Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 17 et 31 mai 2023, la société Atout Fluid Climatisation, représentée par Me Yohann Laplante, avocat, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 :

1°) d'annuler la décision du 3 mai 2023 par laquelle le Groupement hospitalier de Territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est a rejeté son offre et attribué le lot n°7 - Chauffage - Ventilation - Plomberie - du marché n° 2023-04 portant sur la réalisation de travaux d'entretien, de réparation et de réhabilitation des différents établissements du groupement, aux sociétés BSMG-Les techniciens des fluides (rang 1) et Balas (rang 2) ;

2°) d'annuler la consultation lancée par le GHT en vue de l'attribution du lot n°7 de ce marché ;

3°) d'enjoindre au GHT, à titre principal, de reprendre la consultation en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur ainsi qu'aux principes régissant la publicité et la mise en concurrence et, à titre subsidiaire, de lui attribuer le lot n°7 dudit marché ;

4°) de mettre à la charge du GHT la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

La société Atout Fluid Climatisation soulève 4 moyens tirés de ce que :

- le pouvoir adjudicateur a méconnu l'obligation d'information prévue aux articles R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique🏛 : malgré l'obligation qui pèse sur le pouvoir adjudicateur de communiquer au candidat évincé les motifs de rejet de sa candidature et les caractéristiques et avantages de ou des offres retenues, ainsi que le ou les noms des attributaires du marché public, le courrier de rejet de son offre en date du 3 mai 2023 ne mentionne pas le montant des offres des entreprises retenues et ne fournit pas davantage d'éléments de comparaison entre leurs offres et celle de la société Atout Fluid Climatisation ; le pouvoir adjudicateur, saisi d'une demande en ce sens, se doit de communiquer les informations sollicitées.

- le GHT n'établit pas que les 2 sociétés attributaires ont produit les documents énumérés aux articles R. 2143-7 et R. 2143-8 du code de la commande publique🏛🏛, de nature à établir la recevabilité de leur candidature ;

- le GHT a illégalement rejeté son offre au motif qu'elle a été classée en troisième position en indiquant que " chaque lot est attribué à un maximum de deux opérateurs économique comme indiqué à l'article 1.3 du règlement de la consultation " alors que, d'une part, cette disposition limitant à 2 le nombre d'attributaires du marché n'existe pas et, d'autre part, tant l'article 3.3.3.5 du cahier des clauses particulières que l'article 7 du règlement de la consultation prévoient l'attribution de l'accord-cadre à trois opérateurs ;

- le GHT a appliqué un " sous-sous-critère " " moyens matériels proposés dans le cadre du marché " du sous-critère " mémoire technique " du critère " valeur technique ", non porté à la connaissance des candidats : le tableau d'analyse des offres fait apparaitre l'application par le pouvoir adjudicateur de ce sous-sous-critère " moyens matériels proposés dans le cadre du marché " dans l'évaluation des mémoires techniques des candidats, qui n'a pas été porté à la connaissance de ces derniers.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juin 2023, le Groupement hospitalier de Territoire Grand Paris Nord-Est, représenté par sa directrice, Mme C A, conclut au rejet de la requête de la société Atout Fluid Climatisation, ainsi qu'à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 3 000 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- en ce qui concerne la communication des motifs du rejet de l'offre de la société Atout Fluid Climatisation : d'une part, le courrier du 3 mai 2023 détaillait les notes obtenues par la société requérante sur les différents critères d'attribution, ainsi que l'identité des deux opérateurs économiques retenus pour le lot n°7 ; d'autre part, en réponse au courrier du 17 mai 2023 par lequel la société Atout Fluid Climatisation lui a fait part du souhait d'obtenir des informations complémentaires quant aux raisons de son éviction, le GHT, par un courrier du 23 mai 2023, lui a apporter des éléments de réponse sur les différents points d'information soulevés, en précisant notamment que ses éléments de réponse sur le mémoire technique concernant les moyens humains et matériels étaient très peu satisfaisants ;

- il ressort du rapport d'analyse des offres que chacune des sociétés candidates ont communiqué au GHT l'ensemble des pièces et attestations requises, conformément à l'article 7.1 du règlement de la consultation ;

- l'article 1.3 du cahier des clauses particulières, document constitutif du dossier de consultation, prévoyait explicitement que chaque lot serait attribué au maximum à deux opérateurs économiques.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 1er juin 2023, la société Balas, représentée par Me Xavier Mouriesse, avocat, conclut au rejet de la requête de la société Atout Fluid Climatisation, ainsi qu'à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 3 000 en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Balas fait valoir que :

- en ce qui concerne la communication des motifs du rejet de l'offre de la société Atout Fluid Climatisation : d'une part, le courrier du 3 mai 2023 comportait le nom des sociétés attributaires, le classement de son offre, ses notes sous chaque critère de sélection ainsi que les notes des attributaires et, d'autre part, les éléments dont la société requérante demande la communication ne pouvaient être portés à sa connaissance qu'une fois le contrat signé, dès lors qu'il s'agissait de documents considérés comme préparatoires aussi longtemps que la procédure n'est pas close ;

