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Mots clés : victime • inopposabilité • employeur • accident du travail/maladie professionnelle • rechute

Par un arrêt du 19 février 2026, la Cour de cassation précise les contours de l’action en inopposabilité de la décision de prise en charge d’une rechute d’accident du travail, en refusant à l’employeur la possibilité de se prévaloir d’un manquement imputable au seul service médical de la caisse. 

Faits et procédure. Un salarié est victime d’un accident du travail, pris en charge au titre de la législation professionnelle.

Postérieurement, une rechute est déclarée et la caisse primaire reconnaît à nouveau le caractère professionnel de l’affection.

L’employeur, qui avait émis des réserves motivées lors de la déclaration de rechute, forme un recours en inopposabilité de cette décision, en invoquant un manquement dans la procédure d’instruction.

Il soutient en effet que le médecin‑conseil n’a pas adressé au salarié le questionnaire médical prévu par les textes, de sorte que ce dernier n’a pas été mis en mesure de présenter utilement ses observations, ce qui vicierait la procédure et justifierait l’inopposabilité de la décision à son égard.

La cour d’appel rejette le recours de l’employeur, considérant que le défaut de transmission du questionnaire par le médecin‑conseil ne constitue pas une irrégularité de nature à entraîner l’inopposabilité de la décision de prise en charge.

L’employeur se pourvoit en cassation.

Problématique. La question posée à la Cour de cassation est celle de l’étendue des griefs susceptibles de fonder l’action en inopposabilité de la décision de prise en charge d’un accident du travail, d’une maladie professionnelle ou de leur rechute. 

Plus précisément, il s’agit de déterminer si l’employeur peut utilement invoquer, au soutien de cette action, un manquement imputable non à la caisse elle‑même, mais au seul service médical - en l’occurrence, le défaut de transmission, à la victime, du questionnaire médical que le médecin‑conseil doit lui adresser en cas de réserves motivées. 

En arrière‑plan, l’arrêt interroge la délicate articulation entre la protection du secret médical, le respect du contradictoire et la garantie des droits de l’employeur, directement exposé aux conséquences financières de la décision de prise en charge, notamment en matière de taux de cotisation accidents du travail/maladies professionnelles. 

Solution. La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme la décision des juges du fond. 

Elle rappelle tout d’abord que l’employeur, au soutien de son action en inopposabilité de la décision de prise en charge d’un accident du travail, d’une maladie professionnelle ou d’une rechute, ne peut se prévaloir que de deux types de griefs : l’absence de caractère professionnel de l’affection ou l’irrégularité de la procédure d’instruction conduite par la caisse, seuls les manquements de cette dernière pouvant être sanctionnés par l’inopposabilité. 

En déduisant que le défaut de transmission, par le médecin‑conseil du service du contrôle médical, du questionnaire médical à la victime en cas de réserves motivées de l’employeur n’entraîne pas en lui‑même l’inopposabilité de la décision de prise en charge à l’égard de ce dernier, la Cour cantonne donc l’action en inopposabilité aux seuls manquements imputables à la caisse (service administratif).

Elle souligne enfin que l’employeur a pu, en l’espèce, formuler des réserves motivées et exercer les recours contentieux prévus par les textes, de sorte qu’il ne peut se prévaloir d’une atteinte à ses droits, alors même qu’il n’a pas accès au questionnaire ni aux éléments médicaux couverts par le secret.

Portée et analyse.

La confirmation d’une conception stricte de l’action en inopposabilité. L’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle qui tend à limiter les hypothèses dans lesquelles l’employeur peut obtenir l’inopposabilité de la décision de prise en charge. 

En réaffirmant que seuls les manquements de la caisse peuvent être sanctionnés par l’inopposabilité, la Cour opère un cloisonnement net entre, d’une part, la caisse, tenue à une obligation d’information et de respect du contradictoire, et, d’autre part, le service médical, soumis au secret professionnel, dont les éventuels manquements ne peuvent, en principe, être invoqués par l’employeur. 

Pour la Cour de cassation, la non‑transmission du questionnaire médical à la victime, pourtant imposée par l’article R. 441‑16 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L0578LQH, ne constitue pas un manquement procédural de nature à ouvrir droit, pour l’employeur, à l’inopposabilité, dès lors qu’elle ne lui ferait pas grief. 

La Cour de cassation considère alors que l’absence de questionnaire médical constitue une simple irrégularité formelle dénuée de conséquences pour l’employeur. 

Le critère déterminant du grief. La formule, particulièrement nette, selon laquelle seuls les manquements de la caisse peuvent être sanctionnés par l’inopposabilité, pourrait laisser penser que les irrégularités imputables au médecin‑conseil seraient, par principe, indifférentes. 

Une telle lecture mérite toutefois d’être nuancée. 

En effet, le médecin‑conseil, bien qu’affecté au service médical, est employé par la caisse et contribue directement à l’instruction de la demande de prise en charge. 

On peut donc concevoir que certains de ses manquements soient, en réalité, susceptibles de priver l’employeur d’un contradictoire effectif et, partant, de justifier l’inopposabilité, dès lors qu’ils auraient pour effet de l’empêcher de faire valoir utilement ses observations.

L’arrêt commenté paraît ainsi moins consacrer une irresponsabilité de principe du service médical qu’affirmer, en l’espèce, l’absence de véritable grief pour l’employeur. 

La non‑transmission du questionnaire à la victime ne modifie ni la faculté de l’employeur de formuler des réserves motivées, ni son accès au juge pour contester la décision de prise en charge, et ne le prive d’aucune garantie procédurale qui lui soit propre. 

Ce déplacement du centre de gravité, de l’identité de l’auteur du manquement vers l’existence d’un préjudice procédural concret pour l’employeur, permet de mieux comprendre la cohérence de la solution : l’inopposabilité n’a pas vocation à sanctionner des irrégularités qui ne portent atteinte ni à ses droits, ni à l’équilibre du contradictoire tel qu’il est aménagé par les textes. 

Un équilibre discuté entre secret médical, contradictoire et droits de l’employeur. L’arrêt illustre enfin la tension persistante entre la protection du secret médical et les exigences du contradictoire dans la procédure d’instruction des rechutes. 

Le questionnaire médical adressé à la victime vise à recueillir ses observations sur les éléments de nature médicale, qui fondent la décision de prise en charge. 

Son absence de transmission peut, à première vue, interroger quant au respect, à l’égard de la victime, d’un contradictoire effectif, en particulier dans l’hypothèse où la caisse refuserait la prise en charge. 

Pour l’employeur, la marge de contestation demeure étroite : il ne peut accéder au questionnaire ni aux données médicales, en raison du secret professionnel, et son action en inopposabilité reste cantonnée à la contestation du caractère professionnel ou aux seuls manquements procéduraux de la caisse qui lui font grief. 

La solution contribue ainsi à maintenir l’employeur dans une position périphérique au sein d’une procédure dont il supporte pourtant directement les conséquences financières, notamment en termes de taux AT/MP, ce qui nourrit le débat doctrinal sur l’équilibre à trouver entre la nécessaire protection des données de santé et les droits de la défense de l’employeur. 

Conclusion. En refusant à l’employeur la possibilité de se prévaloir d’un manquement imputable au médecin‑conseil - en l’espèce, le défaut de transmission du questionnaire médical au salarié -, la Cour de cassation confirme une conception stricte de l’action en inopposabilité, limitée aux seuls manquements procéduraux de la caisse. 

Si cette solution s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence soucieuse de préserver le secret médical et de cloisonner les rôles respectifs de la caisse et du service médical, elle contribue à maintenir l’employeur dans une position marginale au sein d’une procédure dont il supporte pourtant directement les conséquences financières.

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Mots-clés : moyens nouveaux • recevabilité • recours amiable • CSS, art. 142-1 • inopposabilité

Dans cet arrêt, la Cour de cassation se prononce sur la possibilité pour un employeur de compléter, devant le tribunal, l’argumentaire présenté initialement à la commission de recours amiable par de nouveaux arguments au soutien d’une demande d’inopposabilité de la décision de prise en charge d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Hors exceptions limitatives, le recours amiable à l’encontre d’une décision d’un organisme de Sécurité sociale est une condition de la recevabilité de la saisine de la juridiction, que le juge doit vérifier [1]. L’absence d’un tel recours amiable constitue une fin de non-recevoir.

Le recours amiable doit intervenir dans les deux mois de la notification de la décision contestée, sous peine de forclusion sous réserve de l’indication des voies et délais de recours [2].

En l’espèce, la question tenait non pas à l’existence d’un recours amiable ou même au respect du délai, mais à l’incidence du contenu de recours amiable sur la phase contentieuse.

Dans son arrêt soumis à la Haute Cour [3], la cour d’appel d’Amiens avait retenu qu’au stade amiable, l’employeur avait fait valoir une procédure irrégulière, puis au stade contentieux, une inopposabilité fondée sur les conditions du tableau 98.

La cour d’appel d’Amiens avait estimé que les moyens évoqués au stade amiable ne pouvaient pas être complétés au stade contentieux, précisant que la recevabilité de ces nouveaux moyens, non soumis à la commission de recours amiable, porterait atteinte aux dispositions d’ordre public des articles R. 142-1 N° Lexbase : L1326LKC et R. 142-6 N° Lexbase : L1412NDN du Code de la Sécurité sociale, en leur rédaction applicable.

La Cour de cassation censure les juges du fond, estimant que ces dispositions autorisent l’employeur, demandeur à l’inopposabilité de la décision de prise en charge, à invoquer au stade contentieux d’autres moyens que ceux soulevés devant la commission de recours amiable, sous réserve qu’ils portent sur la prise en charge contestée.

Elle approuve, par ailleurs, la Cour d’avoir déclaré irrecevable la demande d’inscription au compte spécial, en l’état de taux de cotisation notifiés et non contestés devant la section tarification de la même juridiction.

La solution retenue par la Cour de cassation n’apparaît pas réellement nouvelle en son principe.

La saisine de la commission de recours amiable fixe les limites du litige [4]. C’est dans ce cadre que le requérant formule des arguments (moyens), qui se distinguent de la demande (prétention).

Si l’argumentation du requérant peut évoluer au soutien d’une même prétention, l’inopposabilité de la décision de la CPAM en l’espèce, une demande nouvelle formée au stade contentieux serait irrecevable, faute de recours amiable [5].  

Dans un arrêt du 9 février 2017 [6], la Cour de cassation avait déjà rejeté le pourvoi d’une CPAM qui faisait valoir que les moyens invoqués lors de la saisine de la commission de recours amiable en contestation de la décision de refus de prise en charge étaient limitatifs et ne pouvaient pas être complétés au stade contentieux.

Dans le cadre de la contestation d’un refus de prise en charge, une assurée avait en effet invoqué devant le tribunal un moyen nouveau (une décision de prise en charge implicite) qu’elle n’avait pas soulevé devant la commission de recours amiable.

Selon la CPAM, cet argument n’ayant pas été soumis à la commission de recours amiable, il constituait une demande nouvelle et partant, irrecevable.

La cour d’appel avait estimé que, dès lors que la commission « a été saisie d'une contestation relative au refus de prise en charge de la maladie professionnelle, l'assurée est recevable à invoquer ultérieurement devant la juridiction contentieuse, la reconnaissance implicite, celle-ci ne s'analysant pas en une demande nouvelle, peu important qu'elle n'ait pas soulevé ce moyen à l'occasion du recours amiable et devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale ».

Par un arrêt de rejet non motivé, la Haute Cour a validé l’approche des juges du fond selon laquelle le requérant (assuré) est admis à présenter de nouveaux moyens devant le tribunal dès lors qu’ils tendent à la même fin que ceux présentés à la commission de recours amiable, « peu important qu'[il] n'ait pas soulevé ce moyen à l'occasion du recours amiable ».

Dans le cadre d’une demande d’inopposabilité de la décision de prise en charge formée par un employeur, une CPAM faisait valoir au soutien de son pourvoi que celui-ci, ayant présenté devant le juge des arguments non soumis à la commission de recours amiable, le recours était irrecevable.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait estimé que la commission de recours amiable avait bien été saisie d’un recours contre une décision de prise en charge de la CPAM, l’employeur était libre du choix des moyens de droit qu'il entendait invoquer à l'appui de sa contestation, et du moment où il les soulevait, dès lors que ces moyens tendaient à la même fin, soulignant que « le moyen soutenu devant la Cour est recevable quand bien même il n'avait pas été présenté devant la commission de recours amiable » [7].

Le pourvoi de la CPAM a fait l’objet d’un arrêt de rejet non motivé [8].

Les juges du fond appliquent le même principe [9].

La situation est analogue en matière de contentieux relatifs aux redressements URSSAF, soumis à la même exigence de recours préalable.

La Cour de cassation avait rappelé dans plusieurs arrêts [10] qu’en matière de contestation d’un redressement URSSAF, le cotisant peut invoquer d'autres moyens que ceux soulevés devant la commission de recours amiable, dès lors qu'ils concernent des chefs de redressement préalablement contestés.

Plus encore, il a été jugé que l'étendue de la saisine de la commission de recours amiable d'un organisme de Sécurité sociale et de mutualité sociale agricole de salariés et de non-salariés, se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation et non en considération de la décision ultérieure de cette commission et, d'autre part, que la commission de recours amiable est saisie de la contestation portant sur le bien-fondé d'un redressement même en l'absence de motivation de la réclamation sur certains chefs du redressement [11].

Ce principe a été rappelé dans un arrêt du 4 septembre 2025[12], étant néanmoins précisé que le cotisant ne peut pas produire au stade contentieux une pièce qui lui a été expressément demandée par l'organisme de recouvrement lors des opérations de contrôle ou de la phase contradictoire.

Il serait parfaitement contradictoire de permettre à un employeur de contester un redressement sans motiver son recours amiable sur certains chefs mais, dans le même temps, d’exiger de lui, à peine d’irrecevabilité, qu’il indique limitativement l’ensemble de ses moyens de contestation devant la commission de recours amiable lorsqu’il sollicite l’inopposabilité d’une décision de prise en charge.

En tout état de cause, seul le contenu du recours amiable au sens de l’article R.142-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L1326LKC permettra de conclure, ou non, à la recevabilité du recours contentieux.

Ainsi, est recevable le recours d’un salarié ayant contesté le refus de prise en charge d’un accident pour des motifs de fond au stade amiable, puis fait valoir une prise en charge implicite de l’accident au stade contentieux. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que ce nouveau moyen ne modifiait pas l’objet du litige et était en conséquence recevable [13].

La solution est identique pour un assuré contestant le refus de prise en charge de sa tentative de suicide au stade amiable, puis sollicitant devant la juridiction la prise en charge des arrêts de travail et des soins consécutifs à cet accident [14].

En contrepoint, une contestation de refus de prise en charge des remboursements de soins pour une période déterminée au stade amiable ne permet pas de formuler au stade contentieux la même demande pour d’autres périodes [15].

L’employeur qui sollicite l’inopposabilité de la prise en charge des arrêts au titre d’un accident du travail au stade amiable n’est pas recevable à solliciter l’inopposabilité de la prise en charge de l’accident [16], et inversement [17].

Avant la création des commissions médicales de recours amiable, il en était de même de l’employeur qui sollicitait l’inopposabilité de la prise en charge des arrêts au titre d’un accident du travail au stade amiable et ajoutait au stade contentieux une contestation de la date de consolidation [18], de la prise en charge de la maladie [19] ou de l’accident [20], ou encore du taux d’IPP [21].

Il a pu être jugé que le fait pour l’employeur de se réserver dans le recours amiable la possibilité de saisir le tribunal pour solliciter la mise en œuvre d'une expertise afin de vérifier l'imputabilité de l'ensemble des arrêts à l'accident initial en cas de rejet suffit à considérer que la contestation de la prise en charge des arrêts de travail a bien été soumise à la commission de recours amiable [22].

Aussi, même si l’arrêt publié du 19 février 2026 permet de confirmer la possibilité pour l’employeur de compléter ou modifier son argumentaire au soutien de la demande d’inopposabilité, la prudence et la rigueur s’imposent dans la rédaction des recours amiables.

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Mots-clés : tribunal judiciaire • CSE • désignation • requête • commissions supplémentaires

La contestation des désignations des membres de commissions supplémentaires au sein du CSE, qui sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus, doit être formée devant le tribunal judiciaire statuant sur requête, les parties étant dispensées de constituer avocat.

Par un arrêt rendu le 11 février 2026, destiné à la publication au Bulletin, la Chambre sociale de la Cour de cassation réaffirme, d’une part, sa jurisprudence s’agissant de la compétence du tribunal judiciaire saisi par requête pour connaître de la désignation des représentants de proximité et des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (ci-après, « CSSCT ») (I.), et, d’autre part, étend cette compétence pour connaître de la désignation des membres des autres commissions du CSE (II.).

Rappel des faits et de la procédure. Au sein d’une UES, deux sociétés disposent d’un établissement unique doté d’un CSE commun. Un accord de dialogue social prévoit la mise en place de deux CSSCT et de six commissions spécialisées (formation, information et aide au logement, égalité professionnelle, économique, protection sociale, activités sociales et culturelles), dont les membres sont désignés par le comité parmi ses membres. Il prévoit également la désignation de représentants de proximité pour chacun des sites.

Par requêtes, le syndicat demandeur sollicite l’annulation des désignations des représentants de proximité, des membres des CSSCT et des membres des autres commissions du CSE auxquelles a procédé le CSE.

Par un jugement, le tribunal judiciaire de Bobigny déclare ces contestations irrecevables au motif qu’elles ont été introduites par requête et non par assignation, conformément aux dispositions de l’article 750 du Code de procédure civile N° Lexbase : L9294LTE, interprétées de manière stricte.

Le syndicat a formé un pourvoi contre ce jugement.

La question qui se pose à la Haute juridiction est celle de déterminer la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs à la désignation des membres des représentants de proximité, des membres des CSSCT et, de manière inédite, des membres d’autres commissions du CSE ainsi que la procédure applicable à ces contestations.

I. La confirmation de la compétence du tribunal judiciaire saisi par requête pour contester la désignation des représentants de proximité et des membres de la CSSCT

La Chambre sociale de la Cour de cassation se fonde sur une application combinée des articles L. 2313-7 N° Lexbase : L8472LGU (s’agissant des représentants de proximité, créé par le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025) [1], L. 2315-39 N° Lexbase : L8350LGD (s’agissant des membres de la CSSCT) et R. 2314-24 N° Lexbase : L4721LTZ, R. 211-3-15 , 1° N° Lexbase : L2413L47 et R. 211-3-16 N° Lexbase : L3914LYM, dans sa rédaction issue du décret n° 2020-1214 du 2 octobre 2020, du Code de l'organisation judiciaire et 761, 2°, du Code de procédure civile N° Lexbase : L8600LY8.

Ces dispositions prévoient que les représentants de proximité et les membres de la CSSCT sont désignés par le CSE parmi ses membres pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité. Elles énoncent que le tribunal judiciaire est saisi par requête des contestations portant sur l'électorat, l’éligibilité et la régularité des opérations électorales en ce qui concerne l'élection des membres de la délégation du personnel aux CSE, aux CSEE et aux CSEC ainsi que sur la désignation des délégués et représentants syndicaux. Dans ces matières, les parties sont dispensées de constituer avocat.

S’agissant des représentants de proximité, elle juge qu'il résulte de l'application combinée de ces textes que la contestation des désignations de représentants de proximité, qui sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus, doit être aussi formée devant le tribunal judiciaire saisi sur requête, les parties étant dispensées de constituer avocat.

La Cour suprême confirme ainsi sa solution rendue antérieurement [2].

S’agissant des membres de la CSSCT, elle juge également que la contestation des désignations de ses membres, qui sont désignés par le CSE parmi ses membres pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus, doit être formée devant le tribunal judiciaire statuant sur requête, les parties étant dispensées de constituer avocat.

De nouveau, elle confirme sa jurisprudence antérieure, selon laquelle, en la matière, le tribunal judiciaire statue par décision en dernier ressort susceptible d'un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours [3].

II. La précision de la compétence du tribunal judiciaire saisi par requête pour contester la désignation des membres des autres commissions du CSE

Tout en se fondant sur les mêmes textes, la Haute juridiction vise également les dispositions du Code du travail qui prévoient la création de commissions supplémentaires pour l'examen de problèmes particuliers (C. trav., art. L. 2315-45 N° Lexbase : L8356LGL). Elle mentionne notamment la création d’une commission économique (C. trav., art. L. 2315-46 N° Lexbase : L8357LGM et -47 N° Lexbase : L8358LGN), d’une commission de la formation (C. trav., art. L. 2315-49 N° Lexbase : L0548LI7), d’une commission d’information et d’aide au logement (C. trav., art. L. 2315-50 N° Lexbase : L8361LGR) et d’une commission de l’égalité professionnelle (C. trav., art. L. 2315-56 N° Lexbase : L8367LGY). Certaines de ces dispositions énoncent que les membres de ces commissions sont désignés par le CSE parmi ses membres.

Elle réitère le même raisonnement que pour les moyens précédents et parvient à la même solution.

Elle considère en effet, et c’est là le véritable apport de cette jurisprudence, qu’il résulte de l'application combinée de ces textes que la contestation des désignations des membres de commissions supplémentaires au sein du CSE, qui sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus, doit être formée devant le tribunal judiciaire statuant sur requête, les parties étant dispensées de constituer avocat. La cour d’appel s’était d’ailleurs déjà prononcée en ce sens, dans un arrêt du 12 septembre 2023 [4].

Dès lors, lorsque la désignation concerne une personne membre du CSE ou une personne désignée par lui, pour une durée prenant fin dans le même temps que le mandat des membres élus, la contestation doit emprunter la voie procédurale la plus proche du contentieux électoral.

Ainsi, par cet arrêt, elle étend la compétence du tribunal judiciaire saisi sur requête, légalement applicable en contentieux électoral, à toute contestation de désignation des membres non élus. Elle instaure un cadre procédural aligné sur celui des contestations des désignations des membres élus. Cette solution, comblant à nouveau le vide juridique laissé par le législateur, présente l’avantage d’offrir une cohérence procédurale avec les litiges relatifs aux représentants du personnel élus et une simplicité des voies de recours.

La procédure en cause est une procédure tout à fait dérogatoire de droit commun : une saisine du tribunal judiciaire sur simple requête adressée dans les quinze jours suivant la désignation [5], une absence d’obligation de représentation par un avocat [6], un délai de convocation des parties par le greffe très court (d’au moins trois jours à l’avance), une formation à juge unique, dérogeant au principe de la collégialité [7]. Le tribunal statue dans les dix jours de sa saisine [8], bien que ce ne soit pas un délai fixé à peine de nullité du jugement [9]. Le jugement est notifié par le greffe - dans les trois jours - par lettre recommandée avec accusé de réception [10].

Le jugement est rendu en premier et dernier ressort, c’est-à-dire insusceptible d’appel [11]. Il n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision [12].

À noter qu’une incertitude demeure. En effet, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée expressément sur l’éventuelle application du délai de saisine de quinze jours - applicable à la contestation de l'élection des membres du CSE et des représentants de proximité - aux membres de la CSSCT et des commissions supplémentaires [13]. Au regard de cette apparente volonté d’unification procédurale, il nous semble que ce délai a vocation à s’appliquer dans ces hypothèses.

En outre, l'unité de juridiction permettra de lier des contentieux connexes. L’annulation des élections professionnelles est susceptible d’affecter la régularité des différentes désignations opérées par l’instance. Le juge du contentieux électoral aura donc désormais la possibilité de connaître de l'ensemble des litiges liés à une élection et aux suites de celle-ci [14]. L’application de cette procédure garantit également une plus grande célérité que celle de droit commun, indispensable pour qu’une décision soit rendue avant la fin des mandats des élus [15].

Cette volonté d’unifier les procédures malgré le silence du législateur peut aussi être constatée dans le cadre des litiges relatifs à la base de données économiques, sociales et environnementales (ci-après « BDESE »). En effet, la Cour de cassation considère que le président du tribunal judiciaire statuant en procédure accélérée au fond (et non pas selon les règles du référé de droit commun) est seul compétent pour connaître des demandes de communication par l'employeur d'éléments manquants de la BDESE, formées par un CSE, peu important l'absence d'engagement d'une procédure d'information-consultation [16].

Toutefois, cette solution semble critiquable sur le plan de la procédure civile. En effet, aucune disposition du Code du travail, du Code de procédure civile ou du Code de l’organisation judiciaire ne justifie textuellement l’application de cette procédure exceptionnelle. Sans fondement textuel, la Cour de cassation étend donc cette procédure aux contestations des désignations des représentants de proximité, des membres des CSSCT et, par cet arrêt, aux contestations des désignations des membres d’autres commissions du CSE.

Enfin, elle marque un éloignement avec sa jurisprudence classique précédemment établie qui interprétait de manière stricte les règles de compétence. En effet, elle estimait que tout mandat de représentation qui n’était pas expressément prévu par le texte échappait à ces règles de compétences spéciales. À titre d’illustrations, il en allait ainsi pour le remplacement d’un délégué du personnel titulaire par un suppléant [17] et pour la contestation de la désignation d’un représentant syndical au CHSCT [18] [19].

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Mots-clés : groupement d’employeurs • requalification • intérim • travail temporaire • entreprise utilisatrice

Lorsqu’un même salarié est successivement mis à disposition d’une entreprise utilisatrice, d’abord par une entreprise de travail temporaire puis par un groupement d’employeurs, la sanction de la requalification en CDI prévue à l’article L. 1251-40 du Code du travail N° Lexbase : L7326LHS ne saurait s’étendre aux périodes effectuées dans le cadre du groupement, lequel obéit à un régime juridique distinct.

Par un arrêt du 18 février 2026, la Chambre sociale de la Cour de cassation a apporté un éclairage notable sur le régime des mises à disposition de salariés en mettant en exergue la singularité du régime des groupements d’employeurs au regard de celui du travail temporaire.

