Par une requête et un mémoire enregistrés les 1er et 18 novembre 2024, la société NETVLM demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 :

1°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Morlaix communauté de différer la signature du marché portant sur la mise en place d'un système de contrôle d'accès sur les déchetteries de son territoire ;

2°) d'ordonner la suspension de la procédure de passation de ce marché ainsi que de toutes décisions y afférant ;

3°) d'enjoindre à la collectivité de justifier son choix de recourir à un marché global et de reprendre la procédure de passation du marché au stade de la publicité préalable ;

4°) d'annuler la procédure de passation de ce marché ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Morlaix communauté la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable : elle a intérêt à agir en sa qualité de candidate évincée dès lors que les manquements dont elle se prévaut l'ont lésée et le contrat n'a pas encore été conclu ;

- Morlaix communauté a manqué à ses obligations de mise en concurrence en décidant de recourir à un marché non alloti : alors que la consultation porte a minima sur deux prestations distinctes, à savoir la fourniture des systèmes de contrôle d'accès d'une part et les travaux préalables d'autre part ; les différences de dimensions des massifs et les diamètres des fourreaux ne sont pas significatifs au regard du prix global des travaux de voiries et réseaux divers (VRD) et de génie civil (GC) ;

- elle a été lésée par ce manquement : le recours à un marché global a créé un désavantage économique pour les petites entreprises spécialisées comme elle dans le contrôle d'accès, l'obligeant à recourir à la sous-traitance pour la réalisation des travaux, ce qui a imposé un surcoût ; l'allotissement aurait permis une mise en concurrence plus large et plus équitable en offrant la possibilité de répondre sur des prestations spécifiques ; il n'est pas établi que le prix des travaux n'aurait pas lésé l'entreprise en l'absence de distinction claire dans la note sur le prix entre les travaux et la partie fourniture de matériel (bornes, barrières, logiciels) ; l'absence d'allotissement l'a obligée en qualité de mandataire à intégrer dans son prix le coût de la coordination avec le sous-traitant, ainsi que sa responsabilité en qualité de mandataire notamment pour assurer la garantie décennale des travaux.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 novembre 2024, la communauté d'agglomération Morlaix communauté, représentée par la Selarl Lexcap, conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société NETVLM la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les conclusions tendant à la suspension de la procédure d'attribution sont sans objet dès lors que l'article L. 551-4 du code de justice administrative🏛 prévoit que le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ;

- elle a respecté ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence : elle a pris la décision de ne pas allotir le marché en raison de la nature spécifique et complexe des prestations à réaliser notamment et de la nécessité d'assurer une coordination technique dès lors que la mise en place du contrôle d'accès nécessite des travaux de génie civil (tranchées, massifs en béton, fourreaux, câblage) étroitement liés à l'installation du matériel de contrôle d'accès, lequel varie selon les prestataires ; cette diversité dans les solutions techniques implique que les travaux de génie civil doivent être réalisés en fonction des spécifications techniques propres à chaque solution choisie pour le contrôle d'accès, rendant ainsi impossible un allotissement sans risques d'incohérences et de retards dans l'exécution des prestations ;

- la société requérante n'a pas été lésée : même en sous-traitant une partie des travaux, la SARL NETVLM a pu soumettre une offre conforme aux exigences du marché et s'agissant de la notation du critère prix, l'absence d'allotissement n'a pas eu d'impact négatif pour la société requérante, qui a proposé une offre plus compétitive pour la partie des travaux de génie civil ; lors des visites de site et des échanges questions réponses avec les entreprises candidates, la SARL NETVLM n'a exprimé aucune difficulté ou réserve quant à sa capacité à répondre aux exigences du marché, ni mentionné un désavantage technique ou économique découlant de la décision de ne pas allotir.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 19 novembre 2024 :

- le rapport de Mme Plumerault,

- les observations de M. A, représentant la société NETVLM, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, insiste sur les difficultés en lien avec l'absence d'allotissement du marché en litige, notamment le fait qu'est laissée à sa charge la coordination avec le sous-traitant, souligne que les travaux de VRD/GC requièrent également une assurance décennale, qu'il n'existe aucune difficulté technique de nature à justifier cette absence d'allotissement ;

- les observations de Me Lahalle, représentant la communauté d'agglomération Morlaix communauté, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe et insiste sur le fait que l'absence d'allotissement a été décidée pour des raisons de coordination des différentes prestations.

