résilience N° Lexbase : L6065L7R) : L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes soumises à l'article L. 225-102-4 du Code de commerce qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues au même article L. 225-102-4 pour l'année qui précède l'année de publication de l'avis d'appel à la concurrence ou d'engagement de la consultation. Une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation (CCP, art. L. 2141-7-1). 

Le plan de vigilance constitue un élément essentiel de la mise en œuvre du devoir de vigilance par les entreprises et de l’intégration des préoccupations environnementales sur l’ensemble de la chaîne de production, sans se restreindre à l’activité directe de la société. Pour que l’ensemble des entreprises concernées par la loi sur le devoir de vigilance prennent des mesures adéquates et raisonnables relatives à l’identification et la prévention de la destruction grave d’un écosystème ou du dépassement manifeste et non négligeable des limites planétaires, il apparaît donc pertinent d’agir directement sur la commande publique en permettant d'exclure de la procédure de passation celles qui se situent hors-la-loi.

 
S’agissant des manquements constatés dans l’exécution de précédents marchés, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler aux acheteurs publics qu’aucune exclusion systématique n’est envisageable. L’acheteur public doit apprécier si l’opérateur économique présente des garanties nouvelles. Si tel n’est pas le cas, la candidature peut être écartée (CE, 15 décembre 2011, n° 348110 N° Lexbase : A4999H8N ; CE, 10 juin 2009, n° 324153 N° Lexbase : A0588EIM). La CJUE a également indiqué qu'il ne saurait exister d'exclusion automatique d'un candidat en cas de sous-traitance occulte dans un précédent marché, même si ce dernier, "en vertu des exigences de transparence et de loyauté", est tenu d'informer le pouvoir adjudicateur de sa situation (CJUE, 3 octobre 2019, aff. C-267/18 N° Lexbase : A5072ZQW). 

Notion de "défaillances importantes ou persistantes" appliquée au cas d'une sous-traitance occulte : le pouvoir adjudicateur doit apprécier l'importance de la partie du marché qui a été sous-traitée et si l'intervention du sous-traitant a eu une incidence négative sur l'exécution de ce marché, et si le contrat relatif à ce marché comportait une obligation d'exécution personnelle par l'adjudicatiare lui-même ou s'il subordonnait le recours à un sous-traitant à l'obtention de l'agrément préalable de la commune (CJUE, 3 octobre 2019, aff. C-267/18 N° Lexbase : A5072ZQW).

1 - Les conditions générales de participation  
 

Dès le lancement de la procédure de passation du marché, l’acheteur public doit porter à la connaissance des opérateurs économiques les critères sur la base desquels leur candidature sera jugée.  
 
Selon l’article L. 2142-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L8495LQP), l’acheteur public ne peut imposer aux candidats que des conditions de participation propres à garantir qu’ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. 

Les conditions de participation doivent alors être liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. 
 
Pour justifier de leur capacité, l’acheteur public ne pourra exiger de la part des candidats que la transmission des documents limitativement énumérés au titre de l’arrêté du 29 mars 2016, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (CE, 26 mars 2008, n° 303779 N° Lexbase : A5969D79 ; CE, 21 novembre 2007, n° 291411 N° Lexbase : A7254DZP).  
 
Ainsi, au stade de la candidature, l’acheteur public ne peut exiger de la part des candidats qu’ils disposent d’autorisations spécifiques  (CE, 5 février 2018, n° 414846 N° Lexbase : A3480XDA) ou qu’ils justifient en avoir fait la demande (CE, 21 novembre 2007, n° 291411 N° Lexbase : A7254DZP : « ces dispositions n’autorisent pas l’acheteur public, quand bien même l’exécution du marché suppose comme en l’espèce l’obtention d’autorisations sur le fondement des dispositions des articles L. 511-1 et suivants du Code de l’environnement (N° Lexbase : L2871IPZ), relatifs aux installations qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients, à exiger des entreprises concernées qu’elles attestent dès le stade de la candidature qu’elles possèdent les autorisations requises ou qu’elles ont reçu récépissé d’une demande ; qu’il en résulte qu’en annulant pour ce motif la procédure de passation du marché litigieuse, le juge des référés du tribunal administratif de Caen n’a pas commis d’erreur de droit »). 
 
S’agissant de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, l’acheteur public peut exiger que l’opérateur économique justifie son inscription sur un registre professionnel (C. com. pub., art. R. 2142-5 N° Lexbase : L4101LRC). 
 
S’agissant des capacités techniques et professionnelles, l’acheteur public peut exiger que le candidat fournisse une liste de références similaires à l’objet du marché éventuellement accompagnée de certificats de bonne exécution mais également des certificats de qualification professionnelle (C. com. pub., art. R. 2142-13 N° Lexbase : L3809LRI et R. 2142-14 N° Lexbase : L3966LRC).  
 
Si l’acheteur public sollicite la production d’un certificat de qualification professionnelle établi par un organisme indépendant, il devra veiller à ce qu’une telle demande ne soit pas discriminatoire et donc susceptible de restreindre la concurrence.

Il ne pourra ainsi pas exiger un agrément dans l'Etat membre d'exécution au soumissionnaire bénéficiaire d'un agrément similaire dans l'Etat membre dans lequel il est établi (CJUE, 20-05-2021, aff. C-6/20, Riigi Tugiteenuste Keskus, anciennement Innove SA N° Lexbase : A25404SU).

 
En tout état de cause, pour éviter tout risque contentieux, l’acheteur public devra préciser, dans le règlement de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou tout autre justificatif équivalent. Le Conseil d’Etat a, en effet, jugé que « l'acheteur public est tenu, lorsqu'il précise dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et documents qu'il invite les candidats à produire, de permettre à ces derniers d'apporter la preuve de leur capacité professionnelle par tout moyen ; que cette obligation est satisfaite lorsque l'acheteur public a précisé, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou d'autres justificatifs regardés comme équivalents » (CE, 25 janvier 2006, n° 278115 N° Lexbase : A5424DMT). 

Dans le cadre d’une procédure adaptée, le Conseil d’Etat a admis que l’acheteur public peut retenir un critère de jugement des offres reposant sur l’expérience des candidats (CE, 2 août 2011, n° 348254 [LXB=] : « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire »). 
 
Dans l’hypothèse d’une procédure formalisée, seules les capacités professionnelles directement affectées à la réalisation des prestations ou des travaux peuvent être prises en compte au stade de l’analyse des offres (CE, 11 mars 2013, n° 364706 N° Lexbase : A4460I93: « si elles imposent au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités des candidats au moment de l'examen des candidatures, ces dispositions ne lui interdisent pas, s'il est non discriminatoire et lié à l'objet du marché, de retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations du marché afin d'en garantir la qualité technique »). C’est la raison pour laquelle les acheteurs publics demandent quasisystématiquement, dans le cadre du mémoire technique, que les candidats précisent l’équipe affectée à la mission.  
 
S’agissant de la capacité financière et économique, l’objectif pour l’acheteur public est de s’assurer que le candidat pourra effectivement exécuter les travaux ou prestations objet du marché. Cette analyse s’effectue à partir du chiffre d’affaires réalisé par le candidat. 
 
De plus, l’acheteur public peut demander aux candidats de justifier qu’ils sont couverts par une assurance pour les risques professionnels (C. com. pub., art. R. 2142-12 N° Lexbase : L4097LR8).  

