Vu la procédure suivante :

La société Formateurs de Bourbon a demandé au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛, d'annuler, au stade de la phase d'analyse des offres, la procédure de passation engagée par la direction régionale de La Réunion de Pôle Emploi en vue de la conclusion des lots n°s 8NE, 8SO, 9NE, 12 et 14 de l'accord-cadre portant sur des prestations de services de formation professionnelle au bénéfice des personnes à la recherche d'un emploi et d'annuler les décisions par lesquelles cette même autorité a rejeté les offres qu'elle a présentées pour ces mêmes lots.

Par une ordonnance n° 2101220 du 14 octobre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation du lot n° 9NE, puis annulé, d'une part, les décisions du 14 septembre 2021 par lesquelles la direction régionale de La Réunion de Pôle Emploi a rejeté les offres de la société Formateurs de Bourbon pour les lots n°s 8NE, 8SO, 12 et 14 de l'accord-cadre et, d'autre part, la procédure de passation de ces quatre lots.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 octobre et 15 novembre 2021 et le 31 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Pôle emploi demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Formateurs de Bourbon ;

3°) de mettre à la charge de la société Formateurs de Bourbon la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Mélanie Villiers, maître des requêtes,

- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Pôle Emploi, à la SCP Zribi et Texier, avocat de la société Formateurs de Bourbon et à la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Défi ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 février 2022, présentée par la société Défi ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de La Réunion que, par un avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des marchés publics le 27 avril 2021, la direction régionale de Pôle Emploi à La Réunion a lancé une procédure en vue de la passation d'accords-cadres ayant pour objet des prestations de formation professionnelle au profit des personnes à la recherche d'un emploi à La Réunion. Par un courrier du 19 juillet 2021, la directrice régionale de Pôle Emploi à La Réunion a demandé, sur le fondement de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique🏛, à la société Formateurs de Bourbon de justifier les prix indiqués dans ses propositions financières pour les lots n°s 8NE, 8SO, 9NE, 12 et 14. Par une décision du 14 septembre 2021, elle a informé cette société, d'une part, que les offres présentées par celle-ci pour les lots n°s 8 NE, 8SO, 12 et 14 n'avaient pas été retenues en raison de leur caractère anormalement bas, d'autre part, que le lot n° 9NE était déclaré infructueux. Par une ordonnance du 14 octobre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation du lot n° 9NE, puis annulé, d'une part, les décisions du 14 septembre 2021 par lesquelles la direction régionale de La Réunion de Pôle Emploi a rejeté les offres de la société Formateurs de Bourbon pour les lots n°s 8NE, 8SO, 12 et 14 de l'accord-cadre et, d'autre part, la procédure de passation de ces quatre lots. Pôle Emploi se pourvoit en cassation contre cette ordonnance. La société Formateurs de Bourbon a formé un pourvoi incident tendant à l'annulation de l'article 3 de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a annulé l'intégralité de la procédure de passation.

3. En premier lieu, si Pôle Emploi soutient que l'ordonnance serait entachée d'irrégularité faute de viser une note en délibéré qu'il aurait produite, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle note aurait été produite devant le juge des référés.

4. En deuxième lieu, les moyens tirés de ce que le juge des référés a rendu son ordonnance au terme d'une procédure irrégulière en omettant d'informer les parties de ce que sa décision était susceptible d'être fondée sur le moyen relevé d'office tiré de ce que l'objet de l'accord-cadre n'aurait pas été défini avec suffisamment de précision et de ce qu'en tout état de cause, il a commis une erreur de droit et dénaturé les faits et pièces du dossier en estimant que la direction régionale de Pôle Emploi à la Réunion n'avait pas défini l'objet de l'accord-cadre en cause avec précision sont dirigés contre un motif surabondant de l'ordonnance attaquée et sont par suite inopérants.

5. En troisième lieu, il résulte des énonciations de l'ordonnance attaquée, non contestées sur ce point par le requérant, que le juge des référés a estimé que les prix proposés par la société Formateurs de Bourbon n'étaient pas manifestement sous-évalués et de nature à compromettre l'exécution des marchés et qu'en conséquence Pôle Emploi avait commis une erreur manifeste d'appréciation en décidant d'écarter les offres présentées par cette société au motif de leur caractère anormalement bas et qu'il avait ainsi méconnu le principe d'égalité entre les candidats. Compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par l'acheteur public, il appartenait au juge des référés de n'annuler la procédure qu'à compter de l'examen de ces offres. Par suite, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l'ensemble de cette procédure et en enjoignant à Pôle Emploi, s'il entendait la poursuivre, de la reprendre dans son intégralité. Pôle Emploi est en conséquence fondé à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion en tant qu'elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres. La société Formateurs de Bourbon n'ayant demandé au juge des référés que l'annulation de la procédure au stade de la sélection des offres, aucune question ne reste à juger. Il n'y a dès lors pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative🏛. Eu égard au stade auquel est prononcée l'annulation de l'ordonnance du juge des référés, il appartiendra à Pôle Emploi, s'il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres.

6. La présente décision prononçant l'annulation de l'ordonnance du juge des référés en tant qu'elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres, il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident formé par la société Formateurs de Bourbon qui tend à l'annulation de l'ordonnance attaquée dans la même mesure.

7. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du 14 octobre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion est annulée en tant qu'elle a annulé, à un stade antérieur à la phase de sélection des offres, la procédure de passation des lots n°s 8NE, 8SO, 12 et 14 de l'accord-cadre en litige et qu'elle a enjoint à Pôle Emploi, s'il entendait poursuivre la procédure, de la reprendre dans son intégralité.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident de la société Formateurs de Bourbon.

Article 3 : Le surplus des conclusions de Pôle Emploi et les conclusions présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 sont rejetés.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à Pôle Emploi, à la société Formateurs de Bourbon et à la société Défi.

Copie en sera adressée à l'association réunionnaise d'éducation populaire, à la société Synergie Océan Indien, à la société Essensys, à la société Cap Formation, à la société Proform'Conseil, à la société DFP Run et à la chambre de métiers et de l'artisanat de La Réunion.

Délibéré à l'issue de la séance du 18 février 2022 où siégeaient : M. Olivier Japiot, président de chambre, présidant ; M. Gilles Pellissier, conseiller d'Etat et Mme Mélanie Villiers, maître des requêtes-rapporteure.

Rendu le 2 mars 2022.

Le président :

Signé : M. Olivier Japiot

La rapporteure :

Signé : Mme Mélanie Villiers

La secrétaire :

Signé : Mme B A458019