La société Horanet n'était pas représentée.

La clôture de l'instruction a été différée à l'issue de l'audience au jeudi 21 novembre à 16 heures.

Par un mémoire, enregistré le 20 novembre 2024, la communauté d'agglomération Morlaix communauté conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Par un mémoire, enregistré le 21 novembre 2024 à 13 h 39, la société NETVLM conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Elle soutient en outre que :

- le fait que la collectivité n'ait pas indiqué son estimation du prix dans le dossier de consultation des entreprises a constitué un manque de transparence et méconnu l'égalité de traitement entre les candidats en faussant sa perception sur les critères de sélection et en impactant la formation de son offre ;

- son offre a été évaluée sur la base d'un montant incorrect, qui ne correspond pas au total du détail quantitatif estimatif (DQE) et ce sans explication, ce qui fausse l'évaluation comparative des offres ;

- il n'est pas possible de modifier la méthode d'évaluation des offres en cours de procédure et le recalcul des notes effectué par la collectivité n'est pas détaillé ;

- l'offre de l'attributaire est anormalement basse et la collectivité aurait dû s'assurer de la viabilité technique et économique de cette offre ;

- l'offre de l'attributaire est très proche de l'estimation de la collectivité, ce qui suscite des doutes sur le transparence de l'information partagée pendant la procédure ;

- la méthode de notation du prix n'est pas transparente, ce qui méconnaît le principe de transparence et d'égalité de traitement.

1. La communauté d'agglomération Morlaix communauté a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, d'un accord-cadre portant sur la mise en place d'un système de contrôle d'accès sur les déchetteries de son territoire. La société NETVLM, qui s'est portée candidate à l'attribution de ce marché, a été informée par un courrier qui lui a été adressé le 29 octobre 2024 du rejet de son offre et de ce que le marché était attribué à la société Horanet. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, outre la suspension de la signature du contrat, d'ordonner la suspension de la procédure d'attribution du contrat, d'annuler cette procédure et d'enjoindre la communauté d'agglomération Morlaix communauté de reprendre la procédure de passation au stade de la publicité préalable.

Sur la demande de suspension de la signature du contrat :

2. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération Morlaix communauté de différer la signature du contrat litigieux jusqu'au terme de la procédure sont dépourvues d'objet.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code🏛 : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique🏛 : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. / () " Aux termes de l'article L. 2113-11 du même code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. () / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

5. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont entachées d'appréciations erronées, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l'article L. 2113-11 du code de la commande publique🏛.

6. Il résulte de l'instruction que la procédure d'appel d'offre passée par la communauté d'agglomération Morlaix communauté portait sur la mise en place du contrôle d'accès sur les déchetteries de son territoire et que les prestations à effectuer au titre de ce marché comprenaient, selon le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) la fourniture et mise en place des bornes et des barrières levantes et l'entretien du matériel, les travaux de terrassement nécessaires à la mise en place des réseaux, la mise en place des réseaux (courant fort / courant faible), la fourniture, l'installation et le paramétrage des logiciels nécessaires à la gestion des accès (logiciels sur les bornes, logiciel de pilotage et supervision des bornes et interface avec logiciel STYX), la maintenance préventive, corrective et évolutive du logiciel et du matériel, la formation aux utilisateurs et l'assistance aux utilisateurs et utilisatrices. Il ressort ainsi des documents de la consultation qu'il était notamment possible de distinguer, au sein du marché en cause, les prestations relatives à la fourniture et à la mise en service des installations informatiques de contrôle d'accès de celles relatives aux travaux dits de " génie civil ", qui représente environ un tiers du montant du marché. Contrairement à ce que soutient la communauté d'agglomération Morlaix communauté, il ne résulte pas de l'instruction qu'une dévolution en lots séparés aurait nécessité une coordination entre prestataires telle qu'elle aurait rendu techniquement difficile l'exécution du marché. Si la communauté d'agglomération Morlaix communauté soutient également que l'allotissement du marché aurait rendu son exécution financièrement coûteuse, elle n'apporte aucune justification à l'appui de ses allégations. Par suite, elle doit être regardée comme ayant manqué à ses obligations d'allotissement résultant de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique.