2 - La fixation de niveaux de capacité minimum 
 

Au stade de la candidature, l’acheteur public peut fixer des niveaux minima de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché. Dans ce cas, seuls les opérateurs économiques, dont la candidature satisfait aux exigences minimales de capacités, seront admis à présenter une offre ; les autres candidats ayant leur candidature rejetée.  
 
La fixation de niveaux minima de capacités a nécessairement pour effet de restreindre la concurrence, seuls certains opérateurs pouvant se porter candidat. C’est la raison pour laquelle, en cas de contentieux, le juge administratif vérifie si le niveau de capacité fixé par l’acheteur public n’est pas disproportionné par rapport à l’objet du marché (CE, 7 mai 2013, n° 365706 N° Lexbase : A1557KDZ : « le juge ne peut annuler une procédure de passation d’un marché pour un tel motif que si l’exigence de capacité technique imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée »).  
 
A titre d’exemple, dans le cadre d’un référé précontractuel, le juge a estimé que l’acheteur avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en fixant un niveau minimal de capacité financière disproportionné par rapport à l’objet du marché ; les candidats devant justifier d’un chiffre d’affaires trois fois supérieur au montant du marché (CE, 17 novembre 2006, n° 290712 N° Lexbase : A5505DSP). En revanche, il a admis que les spécificités techniques d’un marché justifiaient que l’acheteur public fixe des niveaux minima de capacités techniques (CE, 7 mai 2013, n° 365706 N° Lexbase : A1557KDZ). 
 

3 - La possibilité de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre  

 L’acheteur public a la possibilité de limiter le nombre de candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue, sous réserve que ce nombre soit suffisant pour assurer une concurrence effective (C. com.pub., art. R. 2142-15 N° Lexbase : L3731LRM).  
 
Dans ce cas, l’acheteur public doit porter à la connaissance des candidats, dans l’avis d’appel public à la concurrence, les critères de sélection qu’il appliquera pour sélectionner les candidatures (C. com.pub., art. R. 2142-16 N° Lexbase : L3730LRL).   
 
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que «lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l'hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats » (CE, 10 avril 2015, n° 387128 N° Lexbase : A5058NGG). 
 
La possibilité de limiter le nombre de candidats à présenter une offre concerne les procédures formalisées mais également les procédures adaptées (QE n° 07297, JO Sénat, 5 février 2009, p. 280, réponse publ. 7 mai 2009, p. 1143, 13ème législature N° Lexbase : L6521KL4).

4 - Les groupements d’opérateurs économiques  
 

Au nom du principe de libre accès à la commande publique, tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public (sous réserve de ne pas entrer dans un des cas d’exclusion définis aux articles L. 2141-1 (N° Lexbase : L7086LQI) à L. 2141-5 (N° Lexbase : L8498LQS) et L. 2341-1 (N° Lexbase : L7107LQB) du Code de la commande publique), ce qui inclut les autoentrepreneurs, les entreprises liées mais également les groupements d’entreprises.  
 
Pour répondre à une consultation, plusieurs opérateurs économiques peuvent décider de se grouper pour présenter une candidature et une offre commune (C. com. pub., art. R. 2142-19 N° Lexbase : L3967LRD).  
 
Lorsqu’ils présentent leur candidature, les opérateurs économiques peuvent décider :  
 
- soit de se grouper dans le cadre d’un groupement conjoint, ce qui signifie que chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ;
 
- ou soit de se grouper dans le cadre d’un groupement solidaire, ce qui signifie que chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. 
 
L’acheteur public ne peut ni imposer aux candidats de se grouper, ni imposer, au stade de la candidature, une forme juridique de groupement déterminée (CAA Nantes, 27 juin 2008, n° 07NT01245 [LXB=A4307EHY ]: « la personne responsable du marché ne peut imposer ou interdire aux candidats à l'attribution du marché une forme de groupement d'entreprises »). 
 
En revanche, pour les besoins du marché, l’acheteur public peut imposer au groupement attributaire une forme juridique (conjoint ou solidaire) ; une telle exigence devant être indiquée dans les documents de la consultation (C. com. pub., art. R. 2142-22 N° Lexbase : L3726LRG et CE, 29 octobre 2007, n° 301065 N° Lexbase : A2018DZR).  

De plus, l’acheteur public peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l'un des membres du groupement, à condition de l'avoir mentionné dans les documents de la consultation (C. com. pub., art. R. 2142-27 N° Lexbase : L3969LRG).  Il peut aussi exiger, lorsque les spécificités du marché le justifient, que chaque membre du groupement candidat fasse preuve de l’aptitude requise pour l’exécution des prestations de celui-ci (Cass. com., 27 janvier 2021, n° 18-20.783, F-P [LXB=A16194EP]).

La composition du groupement est la répartition des tâches est d'importance : ainsi, est illégale la participation des personnes agréées au titre du contrôle technique à un groupement d'entreprises se livrant à des activités de conception, d'exécution ou d'expertise d'ouvrage (CE 2° et 7° s-s-r., 27 avril 2021, n° 447221, mentionné aux tables du recueil Lebon [LXB=A41284QX] ; CE, 18 juin 2010, n° 336418, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9861EZA).

1 - Les éléments à produire par le candidat 

Si la présentation du dossier de candidature n’est soumise à aucun formalisme, son contenu est règlementé (C. com. pub., art. R. 2143-3 N° Lexbase : L2655LRR).  
 
Ainsi, à l’appui de sa candidature, le candidat doit produire :  
 
- une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 (N° Lexbase : L7086LQI) à L. 2141-5 (N° Lexbase : L8498LQS) et L. 2141-7 (N° Lexbase : L4441LRW) à L. 2141-11 (N° Lexbase : L4494LRU), notamment qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 (N° Lexbase : L7732LQG) à L. 5212-11 (N° Lexbase : L0281LMD) du Code du travail, 

- les renseignements demandés par l'acheteur public aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. Saisi par la société dont l’offre a été rejetée, le juge des référés doit rechercher si la société attributaire a produit, à l'appui de son offre, les éléments justifiant de sa capacité économique et financière (Cass. com., 13 avril 2023, n° 20-22.095, FS-B [LXB=A99299N3]).

 
Les articles R. 2143-5 (N° Lexbase : L2657LRT) et suivants du Code de la commande publique précisent les documents ainsi que les moyens de preuve admis pour justifier :  

- d’une part, que l’opérateur économique n’est pas concerné par les cas d’exclusion de plein droit (attestations sur l’honneur, certificats délivrés par les administrations et organismes compétents, extrait K-Bis) ;
 
- et, d’autre part, qu’il dispose des capacités requises pour exécuter le marché (certificats ou tout autre document équivalent).  
 
De plus, l'acheteur est tenu d’accepter que le candidat présente sa candidature sous la forme d'un document unique de marché européen (DUME) (C. com. pub., art. R. 2143-4 N° Lexbase : L2656LRS).  
 
Une telle disposition vise à simplifier l’accès des entreprises à la commande publique en « allégeant » les formalités à satisfaire au stade de la réponse aux consultations. Les opérateurs économiques peuvent, en effet, réutiliser le DUME qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition de confirmer que les informations qui y figurent sont toujours valables. 