Les faits de l’espèce. En l’espèce, une entreprise utilisatrice avait eu recours aux services d’un même salarié selon deux modalités successives bien distinctes. Du 17 juillet 2018 au 31 août 2019, le salarié avait été mis à sa disposition en qualité d’intérimaire, par l’entremise d’une entreprise de travail temporaire. Puis, après une période d’interruption, il avait de nouveau été mis à disposition auprès de cette même entreprise utilisatrice, mais par l’intermédiaire d’un groupement d’employeurs, du 8 mars au 2 octobre 2021.

Se prévalant de l’irrégularité entachant les contrats de mission successifs conclus pendant la première période de mise à disposition, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant à ce que l’ensemble de ces relations contractuelles, intérim comme mise à disposition par le groupement, soit requalifié en un unique contrat de travail à durée indéterminée le liant directement à l’entreprise utilisatrice. La cour d’appel avait fait droit à cette demande, en retenant que les différentes périodes d’emploi formaient une relation de travail unique prenant effet le 27 juillet 2018. Condamnée au paiement de diverses sommes liées à la rupture du contrat de travail, l’entreprise utilisatrice forma alors un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d’appel d’avoir soumis les périodes de mise à disposition par le groupement au même régime de requalification que le travail temporaire.

La Cour de cassation devait donc déterminer si un salarié, successivement mis à disposition par une entreprise de travail temporaire puis par un groupement d’employeurs au sein d’une même entreprise utilisatrice, pouvait prétendre à la requalification de l’ensemble de ces périodes en un contrat de travail à durée indéterminée. 

La solution de la Cour de cassation. La Cour de cassation, au visa des articles L. 1251-40, alinéa 1er N° Lexbase : L7326LHS et L. 1253-1 N° Lexbase : L6527IZR du Code du travail, a répondu par la négative. Elle juge que la requalification fondée sur le recours irrégulier au travail temporaire ne peut s’étendre aux périodes de mise à disposition opérées par un groupement d’employeurs. La solution mérite d’être saluée. Elle repose sur une distinction entre deux formes de mise à disposition dont la clarification s’imposait : celle entre le travail temporaire et la mise à disposition opérée par les groupements d’employeurs (I.). De cette distinction, la Cour tire la conséquence logique que la sanction de la requalification, propre au travail temporaire, prévue par l’article L. 1251-40 ne peut recevoir application hors de son champ (II.).

I. Le rappel de la distinction de deux régimes de mise à disposition

Avant de trancher la question de la requalification, les juges ont pris soin de rappeler les règles gouvernant, d’une part, le travail temporaire (A.) et d’autre part, les groupements d’employeurs (B.).

A. Le recours au travail temporaire : un régime d’exception strictement encadré

Le travail temporaire constitue l’une des rares formes de prêt de main d’œuvre à but lucratif expressément réglementées par le législateur, aux côtés notamment du portage salarial, du travail à temps partagé ou du prêt de main d’œuvre dans les agences de mannequin. Sans doute en raison de cette dimension lucrative, les mises à disposition réalisées par les entreprises de travail temporaires sont rigoureusement encadrées par la loi. La Cour de cassation en rappelle la rigueur en se fondant sur l’article L. 1251-40, lequel prévoit la sanction de la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à l’égard de l’entreprise utilisatrice lorsque les conditions de recours au travail temporaire ne sont pas respectées.

A cet égard, rappelons que la relation de travail temporaire implique la conclusion de deux contrats : d’une part, un contrat de mise à disposition qui unit l’entreprise de travail temporaire à l’entreprise utilisatrice et, d’autre part, un contrat de mission qui lie l’entreprise de travail temporaire au salarié. Ce dernier contrat est par nature précaire : il ne peut « avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice » (C. trav., art. L. 1251-5 N° Lexbase : L1525H9D). Pour ainsi dire, les cas de recours autorisés sont limitativement énumérés par la loi : remplacement d’un salarié absent, accroissement temporaire d’activité ou encore emploi à caractère saisonnier, entre autres. Toute méconnaissance de ce cadre, qu’elle résulte de l’absence de précision du terme au contrat, du dépassement des durées maximales ou d’irrégularités dans le renouvellement, expose l’entreprise utilisatrice à la sanction prévue par l’article L. 1251-40 du Code du travail : le salarié peut se prévaloir, à son égard, de tous les droits attachés à un contrat à durée indéterminée, prenant effet au premier jour de la mission.

La Cour de cassation a, par ailleurs, déjà eu à préciser que le recours à des contrats de mission successifs doit être justifié par « des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère temporaire de l'emploi » [1]. Elle a également considéré, dans une autre décision, que la charge de cette preuve pèse sur l'entreprise utilisatrice [2].

A noter. Il convient de souligner que, si l’article L. 1251-40 ouvre la possibilité de solliciter la requalification à l’égard de l’entreprise utilisatrice, la jurisprudence reconnait également au salarié le droit d’agir contre l’entreprise de travail temporaire lorsque les conditions, à défaut desquelles toute opération de main-d'œuvre est interdite, n'ont pas été respectées (absence d'écrit, par exemple) [3]. En outre, le salarié peut également exercer une action à la fois contre l’entreprise de travail temporaire, sur la base de l’article L. 1251-26 du Code du travail N° Lexbase : L1571H93, afin d’obtenir des dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat de mission et contre l’entreprise utilisatrice sur la base de l’article L. 1251-40 du Code du travail N° Lexbase : L7326LHS [4].

B. Le groupement d’employeurs : une logique de mutualisation affranchie de cas de recours stricts

A rebours du régime particulièrement contraignant applicable au travail temporaire, le groupement d’employeurs, bien que reposant également sur une relation de travail triangulaire, obéit à une philosophie et à un fonctionnement différents. La Cour de cassation, se fondant sur l’article L. 1253-1 du Code du travail N° Lexbase : L6527IZR, se limite à rappeler l’objet des groupements et l’interdiction qui leur est faite de pratiquer des opérations à but lucratif. Une  analyse plus approfondie aurait pourtant pu être mobilisée. 

Sur le plan des cas de recours, le contraste avec le travail temporaire est saisissant : aucune liste limitative n'est imposée à l'entreprise utilisatrice membre d'un groupement. Rappelons que le salarié est recruté directement par le groupement par un contrat de travail à durée déterminée ou un contrat à durée indéterminé mais travaille ensuite pour les entreprises utilisatrices. L’article L. 1253-1 du Code du travail évoque, à titre indicatif, certaines hypothèses tel le remplacement de salariés en formation ou l'insertion de travailleurs rencontrant des difficultés particulières, cette énumération n'est nullement exhaustive. Plus significativement encore, aucune disposition légale n'interdit de recourir aux salariés d'un groupement pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, contrainte qui est pourtant au cœur du régime du travail temporaire. Le salarié d’un groupement d’employeurs peut être recruté en CDI ou en CDD. Il résulte de cette architecture juridique que le motif de recours à un éventuel contrat à durée déterminée conclu par le groupement doit s'apprécier au regard de la situation propre à ce dernier, qui est seul employeur de droit, et non de celle de l'entreprise utilisatrice [5]. Certains motifs de recours aux CDD, tels l'« accroissement temporaire de l'activité » ou l'« exécution d'une tâche précise et temporaire », n'ont, en réalité, aucune signification pour l'entreprise utilisatrice membre d'un groupement. C’est seulement la qualité de membre du groupement qui permet d’avoir recours aux salariés du groupement [6], sans qu'aucune justification particulière ne soit requise quant au motif du recours [7]. La philosophie sous-jacente aux groupements d’employeurs repose ainsi sur une logique de mutualisation, de solidarité et de sécurisation des parcours professionnels, qui s’éloigne profondément du modèle lucratif sur lequel repose le travail temporaire.

Par ailleurs, la condition fondamentale tenant à l'absence de but lucratif distingue radicalement ce dispositif du travail temporaire. Conformément à l'article L. 8241-1 du Code du travail N° Lexbase : L3539I8L, le groupement d’employeurs ne peut facturer à l’entreprise utilisatrice que le salaire, les charges sociales et les frais professionnels du salarié concerné. D’ailleurs, le groupement d'employeurs ne peut prendre que la forme d'une association à but non lucratif ou d'une société coopérative.

Ce rappel liminaire de la distinction entre ces deux formes de mise à disposition n’est pas un simple exercice pédagogique, la Cour pose les prémisses d’un raisonnement dont la conclusion s’impose presque d’elle-même : c’est parce ces deux formes de mise à disposition procèdent de logiques différentes que la sanction propre à l’une ne saurait contaminer l’autre.

II. L’application d’une requalification cantonnée au travail temporaire

Tirant les conséquences de cette différenciation, la Cour juge finalement que la requalification sur le fondement de l’article L. 1251-40 ne peut concerner que les périodes effectuées en tant que travailleur temporaire (A.). Cette limitation, conforme à l’économie du texte, n’exclut toutefois pas de s’interroger sur la pertinence d’autres voies de requalification notamment sur le terrain du CDD conclu avec le groupement d’employeurs (B.).

A. Une application stricte de l’article L. 1251-40 du Code du travail

Pour rappel, la cour d’appel avait adopté une lecture extensive de l’article L. 1251-40. Après avoir constaté l’irrégularité entachant les contrats de mission conclus lors de la période, elle en avait déduit que l’ensemble des relations contractuelles, y compris la période d’emploi par l’intermédiaire du groupement, formait une unique et continue relation de travail susceptible d’être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à l’égard de l’entreprise utilisatrice.

Cette construction, quoique pragmatique en ce qu’elle saisit la réalité économique de l'emploi dans toute sa continuité, procède néanmoins d'une confusion entre deux régimes juridiques que le législateur a délibérément séparés. En effet, l'article L. 1251-40 du Code du travail figure dans le chapitre I du titre V du livre II, intitulé « Contrat de travail conclu avec une entreprise de travail temporaire », tandis que les dispositions propres aux groupements d'employeurs relèvent du chapitre III. Cette séparation, dans l’« architecture » même du Code du travail, n’est pas fortuite : elle traduit la volonté du législateur de ne pas soumettre les groupements d'employeurs aux contraintes pensées pour un dispositif lucratif et encadré comme le travail temporaire.

En appliquant rigoureusement ce texte, la Chambre sociale confirme que la sanction de la requalification n'est pas une règle générale applicable à toute relation de travail triangulaire irrégulière, mais une règle spéciale, propre au travail temporaire, dont le domaine d'application ne peut être étendu par voie prétorienne. Il s’agit d’une règle spéciale, propre au régime du travail temporaire, dont le champ d’application ne saurait être étendu au-delà des situations expressément visées par la loi.

B. Quid de la requalification du CDD conclu avec le groupement d’employeurs ?

La solution de la Cour de cassation ne saurait être lue comme une absolution définitive de l'entreprise utilisatrice. Tout au plus, exclut-elle l'application de l'article L. 1251-40 aux périodes relevant du groupement d'employeurs. Mais une autre voie demeure ouverte : celle d'une requalification du contrat à durée déterminée conclu entre le groupement et le salarié, sur le fondement des règles de droit commun du contrat de travail à durée déterminée.

C'est précisément sur ce terrain que s'était placée Madame l'Avocate générale, dont l'avis mérite attention, même s'il n'a pas été suivi par la Cour de cassation. Rappelant que le contrat conclu par le groupement avec le salarié était, en l'espèce, un contrat de travail à durée déterminée qui est par nature précaire. Elle relevait que « dès lors que le contrat du groupement d'employeurs est conclu à durée déterminée, il existe des mécanismes identiques dans les deux cadres : le motif du recours à chacun des deux types de contrat étant strictement limité par la loi ». Elle ajoutait qu'une approche parcellaire des relations de travail laisserait à l'entreprise utilisatrice la possibilité de recourir successivement à l'ensemble des formes contractuelles précaires, sans contrôle global de la finalité réellement poursuivie. Cette préoccupation n'est pas sans fondement. L'adhésion à un groupement d'employeurs peut effectivement permettre à une entreprise utilisatrice de contourner les contraintes applicables au travail temporaire, en bénéficiant d'une main-d'œuvre disponible sans avoir à justifier d'un motif de recours. En effet, rappelons que l’appréciation du motif du recours est effectuée à l’aune du groupement d’employeurs et non de l’entreprise utilisatrice. Si la Cour de cassation a écarté ce raisonnement, c'est à la loi qu'il appartient, le cas échéant, de combler cette lacune.

A cet égard, une partie de la doctrine propose d'ores et déjà plusieurs pistes. Certains auteurs préconisent d'interdire aux groupements d'employeurs de recourir aux contrats à durée déterminée [8], afin de restaurer la vocation originelle du dispositif, que rappelle d'ailleurs la circulaire ministérielle du 20 mai 1994 : « l'objectif de la loi qui a créé les groupements d'employeurs est notamment de lutter contre le travail précaire ; en conséquence, le contrat à durée indéterminée doit constituer la forme privilégiée du contrat de travail ». D'autres proposent la création d'un CDD à temps partagé spécifique aux groupements, permettant de mieux encadrer ces situations sans paralyser le dispositif [9].

Néanmoins, une requalification du contrat imputable au groupement serait lourde de conséquences pour les autres membres du groupement d’employeurs. En effet, l'article L. 1253-8 du Code du travail N° Lexbase : L8844IQM prévoit que les membres du groupement « sont solidairement responsables de ses dettes à l'égard des salariés et des organismes créanciers de cotisations obligatoires ». Cela aurait eu pour effet indirect d'engager la responsabilité solidaire de l'ensemble des membres du groupement, alors même qu'ils n'auraient joué aucun rôle dans les irrégularités imputées à la seule entreprise utilisatrice concernée. Une telle conséquence aurait été manifestement disproportionnée. Il faudra éventuellement attendre la décision qui sera rendue par la cour d’appel de Caen, dans le cadre du renvoi de la présente affaire.

L’arrêt du 18 février 2026 illustre la nécessité de préserver la spécificité des groupements d’employeurs, que le législateur n’a jamais entendu assimiler au travail temporaire. En refusant d’étendre à ce dispositif la sanction spécifique prévue par l’article L. 1251-40 du Code du travail N° Lexbase : L7326LHS, la Chambre sociale consacre une lecture stricte du texte. Cette clarification, salutaire, met toutefois en lumière les limites d’un cadre juridique qui laisse au groupement une liberté considérable dans le recours aux CDD, sans que les besoins réels des entreprises utilisatrices n’entrent en ligne de compte. Une telle souplesse n’est pas dénuée de risques : elle peut, dans certains cas, permettre de contourner les contraintes protectrices gouvernant l’intérim et ainsi s’éloigner de la vocation initiale du dispositif des groupements d’employeurs.

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Mots-clés : discrimination • religion • licenciement • motif • association catholique

Une organisation privée religieuse, membre de l'Église catholique, ne peut pas licencier l'une de ses salariées en dépit de son retrait de ladite Église, alors que cette salariée n'a développé aucun comportement hostile public et que d'autres salariés exercent des fonctions similaires sans être membres de cette Église. En outre, le bien-fondé du licenciement dépend des exigences professionnelles qui doivent être essentielles, légitimes et justifiées eu égard à l’éthique de ladite organisation.

Retrait. Après le reniement du baptême et la demande d'effacement de sa mention du registre (Cass. civ. 1, 19 novembre 2014, n° 13-25.156, FP-P+B+I N° Lexbase : A4438M3R. Sur la révocation d'un ministre du culte, v. Ass. plén., 4 avril 2025, n° 21-24.439 N° Lexbase : A53450EP ; JCP G, 2025, 661 , note M. Douchy-Oudot), le mouvement de retrait de la Sainte Église catholique, apostolique et romaine se poursuit et touche certains salariés dont les convictions ne sont plus en synergie avec celles prêchées par le Pape Léon XIV.

Ethique. Dans une affaire tranchée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) le 17 mars 2026, une association catholique allemande, spécialisée dans le conseil aux femmes enceintes, procède au licenciement de l'une de ses salariées au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique, ce qui constitue une violation de l’obligation de bonne foi et de loyauté envers l’éthique de cette association.

Discrimination. Contestant cette décision de l'employeur, la salariée fait état d'une discrimination directe fondée sur la religion. Ce type de contentieux tend à s’accroitre. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé récemment que « le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire en raison de faits relevant, dans la vie personnelle d'un salarié, de l'exercice de sa liberté de religion [est] discriminatoire et donc nul » (Cass. soc., 10 septembre 2025, n° 23-22.722, FS-B N° Lexbase : B8754BQB, nos obs., De la vie personnelle du salarié à la discrimination fondée sur les convictions religieuses, Lexbase Social, octobre 2025, n° 1016 N° Lexbase : N2908B34). Cela étant, dans l’espèce de 2026, le litige nécessitait l'interprétation de l’article 4 de la Directive 2000/78, relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail N° Lexbase : L3822AU4, à la lumière des articles 10 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. En vertu de cette disposition, la différence de traitement ne constitue pas une discrimination en présence d’ « une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée » (Dir. 2000/78/CE, art. 4). La décision du 17 mars 2026 présente deux points saillants.

Exigence professionnelle. D'une part, la CJUE précise la notion d' « exigence professionnelle » prévue par la Directive 2000/78, dans l'hypothèse très spécifique d'une association cultuelle. Pour la CJUE, l'exercice d'un culte ne rend pas les voies du droit impénétrables. Ainsi, les exigences professionnelles fixées par des organisations religieuses sont soumises au contrôle du juge dès lors qu'une discrimination illicite fondée sur les convictions est alléguée (CJUE, gr. ch., 17 avril 2018, aff. C-414/16, Egenberger N° Lexbase : A2033XLU). En ce sens, si, en principe, « les juridictions nationales doivent s’abstenir d’apprécier la légitimité de l’éthique même de l’église ou de l’organisation concernée » (point 60), il appartient à ces juridictions « et non à l’église ou à l’organisation concernée, d’apprécier si l’exigence professionnelle posée par l’église ou l’organisation en cause est, en raison de la nature des activités concernées ou du contexte dans lequel elles sont exercées, essentielle, légitime et justifiée au regard de cette éthique » (point 62). De plus, les exigences professionnelles, conformément à sa jurisprudence antérieure (CJUE, 14 mars 2017, aff. C‑188/15, Bougnaoui et ADDH N° Lexbase : A4790M9B), « renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause et ne saurait couvrir des considérations subjectives » (point 82). Dès lors, sur le fond, la CJUE - et à sa suite la Cour de cassation (Cass. soc., 22 novembre 2017, n° 13-19.855, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A8116WZM) - a estimé que la volonté de l'employeur à satisfaire les attentes supposées ou réelles des clients ne constitue pas une exigence professionnelle de nature à justifier la distinction effectuée (CJUE, gr. ch., 14 mars 2017, aff. C-188/15, préc. et CJUE, gr. ch., 14 mars 2017, aff. C-157/15, G4S Secure Solutions N° Lexbase : A4829T3A. Cf. Gw. Calvès, L’exigence professionnelle essentielle en droit européen de la non-discrimination, État des lieux, Dr. ouvrier, 2020, pp. 489-500).

Essence. Dans l’affaire du 17 mars 2026, la CJUE ne s'en laisse pas non plus compter : l’éthique promue par l’association religieuse n’est ni essentielle, ni déterminante pour l’exercice de l’activité professionnelle. A cet égard, il est relevé que l’association concernée emploie des salariées non-catholiques pour la même activité. De plus, la salariée n’a eu aucune attitude hostile à l’encontre de l’association.

Tendances. D'autre part, l'arrêt du 17 mars 2026 interroge sur la reconnaissance de la spécificité d'une notion souvent évoquée, voire revendiquée : l'entreprise de tendance ou de conviction (Cf. R. Mertens, L’entreprise de tendance, Les convictions de l’employeur face au droit à la non-discrimination du travailleur, Larcier, 2026, Préf. S. Wattier). Avec l'arrêt du 17 mars 2026, un doute sérieux se profile sur la validité de cette notion à laquelle d'autres droits et juridictions se rapportent. Le droit allemand avec la Tendenzbetrieb. L’article 118 de la Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) donne l'opportunité à ces dernières d'être exonérées de diverses dispositions du droit du travail contraire aux convictions portées par ces structures. Le droit de l’Union européenne ne paraît pas accorder autant de place à ce genre de groupements que le droit allemand. Quant au droit français, ce dernier semble ne pas accueillir favorablement cette catégorie spécifique de structure : outre le fait que le Code du travail reste silencieux sur sa présence, la jurisprudence française semble avoir fermé la porte à cette construction pratique. Déjà avec le fameux arrêt « Fraternité Saint-Pie », connu aussi sous le nom de l'affaire du sacristain homosexuel (Cf. Cass. soc., 17 avril 1991, n° 90-42.636 N° Lexbase : A3738AAP), puis avec l'arrêt dit « Baby Loup » (Ass. plén., 25 juin 2014, n° 13-28.369 N° Lexbase : A7715MR8, JCP S, 2014, 1287, note B. Bossu), la Chambre sociale de la Cour de cassation n'aborde pas la question de la discrimination religieuse sous l'angle de l'entreprise de tendance pour laquelle il existerait une plus grande mansuétude chez d’autres législateurs.

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Mots-clés : enquête interne • harcèlement sexuel • liberté de la preuve • administration de la preuve • méthodologie de l’enquête • exploitation du rapport d’enquête

Par deux arrêts rendus le 14 janvier 2026 [1], la Chambre sociale de la Cour de cassation livre un rappel aussi attendu que stratégique du principe de la liberté de la preuve en matière prud’homale. Saisie de contestations de licenciements fondés sur des faits d’agression et de harcèlement sexuel, elle rappelle l’office des juges du fond dans l’appréciation, d’une part, de la nécessité de diligenter une enquête interne et, d’autre part, de la recevabilité d’un rapport d’enquête en fonction de sa méthodologie.

Dans la droite ligne de sa jurisprudence antérieure en matière de harcèlement moral [2], la Haute juridiction réaffirme que l’enquête interne n’est pas une exigence légale - y compris face à des faits de harcèlement ou d’agression sexuelle. Elle précise, en outre, que lorsqu’elle est menée, cette enquête ne constitue ni une instance juridictionnelle ni une enquête pénale, de sorte qu’elle n’est pas soumise, en tant que telle, au respect des droits de la défense ni au principe du contradictoire.

Derrière ce rappel de principes, se dessine toutefois une question centrale, aux implications pratiques majeures : si l’enquête interne échappe à toute obligation légale, tant quant à son déclenchement qu’à sa méthodologie, cette liberté procédurale résiste‑t‑elle réellement aux exigences probatoires, contentieuses et pénales auxquelles l’employeur est désormais confronté ? L’enquête interne ne reste-t-elle pas la solution la plus fiable pour sécuriser les décisions prises par l’employeur ?

Pris en étau entre pression législative et parfois médiatique, l’employeur sait désormais que son « devoir de réagir » peut ne pas nécessairement impliquer de diligenter une enquête interne - permettant une réaction immédiate - et qu’il n’est pas non plus tenu, si tel était son choix, de diligenter une enquête à « rallonge » au formalisme lourd.

Ces deux arrêts s’inscrivent, selon nous, dans une volonté assumée de la Chambre sociale d’encourager les employeurs à adopter des réponses efficientes, proportionnées et adaptées aux situations portées à leur connaissance, dès lors qu’ils disposent d’éléments factuels suffisamment probants. Une telle approche ne pouvait toutefois être consacrée qu’au prix d’un filet de sécurité jurisprudentiel suffisamment robuste, destiné à prémunir l’employeur contre le risque d’une remise en cause de ses décisions disciplinaires et/ou de revendications liées au respect de son obligation de sécurité.

L’actualité récente, marquée par une libération accrue de la parole des victimes - notamment par le biais de plateformes et de canaux de signalement dédiés - et par la mise en lumière de situations d’inaction prolongée de certains employeurs face à des comportements harcelants n’est, à notre sens, pas étrangère à ce positionnement jurisprudentiel. Elle contribue à redéfinir les attentes pesant sur l’employeur, sommé d’agir rapidement et efficacement, sous peine de voir sa responsabilité engagée.

Faut-il en déduire, pour autant, que l’enquête interne serait devenue un outil obsolète, voire dépassé ? La réponse ne saurait, selon nous, souffrir d’aucune ambiguïté : certainement pas.

L’enquête interne demeure, plus que jamais, un instrument central de sécurisation juridique. Elle constitue non seulement un levier essentiel de protection de l’employeur contre le risque de condamnation pour manquement à son obligation de sécurité, mais également une garantie fondamentale pour l’ensemble des parties prenantes – victimes présumées comme salariés mis en cause. À défaut, l’employeur s’expose aux conséquences juridiques, financières, réputationnelles, voire morales, particulièrement lourdes d’une sanction disciplinaire injustifiée ou prise dans la précipitation.

Les décisions commentées, si elles apportent un éclairage bienvenu, n’offrent en réalité qu’un surcroît de « confort » aux employeurs en leur permettant, dans des cas extrêmes et exceptionnels, de s’exonérer du recours à une enquête interne ou d’en limiter le périmètre en se concentrant sur certaines zones d’ombre factuelles. Elles admettent ainsi qu’il ne soit pas nécessaire d’auditionner le salarié mis en cause, sans que cela n’affecte la recevabilité du rapport ou la légitimité de la décision prise.

In fine, le choix de diligenter une enquête interne - ainsi que les modalités de sa conduite - doit être apprécié à l’aune de la nature des faits signalés et de la consistance des éléments matériels dont dispose l’employeur au stade des premières alertes.

Ces deux arrêts résonnent comme un bilan à la fois lucide et mesuré de la part des juges : si l’enquête interne n’est pas érigée en obligation de principe - y compris en matière de harcèlement sexuel - elle demeure, dans la très grande majorité des situations, l’outil le plus sécurisant pour l’employeur (I.). Encore faut-il que celui-ci la diligente avec rigueur et sérieux, afin de satisfaire pleinement à son devoir d’administration de la preuve et de garantir la solidité des décisions susceptibles d’en découler (II.).

I. L’enquête interne en matière de harcèlement sexuel : une faculté juridique à l’épreuve des exigences probatoires

A. Liberté de la preuve prud’homale : l'absence d'enquête comme exception probatoire

Une continuité jurisprudentielle assumée. La Cour de cassation a affirmé, dès le 29 juin 2022 [3], puis réaffirmé le 18 juin 2025 [4], que l’enquête interne ne constitue pas une condition de validité d’un licenciement fondé sur des faits de harcèlement sexuel.