- le moyen tenant à la méconnaissance des dispositions des articles R. 2143-7 et R. 2143-8 du code de la commande publique est inopérant à un double titre : d'une part, la société requérante n'invoque qu'une potentielle méconnaissance de ces dispositions et, d'autre part, la production des éléments de régularité de la situation fiscale et sociale n'est requise que pour le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le contrat, soit entre la décision d'attribution du contrat et celle de la signature du contrat. En tout état de cause, la société Balas peut parfaitement justifier desdits éléments ;

- si la société requérante soutient que le règlement de la consultation ne limiterait pas l'attribution du marché à deux opérateurs économiques, mais à trois opérateurs, avec pour conséquence de faire de la société Atout Fluid Climatisation, classée 3ème, attributaire du marché, à supposer même que ce moyen soit établi, la société évincée ne justifie pas d'un intérêt lésé dès lors que, classée 3e, et s'agissant en l'espèce d'une attribution des bons de commande en cascade, elle n'a aucune chance d'être finalement destinataire d'un bon de commande dans la mesure où, à la supposer attributaire, elle ne devrait exécuter le bon de commande que si les deux sociétés attributaires ont refusé préalablement l'exécution des prestations ;

- la société Atout Fluid Climatisation ne démontre pas qu'elle aurait pu déposer une meilleure offre en connaissance du soi-disant sous-sous-critère " moyens matériels proposés dans le cadre du marché ", lequel relève d'ailleurs de qualités techniques logiquement attendues pour les offres au titre du mémoire technique demandé aux entreprises et du CCTP du marché, dès lors notamment qu'elle ne produit aucun élément démontrant que les notes relatives à son offre auraient été nettement meilleures en connaissance d'un tel sous-critère et que les sociétés attributaires ne disposaient pas d'informations supplémentaires à ce sujet, et n'ont donc aucunement été favorisées ou avantagées, les deux sociétés étant placées dans une situation de stricte égalité.

La requête a régulièrement été communiquée à la société BSMG-Les techniciens des fluides, qui n'a pas produit d'observation en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

En application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative🏛, le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. B, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont régulièrement été averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 2 juin 2023 à 14h30 en présence de Mme Le Bourdiec, greffière d'audience, M. B a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Laplante, substitué par Me Toihiri, représentant la société Atout Fluid Climatisation

- les observations de Me Mouriesse représentant la société Balas

- le Groupement hospitalier de Territoire Grand Paris Nord-Est n'était ni présent ni représenté

- La société BSMG-Les techniciens des fluides n'était ni présente ni représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

1.Par un avis d'appel public à la concurrence du 27 janvier 2023, publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, le Groupement hospitalier de Territoire Grand Paris Nord-Est (GHT) a lancé une consultation en vue de la conclusion d'un accord-cadre multi-attributaire à prix unitaire et à bons de commande dit " en cascade " ayant pour objet l'exécution de travaux d'entretien, de réparation et de réhabilitation de différents bâtiments du groupement hospitalier. Cet accord-cadre, d'un montant maximum de 33 600 000 euros, est décomposé en douze lots, dont le n°7 " Chauffage-Ventilation-Plomberie ", pour lequel la société Atout Fluid Climatisation a présenté sa candidature. Par un courrier du 3 mai 2023, le groupement hospitalier a informé la société Atout Fluid Climatisation du rejet de son offre, classée 3eme, et de la désignation des sociétés BSMG - Les techniciens des fluides (classée en rang 1) et BALAS SAS (classée en rang 2), comme attributaires du lot n°7. La société Atout Fluid Climatisation demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du

3 mai 2023 par laquelle le Groupement hospitalier de Territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est a rejeté son offre et attribué le marché litigieux aux sociétés BSMG-Les techniciens des fluides

(rang 1) et Balas (rang 2) et d'enjoindre au GHT de reprendre la consultation en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête

2.D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code🏛 dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ". Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article

L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risque de le léser, fut-ce de manière indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3.D'autre part, aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique🏛 : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles [] ". Aux termes de l'article R. 2143-7 du même code : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code [] ". Selon son article R. 2143-8 : " Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail🏛🏛 ". L'article R. 2144-4 dispose : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché. ". Selon l'article R. 2144-7 : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. "