Signalons que l’évolution de la masse salariale est une information essentielle devant être fournie par le titulaire d’un marché aux nouveaux attributaires d’un marché public en cours de renouvellement (Cass. com., 11 janvier 2023, n° 20-13.967, F-B N° Lexbase : A646087E).

2 - Le cas des entreprises nouvellement créées 

Afin de permettre aux entreprises nouvellement créées d’accéder à la commande publique, il est admis qu’elles puissent ne pas disposer de certaines pièces requises au stade de la candidature ; sans pour autant que cette absence soit rédhibitoire.  A ce titre, l’article R. 2142-14 (N° Lexbase : L3966LRC) du Code de la commande publique précise que « l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat ». 
 
Le Conseil d’Etat estime également que l’accès des entreprises de création récente au marché public n’est pas une simple faculté mais une obligation. Par conséquent, l’acheteur public doit permettre aux entreprises nouvellement créées de justifier de leurs capacités financières et techniques et de leurs références professionnelles par tout moyen (CE, 9 mai 2012, n° 356455 N° Lexbase : A1874ILY). Par exemple, s’agissant des capacités financières, le juge administratif a rappelé que «s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen » (CAA Bordeaux, 30 octobre 2012, n° 11BX00661 N° Lexbase : A0738IXM). 

Une réponse ministérielle a également précisé qu’« une société créée récemment peut, pour justifier de ses capacités financières, demander que soient également prises en compte les capacités financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui existent entre elle et ces opérateurs (sous-traitant, filiale, société mère, entreprise tierce...). La société candidate doit alors justifier des capacités financières des opérateurs sur lesquels elle compte s'appuyer, en produisant les renseignements ou documents exigés par l'acheteur et apporter la preuve qu'elle en disposera pour toute l'exécution du marché […]. Dans un souci d'efficacité économique, il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs d'autoriser les candidats, de manière systématique, à prouver leurs capacités financières par des documents qu'ils jugent équivalents. Il peut ainsi être demandé aux candidats de fournir, en remplacement des bilans ou des extraits de bilans, une 'déclaration appropriée de banque', dont la forme est laissée à la discrétion de l'établissement de crédit. L'acceptation de documents équivalents permet à l'acheteur public de faire jouer la concurrence, tout en s'assurant de la solidité financière de son cocontractant » (Réponse ministérielle, Question n° 101273, 17 mai 2011, p.5148). 
 
Dans la pratique, en présence d’une entreprise de création récente, l’acheteur public doit donc vérifier si elle démontre sa solidité financière et sa capacité à pourvoir exécuter le marché au regard des pièces qu’elle sera en mesure de fournir. L’absence de production des documents exigés dans le règlement de consultation n’est pas un motif suffisant pour écarter la candidature, l’entreprise nouvellement créée pouvant justifier de ses capacités par tout moyen de preuve.

3 - La traduction en français 

L'acheteur public peut exiger que les candidats joignent une traduction en français aux éléments et documents rédigés dans une autre langue (C. com.pub., art. R. 2143-16 N° Lexbase : L2661LRY). 
 
En présence d’une offre ne comportant pas les documents traduits, l’acheteur public est tenu de l’écarter comme étant irrégulière (CE, 29 juin 2012, n° 357617 N° Lexbase : A0650IQ7 : « l'offre de cette dernière, qui ne comportait pas les certificats de normalisation en langue française exigés par les documents de la consultation, était incomplète et donc irrégulière »).

4 -La clause "Molière"

La présence d'une clause "Molière" imposant la langue française lors de la passation du contrat dans le règlement de consultation d'un marché public doit entraîner la suspension de l'exécution de ce marché (CAA Lyon, 24 septembre 2020, n° 18LY00510 N° Lexbase : A03253XC ; TA Lyon, 13 décembre 2017, n° 1704697 N° Lexbase : A2511W8I ; CAA Paris, 13 mars 2018, n° 17PA03641 N° Lexbase : A8333XGQ), sauf si le titulaire du marché est en droit de recourir aux services d'un sous-traitant étranger (CE, 8 février 2019, n° 420296 N° Lexbase : A6226YWI).

1 - Les modalités de vérification 

 1.1 - La vérification de la complétude du dossier de candidature 
 
L’analyse des candidatures impose aux acheteurs publics de vérifier que les documents transmis sont complets.  
 
Dans la pratique, l’acheteur public est tenu de s’assurer que le candidat a transmis l’intégralité des pièces sollicitées dans le règlement de la consultation pour justifier qu’il n’entre pas dans un 
des cas d’exclusion de plein droit et qu’il dispose des capacités financières, économiques, techniques et professionnelles pour exécuter le marché.  
 
Si le dossier est complet, l’acheteur public peut procéder à son analyse.  
 
En revanche, si le dossier est incomplet, deux situations sont envisageables :  
 
- soit l’acheteur public écarte la candidature de l’opérateur économique, son offre étant irrégulière (non-respect des exigences du règlement de la consultation), cette obligation ne faisant pas obstacle à ce que des documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d'éléments d'information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l'appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d'irrégularité de l'offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère et précisent qu'en l'absence de ces informations, l'offre sera notée zéro au regard du critère ou sous-critère en cause (CE 2° et 7° ch.-r., 20 septembre 2019, n° 421075, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3218ZPU et lire les conclusions de G. Pellissier N° Lexbase : N0486BYN) ;
 
- soit l’acheteur public demande au candidat de compléter son dossier dans un délai approprié et identique pour tous (C. com. pub., art. R. 2144-2 N° Lexbase : L4784LRM). Le principe d’égalité de traitement des candidats impose à l’acheteur public de permettre à tous les candidats, dont le dossier est incomplet, de le compléter (CE, 4 mars 2011, n° 344197 N° Lexbase : A3040G4D). Si le candidat ne respecte pas ce délai ou s’abstient de produire les pièces absentes ou incomplètes, alors sa candidature sera écartée (CE, 3 octobre 2012, n° 359921 N° Lexbase : A8174ITW).  
 
La demande de régularisation du dossier de candidature est une faculté laissée à la discrétion de l’acheteur public.  

Attention : est engagée la responsabilité de la directice générale de la cohésion sociale au motif qu'elle a attribué un marché public sans disposer de l'intégralité des documents exigés des sociétés sous-traitantes (CDBF, 14 juin 2021, n° 251-826, « Direction générale de la cohésion sociale (DGCS) » N° Lexbase : A23097CI).

De plus, l’acheteur public doit veiller à ce que les informations figurant dans le dossier de candidature des opérateurs économiques ne soient pas erronées. Comme l’a rappelé le juge des référés précontractuels, « la prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat est susceptible de fausser l'appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats » (CE, 3 octobre 2012, n° 360952 N° Lexbase : A8176ITY). 
 
Il est donc conseillé aux acheteurs de ne pas négliger la phase d’analyse des candidatures ; le Conseil d’Etat rappelant régulièrement que «le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public » (CE, 29 avril 2011, n° 344617 N° Lexbase : A4373HPN). A défaut, l’acheteur prend le risque d’attribuer le marché à un candidat ne disposant manifestement pas des capacités requises pour exécuter le marché. Or, un tel manquement lèse nécessairement les concurrents et donc justifie l’annulation de la procédure de passation a minima au stade de l’analyse des candidatures en cas de référé précontractuel.  