L’arrêt du 14 janvier 2026 [5] s’inscrit pleinement dans cette continuité, en rappelant qu’aucune disposition légale n’impose à l’employeur de diligenter une telle enquête et que la preuve est libre en matière prud’homale.

La Haute juridiction réaffirme ainsi un principe cardinal du contentieux social : l’absence d’enquête interne ne saurait, à elle seule, priver l’employeur de la possibilité de rapporter la preuve des faits reprochés au salarié ni conduire à l’éviction automatique des éléments produits à l’appui de la sanction.

Une portée majoritairement procédurale. En l’espèce, la cour d’appel de Fort‑de‑France [6] avait écarté l’intégralité des pièces produites par l’employeur au seul motif qu’aucune enquête interne n’avait été diligentée. Un tel raisonnement est censuré par la Chambre sociale, qui rappelle avec fermeté que l’absence d’enquête ne dispense nullement les juges du fond de procéder à une analyse complète et circonstanciée des éléments de preuve soumis à leur appréciation.

En d’autres termes, aucun « devoir d’enquête » n’est légalement consacré, seule compte la valeur intrinsèque des éléments probatoires produits par l’employeur. La Cour de cassation rappelle ainsi aux juges du fond qu’ils sont tenus d’exercer pleinement leur office, en appréciant souverainement l’ensemble des faits et des preuves versés aux débats, sans ériger l’enquête interne en préalable probatoire nécessaire.

Ce faisant, la Haute juridiction replace l’enquête interne à sa juste place, celle d’un mode de preuve parmi d’autres, susceptible de renforcer un faisceau probatoire, mais ne bénéficiant d’aucune primauté automatique sur les autres éléments matériels produits par l’employeur dans le cadre d’un contentieux prud’homal.

Une cassation sur renvoi qui pourrait produire les mêmes effets. En l’espèce, l’employeur invoquait plusieurs éléments destinés à corroborer les faits dénoncés : déclarations de la victime, attestations concordantes « relatant des confidences », dépôt de plainte auprès des services de police ainsi qu’un compte-rendu établi par un psychologue.

Selon la Cour de cassation, ces éléments pourraient - sous réserve de leur contenu et de leur appréciation souveraine par les juges du fond - suffire à justifier le licenciement du salarié, y compris en l’absence d’enquête interne. C’est précisément pour permettre cette analyse de fond que la Cour de cassation prononce une cassation avec renvoi.

Il n’est toutefois pas exclu, selon nous, que l’issue de l’arrêt de renvoi conduise, paradoxalement, à réaffirmer l’utilité - sinon la nécessité - de l’enquête interne.

Le faisceau d’indices invoqué par l’employeur en l’espèce présente, sous plusieurs aspects, une fragilité intrinsèque. En effet, un dépôt de plainte est, par nature, susceptible d’un classement sans suite, tandis que des attestations se limitant à rapporter des confidences demeurent indirectes, exposées à la critique et d’une portée probatoire nécessairement relative.

Dans ces conditions, rien ne permet d’affirmer que, à l’issue d’un examen au fond, les juges du renvoi retiendront la matérialité des faits de harcèlement sexuel allégués. L’appréciation souveraine des preuves pourrait tout aussi bien conduire à constater leur insuffisance, révélant a posteriori les limites d’une réaction disciplinaire fondée sur des éléments non consolidés par une investigation interne.

C’est précisément en ce sens que l’enquête interne, si elle n’est pas érigée en exigence juridique de principe, s’impose dans les faits comme un instrument probatoire hautement sécurisant, voire dicté par les exigences contentieuses. Elle apparaît moins comme une option procédurale que comme un levier de consolidation de la preuve, destiné à réduire l’aléa judiciaire inhérent à l’appréciation de faits par nature sensibles, complexes et rarement établis de manière évidente.

Une portée finalement limitée à l’exception. En réalité, l’absence d’enquête interne ne peut se justifier que dans l’hypothèse - rare - où la matérialité des faits est telle qu’aucune investigation complémentaire n’est nécessaire pour en apprécier la réalité, la gravité et l’imputabilité. En pratique, cette situation relève davantage de l’exception que de la règle, d’autant qu’en matière de harcèlement ou d’agressions sexuelles, seule une situation évidente ou proche de la flagrance (hypothèse volontairement caricaturale), pourrait justifier une telle dispense.

Le risque d’une réaction disciplinaire précipitée. Dans ce contexte, l’employeur ne doit ni céder à la pression interne ou médiatique, ni à la tentation de sanctionner dans la précipitation pour satisfaire à son obligation de sanction. Sauf exception, il lui appartient de privilégier :

• La mise en œuvre de mesures conservatoires ou d’éloignement temporaire ;
• Le temps nécessaire à une analyse approfondie des éléments produits à l’appui du signalement ; et, le cas échéant ;
• La conduite d’une enquête interne permettant de sécuriser l’administration de la preuve.

À défaut, une sanction disciplinaire insuffisamment étayée exposerait l’employeur à un risque contentieux significatif, tant au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse - voire nul - qu’au titre des préjudices susceptibles d’avoir été causés au salarié mis en cause (atteinte à l’image, préjudice professionnel, moral ou réputationnel).

B. Une enquête que rien n’impose, mais que tout commande

Ainsi, si aucun texte n’impose formellement la conduite d’une enquête interne et si la jurisprudence refuse d’en faire un préalable obligatoire, celle‑ci s’impose est, en pratique, « l’un des éléments permettant à l’employeur d’établir qu’il a pris la mesure des faits » [7] et s’impose pour plusieurs raisons.

D’une part, le régime probatoire aménagé applicable en matière de harcèlement moral et sexuel fait peser sur l’employeur une charge probatoire renforcée dès lors que le salarié produit des éléments laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Sans enquête, l’employeur s’expose à ne disposer que d’éléments fragmentaires ou indirects, souvent insuffisants pour convaincre les juges.

D’autre part, l’obligation de sanction issue de l’article L. 1153‑5 du Code du travail N° Lexbase : L0338LMH impose une réaction rapide, mais cette exigence de célérité constitue un piège procédural : une sanction hâtive, dépourvue de socle probatoire solide, expose l’employeur à des condamnations aussi certaines que celles résultant d’une inertie fautive.

Le contraste est d’autant plus saisissant avec d’autres dispositifs, tels que le droit d’alerte [8] ou les situations de danger grave et imminent [9], dans lesquels l’enquête est expressément imposée et encadrée.

Ainsi, il appartient à l’employeur d’être en mesure de procéder à une analyse fine des éléments dont il dispose, afin d’apprécier s’il peut, de manière réellement sécurisée, se dispenser du recours à une enquête interne. Or, en matière de harcèlement sexuel, l’existence d’un versant pénal - fréquemment invoqué - peut inciter l’employeur, comme en témoigne l’arrêt du 14 janvier dernier, à considérer qu’il est fondé à s’exonérer de la conduite d’une telle enquête, au motif que des démarches ont parallèlement été engagées devant l’autorité judiciaire.

Mais cette apparente sécurisation pénale est-elle, en réalité, de nature à dispenser l’employeur de toute investigation interne ? Autrement dit, la judiciarisation du signalement suffit‑elle véritablement à pallier les exigences probatoires et contentieuses pesant sur l’employeur dans le cadre prud’homal ?

La réponse doit, selon nous, être résolument négative. Le dépôt de plainte constitue un acte de signalement à la justice, émanant de la personne qui s’estime victime d’une infraction. Il ne saurait être regardé comme un élément de preuve et ne préjuge ni de la matérialité des faits, ni de leur qualification, ni des suites qui leur seront réservées.

Surtout, l’invocation d’une procédure pénale en cours procède d’un contresens sur sa fonction. Le procès pénal n’est pas un mécanisme de validation immédiate des faits : il organise leur mise à l’épreuve. Le temps pénal est un temps de mise en état du dossier, au cours duquel les éléments sont recherchés, discutés et confrontés, sans produire de vérité judiciaire avant l’intervention d’une décision définitive.

Cette logique est étrangère aux contraintes de l’employeur. Là où la procédure pénale construit progressivement un dossier en vue de son jugement, l’enquête interne répond à une exigence inverse : disposer, dans un temps court, d’un socle d’analyse permettant de qualifier les faits et de sécuriser une décision.

Il en résulte que la judiciarisation du signalement ne dispense en rien l’employeur de conduire sa propre analyse. Elle ouvre, dans un certain nombre de cas, un processus juridictionnel de mise en état et de jugement ; elle ne fournit à l’employeur ni la preuve du bien-fondé, ni la motivation de sa décision.

II. L’enquête interne : une liberté procédurale sous haute surveillance probatoire

A. L’enquête interne, instrument extra‑judiciaire au service du pouvoir de gestion de l’employeur

Une enquête affranchie du contradictoire. La Cour de cassation l’affirme sans ambiguïté : le respect des droits de la défense et du principe du contradictoire ne s’impose pas à l’enquête interne. N’est pas imposé à l’employeur le fait que le salarié ait accès au dossier et aux pièces recueillies, ni qu’il soit confronté aux collègues qui le mettent en cause, ni même qu’il soit entendu [10], dès lors que la décision susceptible d’être prise ultérieurement et les éléments la fondant pourront être discutés devant les juridictions de jugement.

Confidentialité de l’enquête et protection de la victime présumée. La confidentialité de la procédure, conjuguée à la nécessité de protéger la victime présumée, prévalent ainsi sur toute exigence de contradictoire à ce stade : l’employeur doit pouvoir organiser librement les investigations, sans être tenu d’informer le salarié mis en cause de leur déroulement, de leur avancement ou de leurs conclusions.

En pratique, une véritable « muraille de Chine » s’érige ainsi entre l’enquête et les parties intéressées. Le salarié mis en cause peut être tenu à l’écart de l’intégralité du processus d’investigation puisque l’enquête peut se dérouler hors de sa présence, et ses conclusions ne lui sont pas nécessairement communiquées - y compris au motif qu’il s’agirait d’un traitement de données personnelles auquel le salarié pourrait avoir accès en vertu du RGPD [11].

L’enquête interne est libre dans sa conduite et affranchie des règles gouvernant l’enquête pénale ou l’instruction judiciaire.

L’enquête interne échappe, au demeurant, aux garanties procédurales qui encadrent la recherche de la preuve en matière pénale, au premier rang desquelles figurent la notification du droit de se taire, l’assistance d’un avocat [12] ou encore le formalisme attaché au recueil des déclarations.

Cette liberté constitue à la fois sa force et sa limite. Elle permet une réactivité et une souplesse indispensables à la gestion des situations de crise, mais elle influe nécessairement sur les conditions dans lesquelles les éléments sont recueillis.

Or, ces éléments sont susceptibles d’être ultérieurement versés à une procédure pénale, où ils seront discutés comme des éléments de preuve, alors même qu’ils ont été constitués en dehors des garanties qui gouvernent cette dernière.

Il en résulte une tension structurelle : l’enquête interne participe, en pratique, à la formation de la preuve pénale, sans être soumise aux exigences qui en assurent la fiabilité et l’équilibre. Cette situation appelle, de la part de l’employeur, une vigilance particulière quant aux conditions de recueil et d’exploitation des informations ainsi obtenues.

Une liberté de conduite néanmoins sous contrainte probatoire. Cette liberté n’est toutefois qu’apparente. L’enquête interne demeure un outil de gestion placé sous la maîtrise de l’employeur, qui conserve une grande latitude dans la détermination de ses modalités (choix des enquêteurs, périmètre, méthodologie, calendrier).

Pour autant, cette absence de cadre normatif ne saurait être assimilée à une absence d’exigence en la matière. Les recommandations du Défenseur des droits [13], bien que dépourvues de valeur contraignante, invitent à structurer la conduite des enquêtes internes autour de principes essentiels - impartialité, traçabilité, cohérence des auditions - afin d’en garantir la crédibilité. En toile de fond se profile inévitablement un contrôle juridictionnel a posteriori, portant sur le sérieux de la démarche, la méthodologie suivie et l’indépendance des enquêteurs.

Ainsi, si l’enquête n’est pas un acte juridictionnel, elle doit être pensée comme un futur objet de discussion contentieuse. Une enquête insuffisamment encadrée ou méthodologiquement défaillante, fragilise la portée probatoire des éléments recueillis et, par ricochet, la décision disciplinaire qui en découle.

Des droits de la défense différés. Cette solution ne saurait toutefois être analysée comme une mise à l’écart définitive des droits de la défense du mis en cause. Ceux‑ci sont différés, non évincés. Le salarié mis en cause retrouve, devant le conseil de prud’hommes ou la juridiction pénale, l’exercice plein du contradictoire : droit de discuter les pièces produites, de contester la crédibilité des témoignages, de critiquer la méthode suivie et l’impartialité des enquêteurs. Ce qui peut être refusé au stade de l’enquête est restitué au stade du contentieux.

L’employeur doit donc penser l’enquête, dès son déclenchement, non seulement comme un outil interne de gestion, mais comme une pièce appelée à être exploitée devant le juge.

B. Le parcours du rapport d’enquête interne : pivot disciplinaire, preuve prud’homale et pièce à fort potentiel pénal

Premier acte : l’usage disciplinaire interne. Le rapport d’enquête constitue le socle du pouvoir disciplinaire. Si les conclusions portées par le rapport d’enquête sont - naturellement - centrales dans le processus disciplinaire à intervenir, la méthodologie de l’enquête - choix des personnes entendues, neutralité des enquêteurs, traçabilité des échanges - l’est tout autant en ce qu’elle conditionne sa recevabilité.

La question du « qui enquête » est à cet égard souvent sous‑estimée. Une enquête conduite en interne, sans réelle indépendance ni méthodologie formalisée - sous prétexte de cette liberté conférée notamment par l’arrêt commenté -, sera plus aisément fragilisée qu’une enquête confiée à un tiers extérieur.

Le recours à un prestataire externe spécialisé, notamment un avocat, dont les règles déontologiques offrent des garanties supplémentaires d’indépendance et de confidentialité [14], constitue à cet égard un facteur significatif de renforcement de la valeur probatoire du rapport, notamment au stade de l’analyse prud’homale.

Deuxième acte : l’épreuve prud’homale. Devant le conseil de prud’hommes, la preuve est libre. En pratique, toutefois, le rapport d’enquête constitue l’élément probatoire le plus structurant, à condition qu’il soit rigoureux. Le juge apprécie souverainement sa valeur. Il peut par conséquent l’écarter ou en relativiser la portée si la cohérence des auditions est défaillante, si la méthodologie est lacunaire ou si l’indépendance des enquêteurs est sujette à caution.

L’arrêt du 18 juin 2025 [15] en offre une illustration éclairante : comptes-rendus partiellement caviardés, rapport incomplet, auditions communiquées de manière sélective, soit autant de carences ayant conduit le juge à estimer les éléments insuffisants pour caractériser les faits de harcèlement. Ce n’est pas l’enquête qui a fait défaut, mais sa tenue.

Le message est limpide : une enquête mal conduite peut s’avérer plus dommageable que son absence, en ce qu’elle crée l’apparence d’une démarche sans en offrir la substance. Pire encore, elle peut nourrir le soupçon d’une tentative de légitimation a posteriori d’une décision déjà arrêtée.

En l’absence de cadre législatif précis, les recommandations du Défenseur des droits s’imposent ainsi comme une véritable « boussole méthodologique ». Leur respect permet de distinguer, aux yeux du juge, une enquête exploitable d’une enquête inutilisable.

Troisième acte : l’irruption du pénal. L’enquête interne ne se cantonne plus à la sphère sociale, elle circule. Conduite à l’initiative de l’employeur, elle est susceptible de quitter ce cadre pour irriguer la procédure pénale, soit par sa transmission volontaire, soit à l’occasion d’investigations judiciaires. Les éléments qu’elle contient (auditions, échanges, documents internes) peuvent ainsi être réinvestis dans un cadre répressif dont ils n’épousent pas les règles, ni les garanties [16].

Ce phénomène de circulation est loin d’être neutre. L’enquête interne ne peut plus être appréhendée comme un simple outil de gestion disciplinaire. Dès lors que les faits investigués sont susceptibles de recevoir une qualification pénale, l’enquête s’inscrit dans un espace juridique élargi, où les enjeux de preuve, de qualification et d’imputation excèdent le seul cadre de la relation de travail.

Il en résulte une exigence d’anticipation accrue. La conduite de l’enquête interne ne peut plus être pensée indépendamment de ses prolongements pénaux. Les modalités de recueil des déclarations, l’information des personnes entendues, la formalisation des constats ou encore la conservation des éléments doivent être appréhendées à l’aune de leur possible réutilisation devant une juridiction répressive.

Cette articulation soulève, en particulier, la question des droits de la défense. Les déclarations recueillies dans un cadre interne, en dehors des garanties propres à la procédure pénale, peuvent nourrir une mise en cause ultérieure. L’enquête interne devient ainsi un espace de production d’éléments à portée pénale, sans que soient nécessairement assurées les protections attachées notamment au droit de se taire et à la prévention de l’auto-incrimination.

De même, en cas d’enquête pénale, la réalisation d’une enquête interne peut exposer la personne morale elle-même. Les investigations sont susceptibles d’être appréhendées par l’autorité judiciaire et intégrées à son raisonnement. Ce qui est conçu comme un outil de clarification peut alors devenir un facteur d’exposition, en contribuant à objectiver des dysfonctionnements, à individualiser des responsabilités ou à consolider une qualification pénale.

Dans ce contexte, la formalisation des conclusions de l’enquête revêt une importance stratégique. L’établissement d’un rapport, en ce qu’il fixe une analyse et ordonne les éléments recueillis, en facilite la saisie et l’exploitation contentieuse. À l’inverse, l’absence de formalisation ou la maîtrise de sa diffusion peuvent participer d’une stratégie de limitation du risque pénal.

L’enquête interne engage ainsi, dès son origine, une dynamique probatoire qui dépasse le cadre disciplinaire.

Elle ne se contente plus de préparer une décision : elle contribue, potentiellement, à la formation d’un dossier pénal. Sa conduite, sa formalisation et sa circulation doivent dès lors être pensées comme autant d’actes susceptibles d’emporter des effets au-delà de l’entreprise.

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Mots-clés : accident de trajet • indemnité de licenciement • calcul • arrêt de travail • conséquences

Par un arrêt du 11 mars 2026, publié au bulletin, la Cour de cassation se prononce sur les modalités de prise en compte des absences pour accident de trajet en matière de calcul de l’indemnité de licenciement. Elle rappelle que ces périodes ne doivent pas être assimilées à des absences pour accident du travail et, par conséquent, qu’elles ne doivent pas être prises en considération pour calculer l'ancienneté propre à déterminer le droit à l'indemnité légale de licenciement et son montant.

Dans cet arrêt du 11 mars 2026, la Cour de cassation est saisie de la question des modalités de calcul de l’indemnité de licenciement en présence d’un salarié ayant connu une période d’absence résultant d’un accident de trajet.

Plus précisément, l’espèce portait sur le cas d’un manutentionnaire ayant été victime d’un accident de trajet qui a entraîné une absence d’un peu plus d’un mois. Le 20 août 2020, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail en motivant sa décision sur une situation d’inégalité de traitement dans l’attribution d’une prime, outre une dégradation de ses conditions de travail, liée notamment à des actes de dénigrement et de mise à l’écart.

La cour d’appel de Versailles a considéré que cette prise acte était justifiée et lui a conféré les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse donnant lieu, notamment, au versement d’une indemnité de licenciement. Pour fixer son montant, la juridiction s’est basée sur l’ancienneté du salarié « sans qu'il y ait lieu de déduire l'absence pour accident de trajet du 27 septembre au 9 novembre 2017 », sans plus motiver sa position.

C’est notamment à l’encontre de cette position que l’employeur a formé un pourvoi. À raison, selon la Cour de cassation, qui retient que « la période de suspension du contrat de travail du salarié résultant d'un arrêt de travail consécutif à un accident de trajet ne peut être prise en considération pour calculer l'ancienneté propre à déterminer le droit à l'indemnité légale de licenciement et son montant ».

Pour comprendre cette décision, il faut, au préalable, rappeler que, sauf texte légal, règlementaire ou conventionnel contraire, les périodes d’absence du salarié ne sont pas prises en compte pour déterminer l’ancienneté servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement [1].

Ce n’est donc qu’en présence d’un texte spécifique le prévoyant qu’une période de suspension du contrat de travail peut être prise en compte pour la détermination du droit et du montant de l’indemnité de licenciement. Ainsi, l’article L. 1226-7 du Code du travail N° Lexbase : L2373NDA prévoit que la période d’arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle « est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise », incluant donc l’indemnité de licenciement.

Or, du point de vue du droit de la Sécurité sociale, l’accident de trajet est assimilé à un accident du travail [2]. Dans ce cadre, des plaideurs ont pu tenter de soutenir que l’absence inhérente à un accident de trajet devait suivre le même régime que celle résultant d’un accident du travail et être prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

Une telle tentative était toutefois vouée à l’échec. En effet, l’article L. 1226-7 du Code du travail, prévoyant l’assimilation de l’accident du travail à du temps de travail effectif, précise qu’il s’applique au « salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle ». L’accident de trajet est donc expressément exclu par le texte.

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation ne fait donc qu’appliquer les termes clairs et précis de l’article L. 1226-7 du Code du travail. Par conséquent et dans la mesure où aucun autre texte légal ou règlementaire ne prévoit une règle contraire, c’est logiquement que la Cour retient que les périodes d’absence résultant d’un accident de trajet ne doivent pas être prises en compte pour la détermination de l’ancienneté servant de base à la détermination du droit et au calcul de l’indemnité de licenciement.

C’est la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation se prononce aussi clairement sur le sujet. Cela étant, la solution retenue ne faisait guère de doute et les juridictions d’appel appliquaient déjà généralement cette règle de non-assimilation de l’accident de trajet pour le calcul de l’indemnité de licenciement [3]. Pourtant, le nombre d’arrêts d’appel se positionnant sur la question (et rendant parfois des solutions dissonantes [4]) démontre que le sujet restait porté par les plaideurs. Dans ce cadre, cette prise de position claire de la Cour de cassation reste utile et bienvenue pour mettre un terme au débat.

Il faut noter, à cet égard, que la position de la Cour de cassation devrait se maintenir. En effet, la référence dans l’arrêt aux dispositions de l’article L. 1226-7 du Code du travail « dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2025-1403 du 30 décembre 2025 », ne doit pas porter à confusion. En effet, si le texte a fait l’objet d’une révision en 2025, celle-ci n’a pas porté sur l’exclusion de l’accident de trajet. Le nouveau texte, actuellement en vigueur, devrait donc entraîner la même solution jurisprudentielle.

Au-delà de la question de l’indemnité de licenciement, cet arrêt est également bienvenu pour répondre aux questionnements récurrents entourant le régime de l’accident de trajet en droit du travail. En effet, il rappelle le principe général selon lequel, en droit du travail, sauf texte contraire, l’accident de trajet ne doit pas être assimilé à un accident du travail. Ainsi, le salarié victime d’un accident de trajet ne bénéficie pas du régime, plus favorable, appliqué aux victimes d’accident du travail, notamment en matière de protection contre le licenciement [5], aux indemnités en cas d’inaptitude professionnelle [6] ou encore pour la détermination des avantages (par exemple, les primes) liés à la présence effective [7]. Il y a, en revanche, un sujet sur lequel la jurisprudence de la Cour de cassation demeure, en l’état, dissonante : celui des congés payés. En effet, sur ce point, alors qu’aucun texte ne le prévoit expressément, elle a retenu que « pour l’ouverture du droit au congé annuel payé, l’absence du travailleur pour cause d’accident de trajet doit être assimilée à l’absence pour cause d’accident du travail » [8]. En d’autres termes, selon cet arrêt, la période de suspension du contrat de travail pour accident de trajet donne lieu à l’acquisition de droits à congés payés. La solution retenue, en 2012, reposait manifestement sur une volonté de rééquilibrer un dispositif qui était alors non conforme au droit de l’Union européenne. Or, depuis la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 N° Lexbase : L5995MST, la législation française s’est mise en conformité.

Dans la droite ligne de l’arrêt commenté, il est donc possible que la Cour de cassation révise et mette en cohérence sa position concernant le régime de l’absence pour accident de trajet en considérant que, sauf texte contraire, elle ne donne pas droit à une acquisition intégrale de congés payés.

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Mots-clés : licenciement • salarié protégé • autorisation administrative • responsabilité • État

L’illégalité de la décision autorisant le licenciement d’un salarié protégé constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la puissance publique à l’égard du salarié, pour autant qu’il en soit résulté pour lui un préjudice direct et certain.

L’employeur ayant sollicité l’autorisation de procéder au licenciement sur le fondement d’un motif disciplinaire qui n’était pas de nature à justifier une telle mesure commet une faute de nature à atténuer la responsabilité de l’État.

L’arrêt commenté, qui sera mentionné aux tables du recueil, consolide et précise la jurisprudence établie du Conseil d’État, selon laquelle la responsabilité de l’État est engagée à raison de l’illégalité des décisions prises en matière d’autorisation de licenciement des salariés protégés.

Rapproché d’autres arrêts récents portant sur le même domaine, il illustre une tendance du juge administratif qui le porte à retenir plus fréquemment voire systématiquement une co-responsabilité de l’employeur, exonérant partiellement l’administration de sa propre responsabilité.

1. Rappelons que cette responsabilité est engagée sur le terrain de la faute -simple-, de très longue date, aussi bien à l’égard du salarié en cas d’autorisation illégale (CE, 9 juin 1995 n° 90504, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0991AIK) qu’à l’égard de l’employeur en cas de refus illégal d’autorisation (CE, 26 février 2001, n° 211102, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0789ATE).

À l’égard de l’employeur, la responsabilité de l’État est en jeu, que ce soit au titre de l’illégalité d’une autorisation (cf. CE, 9 juin 1995 n° 90504, déjà cité) ou au titre d’un refus d’autorisation- (CE, 21 mars 1984, n° 41064, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4888ALM).