7. Aux termes de l'article L. 551-10 du code de justice administrative🏛 : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

8. En l'espèce, la société NETVLM, qui n'est pas une spécialiste des travaux de génie civil, soutient que le prix de son offre a été majoré par la nécessité d'intégrer les coûts de conduite, par ses soins, des opérations d'organisation, de pilotage et de coordination de l'exécution du marché avec le sous-traitant auquel elle avait fait appel pour l'exécution des travaux de génie civil. Toutefois, il résulte de l'instruction que la société NETVLM a présenté une offre technique de qualité sur ces travaux de génie civil qui lui a permis d'obtenir une notre de 8,50 au critère de la " qualité de la méthodologie d'installation des contrôles d'accès " contre 6,50 à l'attributaire et que son offre était la moins-disante sur ces prestations. Ainsi, quand bien même elle n'aurait pas eu à concourir sur les prestations relatives aux travaux de génie civil, elle n'aurait pas pu se voir attribuer le lot relatif aux prestations de contrôle d'accès. Elle n'est par suite pas fondée à soutenir qu'elle était susceptible d'avoir été lésée par le défaut d'allotissement du marché litigieux.

9. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, le pouvoir adjudicateur n'a pas modifié la méthode d'évaluation des offres en cours de procédure mais s'est contenté, dans le cadre de la présente procédure, de procéder à un recalcul fictif des notes attribuées afin de démontrer l'absence de lésion pour la société requérante en lien avec le défaut d'allotissement invoqué.

10. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

11. L'article 7.2 du règlement de la consultation prévoit cinq critères de jugement des offres, dont le prix des prestations issues du détail quantitatif estimatif pondéré à 50 % et précise que la pondération de chaque critère correspond au nombre de points maximum pouvant être obtenus par le candidat.

12. Si la formule de notation du critère du prix n'était pas indiquée dans les documents de la consultation, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des extraits du rapport d'analyse des offres, que la méthode de notation appliquée pour le critère du prix a méconnu l'égalité de traitement entre les candidats dans la comparaison des offres et n'a pas conduit à l'attribution de la meilleure note à l'offre la moins chère, cette méthode permettant de refléter les différences réelles de prix existant entre les différentes offres, le prix le plus bas ayant la meilleure note, les autres prix ayant des notes proportionnellement inférieures. Enfin, contrairement à ce que soutient la société requérante, le pouvoir adjudicateur n'avait pas davantage à informer les candidats du montant de sa propre estimation et il ne résulte pas de l'instruction que la société attributaire aurait, à cet égard, bénéficié d'informations privilégiées qui l'auraient avantagée, qui ne saurait être déduit de la seule circonstance que le montant de son offre se rapprocherait de cette estimation. La société NETVLM, qui a disposé de suffisamment d'informations pour apprécier l'étendue et la nature des besoins du pouvoir adjudicateur, ne peut par suite, se prévaloir d'une méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

13. En quatrième lieu, si la société NETVLM soutient que le prix retenu pour apprécier son offre ne correspond pas au total de son détail quantitatif estimatif, elle ne fournit aucun élément au soutien de cette affirmation

14. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique🏛 : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

15. Il résulte des dispositions précitées du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

16. La société NETVLM soutient que la communauté d'agglomération Morlaix communauté a attribué le marché en litige à une entreprise ayant présenté une offre anormalement basse. Toutefois, elle se borne à soutenir que le montant proposé par la société attributaire pour les prestations de logiciel, hors travaux de génie civil, ne lui permet pas de faire un bénéfice. Cette seule circonstance n'est pas suffisante pour que le prix proposé soit regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la communauté d'agglomération Morlaix communauté aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant une offre anormalement basse.

17. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête de la société NETVLM à fin d'annulation et d'injonction présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société NETVLM tendant à la suspension de la signature du contrat.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société NETVLM est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la communauté d'agglomération Morlaix communauté présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société NETVLM, à la communauté d'agglomération Morlaix communauté et à la société Horanet.

Fait à Rennes, le 25 novembre 2024.

Le juge des référés,

signé

F. Plumerault La greffière d'audience,

signé

A. Gauthier

La République mande et ordonne au préfet du Finistère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.