1-3 La possibilité d’inverser les phases d’analyse des candidatures et des offres 
 
En application de l'article R. 2144-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4783LRL), l’analyse des candidatures doit s’effectuer au plus tard avant l'attribution du marché public.  
 
Dans la pratique, cela signifie qu’en procédure ouverte, l’acheteur a deux options :  
 
- soit il procède à la vérification des candidatures avant l’analyse des offres ; 
 
- soit il inverse l’ordre d’examen des candidatures et des offres et se limite à vérifier que l’attributaire pressenti (classé en première position à l’issue de l’analyse des offres) dispose des capacités requises pour exécuter le marché.  
 
Dans la seconde option, le travail d’analyse de l’acheteur est simplifié, puisqu’il n’aura qu’à vérifier que la candidature de l’attributaire pressenti, ce qui devrait lui occasionner un gain de temps considérable.  
 
Si l’analyse de la candidature de l’attributaire pressenti démontre qu’il n’a pas les capacités requises pour exécuter le marché, alors sa candidature et son offre devront être écartées. L’acheteur retiendra alors le candidat classé en deuxième position à supposer que sa candidature soit recevable (C. com. pub., art. R. 2144-7 N° Lexbase : L2663LR3).  

2 - L’invitation des candidats sélectionnés 

Si l’acheteur public a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, il est tenu d’inviter, par écrit, tous les candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue de manière simultanée (C. com. pub., art. R. 2144-8 N° Lexbase : L3974LRM).  
 
L’objectif est que les candidats sélectionnés disposent tous du même délai pour élaborer leur offre mais également du même niveau d’information et ce, afin d’éviter toute rupture d’égalité entre eux.  
 
A cet égard, l’article R. 2144-9 du Code de la commande publique ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 103561294, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-textedeloi", "_title": "R2144-9", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: L3975LRN"}}) précise les mentions minimales devant être contenues dans l’invitation à soumissionner : référence de l’avis d’appel public à la concurrence, la date limite de réception des offres, la liste des documents à fournir, la pondération ou hiérarchisation des critères d’attribution du marché, l’adresse du profil acheteur pour disposer des documents de la consultation.  

1 - La fixation des délais de réception des offres en fonction de la complexité du marché 

Lorsqu’un acheteur public lance une procédure de passation d’un marché, il « fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre » (C. com. pub., art. R. 2151-1 N° Lexbase : L2664LR4). 
 
Si, en procédure adaptée, l’acheteur définit librement le délai laissé aux opérateurs économiques pour déposer leurs offres ; en procédure formalisée, des délais minimaux doivent être respectés (C. com. pub., art. R. 2151-2 N° Lexbase : L4662LR4).  
 
Voir les tableaux actualisés de la DAJ :

- sur les délais applicables aux marchés publics des pouvoirs adjudicateurs qui sont des autorités centrales ;

- sur les délais applicables aux marchés publics des pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités centrales ;

- sur les délais applicables aux marchés publics des entités adjudicatrices.

En tout état de cause, quelle que soit la procédure mise en œuvre, l’acheteur doit veiller à laisser le temps nécessaire aux opérateurs économiques pour formaliser une offre. A ce titre, le Conseil d’Etat a rappelé qu’il incombe au juge des référés précontractuels de vérifier si le délai de consultation n’est pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres (CE, 11 juillet 2018, n° 418021 N° Lexbase : A8005XXR). 
 
Ainsi, si l’acheteur décide d’imposer une visite sur site, il devra tenir compte de cette obligation lors de la fixation des délais de réception des offres (C. com. pub., art. R. 2151-3 N° Lexbase : L4661LR3 ; TA Lille, 16 mars 2011, n° 1101226 N° Lexbase : A1070HPC).  
 
A titre d’illustration, dans le cadre d’une procédure adaptée, le juge a rappelé que, «si le pouvoir adjudicateur est libre, lorsqu'il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, notamment en ce qui concerne le délai laissé aux opérateurs économiques pour lui remettre une offre, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment de l'objet du marché envisagé, de son montant, de l'urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d'accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d'une visite des lieux et de l'importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés par l'article 1er du Code des marchés publics, applicables à tous les marchés publics quelle que soit leur procédure de passation » (CAA Nancy, 26 février 2019, n° 18NC00051 N° Lexbase : A3784Y8N). 
 
Les offres reçues hors délai sont éliminées (C. com. pub., art. R. 2151-5 N° Lexbase : L3805LRD). Ainsi, toute offre réceptionnée postérieurement au délai fixé par l’acheteur doit être écartée sans même être analysée. Il est à noter qu’avec la dématérialisation des procédures, il ne devrait plus exister de litige quant à la question de savoir si l’offre a été ou non déposée hors délai ; l’horodatage étant indiscutable. La sanction peut donc être très sévère pour les opérateurs économiques. À titre d’exemple, une offre déposée avec vingt-cinq secondes de retard doit être considérée comme reçue hors-délai et donc éliminée (TA Dijon, 28 décembre 2018, n° 1803328 N° Lexbase : A4216YSX).

Le Conseil d'Etat a pris une position beaucoup plus conciliante : hors faute avérée du candidat, la tardiveté de la remise de l'offre doit être regardée comme imputable à un dysfonctionnement de la plateforme électronique utilisée faisant obstacle à ce que l'acheteur public écarte cette offre comme tardive (CE 2° et 7° ch.r., 23 septembre 2021, n° 449250, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A469547Z). Toutefois, si seulement l'un des deux liens hypertextes permettant l'accès direct au réseau informatique de l'autorité concédante fonctionnait correctement et avait d'ailleurs permis la remise en temps utile de plusieurs candidatures, la candidature peut alors être rejetée comme tardive (CE 7° ch., 3 juin 2022, n° 461899, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A99897YM).

 
2 - La prolongation du délai de réception des offres 

L’article R. 2151-4 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4660LRZ) précise les deux hypothèses dans lesquelles le délai de réception des offres doit être prolongé :   
 
« Lorsqu'un complément d'informations, nécessaire à l'élaboration de l'offre, demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni dans les délais prévus à l'article R. 2132-6 (N° Lexbase : L2636LR3) ; Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. La durée de la prolongation est proportionnée à l'importance des informations demandées ou des modifications apportées ». 
 
L’objectif est que l’ensemble des candidats potentiels ait le temps nécessaire pour modifier ou adapter leurs offres en fonction des nouvelles exigences de l’acheteur public ou des précisions qu’il pourrait apporter en cours de procédure.  Sur ce point, le Conseil d’Etat a rappelé « qu’une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d’offres que dans des conditions garantissant l’égalité des candidats et leur permettant de disposer d’un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence  » (CE, 9 février 2004, n° 259369 N° Lexbase : A3510DBM).  
 
Il est à noter que les modifications doivent être substantielles pour justifier une prolongation du délai de réception des offres (CE, 16 novembre 2005, n° 278646 N° Lexbase : A6377DLR et, a contrario, CE, 4 juillet 2007, n° 352714 N° Lexbase : A6377DLR). 
 
Dans la  pratique, il appartient donc à l’acheteur d’apprécier si les modifications ou précisions apportées au dossier de consultation sont ou non substantielles (c’est-à-dire si la modification est de nature à influer sur la réponse des candidats). Si tel est le cas, un avis de publicité rectificatif devra être publié et la date limite de remise des offres reportée.  