Envers le salarié comme l’employeur, la responsabilité n’est engagée que pour autant qu’il soit résulté de la décision jugée illégale au contentieux un préjudice direct et certain (CE, 4 novembre 2020, n° 428741, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5151338 ; CE, 7 novembre 2025, n° 489310 N° Lexbase : B3003CI3).

Enfin, et en application des principes généraux de la responsabilité de la puissance publique, il peut le cas échéant être tenu compte, pour déterminer l’étendue de la responsabilité de l’État à l’égard de l’employeur à raison d’une autorisation illégale, au titre notamment du versement au salarié des indemnités mises à la charge de l’employeur par le juge judiciaire, la faute également commise par l’employeur en sollicitant la délivrance d’une autorisation.

Un précédent arrêt du 22 juin 2022 (CE, 1e-4e ch. réunies, 20 juin 2022, n° 438885, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A906877Y), offre un exemple du partage de responsabilité, dans une affaire où l’employeur avait omis d’indiquer au salarié, dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié lors de l’entretien alors que la société ne disposait pas d’institution représentative du personnel.

Dans une autre affaire du 16 juillet 2025 (CE, 9e et 8e ssr., 24 janvier 1986, n° 46949, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3986AML), le Conseil d’État est allé jusqu’à valider une exonération de l’État à hauteur de 80 %, au motif que l’employeur avait commis une faute en sollicitant l’autorisation de procéder à des licenciements de salariés protégés sur le fondement d’un motif économique alors que ce motif n’était pas établi.

2. Dans l’affaire tranchée le 11 février 2026 par le Conseil d’État, le ministre du Travail, sur recours hiérarchique, avait autorisé le licenciement pour motif disciplinaire par une décision ensuite annulée par les juges du fond, ce qui a conduit le salarié protégé à former une action en réparation des préjudices qu’il estimait avoir subis du fait de l’illégalité de l’autorisation de licenciement annulée.

Le tribunal administratif avait opéré un partage 50/50 de la responsabilité, mais la cour administrative d’appel a réformé ce jugement en considérant que l’employeur n’avait commis aucune faute justifiant une exonération même partielle de l’État.

Si le Conseil d’État valide l’arrêt de la cour administrative d’appel en ce qu’il a retenu la responsabilité de l’État, il le censure en tant qu’il a estimé que l’État était seul responsable.

Cette censure intervient parce que l’employeur devait être regardé comme ayant également commis une faute de nature à atténuer la responsabilité de la puissance publique, en demandant l’autorisation de licenciement pour un motif disciplinaire qui n’était pas de nature à justifier une telle sanction.

On est porté à lire cet arrêt comme signifiant que l’employeur qui demande l’autorisation de licenciement pour motif disciplinaire doit nécessairement se voir attribuer une part de responsabilité, dès lors qu’il s’est trompé dans le choix de la sanction la plus lourde, si le juge saisi par le salarié d’un recours en annulation de l’autorisation annule cette décision pour le motif que la faute n’était pas d’une gravité suffisante.

Un raisonnement similaire ressortait déjà, comme on l’a vu de l’arrêt du 16 juillet 2025, mais dans le cadre d’une action en responsabilité engagée par l’employeur contre l’État, au titre de l’illégalité d’autorisation de licenciement pour motif économique.

L’arrêt commenté étend l’empire de cette jurisprudence, dans le cas où le motif du licenciement était disciplinaire et où c’est le salarié qui a recherché la responsabilité de l’État.

Il semble se déduire du rapprochement de ces deux arrêts et de celui du 20 juin 2022 que l’employeur a nécessairement une part de responsabilité quand il a licencié un salarié protégé, soit en méconnaissant une exigence procédurale essentielle, soit en se fondant sur un motif erroné, qu’il s’agisse d’un licenciement disciplinaire en l’absence de faute d’une gravité suffisante ou d’un licenciement pour un motif économique non établi.

Cette jurisprudence procède sans doute d’une volonté de ne pas mettre à la charge de l’État, donc du contribuable, les conséquences dommageables d’une décision administrative fautive, mais à la formation de laquelle l’employeur a lui-même contribué.

Le Conseil d’État ayant choisi de ne pas évoquer l’affaire après avoir censuré l’arrêt de la cour administrative d’appel, il appartiendra à cette cour d’opérer un partage de responsabilité en pesant la part qu’a pu prendre l’employeur dans l’intervention de l’autorisation de licenciement, notamment en surestimant la gravité des agissements fautifs reprochés au salarié, à partir d’un déroulement des faits qui n’était pas aussi univoque que le contenu de la demande d’autorisation pouvait le faire croire.

3. Les conclusions du rapporteur public, Cyrille Beaufils, apportent d’utiles éclairages sur trois catégories de critères susceptibles d’être pris en compte pour graduer le degré de responsabilité de l’employeur.

La première, qui est la plus favorable à l’employeur, consisterait à ne lui imputer une part de responsabilité que dans le cas où il a cherché à induire en erreur l’administration, par exemple un lui présentant un dossier « volontairement parcellaire, tronqué voire mensonger ».

En d’autres termes, le terrain serait celui de la faute intentionnelle, de la déloyauté envers l’administration.

Compte tenu de la difficulté d’établir une telle intention maligne, ce premier critère aboutirait en pratique à soustraire le plus souvent l’employeur de toute part de responsabilité.

La deuxième approche, qualifiée d’intermédiaire, serait de considérer que l’employeur de bonne foi engage sa responsabilité en présentant une demande « dont il ne pouvait raisonnablement ignorer qu’elle était illégale ».

Si l’énoncé de ce critère peut sembler simple …et raisonnable, sa mise en œuvre risque d’être malaisée, car elle suppose de jauger non seulement le niveau de connaissance que l’employeur « moyen » est censé avoir  sur les textes fixant ses obligations de procédure et de fond, mais aussi sa capacité à apprécier le bien-fondé de la demande d’autorisation de licenciement qu’il envisage de présenter, à la lumière d’une jurisprudence qui est évolutive et fait une place assez large à des appréciations d’espèce, quand bien même ses cadres fondamentaux sont bien établis.

À l’évidence, ce niveau de connaissance et cette capacité varient en pratique énormément, notamment selon la taille de l’entreprise et l’existence ou l’absence de compétences juridiques internes ou d’une assistance par un professionnel du droit.

 La troisième approche consisterait à retenir une part de responsabilité de l’employeur dès lors que l’autorisation qu’il a demandée et obtenue s’avère ensuite illégale aux yeux du juge compétent.

Si le rapporteur public proposait à la formation de jugement d’écarter ce que l’on pourrait qualifier de « co-responsabilité nécessaire », en s’inspirant du vocabulaire qui a cours dans certains domaines du contentieux judiciaire du travail, on peut se demander si le Conseil d’État n’a pas déjà commencé à mettre en œuvre une telle démarche, à la lumière des motifs de l’arrêt commenté et de la formulation de son fichage aux tables du recueil.

En effet, leurs termes, cohérents avec ceux de l’arrêt du 16 juillet 2025, rendue à propos d’une autorisation illégale de licenciement pour motif économique, retiennent qu’en application des principes généraux de la responsabilité de la puissance publique, « il est tenu compte, pour  déterminer  l’étendue de la responsabilité de l’État à l’égard du salarié à raison de la délivrance d’une autorisation de licenciement dont le bien-fondé n’est pas établi, de la faute commise par l’employeur en sollicitant une telle autorisation ».

À supposer que le Conseil d’État, comme le lui suggérait son rapporteur public, n’ait pas entendu consacrer expressément le critère que nous appelons par commodité de « co-responsabilité nécessaire », on ne peut s’empêcher de penser que la séquence de ses deux arrêts de 2025 oriente fortement la jurisprudence dans le sens d’un partage de responsabilité quasi-systématique entre l’employeur et l’État.

Ceci sous réserve de cas limites dans lesquels l’employeur aurait parfaitement respecté ses obligations et demandé une autorisation dans une situation qui la justifiait en l’état de la jurisprudence, mais où la cause de l’illégalité incomberait exclusivement à l’administration, par exemple du fait d’un vice substantiel affectant la régularité de l’enquête contradictoire ou bien d’une incompétence de l’auteur de la décision administrative, au regard des dispositions des articles R. 8122-1 à R. 8122-11 du Code du travail qui régissent l’organisation interne des services déconcentrés du système d’inspection du travail et les délégations de signature et l’intérim en leur sein.

Des litiges futurs pourraient en apporter la confirmation, mais aussi fournir un éclairage sur les conditions d’un éventuel partage de responsabilité au titre d’autorisations illégales de licenciement délivrées pour des licenciements fondés sur d’autres motifs que la faute disciplinaire ou le motif économique, notamment l’insuffisance professionnelle ou l’inaptitude.

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Objectifs et hypothèses de recherche. Depuis plus de deux décennies, les réformes législatives du droit du travail en France s’attachent à promouvoir la négociation collective, en privilégiant le niveau décentralisé, en l’occurrence avant tout celui de l’entreprise. Le recours par le législateur aux techniques de la dérogation et de la supplétivité a, pour favoriser des négociations d’adaptation, conduit à placer la convention ou l’accord de branche en position ancillaire par rapport à la convention d’entreprise, sur nombre de sujets. Apparaît, en l’état actuel du droit positif, emblématique de cette orientation le nouvel ordonnancement des niveaux de négociation qu’a entendu instituer la réforme initiée par les ordonnances du 22 septembre 2017, dites ordonnances Macron. Bien que des nuances s’imposent, cet agencement consiste, pour l’essentiel, à conférer à la convention de branche en vertu soit de la loi – dans 13 matières (C. trav., art. L. 2253-1) – soit de la volonté des signataires de la convention de branche – dans 4 matières (C. trav., art. L. 2253-2) une primauté sur la convention d’entreprise, sauf à ce que celle-ci comporte des garanties au moins équivalentes, et à reconnaître la prévalence de la convention d’entreprise sur la convention de branche dans toutes les autres matières (C. trav., art. L. 2253-3). La ministre du Travail de l’époque, Muriel Pénicaud, y voyait une manière de répartir les compétences entre la convention de branche (ou, répétons-le, ayant un champ plus large) et la convention d’entreprise en trois « blocs », ce système tendant à instaurer, en dehors donc de ces exceptions, une compétence de principe à la convention d’entreprise. De sorte que, pour une série de sujets relatifs à la rémunération (en dehors des salaires minima hiérarchiques et, à condition que les négociateurs de la branche l’aient prévu, des primes pour travaux dangereux ou insalubres), à la durée du travail (hormis pour certains aspects), au repos, aux congés, etc. (la liste est longue), l’accord ou la convention d’entreprise prévaut, sans considération pour le caractère plus ou moins favorable de ses stipulations par rapport à celles de la convention de branche. De là procédaient les inquiétudes et critiques qui avaient pu s’exprimer, en conjecturant que la négociation de branche serait fragilisée par cette réforme et que la négociation d’entreprise allait désormais s’emparer des matières du « bloc 3 », le cas échéant en adaptant les garanties instituées au niveau de la branche ou en s’en affranchissant, au risque de contribuer à une forme de dumping social. Est-ce effectivement ce qui s’est produit ?

L’ordonnancement des niveaux de négociation, tel que le campent les textes légiférés, avec cependant les nuances ou incertitudes qu’implique ou suscite leur interprétation, ne peut, même lorsque l’on en restitue la complexité, rendre compte de la réalité de l’ordre négocié. Que les conventions d’entreprise se voient conférer une primauté, pour les matières du « bloc 3 », ne signifie pas que les conventions de branche aient délaissé ces sujets et qu’elles ne continuent pas à jouer un rôle majeur de référence, tant dans les entreprises où aucun accord n’est négocié sur ces thèmes que dans celles où, au contraire, une négociation les prend pour objet. Que le niveau de l’entreprise bénéficie, dans de très nombreux domaines, d’une prévalence par rapport à celui de la branche n’implique pas nécessairement que les négociateurs d’entreprise se soient emparés des facultés qui leur sont reconnues pour s’affranchir des prévisions de la convention de branche applicable. Entre ce que prévoient les règles d’origine légale et la manière dont elles se concrétisent, il y a un monde. Faute de scruter les usages que les acteurs font de ces règles, l’on ne parvient qu’à en avoir une vision déformée, biaisée, en quelque sorte virtuelle, qui peut-être ne correspond en rien à la réalité de ce qui est négocié. Par exemple, le fait que l’accord d’entreprise prévale – en considération de la loi – sur la convention de branche pour la fixation du taux de majoration des heures supplémentaires ne permet nullement d’en inférer que les accords négociés à ce niveau aient, dans les faits, conduit à écarter le jeu des stipulations des conventions de branche – ni que ces conventions ne continuent pas à fixer les normes conventionnelles applicables, à supposer qu’elles existent et que ne s’appliquent pas, à défaut d’accord, les dispositions légales dites supplétives. Ce hiatus, il est capital de le prendre au sérieux du point de vue de l’analyse juridique elle-même, pour peu que l’on cherche à appréhender avec réalisme la physionomie de l’ordre négocié – et donc, in fine, de notre système de négociation collective. C’est à cette condition – et à cette condition seulement – qu’il est permis de jauger dans quelle mesure des déplacements se sont opérés, le cas échéant dans le sens d’un système plus décentralisé et d’une flexibilisation accrue. Aussi convient-il de tenter de dresser une cartographie réaliste de l’ordre négocié en scrutant, non pas ce que les textes légaux autorisent, mais le contenu des conventions et accords collectifs, tant au niveau de l’entreprise qu’au niveau de la branche. En d’autres termes, il s’agit de saisir la réalité normative au travers des accords collectifs qui la concrétisent, par-delà les espaces ou libertés institués par la loi.

Telle était l’une des ambitions du projet collectif de recherche « Réalités de l’ordre négocié » (ON-REAL), associant des chercheurs de l’Université de Lorraine et de l’Université de Montpellier, et qui, sélectionné par l’Agence Nationale de la Recherche dans le cadre de l’Appel à Projets 2022, a été intégralement financé par celle-ci (ANR-22-CE53-0004). Quelle est la physionomie de l’ordre négocié ? Voilà ce que cherchait, pour ainsi dire, à jauger, à apprécier, le volet analytique de cette recherche – volet que complétait un volet théorique qui a notamment ouvert sur la publication, en novembre 2025, d’un ouvrage collectif [1].

Dans ce volet analytique, il s'agissait ainsi, par exemple, de se demander :

• si les acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise s’emparent des marges de liberté que les différentes réformes leur ont octroyées par rapport à la branche ;
• si les négociateurs de branche s'emploient à respecter ces marges de liberté ou s’ils tentent de garder la main sur des matières relevant pourtant – et a priori – du « bloc 3 » [2] ;
• si les négociateurs d’entreprise s’emparent de questions a priori réservées à l’accord de branche [3] ?

Démarche et méthode. Cet axe du projet ANR s’est focalisé sur les réalités de l’ordre négocié. En ce sens, l’analyse s’est inscrite dans une double démarche de lecture : une perspective d’ordre juridique teintée d’une approche opérationnelle [4]. L’étude visait à appréhender les dynamiques effectives à l’œuvre, à la lumière des textes conventionnels négociés, mais également du point de vue des acteurs de la négociation.

Afin de saisir en perspective réaliste la physionomie de l’ordre négocié, a été privilégiée une méthode analytique fondée sur l’analyse des conventions et accords collectifs, seule à même de rendre compte de leur degré effectif de coordination. Dans cette optique, l’analyse qualitative des accords a été privilégiée, l’étude ne s’inscrivant pas dans une démarche quantitative visant à la représentativité du tissu conventionnel examiné. Elle ne cherchait pas non plus à appréhender les processus de négociation ayant conduit à la conclusion des textes étudiés.

Cette recherche s’est, à cette fin, appuyée sur une analyse du contenu des conventions et accords collectifs. Une telle méthode, impraticable il y a quelques années encore, peut être mobilisée puisque les textes conventionnels font, hormis dans les cas prévus par la loi, l’objet d’une diffusion, accessible à tous, sur Légifrance. L’approche mise en œuvre a consisté à examiner le contenu des conventions d’entreprise sur l’ensemble des sujets donnant lieu à de possibles concours – ou rapports – avec les conventions de branche applicables, en confrontant les stipulations négociées à ces différents niveaux. Qu’il s’agisse de matières relevant de la primauté de l’accord d’entreprise ou de celles ouvrant sur une primauté de principe de la convention de branche, la démarche visait à caractériser, à chaque fois, les positionnements respectifs de ces textes négociés les uns par rapport aux autres – et, par là même, des acteurs de la négociation.

L’analyse des accords s’est faite à partir d’une trame qui a servi de guide, avec plus ou moins de marge d’adaptation compte tenu de la diversité des thématiques étudiées [5].

Plan. Ce dossier se propose, dans une première partie, de mettre en évidence le degré effectif d’articulation des accords à partir de l’analyse concrète de leur contenu sur des thématiques relevant des différents blocs de négociation. Il vise ensuite, dans une seconde partie, à nourrir une réflexion sur l’usage que les acteurs de la négociation font des règles, à partir de leurs retours d’expérience. Viendra enfin, dans une troisième partie, le temps de l’analyse conceptuelle, consacré à la grammaire des rapports entre accords de branche et accords d’entreprise ainsi qu’à la grammaire des acteurs de la négociation (collective). Les investigations menées dans le champ des conventions et accords collectifs, doublés des témoignages des acteurs concernés, rencontreront, à ce stade, des réflexions plus conceptuelles et théoriques. Avant de rentrer dans le vif du sujet, une question mérite cependant d’être posée : que peut-on apprendre de l’analyse des accords collectifs d’entreprise ? Cette question se présentera comme un prélude au présent dossier.

1. Prélude : Que peut-on apprendre de l'analyse des accords collectifs d'entreprise ?, par Antoine Naboullet, Économiste, Département Travail emploi compétences - Haut-commissariat à la Stratégie et au Plan N° Lexbase : N4074B3B

PARTIE I - Le prisme des accords collectifs

2. L’articulation entre accords de branche et d’entreprise en matière de durée du travail : l’exemple du forfait en jours, de l’aménagement du temps de travail et des heures d’équivalence, par Florence Bergeron, Professeur de droit privé à l’Université de Montpellier N° Lexbase : N4016B37

3. Les garanties au moins équivalentes : quelle(s) réalité(s) dans les négociations collectives ?, par Frédéric Géa, Professeur de droit privé à l’Université de Lorraine N° Lexbase : N4035B3T

4. L’articulation entre dispositions légales, accords de branche et d’entreprise en matière de recours aux contrats de travail atypiques, par Lucas Bento de Carvalho, Professeur de droit privé à l’Université de Montpellier N° Lexbase : N4038B3X

5. La protection sociale complémentaire, pré carré de la branche, par Arnaud Lucchini, Maître de conférences à l’Université Sorbonne Paris Nord et Romain Marié, Professeur de droit privé à l’Université Lyon 2 N° Lexbase : N4058B3P

6. La négociation relative aux congés spéciaux : quelle(s) réalité(s), par Alexia Gardin, Professeur de droit privé à l’Université de Lorraine N° Lexbase : N4061B3S

7. La négociation sur le parcours syndical, par Laurianne Enjolras, Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université de Montpellier N° Lexbase : N4067B3Z

8. La négociation en matière de qualité de vie et de conditions de travail : une invitation à repenser les articulations, par Sophie Selusi, Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université de Montpellier N° Lexbase : N4068B33

9. Le dialogue professionnel sur la qualité de vie et des conditions de travail ou l’amorce d’une nouvelle dynamique de négociation collective ?, par Marguerite Kocher, Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université de Lorraine N° Lexbase : N4069B34

10. Le rôle des acteurs et le dialogue professionnel : qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) et responsabilité sociétale des entreprises ou des organisations (RSE/RSO) - Retour d’expérience, par Marc Pimpeterre, Directeur général de l’UDAF de l’Hérault N° Lexbase : N4070B37

11. Annexe : Trame d'accord collectif N° Lexbase : N4073B3A

PARTIE II - La parole des acteurs 

12. Le jeu des acteurs de la négociation collective de branche, par Michel Morand, Avocat associé, HDV Avocats N° Lexbase : N4088B3S

13. La négociation collective en France : entre évolution du cadre et pratiques dans les branches et les entreprises – L’exemple de l’ODDS 34, par Catherine Levrat, Chargée de mission, ARACT Occitanie N° Lexbase : N4087B3R

14. Rôle de la branche et marges de manœuvre des entreprises : l’exemple de la branche métallurgie en Occitanie, par Lucile Peyre, Responsable du service juridique, UIMM Occitanie LR N° Lexbase : N4086B3Q

15. Retour d’expérience sur les négociations de branche et d’entreprise, par Arnaud Lecomble, Secrétaire Général du Syndicat des Services CFDT Gard – Lozère N° Lexbase : N4083B3M

PARTIE III - Analyse conceptuelle, par Florence Bergeron, Professeur à l’Université de Montpellier, EDSM,Laurianne Enjolras, Maîtresse de conférences à l’Université de Montpellier, EDSM et Frédéric Géa, Professeur à l’Université de Lorraine, IFG N° Lexbase : N4081B3K

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

À noter : ce texte n’engage que l’auteur et non le Haut-commissariat à la Stratégie et au Plan

L’analyse des accords collectifs d’entreprise constitue un exercice à la mode, notamment depuis le milieu des années 2010, pour deux raisons. La première est structurelle et tient à l’augmentation tendancielle du nombre d’accords d’entreprise, qui reflète l’accent mis par le législateur depuis plusieurs décennies sur la régulation conventionnelle « décentralisée » au niveau de l’entreprise. La loi « Travail » d’août 2016 et les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 n’ont été qu’une étape supplémentaire et significative de cette évolution. La seconde est pratique et découle de la première : l’accès aux textes des accords s’est « démocratisé » avec la dématérialisation du dépôt de ces textes auprès de l’administration puis leur mise en ligne sur Légifrance. Cette double tendance française s’inscrit aussi dans un cadre européen mettant également l’accent sur le rôle régulateur des accords collectifs [1].

Pour comprendre ce qu’induit l’analyse d’accords collectifs d’entreprise, les opportunités qu’elle ouvre mais aussi ses limites, il convient de revenir rapidement sur cet historique de l’accès aux textes issus de la négociation d’entreprise depuis les années 1980 (I.). Puis de s’entendre sur ce que la notion d’accord collectif recouvre au regard de la pluralité des formes de texte recensées, mais aussi du processus allant de la négociation à la mise en œuvre : la signature d’un accord n’est qu’un moment de ce processus et le texte en lui-même n’est qu’une petite fenêtre d’observation (II.). Enfin il convient d’envisager les différentes lectures et postures qui peuvent guider l’analyse des accords : juridique, évaluative, analytique et opérationnelle (III.).

I. Analyser les accords collectifs d’entreprise : un exercice ancien accompagnant la mutation du dialogue social

L’exercice consistant à analyser un échantillon ou un ensemble d’accords collectifs est loin d’être nouveau même s’il a pu être facilité par l’accessibilité numérique depuis 10 ans. Dès les années 1970, le Code du travail prévoit le dépôt des accords d’entreprise en version papier aux greffes des conseils de prud’hommes et dans les directions départementales du travail, ainsi que l’accessibilité « aux personnes intéressées ». L’analyse d’accords à l’échelle nationale suppose donc une remontée par les circuits administratifs de textes conservés au niveau local, et rares sont les travaux qui mobilisent des bases d’accords en dehors de ce cadre. Ainsi au tournant des années 2000, cela a par exemple permis des travaux sur les accords liés à la mise en place de la réduction du temps de travail, pour saisir les arbitrages sous-jacents [2].

En juin 2006, l’obligation de dépôt d’une version électronique de l’accord – en plus d’une version papier – auprès des services départementaux du travail ouvre une nouvelle ère, s’ajoutant au recensement des principales informations caractérisant l’accord (type de texte, signataires, thèmes, date de signature…). S’il ne s’agit pas encore d’un accès public, le stockage des versions électroniques sur une base unique nationale permet une consultation par les services du travail et des échantillonnages plus systématiques d’accords à étudier. Cette période correspond également à la montée en puissance de législations renvoyant à la négociation des thématiques plus sociales – et peut-être moins conflictuelles – associées à des dispositifs d’incitations financières ou de sanctions [3]. Si le temps de travail a pu être précédemment le moteur d’analyse des accords, cet accès étendu a suscité de nouveaux travaux par exemple sur l’égalité professionnelle [4], l’emploi des seniors [5] ou encore les risques psychosociaux [6].

L’année 2017 est celle de la mise en ligne des accords d’entreprise sur le site Légifrance. À la suite de la loi « Travail » du 8 août 2016, et dans l’esprit de faciliter l’accès à une forme de droit conventionnel auquel les pouvoirs publics donnent une place toujours plus grande, le dispositif rend accessibles au public les textes signés à compter de septembre 2017 [7]. Si l’idée est d’abord de faciliter l’accès individuel aux accords (article L. 2231-5-1 du Code du travail N° Lexbase : L4954LRW), il est accessoirement d’ouvrir la possibilité de permettre d’échantillonner ou analyser la dynamique des accords. Différentes restrictions encadrent cette publicité des accords et imposent un usage prudent de cette base à des fins d’études : anonymisation des signataires, exclusion de certains types d’accords (épargne salariale, accords de performance collective …), possibilité de cacher certaines dispositions jugées sensibles. Plus que tout, seuls les textes signés à compter du 1er septembre 2017 figurent dans la base Légifrance, sans rétroactivité – au risque de donner l’image que 2017, date notamment des ordonnances « Macron » réformant le dialogue social, est l’an zéro de la négociation collective, alors que de nombreuses entreprises ont un riche passé en la matière. La démarche d’analyse d’accords a néanmoins essaimé : télétravail [8], égalité professionnelle [9], droit à la déconnexion [10], QVCT [11] et tant d’autres thématiques (dont l'intelligence artificielle très récemment) [12] ont fait l’objet de travaux dans les sphères académiques, administratives ou d’expertise.