4.Enfin, aux termes de l'article 4.1 du règlement de la consultation : " Préalablement à l'attribution du marché, il sera demandé au(x) candidat(s) retenu(s) de produire les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ainsi que les pièces demandées à l'article D.8822-5 du Code du Travail (relatives aux travail dissimulé). En cas d'incapacité à produire ces pièces, le marché sera attribué au candidat suivant qui produira ces documents. ". L'article 7.1 de ce règlement, intitulé " attribution du marché ", dispose : " L'acheteur demande au soumissionnaire retenu, conformément aux dispositions des articles R. 2144-3 à R. 2144-6 du code de la commande publique🏛🏛, de justifier qu'il n'entre dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-6 du code de la commande publique🏛🏛. Les documents justificatifs et autres moyens de preuve acceptés comme preuve suffisante par l'acheteur figurent aux articles R. 2143-6 à R. 2143-9 du code de la commande publique🏛🏛 [] L'attributaire devra transmettre l'ensemble de ces documents (justificatifs et acte d'engagement) dans un délai de cinq jours calendaires à compter de la réception de l'invitation par lettre ou e-mail du pouvoir adjudicateur. En cas de dépassement de ce délai, le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'attribuer et de signer le marché avec l'auteur de l'offre classée immédiatement après (et ainsi de suite). Dès qu'il aura fait son choix, et avant conclusion du marché, le représentant du pouvoir adjudicateur avise par écrit les autres soumissionnaires du rejet de leurs offres. Conformément à l'article R. 2182-1 du code de la commande publique🏛, un délai minimal de 11 jours sera respecté par la cellule des marchés du GHT entre la date d'envoi des courriers de rejets et la date de signature du marché (dans la mesure où la notification du rejet des concurrents est effectuée par voie électronique). "

5.Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire les documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché.

6.En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction - et n'est, d'ailleurs, pas allégué - que, avant d'informer la société Atout Fluid Climatisation du rejet de son offre et de l'attribution du marché litigieux aux sociétés BSMG-Les techniciens des fluides et Balas, le groupement hospitalier aurait demandé à ces 2 sociétés de produire les pièces et attestations de régularité fiscale et sociale requises par les articles R. 2143-7 et R. 2143-8 du code de la commande publique. En outre, alors que la société requérante soutient qu'il n'est pas établi que les candidatures des deux sociétés attributaires étaient recevables, faute de justifier qu'elles ne relèvent pas du motif d'exclusion prévu à l'article L. 2141-2 du code de la commande publique, ni le groupement hospitalier défendeur, qui se borne à alléguer, sans nullement l'établir, " qu'il a été destinataire, lors du dépôt des candidatures, des documents administratifs sollicités " et qu'il a été procédé à " l'analyse administrative de chacune des candidatures ", ni les deux sociétés attributaires, pourtant régulièrement appelées dans la cause, n'ont versé au dossier les documents de nature à justifier qu'elles n'entrent dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner mentionné aux articles

L. 2141-1 à L. 2141-6 du code de la commande publique. Dans ces conditions, en l'absence de production de documents justificatifs et autres moyens de preuve de l'absence de motifs d'exclusion des sociétés BSMG-Les techniciens des fluides et Balas, la société Atout Fluid Climatisation est fondée à soutenir que l'attribution du marché en litige à ces 2 sociétés est entachée d'irrégularité.

7.Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. En l'espèce, il n'est ni allégué ni établi que la candidature de la société Atout Fluid Climatisation est irrecevable, ou que son offre ne revêtirait pas un caractère approprié, régulier et acceptable. Dès lors, le choix d'une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est susceptible de l'avoir lésée, quel qu'ait été son propre rang de classement à l'issue du jugement des offres. Par suite, la société Atout Fluid Climatisation est fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner le bien-fondé des autres manquements invoqués, à demander, d'une part, l'annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l'examen des candidatures, et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au groupement hospitalier de se conformer à ses obligations de mise en concurrence en reprenant la procédure à compter de ce stade, s'il entend poursuivre la passation du marché.

Sur les frais liés au litige :

8.Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Atout Fluid Climatisation, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que le GHT Grand Paris Nord-Est et la société Balas demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du GHT Grand Paris Nord-Est une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre des frais exposés par la société Atout Fluid Climatisation et non compris dans les dépens.

Article 1er : La décision du 3 mai 2023 par laquelle le Groupement hospitalier de Territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est a rejeté l'offre de la société Atout Fluid Climatisation et attribué aux sociétés BSMG-Les techniciens des fluides et Balas le lot n°7 - Chauffage - Ventilation - Plomberie - du marché de travaux et petites réhabilitations à bons de commande est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au Groupement hospitalier de Territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est, s'il entend reprendre la procédure de passation du marché en litige, de le faire au stade de l'analyse des offres, en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur.

Article 3 : Le Groupement hospitalier de territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est versera à la société Atout Fluid Climatisation une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du GHT Grand Paris Nord-Est et de la société Balas présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Atout Fluid Climatisation, au Groupement hospitalier de Territoire Grand Paris Nord-Est, à la société Balas et à la société BSMG-Les techniciens des fluides.

Fait à Montreuil, le 5 juin 2023.

Le juge des référés,

M. B

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.