Dans ce cas, la seule exigence est que le report du délai de remise des offres soit le même pour tous. A défaut, le principe d’égalité de traitement des candidats serait méconnu (CE, 26 mars 2014, n° 374438 N° Lexbase : A2311MIG). 

Offre reçue hors délai : L’attribution d’un marché au-delà du délai de validité des offres fixé dans le règlement de consultation est un manquement, mais pas forcément de nature à léser la société requérante (TA Martinique, 29 février 2024, n° 2400120 [LXB=A93422RG]).

1 - Les éléments à produire par le candidat 

Les articles R. 2151-12 et suivants du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4780LRH) précisent les informations et documents pouvant être exigés par l’acheteur au stade de la remise des offres. Contrairement à la candidature, aucun arrêté ne fixe une liste limitative de documents exigibles au stade des offres.  
 
Ainsi, l’acheteur est libre d’exiger, dans les documents de la consultation, la production d’éléments ou d’informations sur les modalités d’exécution du marché, telle que la part du marché que le candidat envisage de sous-traiter (C. com. pub., art. R. 2151-13 du Code de la commande publique N° Lexbase : L2665LR7) ou la production d'échantillons, de maquettes ou de prototypes (C. com. pub., art. R. 2151-15 N° Lexbase : L4779LRG). 
 
A titre d’illustration, le juge des référés a admis la possibilité pour un acheteur public d’exiger la réalisation d’essais dans le cadre d’un appel d’offres, à condition que cette présentation ne soit pas l’objet de négociations (CE, 26 juin 2015, n° 389124 N° Lexbase : A0143NMA). 
 
Dans la  pratique, lorsque l’acheteur public exige la production d’échantillons, de maquettes ou de prototypes, il devra s’assurer que cette obligation n’est pas disproportionnée au regard de l’objet du marché et surtout qu’elle n’a pas pour effet de restreindre la concurrence en évinçant notamment les petites entreprises ne pouvant financièrement se permettre de fournir de tels produits. C’est la raison pour laquelle l’acheteur devra veiller si besoin à prévoir le versement d’une prime (C. com. pub., art. R. 2151-15 N° Lexbase : L4779LRG). 

2 - Les modalités de remise des offres  

L’article R. 2151-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3976LRP) précise que « le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres ». 
 
Dans la  pratique, une telle situation peut, par exemple, se présenter lorsqu’un candidat se rend compte, avant l’expiration du délai de remise des offres, qu’il a omis de remettre un document à l’appui de son offre. Dans ce cas, il est invité à envoyer une nouvelle offre parfaitement complète et non pas seulement le document manquant. En effet, dans la mesure où seul le dernier envoi est ouvert par l’acheteur, il convient d’adresser une nouvelle offre comprenant l’intégralité des documents exigés au risque sinon de voir son offre écartée pour irrégularité (TA Strasbourg, 15 janvier 2016, n° 1506992). 

 
3 - La présentation de variantes 

3.1 - Les variantes 
 
Aux termes de l’article R. 2151-8 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3724LRD), « les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes».  Selon la définition donnée par le Conseil d’Etat, «les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n° 343206 N° Lexbase : A7415GNX). Ainsi, si elle est retenue, la variante se substitue à la solution de base décrite dans les documents de la consultation. 
 
Trois hypothèses doivent être distinguées (C. com. pub., art. R. 2151-8 N° Lexbase : L3724LRD et R. 2351-8 (N° Lexbase : L3512LRI) pour les marchés de défense et de sécurité) :  
 
- si le marché est passé par un pouvoir adjudicateur et selon une procédure formalisée, alors les variantes sont, par principe, interdites sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;
 
- si le marché est passé par une entité adjudicatrice et selon une procédure formalisée, alors les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;
 
- si le marché est passé selon une procédure adaptée, alors les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. 
 
Lorsque l’acheteur entend recourir aux variantes, il devra nécessairement mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter, ainsi que toute condition particulière de leur présentation (C. com. pub., art. R. 2151-10 N° Lexbase : L3978LRR). A défaut, l’acheteur commet un manquement à ses obligations de mise en concurrence, comme l’a rappelé le juge administratif : « cet article [du règlement de la consultation] n'apporte aucune précision sur la nature ou l'étendue des variantes que le pouvoir adjudicataire se proposait d'admettre, ni de précisions permettant de déterminer les caractéristiques minimales de l'offre de base qui ne pourraient être affectées par d'éventuelles variantes, pas plus que d'indications sur les modalités de présentation de cette variante, ainsi que l'exigent les dispositions précitées du code des marchés publics ; que du fait du non-respect de cette exigence, qui constitue un manquement aux obligations de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats, les variantes proposées n'auraient pas dû être prises en considération par le pouvoir adjudicateur lors de l'examen des offres » (CAA Lyon, 11 octobre 2012, n° 11LY01982 N° Lexbase : A2850IWH). 
 
Lors de l’analyse des offres, l’acheteur public doit, tout d’abord, s’assurer que les variantes proposées par le candidat respectent les exigences minimales définies dans les documents de la consultation, ainsi que les conditions liées à leur présentation. A défaut, les variantes doivent être écartées comme étant irrégulières, sauf à ce qu’une régularisation soit possible (CE, 30 juin 2014, n° 376504 N° Lexbase : A3166MUS ; CAA Bordeaux, 15 novembre 2016, n° 15BX00190 N° Lexbase : A6497SH4). 
 
De même, doivent être écartées comme constituant des offres inappropriées les variantes qui auraient pour conséquence de remettre en question le projet initial. 
 
Une fois ce premier examen effectué, l’acheteur est tenu d’analyser les offres de base et les offres dites variantes selon les critères de jugement définis dans le règlement de la consultation.  A l’issue de l’analyse, la société ayant proposée l’offre classée en première position est attributaire du marché (CAA Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211 N° Lexbase : A1497QY4).  Ainsi, l’offre économiquement la plus avantageuse peut être une offre de base ou une offre variante.  
 
Il est, en effet, important de noter que l’acheteur est tenu d’analyser toutes les offres dites variantes régulièrement présentées. En effet, il ne dispose pas d’une liberté discrétionnaire pour écarter les offres dites variantes dès lors qu’elles répondent aux exigences minimales définies dans le règlement de la consultation et dans le cahier des charges (CAA Bordeaux, 31 juillet 2003, n° 99BX02241 N° Lexbase : A9283C9P). 

3.2 - Les prestations supplémentaires éventuelles 

La notion de «prestation supplémentaire éventuelle» n’est pas définie dans le Code de la commande publique. Néanmoins, il est admis que les acheteurs puissent demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires qu’ils se réservent le droit de commander ou non lors de la signature du contrat.  
 
Contrairement aux variantes, les prestations supplémentaires éventuelles ne se substituent pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation, dans la mesure où elles viennent s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public.  
 
Dans la pratique, l’acheteur peut donc :  
 
- soit définir les prestations supplémentaires attendues dans les documents de la consultation (prescriptions techniques notamment), le candidat n’ayant alors qu’à chiffrer la demande (chiffrage obligatoire) ;
 
- soit autoriser les candidats à proposer des prestations supplémentaires ; étant précisées qu’elles doivent avoir un lien direct avec l’objet du marché et respecter les exigences minimales fixées dans les documents de la consultation (chiffrage facultatif).  
 