II. De l’accord à la négociation collective

L’augmentation du nombre d’accords et autres textes issus de la négociation collective, documentée de plus en plus finement (par thèmes, signataires, etc.) tend à être vue comme le thermomètre statistique de la vitalité du dialogue social. Ce type d’analyse ne donne qu’une idée assez pauvre néanmoins de ce qui se trame pour les obtenir, des réalités de la négociation collective. Par ailleurs, le renvoi croissant au dialogue social d’entreprise comme espace de régulation du travail aboutit à une diversification des textes susceptibles d’être déposés et enregistrés sous forme numérique. Au-delà des accords et avenants conclus par des délégués syndicaux, produits historiques de la négociation collective, figurent une multitude de textes parmi ceux déposés : outre les procès-verbaux de désaccords, adhésions et dénonciations, des accords conclus avec des représentants élus au CSE, et des accords ratifiés par voie de référendum gonflent les effectifs recensés. S’y ajoutent également des décisions unilatérales possibles sur certains sujets (épargne salariale) dans les petites entreprises, et des plans d’action résultant, à défaut d’accord, d’obligations fixées par les pouvoirs publics (comme pour l’égalité professionnelle). Si tous doivent faire l’objet d’un dépôt auprès de l’administration via le même dispositif « Téléaccords », ils ne figurent pas tous en accès libre sur Légifrance.

Dire que l’on analyse le contenu d’accords constitue donc un raccourci sémantique : en réalité c’est à une pluralité de types de textes que l’on peut se confronter. Les grilles d’analyses ne sont pas forcément à aborder de la même façon entre des accords qui équivalent quasiment à des conventions collectives d’entreprise, et des « accords unilatéraux » déclinant des modèles types mis à la disposition d’entreprises et seulement complétés sans réelle négociation. Calquer les mêmes attentes de forme et de fond sur ces textes hétérogènes constituerait certainement une erreur.

Ainsi, comprendre le contenu d’un accord nécessite bien souvent de le resituer dans une grappe d’accords, un historique de négociation (cf. schéma ci-dessous). Ce qui peut à l’instant t apparaître comme une mesure a minima dans un accord, peut renvoyer à ce qui existe dans un autre accord sans qu’il soit besoin de le réécrire. Ou ce qui peut sembler manquer dans un accord donné, pourra se retrouver dans un autre par la suite, relevant d’une autre thématique à l’issue d’un processus de maturation. Se limiter à la photo donnée par un texte précis peut conduire à une vision appauvrie de la dynamique conventionnelle associée à une thématique.

Par ailleurs, même si un accord peut avoir une valeur intrinsèque en tant qu’énoncé d’une règle de droit conventionnel ou d’explicitation d’un dispositif, son effectivité compte tout autant. Sa mise en œuvre, en aval de la signature, n’est pas racontée par le texte en lui-même, modulo le fait qu’il puisse organiser en partie celle-ci au travers de clauses de revoyures ou commission de suivi ou d’arbitrage ; mais souvent à la main des acteurs, salariés comme employeurs qui peuvent méconnaitre l’accord, son déploiement puis son impact restent à étudier et dépendent de leur façon de mobiliser la règle de droit.

L'accord collectif dans une perspective globale de la qualité du dialogue social

III. Qu’analyse-t-on à travers les accords ? Pluralité des lectures et postures

La façon d’appréhender le contenu d’un accord, de le faire « parler » à l’aune de sa place dans le processus décrit ci-dessus, peut relever de multiples lectures, voire postures scientifiques. De façon non exhaustive, plusieurs peuvent être proposées ici, avec des frontières évidemment poreuses.

Une première, plus familière aux spécialistes du droit, vise à lire l’accord sous l'angle de l'« ordre juridique ». L’accord s’inscrit dans une perspective de « fabrique » de la norme en matière de relation de travail et d’emploi, et fait figure de chaînon « conventionnel » manquant à analyser, entre la loi et la jurisprudence. Si les juristes ont une connaissance experte de ces deux dernières sources du droit, leur intérêt pour les accords d’entreprise s’explique probablement pour leur connaissance plus limitée de ce matériau conventionnel, tant dans sa forme que dans son contenu. L’analyse peut ainsi autant porter sur la qualité rédactionnelle du texte, à l’aune de critères d’énonciation d’une règle de droit, que sur son rapport aux autres normes [13] : l’enjeu est alors celui de la « distance » entre normes, en termes de légalité de l’accord, de supplétivité des normes, de dérogation à la loi ou à l’accord de branche, ou encore de garanties au moins équivalentes [14]. Cette approche, outre qu’elle conduit souvent à déplorer le caractère minimaliste des accords se limitant à retranscrire la loi, peut avoir pour limite de manquer une réalité préexistante : soit parce qu’il est difficile d’apprécier dans l’accord le cadre préexistant ou de référence (à quel accord de branche l’on se réfère ?) ; soit que des pratiques d’entreprise préexistent de façon plus ou moins informelle et que l’accord ne fait que normaliser celles-ci (par exemple sur les heures supplémentaires, les pauses).

Une seconde lecture plus politique tient au fait que les pouvoirs publics ont de plus en plus renvoyé à la négociation d’entreprise la mise en œuvre d’objectifs de politique publique, par des obligations ou incitations à négocier. Plus orientée vers une lecture économique et sociale du texte, elle relève plus de l’évaluation des politiques publiques [15]. On évalue au travers des accords la démarche d’action publique, sa capacité à infléchir des comportements conformément à un objectif défini, par exemple favoriser la performance économique de l’entreprise ou améliorer les conditions de travail des salariés [16]. Cette approche va par exemple porter une attention plus forte aux préambules, à supposer que ceux-ci décrivent une situation économique expliquant l’accord, et aux mesures techniques dont on attend qu’elles déclinent l’attente du législateur.

Une troisième serait plus analytique – en ce qu’elle vise à appréhender l’évolution des relations professionnelles et les pratiques effectives de dialogue social dans l’entreprise. Elle relève parfois plus de travaux sociologiques ou en sciences de gestion, croisés avec des dimensions économiques et juridiques. L’accord offre un espace – réduit – d’appréciation de la qualité du dialogue social sur un champ donné, de ses formes, du rôle des acteurs, des rapports de force à l’œuvre [17]. On juge indirectement, via la lecture des textes, les auteurs (direction et représentants des salariés) au prisme des enjeux et des équilibres temporels de la négociation. Cette approche a pour limite évidemment d’inférer des pratiques ou relations au travers d’énoncés écrits ou de rapport de force présumés, sans connaitre forcément le processus aval. L’analyse suppose un enrichissement des informations contenues dans les accords, une analyse qualitative approfondie, multidimensionnelle du texte et de son contexte, comme cela a pu être expérimenté sur l’égalité professionnelle dans le cadre du projet ANR CAGE [18].

Une quatrième approche, plus opérationnelle, voit dans l‘analyse des accords la source d’une potentielle réplication pour d’autres entreprises ou le moyen de donner des orientations. Le contenu et les mesures s’apprécient alors à l’aune de considérations comme les « bonnes pratiques », ou le caractère « innovant » de dispositifs. Cette logique plus instrumentale peut être le fait d’acteurs praticiens (organisations syndicales et patronales, cabinets d’expertise) ou d’accompagnateurs de ces acteurs (administrations du travail, Anact…) cherchant à les équiper [19]. Le traitement en nombre d’accords pourrait aller jusqu’à essayer d’en extraire des modèles d’accords types, sécurisant la forme juridique du texte, limitant les options possibles et laissant aux signataires le choix de paramètres (on peut ici penser aux accords types en matière d’épargne salariale à destination des PME). Chercher à définir ainsi de « bons accords », sur la forme et le fond, se heurte évidemment au fait que rien ne permet d’affirmer que les bonnes pratiques ou innovations considérées comme telles par le lecteur le soient in fine lorsqu’elles sont mises en œuvre concrètement par les entreprises « exemplaires ».

Conclusion

Les possibilités offertes par l’analyse des accords sont nombreuses, et permettront certainement d’enrichir notre compréhension du dialogue social et de ses effets, sous réserve que les méthodologies d’analyse se développent et s’affinent. Ces méthodes peuvent à l’extrême susciter des fantasmes, s’agissant par exemple de confier à une intelligence artificielle l’analyse en masse d’accords pour en comprendre la structure. Or ces textes restent bien souvent des produits non finis, parfois volontairement imparfaits, les silences ou approximations en disant peut-être plus long sur les compromis qui ont été nécessaires pour faire coïncider les attentes contradictoires des signataires. Le manque d’ambition apparent d’un accord peut être une victoire pour ses signataires et le socle de relations plus fructueuses à venir. À l’inverse, la volumétrie croissante de textes conclus potentiellement sans réelle négociation (mais par ratification directe des salariés à la majorité des 2/3) conduit à rester prudent sur la notion même d’accord, au-delà de leur valeur juridiquement reconnue.

Réduire la négociation collective ou le dialogue social aux accords conclus laisse bien évidemment de côté ce qui fait la matière réelle du dialogue social : la multiplicité des interactions et des acteurs, l’inscription des négociations dans le temps, la capacité de faire d’un texte un réel objet de régulation approprié et décliné par les salariés et l’encadrement. Enfin, cela laisse dans l’ombre le dialogue social là où il n’y a pas d’accord écrit, du fait soit d’une incapacité à négocier, soit d’une incapacité à converger : outre que cela concerne finalement une grande majorité d’entreprises, l’absence d’accord ne signifie pas l’absence de régulation collective du travail. Il est tout aussi utile d’étudier les désaccords, les non-accords ou les silences du dialogue social pour progresser dans notre compréhension de ce dernier.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Dans le cadre de cette étude, seront abordées les thématiques du forfait en jours, de l’aménagement du temps de travail et des heures d’équivalence. Comment les acteurs de branche et d’entreprise s’emparent-ils de ces dispositifs dérogatoires ? Comment appréhendent-ils leur rôle respectif en la matière ? Ce rôle devrait, a priori, être perçu de façon différente en matière de forfait en jours et d’aménagement du temps de travail, d’une part, et en matière d’heures d’équivalence, d’autre part. En effet, s’agissant des premiers dispositifs, s’applique la règle de prévalence de l’accord d’entreprise ou, pour le dire autrement, la règle de supplétivité de l’accord de branche, et ce depuis la loi du 20 août 2008 [1]. Le régime d’équivalence, quant à lui, ne peut être mis en place que par convention ou accord de branche étendu [2] – et, à titre supplétif, par décret -. Si l’on s’en tenait là à son propos, un tel régime ne devrait pas pouvoir constituer un objet de négociation d’entreprise, sauf à l’accord d’entreprise à reprendre, en guise de relais informatif, les stipulations de l’accord de branche. Mais cette vision doit être nuancée par le fait que les horaires d’équivalence font partie des matières – sous-matières en l’occurrence – dans lesquelles, depuis les ordonnances du 22 septembre 2017, l’accord d’entreprise [3] peut s’appliquer s’il assure des garanties au moins équivalentes à celles de la convention de branche.

En ce qui concerne l’aménagement du temps de travail et le forfait en jours, l’analyse des accords collectifs a été faite par Léna Michon, qui a effectué son « stage ANR » de mai à juillet 2023. L’analyse des accords relatifs aux heures d’équivalence a été réalisée par Naïssia Antonacos, dont le stage s’est déroulé de mai à juillet 2024. Leurs travaux ont constitué la matière première de la présente étude, qu’elles en soient ici remerciées. Lors de la rédaction du présent texte, d’autres accords de branche et d’entreprise sont venus, de manière accessoire, enrichir le panel qu’elles avaient retenu.

Avant tout, il est opportun de présenter la méthodologie retenue par les stagiaires dans le recueil des accords (méthodologie que la plupart des enseignants-chercheurs faisant partie de l’équipe ont également utilisée). Les étudiants ont, ainsi, procédé à un premier travail d’identification des conventions collectives de branche via le site Légifrance.

S’agissant des accords d’entreprise, certains ont choisi d’opérer une sélection à partir de deux méthodes :

• La première a consisté à inscrire le nom de la branche étudiée dans la barre de recherche puis à sélectionner le thème.
• La seconde a consisté à utiliser les codes APE et l’onglet « nom du thème ».

D’autres stagiaires ont d’abord directement cherché sur Légifrance un accord d’entreprise au hasard qui portait sur la thématique qui leur avait été attribuée. Ensuite, ils ont recherché la branche à laquelle appartient l’entreprise afin de trouver la convention collective applicable (via le Code du travail numérique). Ils ont alors procédé à l’analyse de ces accords avant de formuler pour chaque binôme accord d’entreprise/accord de branche, une conclusion comparant globalement leurs contenus.

Pour les accords d’entreprise, les stagiaires ont travaillé à partir d’une trame, réalisée par les enseignants-chercheurs, visant à permettre une analyse qualitative [4]. La « représentativité » des accords étudiés n’était pas visée, ce qui n’a pas empêché de travailler sur un nombre significatif d’accords, permettant une analyse fine des pratiques conventionnelles.

En général, les stagiaires ont retenu une dizaine d’accords d’entreprise pour chaque accord de branche sélectionné. Par exemple, s’agissant de la thématique d’aménagement du temps de travail, Léna Michon a sélectionné sept branches, ce qui l’a conduite à analyser 70 accords d’entreprise. Elle a fait de même pour la thématique du forfait en jours. Elle a donc analysé une quinzaine d’accords de branche et environ 150 accords d’entreprise.

Les accords d’entreprise recensés concernent des entreprises de toute taille. Les modalités de conclusion des accords du panel sont variables (accords conclus avec des élus du comité social et économique, mandatés ou non ; accords référendaires aux 2/3 ; accords conclus avec des délégués syndicaux).

Les accords de branche ont été sélectionnés dans un panel de branches importantes – couvrant un nombre conséquent d’entreprises et de salariés – (métallurgie, commerce de gros, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, Crédit agricole, hôtel-café-restaurant, immobilier, SYNTEC) et après analyse rapide de leur contenu sur la thématique étudiée.

Les développements suivants visent à présenter, de manière synthétique et en s’inspirant de la trame mentionnée ci-dessus [5], les principaux enseignements à tirer de l’analyse des accords, en ayant toujours en point de mire la façon dont les acteurs de terrain envisagent leur rôle par rapport à celui d’un autre niveau de négociation (comment les négociateurs de branche voient leur rôle par rapport à celui des négociateurs d’entreprise et inversement).

Les analyses relatives aux « accords forfait en jours » et aux accords d’aménagement du temps de travail ont porté sur les principales clauses obligatoires des accords collectifs, constituant à elles seules des sous-thématiques. Toutes les clauses obligatoires des accords n’ont pas été synthétisées ici, l’exhaustivité n’étant pas le but de cette étude. Il s’est agi de porter le regard sur les clauses pouvant permettre de dégager les grandes tendances du jeu des acteurs de la négociation, tout en cherchant à éviter, autant que faire se peut, de présenter un travail par trop descriptif.

Les analyses à suivre porteront, d’abord, sur le forfait en jours (I.), ensuite, sur l’aménagement du temps de travail (II.) et, enfin, sur les heures d’équivalence (III.).

I. Le forfait en jours

A. « Bloc » auquel appartient la thématique

Cette dernière relève, techniquement, du « bloc 3 » (C. trav., art. L. 2253-3 N° Lexbase : L7333LH3), même si la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche en la matière date de la loi du 20 août 2008 N° Lexbase : L6360MSD et est envisagée dans un article dédié [6].

Certaines conventions collectives comportent des clauses qui pourraient s’apparenter à des clauses de verrouillage, cherchant à produire le même effet. Ainsi, la convention collective nationale (CCN) du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit-elle, après avoir présenté le document de décompte des journées et demi-journées travaillées, que « l'entreprise peut mettre en place d'autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties. » [7]. Or, l’accord de branche ne pouvant pas stipuler une clause de verrouillage dans les matières relevant du « bloc 3 », l’on pourrait être tenté de souligner que cette dernière est inefficace (ou de considérer qu’elle est inopposable aux signataires de l’accord d’entreprise). Mais cette remarque doit être relativisée. En effet, la clause « à effet de verrouillage » portant sur les modalités de suivi de la charge de travail ou du nombre de journées travaillées est déterminante du caractère satisfaisant de l’accord et de la validité des conventions individuelles de forfait conclues sur son fondement. Exiger que l’accord d’entreprise ne soit pas moins disant contribue à la sécurisation juridique du régime du forfait en jours, en attirant sur ce point crucial l’attention des négociateurs d’entreprise [8].

Il s’infère des accords de branche du panel que les partenaires sociaux de ce niveau de négociation ont intégré l’idée de la supplétivité de leur accord vis-à-vis de l’accord d’entreprise. Ce constat n’est guère surprenant, puisque l’absence de concours entre accord de branche et accord d’entreprise en matière de forfait en jours, résultant de la supplétivité du premier vis-à-vis du second, a été organisée il y a plus de dix-sept ans, ce qui a laissé aux acteurs de terrain le temps de s’approprier les règles. Témoigne de cette appropriation la récurrence, dans les conventions de branche, de formules du type : « à défaut d'application d'un accord d'entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en œuvre dans les conditions suivantes […] ». La référence à l’absence d’accord d’entreprise ne devrait pas empêcher une application distributive des deux accords, lorsque l’accord d’entreprise s’est emparé de la question du forfait en jours mais n’a pas abordé un point qui l’a été dans la convention de branche. C’est en ce sens que s’est récemment prononcée la cour d’appel de Paris [9].

B. Référence à l’accord de branche dans les accords d’entreprise

En lien avec la remarque précédente, certains accords d’entreprise visent l’accord de branche en tant que norme de substitution pour les points qu’ils n’abordent pas [10].

D’autres accords énoncent au contraire qu’ils se substituent à la convention de branche [11] – en mettant parfois en avant la notion de prévalence de l’accord d’entreprise [12] –, tandis que d’autres encore mettent en avant un objectif d’adaptation des dispositions de l’accord de branche [13].

Certains accords d’entreprise semblent marquer une allégeance à la convention de branche, via des formules telles que : « Le présent accord collectif est conclu en application et dans le respect [des stipulations conventionnelles de branche] » [14]. En réalité, il s’agit non pas de reproduire les stipulations de la convention de branche, le dispositif mis en place se voulant, au contraire adapté à l’entreprise, mais de rappeler de quelle branche relève l’entreprise.

Certaines formules peuvent surprendre, comme celle d’après laquelle « le présent accord est conclu en application des articles L. 2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à compléter l’accord de branche » [15], ou celle énonçant que « le présent accord est conclu en application des articles L. 2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à déroger à l’accord de branche, sous réserve de contenir des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche » [16]. Mauvaise compréhension des règles d’articulation et de prévalence ou appréhension « personnalisée » de ces règles ? Quoi qu’il en soit, ces formules témoignent de ce que les signataires des accords d’entreprise concernés n’entendent pas dégrader la situation des salariés soumis à une convention de forfait en jours par rapport aux prévisions conventionnelles de branche.

Il arrive aussi que les accords d’entreprise justifient leur conclusion par la nécessité de compléter un accord de branche dont les imprécisions ont été relevées par l’arrêté d’extension [17]. Autrement dit, certaines entreprises se seraient tout à fait contentées d’appliquer l’accord de branche si ce dernier était applicable en l’état ; ce n’est donc pas la primauté de l’accord d’entreprise en la matière qui a motivé ses signataires.

Témoigne, dans le même sens, de la volonté des signataires d’accords d’entreprise de renoncer à la primauté qui leur est reconnue, la formule d’après laquelle ils entendent faire application des dispositions de la convention ou de l’accord de branche, « sous réserve des dispositions suivantes destinées à les compléter et/ou les préciser » [18].

Une remarque s’impose : le fait que nombre d’accords d’entreprise ne se réfèrent pas à l’accord de branche, ne serait-ce que pour préciser de quelle branche l’entreprise relève, ne signifie pas que l’accord de branche n’est pas appliqué.

C. Sur le fond : étude de quelques clauses

À propos des catégories de salariés éligibles, certains accords d’entreprise se contentent de reprendre les dispositions de la convention de branche, tandis que la majorité d’entre eux les précisent et les restreignent. Plus rarement, l’accord d’entreprise vient au contraire élargir la catégorie des salariés éligibles par rapport aux prévisions de la convention de branche [19], ce qui n’est pas sans danger si l’éligibilité du salarié au dispositif est contestée dans le cadre d’un contentieux – et si l’on suppose que les partenaires sociaux de branche ont bien pesé cette question de l’éligibilité en se référant aux classifications professionnelles de la convention collective -.

La période de référence n’est pas toujours précisée par la convention de branche. Il arrive même que cette dernière renvoie à l’employeur le soin de la déterminer [20], ce qui est illégal, l’article L. 3121-64, I, du Code du travail N° Lexbase : L7344LHH exigeant que cette période soit fixée par l’accord collectif prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l'année. De fait, les accords d’entreprise examinés prévoient tous une période de référence, qui est soit l’année civile [21], soit une autre période de 12 mois consécutifs, la période du 1^er juin au 31 mai étant fréquemment choisie [22]. Ce constat révèle que les partenaires sociaux au niveau de l’entreprise savent s’éloigner des stipulations conventionnelles de branche qui pourraient fragiliser le dispositif.

S’agissant du nombre de jours travaillés dans l’année, lorsque l’accord de branche prévoit une limite inférieure à 218 jours [23], la plupart des accords d’entreprise examinés reprennent la limite conventionnelle de branche, en se référant ou pas cette dernière, tandis que certains accords augmentent le nombre maximal de jours travaillés, sans forcément atteindre le plafond légal. Lorsque la convention de branche prévoit 218 jours travaillés, les accords d’entreprise se réfèrent tantôt à cette limite et tantôt adoptent un plafond inférieur [24].

De nombreuses conventions de branche prévoient la faculté de stipuler dans la convention individuelle de forfait un nombre de jours travaillés supérieur à la limite conventionnelle [25], voire légale [26], pour les salariés ne bénéficiant notamment pas d'un congé annuel complet. Une telle disposition est illégale [27] et présente le risque de fragiliser le dispositif du forfait en jours dans les entreprises. En cas de contentieux, il est tout de même probable que la convention individuelle de forfait ne serait pas frappée de nullité dans une telle hypothèse [28], que serait de facto considérée comme non écrite la stipulation relative au nombre de jours qu’elle prévoit, que s’appliquerait le plafond prévu par l’accord et que le salarié pourrait prétendre à des dommages et intérêts pour avoir travaillé au-delà de ce plafond, en dehors du dispositif de renonciation à des jours dit « de repos », prévu à l’article. L. 3121-59 du Code du travail N° Lexbase : L6648K94.

Tous les accords d’entreprise ne reprennent pas forcément ce type de dispositions, ce qui permet de constater, une fois de plus, que les négociateurs d’entreprise – ou leurs conseils – sont parfois plus avisés que les négociateurs de branche… Dans la branche de l’immobilier, par exemple, alors que la convention collective nationale prévoit la possibilité de faire travailler les salariés au-delà de 218 jours si le salarié affecte des jours de repos dans un dispositif de compte épargne-temps ou s’il n'a pas acquis l'intégralité de ses congés payés, aucun des accords d’entreprise du panel ne reproduit cette disposition. Mais il est inévitable que la foi en la convention de branche conduise nombre d’accords d’entreprise à reproduire la clause litigieuse [29].

Pour ce qui est du suivi du nombre de jours travaillés et du contrôle de la charge de travail, il est intéressant de s’arrêter sur la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, telles que modifiée par un avenant du 17 septembre 2015. En effet, ce texte est l’un des rares à avoir été validé par la Cour de cassation [30]. Les accords d’entreprise pourraient donc se contenter de renvoyer à la convention de branche en la matière ou de reproduire ses stipulations [31]. De fait, tous les accords d’entreprise étudiés reprennent l’obligation d’établir un document de suivi, en reproduisant pour l’essentiel les garanties prévues par l’accord de branche. S’agissant des entretiens avec le salarié, l’ensemble des accords du panel mentionnent l’obligation d’organiser un entretien au moins une fois dans l’année, certains renforçant le dispositif de contrôle en prévoyant des entretiens tous les quatre mois [32] ou deux fois par an [33]. La plupart des accords d’entreprise se calent sur les dispositions conventionnelles de branche lorsqu’ils prévoient l’organisation d’un entretien en cas d’anomalies apparentes sur le document de décompte, même si les éléments déclencheurs de ces entretiens supplémentaires ne sont pas forcément identiques à ceux prévus au niveau de la branche [34]. Dans le même sens, les accords d’entreprise recensés reprennent la procédure d’alerte envisagée dans l’accord de branche tout en prévoyant des motifs de déclenchement différents ou en les précisant. Un accord du panel prévoit même un entretien à l’initiative du salarié qui en fait la demande sans exiger aucun motif [35].

Les mêmes tendances – reproduction/précision des stipulations conventionnelles de branche – se révèlent dans les autres branches examinées [36]. Les accords d’entreprise ont tout intérêt, au vu des exigences jurisprudentielles, de ne pas alléger les modalités de suivi de la charge de travail prévues par la convention de branche et, au contraire, de les préciser si nécessaire. Il est par exemple risqué de ne pas prévoir de dispositifs d’alerte au profit des salariés en cas de surcharge de travail, que l’accord de branche les ait institués ou pas. L’absence de tels mécanismes dans l’accord d’entreprise pourrait conduire à la nullité des conventions individuelles de forfait car, même si la convention de branche comporte des stipulations en la matière, il est vraisemblable que, s’agissant de dispositifs visant à protéger la santé et la sécurité des salariés concernés, les juges concluraient à l’insuffisance de l’accord applicable, en l’occurrence, de l’accord d’entreprise. Autant l’on peut admettre que l’accord de branche vienne en relais de stipulations manquantes (par exemple s’agissant des conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période), autant il est difficile de faire jouer l’accord de branche – par hypothèse ici plus vertueux – sur une sous-thématique (telle celle du suivi de la charge de travail) abordée par l’accord d’entreprise car il ne s’agit pas d’une hypothèse d’absence de stipulations conventionnelles dans l’accord d’entreprise… Il est en tout cas prévisible que l’employeur appliquera les stipulations de l’accord qu’il aura signé et non les stipulations correspondantes de la convention de branche. Il arrive d’ailleurs que l’accord d’entreprise lui-même stipule expressément que ses dispositions « forment un ensemble équilibré qui ne saurait être mis en œuvre […] de manière partielle ou fractionnée » [37].

S’agissant de la rémunération minimale des salariés soumis au régime du forfait en jours, il s’avère que la plupart des accords d’entreprise examinés reprennent les stipulations de l’accord de branche. À de rares exceptions près [38], les accords d’entreprise ne réduisent pas ce niveau de rémunération conventionnel minimal, ce qui est sage, eu égard au fait qu’il faut sans doute considérer que la branche garde la main sur la rémunération minimale du salarié car il s’agit d’un salaire minimum hiérarchique. Autrement dit, il est prudent d’admettre que le système du forfait en jours n’implique pas la primauté totale de l’accord d’entreprise, la question des salaires minima des salariés concernés devant être séparée des autres thématiques du dispositif [39].

II. L’aménagement du temps de travail

A. « Bloc » auquel appartient la thématique

S’agissant de l’hypothèse où la période de référence de la « modulation » du temps de travail ne dépasse pas un an, la remarque qui a été formulée plus haut à propos de la thématique du forfait en jours peut être réitérée : la supplétivité de l’accord de branche a été instituée en 2008 – et non en 2017 – et est envisagée dans un article dédié (C. trav., art. L. 3121-44 N° Lexbase : L6869K9B), ce qui ne l’empêche pas de relever du « bloc 3 ».

En revanche, l’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à l’année et pouvant aller jusqu’à trois ans, permis par la loi du 8 août 2016 N° Lexbase : L6207MSP et envisagé au même article L. 3121-44 du Code du travail, relève « du bloc 1 » [40]. En vertu du dernier alinéa de l’article L. 2253-1 du même code [41] N° Lexbase : L1406LKB, si et seulement si l’accord de branche a autorisé un aménagement du temps de travail sur une période comprise entre un et trois ans, l’accord d’entreprise qui comporterait des stipulations différentes s’appliquerait à condition d’assurer des garanties au moins équivalentes. Aucune des conventions collectives du panel ne prévoit un aménagement du temps de travail sur une période supérieure à l’année, la nouvelle convention de la métallurgie n’ayant pas réitéré l’expérimentation qui avait été précédemment initiée dans la branche [42]. Même s’il n’est pas nécessaire que la convention de branche interdise la répartition du temps de travail sur une période supérieure à l’année pour qu’une telle répartition ne soit pas permise (puisque seule une autorisation expresse de la branche permet d’y recourir), certains accords de branche posent une telle interdiction [43], parfois de manière confuse [44].

La plupart des accords de branche étudiés prévoient leur application directe, au sein « des entreprises ne disposant pas d’un accord collectif de groupe, d’entreprise ou d’établissement en la matière » [45]. La formule renvoie clairement à la supplétivité de l’accord de branche. Une telle formulation résulte fréquemment d’un avenant à la convention collective, après que les signataires se sont référés à la loi du 20 août 2008 [46]. Certains accords de branche, conclus après 2017, citent explicitement l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3 [47].

Plus rarement, il arrive que des accords de branche se contentent de prévoir leur champ d’application, sans se référer au mécanisme de la supplétivité, fût-ce de manière implicite [48].

Il arrive aussi que les conventions de branche précisent que l’employeur est soumis à un préalable obligatoire de négociation, lorsque l’entreprise est pourvue d’un délégué syndical, faisant de l’échec de cette négociation la condition permettant à l’employeur d’appliquer directement les stipulations de la convention de branche en la matière [49]. Une telle mise sous condition de l’application directe de l’accord de branche est-elle licite ? Il est permis d’en douter, une telle condition n’étant pas envisagée par le législateur [50] et alors que le préalable obligatoire de négociation créé par la jurisprudence ne pourrait viser, s’il était généralisé, que l’hypothèse où la décision unilatérale de l’employeur (c’est-à-dire ici, la faculté pour l’employeur d’aménager la durée du travail sur une période maximale de quatre ou neuf semaines, C. trav., art. L. 3121-45 N° Lexbase : L6868K9A) est prévue à titre supplétif de l’accord collectif.

Les branches étudiées ont donc pris acte de leur propre supplétivité en la matière, ce qui, là aussi, peut s’expliquer par l’appropriation d’un mécanisme instauré il y a plus de dix-sept ans.

B. Référence à l’accord de branche dans les accords d’entreprise

Les constats faits relativement à la thématique du forfait en jours peuvent être, en grande partie, dupliqués à propos de l’aménagement du temps de travail.

Ainsi, nombre d’accords d’entreprise du panel se réfèrent à l’accord de branche mais le font de manière variée : certains énoncent que l’entreprise applique la convention collective ; d’autres renvoient à la convention de branche pour les points non traités ; d’autres relèvent que l’accord de branche est inadapté à la situation de l’entreprise et qu’il institue un dispositif conventionnel qui lui est propre, parfois qualifié de dérogatoire à l’accord de branche [51] ; d’autres précisent que leur accord a pour objet « d’écarter l’application des dispositions de la convention collective nationale ayant le même objet » [52] ; d’autres, encore, ne font aucune référence à l’accord de branche.

Pour souligner la primauté de l’accord d’entreprise, différentes formules sont utilisées, certains accords invoquant une « substitution » [53], alors que d’autres se réfèrent à la notion de dérogation [54]. Il arrive que les accords d’entreprise précisent que leurs stipulations prévalent sur celles de la convention collective de branche applicable, sans pour autant mentionner de quelle convention il s’agit [55]. Là aussi, peut se retrouver la formule qui nous avait interpellé à propos du forfait en jours et suivant laquelle : « Le présent accord est conclu en application des articles L.2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à déroger à l’accord de branche » [56].

C. Sur le fond, étude de quelques clauses

L’accord de branche peut prévoir une période de référence de douze mois consécutifs, soit du 1er janvier au 31 décembre, soit une autre période après avis du comité social et économique (CSE) et ouvrir la possibilité de fixer une période de référence inférieure à l’année [57]. Les accords d’entreprise recensés prévoient assez souvent une période de référence annuelle différente de celle de l’accord de branche, tandis que d’autres prévoient une période de référence inférieure à l’année, par exemple le trimestre civil [58]. Certains accords d’entreprise se contentent de reproduire la période de référence du 1^er janvier au 31 décembre envisagée par l’accord de branche.

S’agissant des salariés éligibles, la plupart des accords de branche du panel prévoient leur application aux salariés sous CDD, parfois en fixant une durée minimale du contrat [59], ce qui, s’agissant d’un dispositif d’annualisation du temps de travail, peut paraitre contraire à la jurisprudence de la seconde chambre civile de la Cour de cassation [60]. Les accords d’entreprise reproduisent parfois intégralement les stipulations de la convention de branche, tandis que d’autres excluent les salariés sous CDD et les travailleurs temporaires du dispositif d’aménagement du temps de travail ou excluent les salariés sous CDD d’une certaine durée, différente de celle envisagée par l’accord de branche. Ce constat est valable quelle que soit la branche étudiée. Ainsi, le champ d’application de l’accord constitue une sous-thématique qui fait l’objet d’une adaptation à chaque entreprise.

Pour ce qui est des conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail, il est intéressant de s’arrêter sur les dispositions de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui opère une distinction entre les modifications intervenant d’un commun accord entre l’employeur et le salarié, et celles qui résultent de circonstances exceptionnelles. Pour les premières, est prévu un délai de prévenance minimal de quinze jours calendaires. Pour les secondes, il est mentionné que les horaires de travail pourront être modifiés dans un délai réduit à trois jours ouvrés en cas d’absence imprévue d’un salarié, d’un surcroît ou d’une baisse importante d’activité, ou afin d’assurer la sécurité des biens et des personnes en cas de situation exceptionnelle. Encore convient-il de préciser que la branche encadre cette possibilité. La modification peut être refusée par le salarié si elle est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, et un même salarié ne pourra être tenu d’accepter plus de douze modifications par an dont il est informé moins de cinq jours avant son entrée en vigueur.

Les stipulations des accords d’entreprise du panel sont variables en matière de modification exceptionnelle. Deux d’entre eux reprennent purement et simplement les stipulations de l’accord de branche [61]. Quatre n’en reprennent que certaines, en réduisant voire en supprimant les conditions dans lesquelles le délai de prévenance peut être réduit à trois jours ouvrés [62], en n’envisageant pas la possibilité pour les salariés de refuser une modification en cas d’incompatibilité avec des obligations impérieuses familiales [63], ou en précisant que l’employeur peut apprécier la légitimité du motif invoqué [64]. Deux accords prévoient un délai d’un jour ouvré, dans les cas exceptionnels qu’ils énumèrent (et qui sont plus nombreux que ceux envisagés dans la convention de branche) [65].

S’agissant de ce dernier cas, il est vraisemblable qu’un délai de prévenance d’un jour ouvré n’est pas « raisonnable » [66], quand bien même il ne s’appliquerait que dans les cas dits exceptionnels [67]. La question peut se poser de savoir si, en cas de contentieux, le juge y substituerait le délai de trois jours ouvrés prévu par l’accord de branche. Cela supposerait que l’action soit introduite dans les deux mois de la conclusion de l’accord car une durée non raisonnable serait illégale et donc annulable [68]. La question présente aussi un intérêt en cas d’invocation par un salarié de l’exception d’illégalité, par exemple, dans l’hypothèse où, sanctionné pour avoir refusé la modification de ses horaires dans le délai d’un jour ouvré, il conteste la sanction devant le conseil de prud’hommes.

Par ailleurs, trois accords du panel ne prévoient aucune disposition relative au délai de prévenance. À raisonner par analogie avec l’arrêt de la cour d’appel de Paris déjà évoqué à propos du forfait en jours [69], il semble qu’il faudrait appliquer les dispositions conventionnelles de branche et non les dispositions légales. Si l’on admet ce raisonnement, il faudrait ainsi découper les thématiques en sous-thématiques et appliquer distributivement l’accord d’entreprise et la convention de branche (autrement dit, il conviendrait d’appliquer la seconde s’agissant des sous-thématiques non abordées par le premier).

Ces constats se retrouvent dans d’autres branches : les accords d’entreprise reprennent parfois les délais de prévenance prévus au niveau de la branche, parfois les réduisent purement et simplement et parfois prévoient leur réduction en cas de circonstances exceptionnelles, mais sans toujours déterminer le délai minimal à respecter [70].

Pour ce qui est de l’amplitude de variation des horaires de travail, la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit que la durée de travail effectif sur l’année ne peut dépasser 44 heures par semaine, ni 42 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives. La plupart des accords d’entreprise du panel reproduisent ces dispositions, tandis que trois d’entre eux prévoient des amplitudes de variation plus importantes, correspondant aux durées maximales hebdomadaires légales [71]. Un accord ne prévoit rien, sauf la possibilité pour la direction de maintenir la durée du travail à 35 heures par semaine pendant toute la période de référence [72], ce qui laisse à penser que la mise en œuvre de l’aménagement du temps de travail n’est pas prévue de manière obligatoire par l’accord mais est subordonnée à une décision unilatérale de l’employeur.

Dans la branche de l’immobilier, la convention de branche prévoit que l’horaire hebdomadaire peut varier de 0 à 46 heures et que, pendant les semaines de basse activité, la journée de travail ne peut être inférieure à 4 heures de sorte que le salarié ne peut être amené à se déplacer pour une journée de travail inférieure. Un seul accord d’entreprise du panel reprend cette dernière clause [73]. Pour le reste, aucun accord d’entreprise recensé ne reprend les dispositions conventionnelles de branche. De fait, chaque entreprise prévoit ses propres amplitudes de variation des horaires de travail, même si l’on retrouve des dispositions identiques en la matière dans nombre d’accords d’entreprise [74].

S’agissant des modalités de décompte des heures supplémentaires, certaines conventions de branche instaurent une ou des limite(s) hebdomadaire(s) haute(s), qui peuvent se confondre avec les limites maximales de durée du travail qu’elles mentionnent [75]. Les accords d’entreprise soit reproduisent cette clause [76], soit prévoient un mode de calcul particulier de la limite hebdomadaire haute [77], soit énoncent – ce qui est le plus fréquent – que sont des heures supplémentaires uniquement les heures excédant la durée annuelle de travail, comptabilisées en fin de période, ce qui revient à ne pas prévoir de limite hebdomadaire haute [78].

D’autres conventions de branche prévoient que, seules, sont des heures supplémentaires les heures supérieures à la durée légale de travail en fin de période de référence (fréquemment l’année [79]). Les accords d’entreprise adoptent généralement la même disposition (sans se référer forcément à la convention de branche). Nombre d’accords, toutefois, prévoient que les heures supplémentaires sont, en cours de période, les heures de travail effectuées au-delà de la durée maximale haute d’amplitude qu’ils prévoient. À cet égard, les limites de 48 heures hebdomadaires sur une semaine isolée et de 46 heures en moyenne sur une période quelconque de 12 semaines consécutives [80] sont fréquemment mentionnées, ce qui, là encore, témoigne du fait que des clauses similaires se retrouvent dans les accords d’entreprise [81]. Il arrive, dans ces hypothèses, que l’accord précise que les heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite hebdomadaire haute fixée à 48 heures par semaine sont inexistantes en pratique, sauf demande d’autorisation adressée à l’inspecteur du travail en cas de circonstances exceptionnelles [82].

Finalement, quelles que soient les dispositions de la convention de branche, les accords d’entreprise privilégient largement une modalité de décompte des heures supplémentaires en fin de période de référence (l’année, très majoritairement). Quand ils instaurent une limite hebdomadaire haute, celle-ci correspond souvent au plafond d’amplitude de la durée hebdomadaire de travail qu’ils prévoient. Or, étant fréquemment calée sur la durée maximale hebdomadaire légale de travail, cette limite semble avoir été prévue pour ne jamais servir [83].

D. En conclusion de l’analyse des accords portant sur le forfait en jours et l’aménagement du temps de travail

Il résulte de l’analyse des conventions et accords du panel que les partenaires sociaux, au niveau de la branche et des entreprises, ont bien compris, même si ce n’est pas toujours clairement exprimé, que l’accord de branche est supplétif de l’accord d’entreprise en matière de forfait en jours et d’aménagement du temps de travail.

Mais peut aussi être relevée une tendance, certes pas générale, mais une tendance tout de même : la convention de branche, toute supplétive qu’elle soit, reste une référence pour la plupart des signataires d’accords d’entreprise qui, même lorsqu’ils s’emparent de la liberté que leur confère la primauté de leur accord, ne s’éloignent guère des stipulations conventionnelles de branche, si ce n’est pour les préciser ou les détailler. Dans les dispositifs dérogatoires étudiés, il est davantage question d’adapter l’accord de branche aux particularités de l’entreprise que d’accentuer les marges de manœuvre de l’employeur.

Il faut encore s’interroger, sans que l’on puisse prendre position sur cette question faute d’études sociologiques d’ampleur de terrain [84], sur les raisons pour lesquelles nombre d’entreprises ne concluent pas d’accords de forfait en jours ou d’aménagement du temps de travail. L’absence d’accord traduit-elle, dans les entreprises pourvues d’un délégué syndical, la volonté de ne pas conclure un accord dérogatoire de la part des organisations syndicales représentatives ? Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, la même question se pose à l’égard des élus du CSE ou à l’égard des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou au niveau national et interprofessionnel qui pourraient mandater un salarié pour négocier avec l’employeur. L’absence d’accord d’entreprise signifie-t-elle que l’employeur n’est pas demandeur à l’instauration d’un tel dispositif dérogatoire, quelle qu’en soit la raison (ignorance, absence d’intérêt pour l’entreprise) ? Cette absence s’explique-t-elle par l’échec des négociations (ou l’absence de ratification aux 2/3 du personnel dans les entreprises de moins de 11 salariés ou de 11 à 20 salariés dépourvues de CSE) ? Ou, encore, cette absence exprime-t-elle le fait que l’employeur applique l’accord de branche qui le satisfait en la matière ?

Sur le fond, la tendance est à l’uniformisation des stipulations des accords d’entreprise. Quelle que soit la branche étudiée, il n’est en effet pas rare de retrouver des dispositions strictement similaires au sein de plusieurs accords d’entreprise [85], qu’il s’agisse de l’aménagement du temps de travail, du forfait en jours ou, plus largement, de temps de travail. Ce constat tend à démontrer que les accords sont rédigés par des prestataires extérieurs à l’entreprise, mandatés à cette fin par l’employeur [86]. Il n’est pas exclu non plus que, du fait de leur publication sur Légifrance, certains accords servent de modèle. La similitude interpelle d’autant plus lorsque l’activité des entreprises, qui relèvent certes d’une même branche, n’est pas identique [87].

III. Les heures d’équivalence

A. « Bloc » auquel appartient la thématique

Cette thématique relève du « bloc 1 » (C. trav., art. L. 2253-1, 6° N° Lexbase : L1406LKB). D’après l’article L. 3121-14 du Code du travail N° Lexbase : L6899K9E (auquel renvoie l’alinéa précité), « une convention ou un accord de branche étendu peut instituer une durée du travail équivalente à la durée légale pour les professions et emplois mentionnés à l'article L. 3121-13 ».

Encore faut-il rappeler que, d’après le dernier alinéa de l’article L. 2253-1 du Code du travail, « dans les matières énumérées au 1° à 13°, les stipulations de la convention de branche ou de l'accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévalent sur la convention d'entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date de leur entrée en vigueur, sauf lorsque la convention d'entreprise assure des garanties au moins équivalentes. ». Le fait que la référence aux garanties au moins équivalentes figure au dernier alinéa de l’article L. 2253-1 [92] implique que le « marchandage » opéré au niveau de l’entreprise, quant aux garanties octroyées par la branche, peut concerner n’importe laquelle des treize matières énumérées par le texte.

Cela étant, l’accord d’entreprise ne peut intervenir dans les matières relevant a priori de la compétence exclusive de la branche (comme l’institution d’une période d’équivalence) que si la convention de branche s’est emparée desdites matières. Ainsi, plus que de domaines « exclusifs » ou « réservés », il s’agit là de domaines dans lesquels une convention ou un accord de branche doit intervenir pour en déverrouiller l’accès aux accords d’entreprise.

Avant la loi du 8 août 2016 [93], seul un décret – pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche ou pris en Conseil d’État – pouvait instaurer un tel régime [94] ; depuis ladite loi, le décret intervient à défaut d’accord de branche étendu. Lorsque la convention de branche, entérinée par décret, est valablement entrée en vigueur avant la réforme de 2016, peut-on considérer que, désormais, c’est directement cette convention qui s’applique et non le décret ? C’est vraisemblable. Même si la réponse n’a aucun impact quant à la validité du dispositif appliqué en entreprise, elle présente un intérêt quant à l’articulation des éventuelles stipulations conventionnelles d’entreprise avec les stipulations conventionnelles de branche. En effet, l’on peut admettre que le décret, toujours en vigueur, ne fait plus « écran » entre les stipulations conventionnelles de branche et d’entreprise et qu’il est donc permis de comparer les secondes aux premières afin de déterminer si elles comportent des garanties au moins équivalentes. Qu’en est-il lorsque la convention de branche, conclue et étendue avant la réforme de 2016, n’avait pas été entérinée par décret ? L’on peut sans doute considérer que la loi de 2016, d’application immédiate, autorise le recours au régime d’équivalence sur le fondement d’une telle convention, quand bien même l’extension aurait été prise sous réserve de l’adoption du décret alors exigé par la loi [95]. En revanche, la loi de 2016 n’est pas venue valider, faute de l’avoir prévu [96], le régime d’équivalence qui aurait pu être appliqué dans les entreprises avant l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, sur le seul fondement d’un accord de branche, même étendu.

Pour cette thématique du régime d’équivalence, le choix a été fait de séquencer la présentation branche après branche. Trois branches ont été retenues pour cette présentation finale, les conclusions qui peuvent être faites à leur propos pouvant être assez largement dupliquées [97].

B. Branche des entreprises de services à la personne

Un avenant du 11 octobre 2021, rattaché à la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012, instaure des dispositions particulières pour les salariés appelés à séjourner au domicile des bénéficiaires de certaines prestations et à intervenir dans certaines conditions sur des horaires dits de nuit. D’après ce texte, pour que le régime d’équivalence s’applique, il est nécessaire que le salarié dorme au domicile du bénéficiaire du service et qu’il y ait un partage réel de son temps à cette occasion entre des temps d'inaction (sans intervention) et des temps d'action (avec intervention). L’avenant instaure un système de points pour déterminer si le travail de nuit connaît des périodes d’inaction permettant la mise en place d’un régime d’équivalence ou s’il n’y en a pas et que le salarié est simplement en travail de nuit.

Parmi les accords d’entreprise du panel [98], un seul, conclu avec un élu du CSE, s’écarte du régime mis en place par la convention de branche, en prévoyant notamment des présences responsables passives et actives, accompagnées de modalités d'indemnisation différentes de celles instaurées au niveau de la branche [99]. En l’occurrence, il n’est sans doute pas anodin de constater que l’accord d’entreprise ne cite jamais la convention de branche. En cas de contentieux, le juge devra décider si les dispositions de cet accord présentent des garanties au moins équivalentes aux garanties conventionnelles de branche, afin de déterminer son applicabilité. Dans le même sens, certains accords d’entreprise prévoient l’application de la convention de branche tout en y apportant quelques modifications [100] qui, elles aussi, devront, le cas échéant, être évaluées par le juge dans un processus de comparaison avec les stipulations de branche.

L’un des accords d’entreprise précise que les parties « souhaitent améliorer les conditions de travail des salariés amenés à effectuer ces présences de nuit, et conviennent de renforcer les dispositions conventionnelles applicables » sur certains points, notamment en majorant les compensations prévues par la convention collective, lorsque le salarié est amené à intervenir auprès de plusieurs enfants et en complétant le « suivi des interventions par l’employeur » prévu par la convention collective [101]. Il est ici possible d’affirmer, sans risque, que ces garanties sont supérieures à celles qu’instaure la branche.

Les autres accords d’entreprise recensés reproduisent les stipulations de l’avenant de branche précité, la plupart du temps en s’y référant, trois d’entre eux ne le faisant pas [102], tandis que l’un d’entre eux renvoie directement à l’avenant de branche pour l’application du régime d’équivalence [103].

Ces exemples démontrent que les entreprises ne s’interdisent ni de négocier sur le régime d’équivalence, ni de s’éloigner – plus ou moins – des prévisions conventionnelles de branche.

C. Branche de l’animation (accompagnement et accueil de groupe avec nuitée)

La convention collective nationale des métiers de l'éducation, de la culture, des loisirs et de l'animation agissant pour l'utilité sociale et environnementale au service des territoires (ÉCLAT) du 28 juin 1988 prévoit que les personnels amenés à travailler dans le cadre d'un accueil ou d'un accompagnement de groupe avec nuitées rendant leur présence nécessaire de jour comme de nuit, sont soumis à un régime d'équivalence avec une rémunération sur la base de 7 heures effectives pour une durée de présence de 13 heures. Les périodes de permanences nocturnes comportant des périodes d'inaction effectuées sur le lieu de travail sont soumises au régime d'équivalence suivant : rémunération sur la base de 2 h 30 effectives pour une durée de présence de 11 heures. Les dispositions relatives aux heures d’équivalence ont été reprises par le décret n° 2005-908 du 2 août 2005 relatif à la durée du travail dans l'animation [104] N° Lexbase : L2750MUE. C’est donc ce décret, avant l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, qui permettait le recours au régime d’équivalence. L’on peut sans doute considérer que depuis, même si cela ne change rien en pratique, c’est la convention de branche qui fonde directement le recours au dispositif.

Une partie des accords d’entreprise du panel [105] se contentent de reprendre les dispositions de la convention ÉCLAT sans la mentionner et sans y apporter de modification. Ils ne reprennent parfois que certaines de ses dispositions mais cela n’empêche pas l’application de la convention de branche dans sa totalité, puisqu’ils ne prévoient aucune stipulation qui se substituerait aux dispositions manquantes [106].

D’autres accords précisent les conditions d’application du régime d’équivalence tout en reprenant les dispositions de la convention ÉCLAT [107], tandis que d’autres encore modifient la convention de branche dans un sens favorable aux salariés, en prévoyant notamment une rémunération plus avantageuse des heures de présence [108]. Il arrive également que certains accords apportent des améliorations aux dispositions de la convention de branche en faveur des salariés en se fondant sur un usage d’entreprise [109]. Cette catégorie d’accords, plus favorables aux salariés, remplit (en la dépassant) la condition mise à leur application consistant à comporter des garanties au moins équivalentes à celles de la convention de branche.

D. Branche de l’enseignement privé sous contrat à but non lucratif

Dans cette branche, c’est initialement le décret n° 2007-1180 du 3 août 2007 relatif aux équivalences de nuit dans l'enseignement privé sous contrat N° Lexbase : L8647MXK qui est venu instaurer un régime d’équivalence, pour les activités de garde, de surveillance et de permanence nocturnes. Ce décret, toujours en vigueur – et applicable désormais à titre supplétif – prévoit que chacune des périodes de surveillance nocturne est décomptée comme 45 % de temps de travail effectif. Il précise que la surveillance de nuit s'entend de la période de veille en chambre, comprise entre le coucher et le lever des élèves et que son amplitude ne peut dépasser sept heures. Les périodes d'intervention sont considérées comme du temps de travail effectif et rémunérées comme tel.

L’avenant n° 2022-2 du 11 avril 2022 relatif à la révision de la convention collective nationale de l’enseignement privé non lucratif du 13 octobre 2020 stipule que « dans les établissements ayant majoritairement des classes sous contrat avec l'État dans le cadre de l'article L. 442-1 du Code de l'éducation sont applicables :

• les dispositions de l'accord de branche relatif au travail de nuit dans l'enseignement sous contrat du 2 juillet 2002 révisé par l'accord sur les équivalences de nuit dans l'enseignement privé sous contrat du 31 janvier 2007 ;
• les dispositions du décret n° 2007-1180 du 3 août 2007 relatif aux équivalences de nuit dans l'enseignement privé sous contrat ».