Lors de l’analyse des offres, deux situations doivent être distinguées :  
 
a) soit les prestations supplémentaires sont imposées par l’acheteur. Dans ce cas, l’acheteur doit évaluer et classer les offres en tenant compte de l’offre de base et des prestations éventuelles supplémentaires. L’acheteur réalise alors autant de classements des offres qu’il y a de combinaisons possibles avec les prestations supplémentaires éventuelles imposées.   
 
En fonction des prestations supplémentaires éventuelles qu’il entend retenir, l’acheteur attribue le marché au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte à la fois de l’offre de base et les prestations supplémentaires concernées. 
 
b) soit les prestations supplémentaires ne sont pas imposées. Dans ce cas, l’acheteur opère un classement uniquement au vu des offres de base.  
 
Si le candidat ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse a choisi de proposer des prestations supplémentaires, l’acheteur décide alors, avant la signature du contrat, de les retenir ou pas. Le prestataire n'a pas le droit d'être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art si la personne publique s'est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation (CE 2° et 7° ch-r., 27 mars 2020, n° 426955, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A53693K3).

En tout état de cause, les prestations supplémentaires éventuelles sont obligatoirement levées avant la signature du marché. Une fois levées, l’acheteur ne peut y renoncer, en cours d’exécution du marché, sauf à indemniser le cocontractant.   

 
1 - Les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées 

Aux termes de l’article L. 2152-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4444LRZ), «l'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». 
 
1.1 - Les offres irrégulières 
 
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (C. com. pub., art. L. 2152-2 N° Lexbase : L2620LRH). 
 
Le juge administratif est venu appliquer plusieurs fois ce principe (CE, 23 juin 2010, n° 336910 N° Lexbase : A3202E3Y ; CE, 12 janvier 2011, n° 343324 N° Lexbase : A8781GPW ; CE, 12 mars 2014, n° 373718 N° Lexbase : A9212MGB).  
 
Toutefois, une simple erreur matérielle du candidat lors de l’établissement d’un bordereau des prix n’est pas suffisante pour qualifier une offre d’irrégulière ; dès lors que les informations sollicitées sont présentes dans l’offre du candidat (CE, 16 avril 2018, n° 417235 N° Lexbase : A1970XLK). 

En outre, le non-respect d'une de ces exigences n'est pas non plus un motif de rejet d'une offre si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres (TA Polynésie Française, 31 mai 2021, n° 2100179 N° Lexbase : A85394W8).

L’offre d’un candidat à un marché public dont le mémoire technique est insuffisamment décrit peut être considérée comme irrégulière par le juge. En l'espèce, l'entreprise avait adapté ses rubriques par rapport à l’étude de cas spécifique, sans développer, de manière générale, pour tous les marchés, comment elle envisageait la prestation (TA Nancy, 4 janvier 2021, n° 2003245 N° Lexbase : A87794C7, lire le commentaire de N. Lafay N° Lexbase : N6166BYZ).
 
1.2 - Les offres inacceptables 
 
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure (C. com. pub., art. L. 2152-3 N° Lexbase : L2542LRL). 
 
Dans la pratique, pour écarter une offre comme étant financièrement inacceptable, l’acheteur doit être en mesure de prouver qu’il n’a pas les moyens de la financer. Le seul fait que le prix proposé par le candidat soit significativement supérieur à l’estimation du marché n’est pas suffisant pour qualifier une offre de financièrement inacceptable (CE, 24 juin 2011, n° 346665 N° Lexbase : A3555HU9). 

1.3 - Les offres inappropriées 
 
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation (C. com. pub., art. L. 2152-4 N° Lexbase : L2533LRA). 
 
1.4 - Les régularisations envisageables en cours de procédure 
 
L’acheteur public a la possibilité d’inviter les candidats à régulariser leurs offres en cours de procédure ; cette possibilité étant néanmoins strictement encadrée par l’article R. 2152-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4777LRD) :  
 
- en appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. 
 
- en revanche, dans les autres procédures, seules les offres inappropriées sont nécessairement éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. 
 
En tout état de cause, lorsque la négociation ou le dialogue prend fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. 

1.5 - La contestation du rejet de l'offre par le pouvoir adjudicateur

Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables (CE 2° et 7° ch.-r., 9 novembre 2018, n° 420654, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6422YK3 ; CAA Nantes, 18 juin 2021, n° 20NT03004 N° Lexbase : A74234X9).

2 - Les offres anormalement basses 

Les acheteurs sont de plus en plus confrontés à des offres financièrement agressives. Dès lors, il leur appartient d’étudier avec attention ces offres d’apparence attractives pour s’assurer qu’elles correspondent à une réalité économique et qu’elles ne sont pas susceptibles de compromettre l’exécution du marché.  
 
2.1 - Les méthodes envisageables pour détecter une offre anormalement basse 
 
Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché (C. com. pub., art. L. 2152-5 N° Lexbase : L4445LR3 et CE, 3 novembre 2014, n° 382413 N° Lexbase : A5420MZR).  
 
Les acheteurs publics ont tenté de mettre en œuvre des méthodes de détection permettant d’identifier les offres potentiellement anormalement basses. Toutefois, de telles méthodes ne sont pas toujours pertinentes au regard de l’objet du marché ou du secteur économique concerné.  

Il est donc conseillé aux acheteurs d’utiliser un faisceau d’indices pour identifier une offre anormalement basse :  
 
- en comparant les offres entre elles et en identifiant les offres financièrement basses ; étant précisé que cette seule comparaison n’est pas suffisante pour qualifier une offre d’anormalement basse (CE, 3 novembre 2014, n° 382413 N° Lexbase : A5420MZR) ;
 
- en se référant à l’estimation établie en amont de la procédure par l’acheteur (CE, 29 mai 2013, n° 366606 N° Lexbase : A3749KEL) ;
 
-  en se référant aux prix habituellement pratiqués dans le secteur économique concerné pour déterminer si les prix proposés correspondent à une réalité économique (TA Paris, 26 mars 2012, n° 1204230 N° Lexbase : A4137ZLS) ;
 
- en utilisant une formule mathématique ; étant précisé que tout mécanisme d’exclusion automatique basé sur un critère mathématique est illégal (CJUE, 22 juin 1989, aff. C-103/88 N° Lexbase : A8599AUZ) ;
 
- ou en se référant aux obligations qui s’imposent aux soumissionnaires, notamment au regard des coûts salariaux (CE, 1er mars 2012, n° 354159 N° Lexbase : A8956ID3). 
 
Une fois cette analyse effectuée, l’acheteur est en mesure d’identifier les offres susceptibles d’être qualifiées d’anormalement basses. Dans ce cas, il ne peut pas les écarter sans avoir au préalable permis aux soumissionnaires de justifier les prix pratiqués. La Haute juridiction a confirmé que l'offre anormalement basse s'apprécie de manière globale et non poste par poste (le motif retenu ne pouvant être que le soumissionnaire proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs, CE, 13 mars 2019, n° 425191 N° Lexbase : A6923Y3S).