Ainsi, l’accord de branche vient seulement rappeler l’application du décret. Dans la mesure où il n’a pas été étendu, un régime d’équivalence ne peut être mis en place que sur le seul fondement du décret.

L’inapplicabilité légale de la convention de branche en la matière n’empêcherait pas, en soi et dans l’optique qui est la nôtre de scruter les pratiques des acteurs de la négociation collective, de comparer ses stipulations avec celles d’accords d’entreprise qui se seraient emparés du sujet. Or, il apparait que très peu d’accords d’entreprise ont été conclus sur cette thématique dans la branche en question [110]. Cela s’explique par le fait que l’avenant de branche est intervenu quinze ans après qu’un régime d’équivalence a été instauré par décret, mais aussi par le fait que le premier ne s’écarte en rien des prévisions du second. Le seul accord d’entreprise recensé, postérieur à l’avenant de 2022, renvoie au décret du 3 août 2007 en reproduisant ses dispositions, sans aucunement mentionner l’accord de branche [111]. Deux autres accords d’entreprise du panel, antérieurs à l’avenant précité, ont été conclus au sujet des périodes d’équivalence et reprennent les prévisions du décret [112].

Dans ces diverses hypothèses, il apparait que les accords d’entreprise n’outrepassent pas leur rôle et que leurs stipulations en matière de régime d’équivalence permettent d’informer les salariés et leurs représentants des modalités réglementaires applicables.

Quelques remarques supplémentaires peuvent être rapidement faites, à la suite de l’analyse synthétique d’autres conventions de branche ayant prévu la mise en place d’un régime d’équivalence. D’abord, la conclusion d’accords d’entreprise vise parfois à supprimer le régime d’équivalence, ce qui, étant plus favorable aux salariés, ne soulève aucune objection [113]. La question peut, toutefois, se poser de savoir s’il faut en passer par un accord d’entreprise pour ce faire. Une réponse négative peut être soutenue, dans la mesure où l’accord de branche – ou le décret – qui institue un régime d’équivalence autorise le recours à un tel dispositif, sans l’imposer. Un employeur pourrait donc unilatéralement décider de ne pas l’appliquer. Toutefois, passer par un accord collectif d’entreprise peut être utile, notamment dans une négociation donnant-donnant : l’employeur renonçant à appliquer un régime défavorable aux salariés, la partie salariale [114] pourrait accepter de renoncer à certains avantages en contrepartie, ou accepter de signer un accord instaurant un autre type de dérogation en matière de temps de travail.

En conclusion de cette étude sur la thématique des heures d’équivalence, il est notable que les entreprises ne s’interdisent nullement de conclure des accords en la matière, tout du moins lorsque la branche a ouvert la voie.

Il n’est pas exclu que des accords d’entreprise investissent ce terrain sans qu’aucun accord de branche étendu n’ait mis en place un régime d’équivalence. Le dispositif serait bien entendu illicite, ce qui n’empêcherait pas son application en l’absence de contentieux. À cet égard, il n’est pas anodin de remarquer que certaines entreprises continuent d’appliquer un régime d’équivalence alors que la convention de branche, via un avenant de révision, a supprimé la possibilité de recourir à ce dispositif. Et cette application, dépourvue de base juridique, peut résulter d’accords conclus après l’avenant de branche ayant supprimé le régime d’équivalence prévu jusque-là. Il en est ainsi de plusieurs accords d’entreprise du panel conclus dans le secteur du transport sanitaire [115]. Les accords en question sont quasi similaires [116], ce qui rejoint les constats faits à cet égard lors de l’analyse des accords de forfait en jours et d’aménagement du temps de travail.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Quelle réalité (négociée) ? La notion de « garanties au moins équivalentes » a, chacun le sait, été introduite par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7554MSL afin de permettre à une convention (et, en particulier, un accord) d’entreprise de faire prévaloir ses stipulations sur celles résultant d’une convention de branche (ou, comme le précisera ensuite l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 N° Lexbase : L7668MSS, un accord couvrant un champ territorial ou géographique plus large) dans une série de matières limitativement définies aux articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-2 du Code du travail N° Lexbase : L1405LKA (correspondant à ce que l’on a pris l’habitude de désigner comme les « blocs » 1 et 2), où cette convention ou cet accord se voit conférer, en vertu de la loi et, le cas échéant, de ses propres prévisions, une primauté par rapport aux stipulations de la convention d’entreprise. L’agencement – complexe – qu’induisent ces textes et les interprétations auxquelles ils donnent lieu ont été, à maintes reprises, analysés de manière approfondie, de même d’ailleurs que la signification de cette notion ou le mode d’appréciation qu’elle implique, et il ne s’agit pas ici d’y revenir. L’on rappellera simplement que ce mécanisme, qu’il soit compris ou non comme instituant des dérogations possibles, se voyait assigner pour fonction d’écarter la compétence de principe reconnue en ces matières, le cas échéant à certaines conditions, par la loi à la convention de branche [1], en écartant par-là même le jeu du principe de faveur, et n’avait nullement vocation à jouer pour les autres matières, puisque le principe est alors, en vertu de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3, celui de la prévalence des stipulations de la convention d’entreprise sur celles de la convention de branche, sans que cette notion ait à jouer alors un quelconque rôle. L’objet de notre propos consiste à s’interroger sur la place ou le rôle que les « garanties au moins équivalentes » se voient réserver dans les négociations collectives. Cette démarche s’inscrit dans le prolongement direct d’une enquête que nous avions menée il y a plus de cinq ans dans le champ des accords d’entreprise [2], laquelle offre d’utiles points de repère pour l’analyse, mais nous en élargirons la focale. Ainsi envisagerons-nous, dans un premier temps, les usages que les accords d’entreprise font de cette notion (I.), avant de nous pencher, dans un second temps, sur ceux que reflètent, de leur côté, les conventions ou accords de branche (II.). Car ces deux prismes éclairent, à leur manière, les réalités de l’ordre négocié.

I. Les « garanties au moins équivalentes » dans les accords d’entreprise

Une référence résiduelle. Au moment où la notion de « garanties au moins équivalentes » a été consacrée comme l’une des clefs de voûte du nouvel ordonnancement des rapports entre conventions de branche et conventions d’entreprise, tel que le campe le système étatique, l’on pouvait se demander si les acteurs de la négociation la mobiliseraient. Huit ans plus tard, le bilan apparaît pour le moins contrasté puisque le recours à cette référence demeure assez résiduel. Au 31 décembre 2020, l’on dénombrait sur Légifrance 126 accords d’entreprise (dont 43,6 % conclus par des organisations syndicales représentatives, 14,3 % conclus par un ou des élus du personnel, et 43,1 % adoptés après approbation aux deux tiers du personnel) mobilisant cette notion. Au 1^er juin 2025, l’on identifiait par ce même canal 457 résultats, en tout et pour tout. Rapportés au nombre de conventions ou d’accords d’entreprise conclus chaque année (autour de 80 000 depuis 2019, malgré des fluctuations d’une année sur l’autre), ces chiffres révèlent que la notion n’a été que peu mobilisée par les acteurs de la négociation d’entreprise. Serait-ce le signe qu’elle ne répondait pas à leurs attentes ni à leurs besoins ? Est-ce le témoignage de ce que le système imaginé par les pouvoirs publics apparaît d’une complexité telle que les acteurs renoncent à en comprendre, et à en utiliser, les rouages ? Sans doute les deux explications se conjuguent-elles. C’est ce que nous semble confirmer l’examen des usages qui ont pu être faits de la notion.

Quels usages de la notion ? Dans la majorité des cas, observons-le, la référence aux « garanties au moins équivalentes » est inscrite dans le préambule de l’accord collectif, sans que son usage soit toujours corrélé aux sujets (ou matières) que celui-ci aborde. C’est, en partie, ce qui explique, selon un constat déjà dressé en 2020, le recours à une formule-type, circulant d’un accord à l’autre (puisqu’on la repère aujourd’hui dans plus de 70 accords d’entreprise), et qui s’avère à ce point ramassée qu’elle en devient juridiquement fausse : « Le présent accord est conclu en application des articles L. 2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à déroger à l’accord de branche, sous réserve de contenir des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche » [3]. Erronée, cette formule l’est en ce qu’elle semble faire jouer la notion dans toutes les matières, y compris celles relevant de l’article L. 2253-3, ce qui constitue un non-sens susceptible d’en favoriser des usages inadaptés. N’y aurait-il là qu’une sorte de garde-fou censé témoigner du souci de respecter le cadre légal ? Ce n’est certes pas à exclure, encore que l’examen du contenu des accords collectifs concernés conduise plutôt à déceler dans cette formulation une mécompréhension par les acteurs de la négociation, voire par ceux qui les accompagnent, du mécanisme qu’ont imaginé les pouvoirs. Reste qu’à prendre au mot (et au sérieux) la formule concernée, l’on pourrait y voir la résurgence – plus ou moins consciente – d’une conception hiérarchique des accords conclus à différents niveaux, sans que l’on puisse cependant y voir, convenons-en, la reproduction du système que consacra, jadis, la loi du 11 février 1950, d’autant que l’encadrement strict des conventions d’établissement par la convention de branche nationale, régionale ou locale ne leur laissait pas la latitude que se voient reconnaître, à notre époque, les conventions d’entreprise.

Les usages non appropriés de la référence aux « garanties au moins équivalentes » apparaissent plus fréquents que les usages appropriés. Sur les 60 accords d’entreprise [4] conclus en 2024 comportant cette référence dans une perspective d’articulation avec la convention de branche applicable à l’entreprise, plus de la moitié (32) relevaient de la première catégorie. Ainsi la référence se trouvait-elle mobilisée s’agissant d’accords qui portaient sur des matières dans lesquelles elle n’a, au regard du système légal, pas vocation à jouer, puisque portant, par exemple, sur des congés d’ancienneté, le contingent d’heures supplémentaires, le repos compensateur, les primes servant au calcul des heures supplémentaires, la mise en place d’un forfait annuel en jours, le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif [5], la rémunération d’un jour férié, l’organisation des congés payés, les jours de carence en cas d’absence d’un salarié pour maladie non professionnelle [6], l’acquisition et la prise des congés payés, ou sur une prime de 13e mois, une prime d’assiduité, des primes périodiques d’objectifs, des indemnités de sujétion (panier, repas, etc.) ou d’habillage. Le recours à cette référence se fait plus troublant encore lorsque l’accord porte sur une matière relevant de l’article L. 2253-3 du Code du travail (« bloc 3 »), telle que l’aménagement du temps de travail, et que l’entreprise ne relève… d’aucune convention de branche [7]. Ces accords-là semblent traduire, fondamentalement, une absence de maîtrise des mécanismes institués par la loi, laquelle conduit les acteurs à se les réapproprier à partir de la grille de lecture qu’ils en font, fût-elle, répétons-le, erronée. Cela révèle un écart sensible entre droit étatique et droit négocié, tout en montrant que les acteurs de la négociation, dans ces hypothèses, intègrent autant qu’ils le peuvent ce qu’ils identifient – ici, à tort – comme des contraintes émanant du cadre légal avec le souci d’aboutir à un accord qu’ils espèrent juridiquement sécurisé. C’est là l’une des facettes que donne à voir l’ordre négocié sur ce sujet.

Le contraste apparaît saisissant par rapport à cette autre facette que reflètent les accords d’entreprise qui, eux, font une utilisation judicieuse, au regard de la fonction que lui assignent les dispositions légales, de cette référence aux « garanties au moins équivalentes ». Retiennent, en particulier, l’attention les accords qui s’attachent à expliciter l’usage qu’ils font de la notion. Parmi d’autres illustrations, l’on songe à l’avenant conclu au sein d’une entreprise qui, suite à la suppression dans la convention de branche d’un dispositif de points supplémentaires pour déroulement de carrière, décide de le préserver, en tant que « garanties au moins équivalentes », tout en écartant à son niveau le critère de valorisation de la maîtrise professionnelle (ayant une nature similaire), afin, est-il précisé, de conserver une « cohérence globale » entre le nouveau système de classification et de salaires minima hiérarchiques et l’ensemble de la convention de branche, et de maintenir entre eux une « correspondance » [8]. L’on repère des accords témoignant d’une maîtrise par les acteurs de la négociation du mécanisme légal s’agissant de matières mentionnées à l’article L. 2253-1 du Code du travail (« bloc 1 »), à l’instar des salaires minima hiérarchiques et des classifications [9], du régime de prévoyance « incapacité, invalidité, décès » [10], ou encore de l’égalité professionnelles entre femmes et hommes [11], comme des matières prévues à l’article L. 2253-2 de ce code (« bloc 2 »), telles que l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des personnes handicapées ainsi que l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation du parcours syndical [12]. Il arrive aussi que les signataires de l’accord précisent que celui-ci n’instaure aucune « garantie équivalente » à celles instaurées par la convention de branche et que, dès lors, ces dernières s’appliqueront, et ce, y compris dans des matières du « bloc 1 » pour lesquelles la Direction générale du travail estime être de la compétence exclusive (et non pas partagée [13]) de la convention de branche [14], par exemple à propos de la mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la mutualisation des fonds de financement de la formation professionnelle [15]. Le souci de compléter une convention de branche sur une matière pouvant relever de sa compétence (de principe) au titre de l’article L. 2253-2 du Code du travail peut également conduire les négociateurs à conclure un accord d’entreprise instaurant, en cette matière, des mesures qualifiées de « supplétives », en ce qu’il vise à introduire des garanties faisant défaut au niveau de la branche, et tenues pour « au moins équivalentes » à celles de l’accord de branche [16].

Variations. Même si le phénomène se révèle beaucoup plus circonscrit que les deux tendances contraires que nous venons d’évoquer, l’on remarquera que certains accords d’entreprise semblent témoigner de la liberté que les acteurs ont entendu prendre par rapport à la notion de « garanties au moins équivalentes », au regard de la fonction que lui assignent les articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail. Une première tendance consiste en la mobilisation de cette référence en dehors du champ que paraît lui assigner l’ordre étatique. L’hypothèse, semble-t-il, la plus fréquente – car de nombreux accords l’illustrent – est celle consistant à inscrire cette référence dans l’accord de substitution négocié en raison de la mise en cause d’un accord d’entreprise lors d’un transfert d’entreprise au sens de l’article L. 1224-1 du Code du travail N° Lexbase : L0840H9Y, et sans qu’il soit question de rapports avec une convention de branche [17]. En recourant à cette notion, les acteurs s’emploient ici, alors que rien ne les y oblige, à expliciter leur souci d’instaurer, au sein de l’accord de substitution, des « garanties au moins équivalentes » à celles de l’accord mis en cause. La notion se trouve, de la sorte, comme importée sur un terrain qui, au prisme de la loi, lui est étranger. Un tel choix relève néanmoins, à coup sûr, de la liberté des acteurs de la négociation, en même temps qu’il en atteste. Quoiqu’elle soit susceptible de se combiner avec la précédente, une seconde tendance consiste à se réapproprier les règles légales, jusqu’à les revisiter. L’écart procèdera, dans certains cas, d’une touche en apparence anodine, mais qui reflète les représentations qui inspirent les acteurs de la négociation. C’est, par exemple, le cas lorsque ceux-ci se réfèrent explicitement à des « garanties équivalentes aux normes d’ordre public de branche » [18], ce qui traduit sans nul doute l’idée que ces acteurs se font du rôle dévolu à la convention de branche. La rupture, par rapport au droit étatique, se fera plus nette en d’autres hypothèses. L’illustrent de manière éclatante les accords d’entreprise portant sur des matières relevant de l’article L. 2253-3 du Code du travail (« bloc 3 »), mais qui, à la différence des usages inadéquats évoqués plus haut, s’assignent pour objectif d’instaurer des garanties au moins équivalentes à celles de la convention de branche [19], voire d’adopter des stipulations plus favorables que celles négociées au niveau de la branche [20]. Les acteurs de la négociation impriment alors dans leur accord la représentation qu’ils se font des rapports entre convention de branche et accord d’entreprise, en se démarquant sciemment des schèmes posés par le droit étatique, en rupture avec cette grille d’analyse. Par-là même, ils exercent la liberté dont ils disposent pour rétablir, dans leur sphère d’action, ce que l’on peut caractériser comme un agencement alternatif à celui instauré par les règles légales.

Est-ce cependant là l’apanage des accords d’entreprise ? Pas tout à fait. Car les conventions et accords de branche mobilisent également la référence aux « garanties au moins équivalentes », en frayant, il est vrai, des chemins distincts de ceux-ci.

II. Les « garanties au moins équivalentes » dans les accords de branche

Une référence marginale ? La référence aux « garanties au moins équivalentes » au sein des conventions et accords de branche pourrait apparaître contre-intuitive, dès lors que la fonction que lui assignent les textes légaux conduit à y voir un instrument au service essentiellement des négociateurs d’entreprise, en vue de faire prévaloir les stipulations de leurs accords sur celles des conventions ou accords de branche dans les matières mentionnées aux articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail, lorsque ces derniers se voient reconnaître par la loi une primauté de principe à leur égard. Certes, la référence n’est pas omniprésente dans les accords de branche, mais elle n’est pas non plus insignifiante. Ainsi la repère-t-on, parmi les conventions et accords conclus à ce niveau au cours de l’année 2024, dans 38 textes négociés – ce qui correspond, au regard du nombre de textes ou avenants conclus au sein des branches professionnelles (à savoir 1 038, cette année-là), à une présence plus élevée, en proportion, que celle que l’on repère dans les conventions et accords d’entreprise [21]. Quel(s) usage(s) les acteurs de la négociation au sein des branches font-ils cependant de cette notion ?

L’usage pédagogique de la notion. Si les acteurs de la branche convoquent cette référence aux « garanties au moins équivalentes », c’est essentiellement à des fins pédagogiques. Telle est la fonction que lui assignent les négociateurs. Il s’agit, pour ces derniers, de rappeler aux destinataires de la convention ou de l’accord de branche, c’est-à-dire aux acteurs de l’entreprise, tant les possibilités dont ils disposent que les limites de leur action, s’agissant des matières relevant du « bloc 1 » voire, si la convention de branche a choisi de faire prévaloir ses stipulations sur celles des conventions ou accords d’entreprise conclus postérieurement, dans celles envisagées au titre du « bloc 2 ». C’est pourquoi la référence trouve, en général, place au sein de la partie relative aux modalités d’application de la convention ou de l’accord de branche, à son impérativité, sa force obligatoire voire, puisque l’expression surgit ici ou là, sa « force normative » [22]. Du simple rappel [23], l’on glisse parfois sur le registre de la mise en garde, par exemple lorsque l’accord vient à énoncer qu’« [e]n application des dispositions de l’article L. 2253-1 du Code du travail, les parties signataires rappellent que les accords d’entreprise ne peuvent comporter de clauses dérogeant à celles du présent accord à moins de garanties au moins équivalentes » [24]. Toujours est-il que les négociateurs de branche peuvent s’employer à expliciter ce qu’autorise le jeu des « garanties au moins équivalentes », le cas échéant à propos de telle ou telle matière. L’on en trouve une belle illustration dans l’avenant relatif aux salaires minima conventionnels du 11 avril 2024 rattaché à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, à travers la présentation que ses signataires font, incidemment, de la décision rendue par le Conseil d’État en date du 7 octobre 2021 [25], à propos justement de cette convention, lorsque la Haute juridiction dévoila son analyse des rapports entre la convention de branche et de la convention d’entreprise, pour cette matière. Ainsi les signataires de l’avenant en cause esquissent-ils leur propre interprétation [26] de cet arrêt, en se réappropriant, au passage, certains rouages du raisonnement qui s’y déployait : « Il est rappelé que si les salaires minima hiérarchiques fixés ci-après tiennent compte des dispositions conventionnelles prévues aux articles 3.6 et 5.2.1 de la convention collective nationale, ceci ne peut avoir pour effet d’interdire aux entreprises de déroger à ces articles par voie d’accord collectif, en application des articles L. 2253-1 et L. 2253-3 du Code du travail. De tels accords ne peuvent toutefois pas conduire à des montants de salaires réels inférieurs aux minima conventionnels hiérarchiques mensuels et annuels fixés ci-après, sauf garanties au moins équivalentes : la structure de rémunération peut être librement fixée par accord d’entreprise, alors que la rémunération minimale fixée pour chaque niveau de classification par les représentants des entreprises et des salariés, représentatifs à l’échelle de la branche, constitue une garantie collective fondamentale » [27]. L’on perçoit alors que l’usage pédagogique fait, dans les conventions ou accords de branche, de la référence aux « garanties au moins équivalentes » est susceptible de se doubler de ce que l’on pourrait désigner comme un usage stratégique.

Un usage stratégique de la notion ? La prudence doit être de mise, mais l’on peut tout de même s’interroger sur la manière dont certaines conventions de branche ont entendu fixer les contours des salaires minima hiérarchiques, en excluant de leur assiette les seuls compléments de salaire, tels qu’une prime d’ancienneté, que ces conventions prévoient, tout en semblant y inclure les éléments de même nature instaurés par accord(s) d’entreprise [28]. L’on peut s’interroger sur la conformité au droit étatique de ce type de montage qui débouche sur une prise en compte à géométrie variable d’un complément de salaire donné dans l’assiette des salaires minima hiérarchiques, selon qu’il est exclusivement prévu par la convention de branche ou qu’il est (aussi) envisagé par la convention ou l’accord d’entreprise, alors qu’il s’agit d’une matière relevant de l’article L. 2253-3 du Code du travail où la négociation d’entreprise prévaut. Mais si l’on se borne à en scruter les ressorts et les effets, il nous semble patent qu’un tel dispositif affecte, de façon incidente, dans les branches concernées, l’aptitude des conventions ou accords d’entreprise à prévoir de tels compléments de salaire. La perspective de leur intégration dans l’assiette des salaires minima hiérarchiques définis par la branche risque, en effet, de peser sur les négociations en cause, du fait des incidences potentielles sur les autres compléments de salaire qui se trouvaient compris dans cette assiette. Les acteurs de l’entreprise subiront latéralement une contrainte qui affecte leur liberté de négocier le complément de salaire concerné (ce que les négociateurs, du côté des salariés, comprendront sans peine) et, par voie de conséquence, de définir les « garanties au moins équivalentes » qu’ils entendraient, le cas échéant, instaurer. En pareille hypothèse, les négociateurs de branche n’instrumentalisent certes pas la notion de « garanties au moins équivalentes », en tant que telle, mais ils créent des conditions de nature à influencer sa mobilisation par les acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise, en limitant ainsi la capacité d’action qu’ils tiennent pourtant de l’article L. 2253-1 du Code du travail. L’objet de telles prévisions consiste bel et bien, du reste, à renforcer l’impérativité des stipulations de la convention de branche, et ce, au-delà de ce qui s’infère du système instauré par les textes légaux, tels qu’interprétés à la lumière de l’arrêt du Conseil d’État du 7 octobre 2021. L’usage de la notion de « garanties au moins équivalentes » subit, dans ce cas, l’effet de stratégies émanant des acteurs de la branche qui, afin de garantir la primauté des stipulations qu’ils ont négociées (et, donc, une hiérarchie entre les accords concernés), s’attèlent, de la sorte, à restreindre la latitude dont disposent les acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise. Ce qui laisse entrevoir, entre les niveaux de négociation, d’authentiques jeux de pouvoir.

Un miroir. Au miroir des usages auxquels donne lieu, dans les négociations d’entreprise comme de branche, la notion de « garanties au moins équivalentes », tantôt en harmonie avec le cadre légal, tantôt en démarcation de celui-ci, c’est ainsi un éventail de postures que l’on décèle chez les acteurs de la négociation, de l’adhésion plus ou moins convaincue au dispositif légal à son rejet plus ou moins conscient. Autant de positions qui se reflètent, in fine, dans la façon dont ils s’emparent et mettent en œuvre cette référence au sein de l’ordre négocié.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Champ de la recherche. Les contrats de travail qualifiés d’atypiques sont ceux dont les caractéristiques diffèrent du CDI à temps complet. Celui-ci incarne en effet, selon le législateur, « la forme normale et générale de la relation de travail » [1]. A contrario, les engagements à temps partiel, à durée déterminée ou pour un objet défini composent la catégorie, très hétérogène, des contrats atypiques. Le champ de la recherche se concentre ainsi sur les figures du CDD et du CDI de chantier. Le qualificatif de « précaire » n’a pas été retenu à leur égard. Dans le langage courant, le terme revêt une connotation péjorative ; la précarité s’entend classiquement d’une situation « dont on ne peut garantir la durée, la solidité, la stabilité ; qui, à chaque instant, peut être remis(e) en cause » [2]. Sur le plan juridique, la notion renvoie tout autant à l’instabilité qu'à l’incertitude qui entourent la relation de travail. Selon la première acception, elle cible l'intensité des changements auxquels sont confrontés les salariés. Qu'il s'agisse de contrats dont l'ADN est marqué par la fluctuation d'activité – tel le CDI intérimaire – ou intégrant des mécanismes de variation unilatérale des conditions de travail, la précarité contredit un idéal de stabilité du contenu contractuel [3]. Dans une seconde dimension, la précarité tient à l'incertitude qui entoure la durée de la relation de travail, le salarié ignorant à quel moment celui-ci prendra fin et s’il se poursuivra au-delà du terme initialement convenu. La précarité s’oppose ici à la pérennité de la relation de travail. Cette dimension négative ne se retrouve pas nécessairement dans les pratiques conventionnelles, en particulier au moment d’accroître le nombre maximum de renouvellements ou la durée maximale des CDD.

Bloc 1. Aux termes de l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, « la convention de branche définit les conditions d'emploi et de travail des salariés ». Dans les 13 matières qu’il énumère, communément désignées comme le « bloc 1 », « les stipulations de la convention de branche ou de l'accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévalent sur la convention d'entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date de leur entrée en vigueur, sauf lorsque la convention d'entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Cette équivalence des garanties s'apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière ». Figurent dans cette liste, « les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire » [4] et celles concernant le « contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération » [5].