Quid de la gratuité ? La gratuité d'une proposition remise par un candidat ne saurait justifier le rejet de son offre pour cette seule raison (CE 7° ch., 24 décembre 2020, n° 439430 N° Lexbase : A38504B9 ; CJUE, 10 septembre 2020, aff. C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o. N° Lexbase : A16043TL). Les acheteurs publics doivent donc anticiper la possibilité d'une offre à zéro euro en mettant en place une méthode de notation qui permette de la comparer avec les autres offres.
 
2.2 - La procédure devant être mise en œuvre en présence d’une offre anormalement basse 
 
En présence d’une offre présumée anormalement basse, l’acheteur a l’obligation de demander aux soumissionnaires de justifier les prix pratiqués (CE, 29 mai 2013, n° 366606 N° Lexbase : A3749KEL). Ce n’est qu’en fonction de la réponse apportée que l’acheteur pourra décider d’écarter ou non l’offre comme étant anormalement basse.  
 
L’article L. 2152-6 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4446LR4) précise, en effet, que «lorsqu’une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette ». L’absence de mise en œuvre de cette procédure contradictoire est donc susceptible d’être sanctionnée par le juge des référés précontractuels.  
 
En tout état de cause, en cas de contentieux et notamment dans l’hypothèse d’un référé précontractuel, le juge vérifie si l’acheteur a ou non commis une erreur manifeste d’appréciation en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse et donc de solliciter des justifications auprès du candidat (TA Lyon, 2 juillet 2010, n° 1003589 N° Lexbase : A02298TN ; TA Nice, 7 juin 2010, n° 1001750 N° Lexbase : A83718RH). 

En pratique, selon l’article R. 2152-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4776LRC), «l'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

- le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

- les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

- l'originalité de l'offre ;

- la règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ;

- l'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ». 
 
Une fois les explications apportées par le soumissionnaire, l’acheteur a deux alternatives (C. com. pub., art. R. 2152-4 N° Lexbase : L2571LRN) :  
 
- soit il estime que les explications fournies justifient de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés et dans ce cas, l’offre est analysée. ;
 
- soit il estime que les explications fournies ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ou que l’offre méconnaît les obligations définies en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail. Dans ce cas, l’offre est écartée comme étant anormalement basse (CE, 15 octobre 2014, n° 378434 N° Lexbase : A6707MY3). Toutefois, dès lors qu’il relève un manquement relatif à l’identification erronée du caractère anormalement bas d’une offre à la seule phase de sélection des offres par l'acheteur public, il appartient au juge des référés de n'annuler la procédure qu'à compter de l'examen de ces offres (CE 7° ch., 2 mars 2022, n° 458019, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A84247PP).

3 - L'acheteur victime de pratiques anticoncurrentielles

Alors que la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence et la jurisprudence de la cour d’appel de Paris considéraient que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe pouvait être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes, la Cour de justice a, pour la première fois, expressément jugé, dans un arrêt du 17 mai 2018 (« Ecoservice » N° Lexbase : A8248XMG), que des accords tels que ceux de l’espèce n’entrent pas le champ d’application des règles de concurrence européennes. La CJUE a en effet précisé qu’en pareille hypothèse, les entités concernées ne forment qu’une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence, ce qui fait obstacle à la qualification de telles pratiques d’accords ou de pratiques concertées. En conséquence, l’Autorité admet désormais que des sociétés appartenant à un même groupe ayant présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse aux appels d’offres d’un établissement public national ne sont pas sanctionnables par le droit de la concurrence (Autorité de la concurrence, décision n° 20-D-19 du 25 novembre 2020 N° Lexbase : X1225CKL).

Lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire. Pour évaluer l'ampleur du préjudice subi, il convient de se fonder sur la comparaison entre les marchés passés pendant l'entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant, notamment, en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement, ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d'avoir eu une incidence sur celle-ci (CE 2° et 7° ch-r., 27 mars 2020, deux arrêts, publiés au recueil Lebon, n° 421758 N° Lexbase : A42513KN et n° 420491 N° Lexbase : A42493KL).

Peu après, la Haute juridiction a indiqué qu’une personne publique victime d’une entente illégale, peut parfaitement saisir le juge administratif alternativement ou cumulativement, de conclusions tendant à l’annulation du contrat pour en tirer les conséquences en termes d’indemnisation, et des conclusions aux fins d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle. Dans cette même décision, le Conseil d'État retient pose le principe d’un remboursement des dépenses engagées et qui ont été utiles à la collectivité, à l’exclusion de la marge bénéficiaire, et qui ne souffre donc désormais plus d’aucune exception (CE 2° et 7° ch.-r., 10 juillet 2020, n° 420045, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A17973RY).

Ces dépenses utiles ne peuvent être calculés sur la base d’une méthode fondée sur la déduction du prix des prestations à la fois du surcoût supporté par la personne publique à la suite d'une entente anticoncurrentielle et de la marge bénéficiaire de l'entreprise (CE 2°-7° ch. réunies, 17 juin 2022, n° 454189 N° Lexbase : A749477P, mentionné aux tables du recueil Lebon et lire N° Lexbase : N2301BZA).

Dans l'hypothèse où le préjudice de la personne publique résulte de pratiques auxquelles ses organes dirigeants ont participé, de sorte qu'en raison de leur implication elle n'a pu faire valoir ses droits à réparation, la prescription ne peut courir qu'à la date à laquelle, après le remplacement de ses organes dirigeants, les nouveaux organes dirigeants, étrangers à la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, acquièrent une connaissance suffisamment certaine de l'étendue de ces pratiques (CE Contentieux, 9 mai 2023, deux arrêts, n° 451710, publié au recueil Lebon [LXB=A39359TW] et n° 451817, inédit au recueil Lebon [LXB=A39379TY]).

1 - La définition des critères de sélection des offres 

Aux termes de l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4496LRX), « le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ». 

Ce même article énonce que « les offres sont appréciées lot par lot, sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus en application du second alinéa de l'article L. 2151-1 ».
 
Si le choix des critères de sélection des offres relève de la liberté de l’acheteur, ils doivent toutefois être pertinents et liés à l’objet du marché (CE, 23 novembre 2011, n° 351570 N° Lexbase : A9965HZ4). Sur ce point, le Conseil d’Etat a jugé que « ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; que si ces dispositions imposent, lorsque l'objet du marché conduit à n'appliquer qu'un seul critère, de retenir celui du prix des prestations, elles n'ont ni pour objet, ni pour effet de rendre obligatoire ce critère lorsque la personne publique adopte plusieurs critères d'attribution du marché dans la mesure où les critères retenus, eu égard à l'objet du marché, permettent de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse » (CE, 28 avril 2006, n° 280197 N° Lexbase : A2007DPZ ; et également CAA Marseille, 13 novembre 2013, n° 11MA00691 N° Lexbase : A7130MLN). 
 
L’acheteur public est donc libre de choisir les critères de jugement des offres et de fixer leur pondération ; la seule exigence étant que ces critères soient justifiés par l’objet du marché et qu’ils soient portés à la connaissance des candidats (CE, 17 juillet 2013, n° 366864 N° Lexbase : A0116KKI). 
 
A titre d’illustration, selon le Conseil d’Etat, l’acheteur ne peut pas fixer un critère relatif au montant des pénalités, un tel critère ne permettant pas d’évaluer la qualité technique de l’offre du candidat : « un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre » (CE, 9 novembre 2018, n° 413533 N° Lexbase : A6401YKB). 
 
L’article L. 2152-8 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L8548LQN) dispose, en effet, que « les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence ». De même, le juge administratif a précisé que « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère objectif reposant sur le délai de livraison ou d'exécution lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire, à condition d'avoir informé les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation » (CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 12NT00207 N° Lexbase : A7726MQ9). 

Plus récemment, la Haute juridiction a précisé que, si le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres, toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse (CE 2° et 7° ch.-r., 10 juin 2020, n° 431194, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A27813NC).
 
Dans la pratique, selon l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4775LRB), pour attribuer le marché, l'acheteur se fonde : 
 
- soit sur un critère unique qui peut être le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre, ou le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ;
 
- soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. 

La pertinence des critères peut être discutée : le juge ne rejette pas, par principe, le moyen tiré du défaut de pertinence du critère. La société requérante voit son moyen rejeté uniquement pour n'avoir pu démontrer le caractère inadapté au marché du sous-critère ayant motivé le rejet de son offre, ou son effet excessivement réducteur sur laconcurrence (CAA Douai, 3 juillet 2019, n° 17DA00090 N° Lexbase : A5900ZID).

Le contrôle de l'adéquation de la notation pratiquée au critère annoncé : dans la même décision (CAA Douai, 3 juillet 2019, n° 17DA0009, la cour administrative d'appel de Douai adopte la position suivante : dès lors que le candidat arrive à démontrer qu'au stade de la notation, le pouvoir adjudicateur n'a réussi qu'imparfaitement à appliquer son critère et a été contraint à une appréciation purement quantitative, l'annulation est encourue. Le Conseil d'Etat a également rappelé ce principe : le pouvoir adjudicateur, par principe libre dans l’élaboration de la méthode de notation des offres présentées par les candidats, doit veiller à ce que sa méthode ne soit pas dépourvue de tout lien avec les critères de sélection mis en œuvre (CE 2° et 7° ch.-r., 20 novembre 2020, n° 427761, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A269037R).

S’agissant de la prise en compte du développement durable dans le choix des critères de sélection, le Conseil d’Etat a précisé que l’utilisation du critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale (critère dit « RSE ») était à proscrire, dans la mesure où il vise à apprécier l’ensemble de l’activité d’une entreprise et non les conditions d’exécution propres au marché (CE, 25 mai 2018, n° 417580 N° Lexbase : A4637XPG). Par conséquent, il est conseillé aux acheteurs de se limiter à évaluer uniquement les mesures mises en œuvre par les candidats au titre de l’exécution du marché comme c’est le cas lors de la mise en œuvre d’une démarche d’insertion (CE, 25 mars 2013, n° 364950 N° Lexbase : A3297KBQ). 
 
En tout état de cause, il est conseillé aux acheteurs de définir des critères de sélection des offres en rapport avec l’objet du marché et intelligible par tous les candidats afin d’éviter tout risque contentieux portant notamment sur leur interprétation (CE, 15 février 2013, n° 363921 N° Lexbase : A5391I88). 

2 - La publicité des critères et leurs modalités de mise en œuvre 

Pour l'appréciation des critères de sélection des offres, il faut distinguer les critères et la méthode de notation des offres.  
 
En effet, si l’acheteur est tenu de porter à la connaissance des candidats les critères, souscritères ainsi que leur pondération ou hiérarchisation dans les documents de la consultation (C. com. pub., art. R. 2152-11 N° Lexbase : L3867LRN), il n’est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres, ni dans le cadre d’une procédure formalisée (CE, 23 mai 2011, n° 339406 N° Lexbase : A5838HSZ), ni dans le cadre d’une procédure adaptée (CE, 31 mars 2010, n° 334279 N° Lexbase : A4209EUG). Par ailleurs, le Conseil d'Etat a jugé que le fait que l'utlisation d'une méthode de notation distincte de celle fixée par le règlement de consultation ne peut, bien qu'ayant eu une incidence sur le classement des offres, être regardée comme caractérisant un vice de consentement au sens de la jurisprudence «Département du Tarn-et-Garonne» (CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994 N° Lexbase : A6449MIP) (CE 2° et 7° ch.-r., 28 juin 2019, n° 420776, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2201ZHY).
 
Dans la pratique, dans les documents de la consultation, l’acheteur doit informer les candidats des critères et, éventuellement sous-critères, de jugement des offres, ainsi que les modalités de leur mise en œuvre (CE, 18 juin 2010, n° 337377 N° Lexbase : A9865EZE). A ce titre, seuls les sous-critères doivent être nécessairement portés à la connaissance des candidats ; les simples éléments d’appréciation non susceptibles d’avoir une influence sur la présentation des offres ne devant pas obligatoirement être mentionnés dans les documents de la consultation. Sur ce point, le Conseil d’Etat a rappelé que, « dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ; qu’il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous--critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou ­hiérarchisation, ils sont ­susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de ­sélection  [...] la circonstance que, pour évaluer le prix de l’offre, le pouvoir adjudicateur a eu recours à des éléments d’appréciation pondérés, ne saurait conduire, à elle seule, à qualifier ces éléments de souscritères de sélection assimilables à des critères » (CE, 25 mars 2013, n° 364951 N° Lexbase : A3298KBR). 

Le Conseil d’Etat a, en effet, jugé que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie » (CE, 4 avril 2018, n° 416577 N° Lexbase : A1084XKD). 

La jurisprudence offre moult illustrations de l’application de ces principes. Il a ainsi déjà pu être considéré, par exemple, que l’attribution de note négative est illégale, car elle conduit à remettre en cause la pondération définie dans les documents de la consultation (CE, 18 décembre 2012, n° 362532 N° Lexbase : A1285IZM) ; ou que la note attribué sur le critère du prix ne peut pas être arrêtée par référence au montant estimé par l’acheteur (CE, 29 octobre 2013, n° 370789 N° Lexbase : A8186KNI). Ont également pu être censurées des méthodes reposant sur le montant des pénalités que les soumissionnaires étaient prêts à accepter (CE, 9 novembre 2018, n° 413533 N° Lexbase : A6401YKB), l’estimation du chiffre d’affaires établie par les candidats sur la durée d’un contrat de concession (CE, 8 avril 2019, n° 425373 N° Lexbase : A8880YBE), ou encore l’appréciation globale du montant d’un marché divisé en plusieurs lots techniques, dès lors que cette appréciation ne permettait pas  de prendre en compte la grande disparité des valeurs des différents lots ni, par suite, d’identifier l’offre dont le prix était effectivement le plus avantageux (CE, 1er juillet 2015, n° 381095 N° Lexbase : A5830NMU).

Irrégularité de la méthode laissant aux candidats le soin de fixer leur note : Une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres, quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas, lors de l'exécution du marché, les engagements que cette note entend traduire pourrait, de ce fait, se voir infliger des pénalités (CE 2° et 7° ch.-r., 22 novembre 2019, n° 418460, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4880Z37).

Concessions d’autoroutes :  la position souple de la Cour de cassation concernant la méthode de notation et l’éventuelle lésion. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi par l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (Arafer) d’un moyen pris de l’irrégularité d’une méthode de notation, de « vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle-même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats » (Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.134, FS-P+B N° Lexbase : A92113BR).