Identification des accords. Le matériau de la recherche est constitué par des accords conclus tant au niveau des branches que des entreprises, recensés et étudiés à partir de sources disponibles sur Légifrance. Ce travail, long et fastidieux, a été mené par Mesdames Alexandra Sans et Lison Laille, stagiaires au sein de l’ANR et étudiantes en fin de première année du Master DPRT. En dépit de ces personnes ressources, la recherche n’a pas entrepris de tendre à une recension exhaustive des usages de la négociation collective. Ce choix s’explique par le nombre considérable d’accords d’entreprise publiés et les difficultés rencontrées au moment de les appairer aux conventions de branche correspondantes (silence de l’accord d’entreprises ou impossibilité d’identifier un support au niveau de la branche). L’échantillonnage opéré ne permet donc pas de faire émerger des tendances ou des mouvements de fond significatifs chez les acteurs de la négociation. C’est là la principale limite de l’étude menée.

Articulation. Deux niveaux d’articulation ont été retenus : entre les dispositions légales et les stipulations des accords de branche, d’une part, entre les stipulations des accords de branche et celles des accords d’entreprise, d’autre part. Dans la première situation, une méthode, dite « descendante » a consisté à partir des dispositions légales pour les comparer aux stipulations des accords de branche. Une autre méthode, dite « ascendante », nous a amenés à sélectionner des accords de branche. Au sein des rapports intra conventionnels branche/entreprises, une approche similaire a été menée. Suivant une logique descendante, les conventions de branche ont été mises en perspective avec les accords d’entreprise conclus au sein des branches dans l’objectif de réaliser un panel pour chaque secteur d’activité. L’exercice s’est toutefois révélé délicat au moment de déterminer a priori les entreprises relevant de la branche cible. L’approche « ascendante » a conduit à sélectionner des accords d’entreprise se référant à la convention de branche.

Grille d’analyse. Pour chaque accord d’entreprise, les informations suivantes ont été recensées :

• Nom de l'entreprise
• Libellé de l'accord
• Date de conclusion
• Durée
• Niveau de conclusion
• Modalités de conclusion
• Vigueur
• Effectif

I. Le recours aux contrats de travail à durée déterminée

A. Cadre légal

Les dispositions légales relatives au CDD expriment trois niveaux normatifs : des règles d’ordre public, un champ ouvert à la négociation et des règles supplétives appliquées en l’absence d’accord collectif. L’article L. 1242-1 du Code du travail N° Lexbase : L1428H9R énonce qu’un « contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ». Les articles L. 1242-2 et suivants du même code N° Lexbase : L6966LLL mentionnent quant à eux les cas de recours au CDD. La négociation de branche peut aménager plusieurs paramètres : les secteurs où il est d’usage de ne pas recourir au CDI [6], la durée totale du contrat [7], le nombre maximum de renouvellements [8], les modalités de calcul du délai de carence entre deux contrats [9], voire sa neutralisation [10].

B. Pratiques conventionnelles

1) Rapports loi/branches

Branches étudiées. Toutes les branches professionnelles ne se sont pas saisies des marges de négociation offertes par la loi. Parmi celles qui ont procédé à des aménagements des dispositions légales, nous avons retenu les accords et conventions ci-après :

• Import-export : accord du 25 octobre 2018 relatif au CDD et au contrat de chantier.

• Industrie pharmaceutique : convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 11 avril 2019.

• Propreté : accord du 19 septembre 2018 relatif aux contrats à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire traite des mesures relatives aux CDD et aux CTT dans la branche de la propreté.

• Hôtellerie de plein air : accord du 3 février 2020 relatif au recours et à la durée des CDD dans la branche de l'hôtellerie en plein air.

• Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire : convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012 ; accord du 14 septembre 2021 relatif au travail à temps partiel et aux contrats à durée déterminée.

• Travaux publics : accord du 4 décembre 2018 relatif à l’emploi durable et aux contrats courts traite des mesures relatives aux CDD et aux CTT dans la branche des travaux publics.

• Métallurgie : accord national du 29 juin 2018 relatif au CDD et au contrat de travail temporaire (CTT).

Stipulations constatées. Les aménagements conventionnels des conditions de recours au CDD affichent une diversité certaine, tout en donnant à observer de nombreuses références aux cadres légaux.

2) Rapports branches/entreprises

Disparités. L’analyse révèle qu’un grand nombre d’accords d’entreprise ne se réfère pas à l’accord de branche. Le silence gardé par les négociateurs ne permet pas d’identifier le signe d’une indifférence ou d’une défiance à l’égard de la règle d’articulation prévue par l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB. L’économie des accords s’avère hétérogène. Certains accords d’entreprise se contentent de reproduire les énoncés légaux supplétifs, d’autres s’en écartent tout en prévoyant des dispositions que l’on peut juger « au moins équivalentes » à celles de la branche. Une dernière catégorie d’accords s’affranchit aussi bien des règles légales supplétives que des prescriptions de l’accord de branche (étant observé que certains accords d’entreprise aménagent le recours au CDD en l’absence de dispositions arrêtées au niveau de la branche). On remarquera que ce dernier usage de la négociation d’entreprise, potentiellement en contradiction avec le cadre fixé par la branche, ne paraît pas dépendre des modalités de conclusion de l’accord – avec des organisations syndicales représentatives ou le comité social et économique (CSE). La difficulté d’interprétation de la notion de « disposition au moins équivalente » explique peut-être les marges de liberté prises par les acteurs. L’augmentation de la durée maximale ou du nombre de renouvellements d’un contrat à terme est susceptible d’être perçue comme favorable au salarié en ce qu’elle allonge la période d’emploi et reporte la rupture du contrat.

Illustrations. La première ligne correspond aux stipulations de l’accord de branche. Les suivantes se rapportent aux accords d’entreprise.

Import-export

Industrie pharmaceutique

Propreté

Commerce alimentaire

Travaux publics

Métallurgie

Hôtellerie de plein air

II. Le recours au contrat à durée indéterminée de chantier

A. Cadre légal

Genèse. Une première consécration légale du CDI est opérée par la loi n° 86-1320 du 30 décembre 1986 relative aux procédures de licenciement [17] N° Lexbase : L6184LER. Les ordonnances « Macron » [18], ratifiées par la loi du 29 mars 2018, parachèvent cette reconnaissance en dédiant une section du Code du travail au CDI de chantier [19]. Le régime du CDI de chantier confirme la préférence du législateur contemporain pour un cadre juridique négocié, la loi n’ayant vocation à s’appliquer que de manière supplétive [20].

Salariés concernés. L’article L. 1223-8 alinéa 1 du Code du travail N° Lexbase : L8018LG3 énonce ainsi qu’« une convention ou un accord collectif de branche étendu fixe les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à un contrat conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération ». L’alinéa 2 précise qu’« à défaut d'un tel accord, ce contrat peut être conclu dans les secteurs où son usage est habituel et conforme à l'exercice régulier de la profession qui y recourt au 1^er janvier 2017 »[21]. Nombreux sont les secteurs d’activité dans lesquels il est d’usage d’embaucher des travailleurs en CDI pour la seule durée d’un chantier. C’est le cas notamment des entreprises du BTP [22], de la réparation navale [23] ou employant des ingénieurs affectés à prestations à l’étranger [24]. La liste des secteurs concernés n’est pas limitative. La Cour de cassation a estimé que le juge devait « chercher quelles étaient les caractéristiques de la profession exercée par [l’entreprise] et si la rupture en fin de chantier y était de pratique habituelle » [25].

Matérialité du chantier. La loi ne définit pas le chantier objet du contrat de travail, pas plus qu’elle ne fixe les contours de « l’opération » envisagée [26]. En présence d’une couverture conventionnelle, les partenaires sociaux ne sont pas non plus tenus d’identifier a priori de tels périmètres. L’article L. 1223-9 du Code du travail N° Lexbase : L7302LHW leur impose seulement de fixer la taille des entreprises et les activités concernées, ainsi que les mesures d’information du salarié sur la « nature de son contrat ». Ce silence n’est guère surprenant. Il est en effet difficile d’appréhender au niveau de la branche la grande diversité des travaux pouvant donner matière, dans chaque entreprise, à la conclusion d’un CDI de chantier ou d’opération. L’article L. 1223-8 alinéa 3 du Code du travail N° Lexbase : L8018LG3 dispose que le contrat de chantier « est conclu pour une durée indéterminée ».

Cessation du CDI de chantier. Selon l’article L. 1223-9, 6° du Code du travail, la convention ou l’accord de branche autorisant le recours au CDI de chantier doit déterminer « les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l'hypothèse où le chantier ou l'opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée ». L’article L. 1236-8 alinéa 1^er du Code du travail N° Lexbase : L8124LGY énonce que « la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse ». L’alinéa 2 ajoute que la rupture est soumise aux dispositions relatives au licenciement pour motif personnel. L’employeur devra ainsi convoquer le salarié à un entretien préalable, lui notifier son licenciement et respecter un préavis. Lorsque le recours au CDI de chantier découle d’un accord de branche, celui-ci doit prévoir, conformément à l’article L. 1223-9, 4°, « les contreparties en termes de rémunération et d'indemnité de licenciement accordées aux salariés ».

B. Pratiques conventionnelles

1) Rapports loi/branches

Branches étudiées. Peu de branches ont négocié sur les conditions de recours au CDI de chantier ou d’opération. La rareté des accords peut s’expliquer par différentes raisons, sans que l’on soit en mesure d’affirmer le caractère prépondérant de l’une ou l’autre faute d’étude de terrain : une absence de négociation, des négociations n’ayant toutefois abouti à aucun accord ou la présence d’un usage professionnel satisfaisant. Quelques branches et accords se distinguent :

• Industrie pharmaceutique : accord du 11 avril 2019 relatif au CDI de chantier ou d'opération.

• Ouvriers des travaux publics : CCN du 15 décembre 1992.

• Organismes de tourisme : accord du 6 décembre 2018 relatif au CDI d'opération.

• Industrie et services nautiques : accord du 9 mars 2021 relatif aux CDI de chantier ou d'opération.

• Fabrication et commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire : accord du 19 novembre 2019 relatif au CDD d'opération.

• Métallurgie : accord national du 11 janvier 2022 relatif au contrat de chantier ou d’opération.

• Import-export : accord du 25 octobre 2018 relatif au CDD et au contrat de chantier (ou d’opération).

• Équipements thermiques : accord du 20 décembre 2018 relatif au CDI de chantier.

• Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire : accord 14 décembre 2018 relatif au contrat d'opération, au contrat à durée déterminée et au contrat de travail temporaire.

Stipulations constatées. Les aménagements conventionnels des conditions de recours au CDI de chantier ou d’opération affichent une grande diversité.

2) Rapports branches/entreprises

Usages de la négociation d’entreprise. Peu d’accords d’entreprise ont été conclus dans les secteurs d’activité où un accord de branche autorise le recours au CDI de chantier ou d’opération. À l’inverse, certains accords d’entreprise précisent le régime de ce contrat atypique, en l’absence de dispositions au niveau de la branche. Pour ces derniers, n’avons pas été en mesure de savoir si la négociation avait pris ou non appui sur un usage professionnel. En voici un exemple :

Illustration. La première ligne correspond aux stipulations de l’accord de branche. Les suivantes se rapportent aux accords d’entreprise.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Frais de santé, prévoyance, retraite additionnelle… La protection sociale complémentaire, dans toutes ses composantes, constitue un potentiel objet de négociations collectives [1]. La pratique démontre que tous les échelons de négociation sont concernés – du niveau interprofessionnel à l’entreprise en passant par la branche – ce qui implique nécessairement de résoudre les problématiques de départage entre accords conclus dans des périmètres différents. Or s’agissant spécifiquement des rapports entre l’accord d’entreprise et l’accord de branche ou de champ plus large, l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ n’a pas opté pour un, mais pour deux régimes de départage. Si l’accord de branche ou (inter)professionnel prévoit l’institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité [2] (« bloc 1 »), alors un accord d’entreprise ne peut l’écarter qu’à la condition de présenter des garanties au moins équivalentes [3]. Dans toutes les autres hypothèses (« bloc 3 »), l’accord d’entreprise prévaut sur l’accord de branche ou de champ plus large [4]. La prévalence de l’accord d’entreprise est donc subordonnée au contenu de l’accord de branche – selon que ce dernier met ou non en œuvre des garanties au degré élevé de solidarité. Dès que l’on s’intéresse aux pratiques en matière de négociation collective – plus qu’à la définition juridique du degré élevé de solidarité [5] – il convient d’analyser la manière dont les partenaires sociaux s’emparent ou non de cette notion et plus largement du dualisme des règles de départage des accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire.

Prendre le parti d’étudier les pratiques issues de la négociation collective plus que les dispositions légales encadrant cette négociation conduit, s’agissant du cas précis de la protection sociale complémentaire, à prendre en considération un texte particulier : l’accord national interprofessionnel (ANI) du 17 novembre 2017 qui oblige les entreprises à affecter une cotisation minimale à la prévoyance des cadres, destinée prioritairement à financer la couverture du risque décès. Cet ANI, auquel il est certes possible de déroger tant par accord de branche du fait de l’absence de clause de verrouillage [6] que par accord d’entreprise [7], n’est pas sans incidence sur les négociations collectives relatives à la protection sociale complémentaire conduites tant au niveau des branches professionnelles que des entreprises. Pour preuve s’il en est, les références à l’ANI du 17 novembre 2017 sont nombreuses dans les conventions et accords collectifs de branche comme d’entreprise. Une étude des rapports entre ces accords en matière de protection sociale complémentaire serait donc nécessairement incomplète si l’analyse ne prenait pas en compte également les usages de la mise à l’écart ou non des prescriptions de l’ANI.

Si notre étude vise à situer les interactions entre les niveaux de la branche et de l’entreprise, il doit être impérativement souligné que la négociation collective de la protection sociale complémentaire est sûrement influencée par son environnement normatif. Les entreprises sont en effet obligées de garantir aux salariés une couverture minimale en matière de frais de santé [8] tout en étant incitées à ne pas proposer de garanties trop généreuses eu égard aux contrats solidaires et responsables [9]. Elles doivent en outre obligatoirement engager une négociation collective – pourvu de disposer d’un délégué syndical avec qui mener cette négociation – sur la thématique de la prévoyance [10]. Cependant, dans ce domaine particulier de la protection sociale complémentaire – qui traite notamment de l’indemnisation des périodes d’incapacité de travail – la loi n’oblige à aucune couverture minimale. Seul l’ANI du 17 novembre 2017 impose aux entreprises d’offrir une garantie de prévoyance aux cadres. Précisons également que si aucune disposition légale n’impose aux branches professionnelles de négocier sur la question de la protection sociale complémentaire, l’extension des conventions de branche est subordonnée à la prévision de stipulations relatives aux modalités d’accès des salariés à un régime de prévoyance et de remboursement de frais de santé [11].

Outre ces dispositions légales, les négociations en matière de protection sociale complémentaire peuvent également être influencées par les organismes complémentaires d’assurance maladie (OCAM) – institution de prévoyances, mutuelles et sociétés d’assurance – qui perçoivent les cotisations et assurent le service des prestations complémentaires. Ces institutions proposent généralement des contrats standardisés aux entreprises en fonction de la branche dont elles relèvent, ce qui peut limiter en pratique la détermination autonome des garanties accordées aux salariés. Du reste, la négociation sur la protection sociale complémentaire ne peut être pleinement comprise sans tenir compte des pratiques des entreprises et des branches professionnelles en matière d’épargne salariale et plus généralement de rémunération. Les garanties de prévoyance, de retraite ou de frais de santé sont souvent perçues comme des avantages, voire comme un salaire différé, de sorte que la détermination des garanties de protection sociale complémentaire dépend plus largement des décisions arrêtées en matière de détermination des contreparties au travail entendues dans une acception large. Ces différentes influences sur la définition des garanties collectives ne sont que peu perceptibles à la lecture des conventions et accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire, mais n’en sont néanmoins pas moins présentes ni importantes.

Notre étude s’inscrivant dans un projet de recherche relatif aux pratiques des acteurs en matière d’articulation des niveaux de négociation collective – et en particulier de mise en œuvre des dispositions issues de l’ordonnance n^o 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ – nous nous sommes prioritairement intéressés aux hypothèses où une même question – par exemple une même garantie de protection sociale complémentaire – est négociée tant au sein de la branche professionnelle que de l’entreprise. Il convient cependant de ne pas occulter le fait que les partenaires sociaux peuvent parfois ne pas faire usage des règles d’articulation ou de prévalence [12] et préférer négocier sur des thématiques différentes de celles abordées dans une convention ou un accord collectif conclu à un autre échelon. Les négociations conduites au niveau de l’entreprise et de la branche peuvent ainsi être complémentaires l’une de l’autre, sans que cette complémentarité ressorte néanmoins du contenu des accords collectifs. Ces propos liminaires invitent donc le lecteur à ne pas considérer que notre étude permet de saisir l’intégralité du phénomène que constitue la négociation collective de la protection sociale complémentaire menée simultanément au sein des branches et des entreprises, mais plutôt qu’elle cherche à révéler la manière dont les conventions et accords collectifs qui ont été signés s’emparent de la question de l’articulation des niveaux de négociation.

D’un point de vue méthodologique, l’analyse des accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire, en particulier de ceux conclus à l’échelon de l’entreprise, se heurte à deux difficultés. La première est d’ordre qualitatif, car l’extrême majorité des accords ne mentionne pas le contenu des prestations de protection sociale, mais renvoie à des annexes non accessibles sur la base de données Légifrance ou simplement à des documents internes à l’entreprise ou émis par l’organisme assureur. La seconde limite est d’ordre quantitatif. Bien que le projet de recherche dans lequel s’inscrit cette étude n’ait pas pour prétention de réaliser une analyse quantitative, des choix ont dû être opérés pour constituer un échantillon pertinent parmi les plus de neuf mille accords d’entreprise relatifs à la protection sociale complémentaire et disponibles sur la base de données Légifrance. Nous avons ainsi restreint l’analyse aux accords qui se réfèrent directement ou indirectement au régime de protection sociale institué au niveau de la branche ainsi qu’à ceux qui font référence aux règles d’articulation des accords collectifs (par exemple eu égard à la mention de la notion de « garanties au moins équivalentes » visée à l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB). Dès lors, notre échantillon contient essentiellement des accords d’entreprise qui appréhendent, à travers leur contenu, la question de l’articulation. Il est vrai qu’il n’est pas nécessaire, en soi, qu’un accord d’entreprise mentionne cette question pour que son articulation avec l’accord de branche s’opère. Cependant, compte tenu du fait que le projet de recherche s’attarde sur l’appréhension des règles d’articulation à travers les accords d’entreprise, l’échantillon que nous avons constitué permet vraisemblablement de conduire une analyse.

De cette étude ressort une tendance : celle de la prééminence accordée à l’accord de branche par les négociateurs, qu’il s’agisse des signataires mêmes de cet accord ou des signataires des accords d’entreprise. Cette prééminence n’implique pas en soi une prévalence, au sens juridique, de la convention de branche. Elle révèle plutôt que les négociateurs tendent à faire de la branche l’épicentre de la négociation collective sur la protection sociale complémentaire ; les négociations d’entreprise se déterminent généralement par rapport au contenu de la convention collective de branche (I.). Dès lors, la prévalence de l’accord d’entreprise, entendu comme la capacité de l’accord d’entreprise d’écarter l’application de la convention de branche apparaît comme assez marginale. Surtout, notre étude révèle que les négociateurs au niveau de l’entreprise ne mettent généralement pas à l’écart la convention de branche sans assortir cette opération de garanties ou du moins de conditions (II.).

I. Une prééminence quasi absolue des conventions et accords de branche

La prévalence de l’accord de branche est organisée dans un certain nombre de domaines au rang desquels figure la prévoyance (A.). Les partenaires sociaux semblent avoir unanimement adopté une vision assez large du rôle de la branche qui réduit d’autant la portée de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3 et l’influence des accords d’entreprises en matière de garanties collectives complémentaires (B.).

A. Une prévalence fondée sur l’article L. 2253-1 du Code du travail

L’article L. 2232-5-1, 2° du Code du travail N° Lexbase : L7778LG8 dispose que la branche a entre autres pour missions « de réguler la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d’application ». La protection sociale complémentaire est, par les enjeux financiers qu’elle porte pour les salariés et les employeurs, un des domaines où l’intervention de la branche s’avère des plus pertinentes pour écarter ces risques [13]. Pourtant, des situations de concours entre accords sont susceptibles d’émerger, en application de l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, en matière de garanties collectives complémentaires [14]. Cet article ne cible cependant que les garanties collectives complémentaires spécifiquement mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L0678IZ7. Si elles s’inscrivent dans le champ de cet article, une articulation devrait être trouvée entre accords de différents niveaux. Dans le cas contraire, l’accord d’entreprise prévaudrait sur l’accord de branche ou sur un accord de champ plus large, tel qu’un accord national interprofessionnel. L’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale vise ainsi « les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l’article L. 911-1 [du Code de la sécurité sociale qui] peuvent […] prévoir l’institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, pouvant notamment prendre la forme d’une prise en charge partielle ou totale de la cotisation pour certains salariés ou anciens salariés, d’une politique de prévention ou de prestations d’action sociale ». Les articles R. 912-1 N° Lexbase : L0194I7C et R. 912-2 N° Lexbase : L0195I7D du Code de la sécurité sociale précisent ensuite le type de prestations concernées, les modalités de gestion, et leur financement.

En effet, l’article R. 912-1 du Code de la sécurité sociale dispose que « sont regardés comme présentant un degré élevé de solidarité au sens des dispositions du premier alinéa de l’article L. 912-1 les accords pour lesquels la part de ce financement est au moins égale à 2 % de la prime ou de la cotisation ». Certaines branches n’hésitent pas à jouer avec la notion de degré élevé de solidarité, allant parfois jusqu’à recommander des organismes alors que toutes les conditions ne sont pas remplies. Les actions de solidarité arrêtées conventionnellement peuvent respecter l’esprit du « degré élevé de solidarité » sans pour autant lui affecter un niveau de ressources permettant d’atteindre ce seuil des 2 %. La convention collective nationale (CCN) de l’agriculture institue ainsi un prélèvement de 1 % sur chaque risque pour alimenter un fonds de solidarité nationale destiné aux non-cadres [15].

La portée du renvoi à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L0678IZ7 suscite depuis 2017 de nombreuses interrogations doctrinales auxquelles il est encore aujourd’hui impossible de répondre [16], la jurisprudence n’étant par ailleurs d’aucun secours [17]. La question offre surtout un intérêt dans le domaine de la prévoyance lourde (incapacité, invalidité, décès) où les niveaux de protection sont librement déterminés, alors qu’en matière de frais de santé, les contrats responsables et solidaires (CSS, art. R. 871-1 et s. N° Lexbase : L8733I49), ainsi que le panier de soins conventionnels (CSS, art. D. 911-1 N° Lexbase : L2144LP4) constituent un socle légal et réglementaire opposable aux entreprises qui souhaitent bénéficier des exonérations de cotisations sociales sur leur participation financière. Quatre interprétations sont désormais envisageables pour évaluer le périmètre de la prévalence de l’accord de branche. La prévalence est susceptible de porter soit sur l’ensemble des garanties collectives complémentaires prévu à l’accord, soit seulement sur celles issues d’un accord au sein duquel une clause de recommandation a été insérée (CSS, art. L. 912-1, I, al. 2 N° Lexbase : L0678IZ7), voire sur les prestations présentant un degré élevé de solidarité, ou uniquement sur les avantages à caractère non directement contributif (CSS, art. L. 912-1, I, al. 1) [18]. Par ailleurs, les partenaires sociaux auraient pu chercher à généraliser le recours au degré élevé de solidarité pour sécuriser la prévalence de la branche, que les accords aient précisément ou non listé les prestations concernées ou renvoyé leur définition à des négociations ultérieures au sein des commissions paritaires [19]. Confrontés à ces incertitudes, les intéressés ont formulé des réponses assez diverses et parfois surprenantes au regard du droit positif. Néanmoins, il n’appartient ni au juge ni à la doctrine de substituer leur appréciation à celle des partenaires sociaux.

Les accords de branche retenus pour fonder les observations sont postérieurs aux ordonnances du 22 septembre 2017. Ils ont été sélectionnés aléatoirement dans la base de données Légifrance à l’aide du mot clé « prévoyance », parfois associé à l’expression exacte « hiérarchie des normes » ou à une référence aux articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3. Cette approche est néanmoins susceptible d’induire de nombreux biais dans la constitution de l’échantillonnage. Bien que la très grande majorité des accords de branche n’aborde pas frontalement la question de la hiérarchie des normes conventionnelles, la plupart d’entre eux la traitent indirectement, qu’ils présentent ou non un degré élevé de solidarité, dès lors qu’ils précisent par exemple que « l’employeur pourra librement négocier au sein de son entreprise les conditions d’une couverture de prévoyance complémentaire supérieure aux garanties conventionnelles » [20].

Les accords qui traitent de la hiérarchie des normes conventionnelles peuvent être regroupés en trois catégories principales. Un premier groupe s’en réclame directement par une formulation qui est à peu près toujours analogue : « conformément à l’article L. 2253-1 du Code du travail, les dispositions du présent accord relevant du champ d’application de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, présentent un caractère impératif » [21]. Bien que seules soient expressément envisagées les prestations non directement contributives et non pas toutes celles ayant un degré élevé de solidarité, les partenaires sociaux considèrent que l’accord est impératif dans son entièreté. L’ensemble des accords parcourus vont dans le même sens et confirment une des interprétations formulées sur la portée de l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail : la référence aux prestations non directement contributives assure, par « effet de contamination », la prévalence de la totalité des garanties collectives instaurées dans l’accord sans chercher à les distinguer en fonction de leur nature juridique. Les accords précisent généralement qu’ils ont pour objet d’instituer un socle minimal de garanties conventionnelles, à l’image de la CCN de la métallurgie qui stipule à l’article 2 de l’annexe 9 qu’elle va permettre aux salariés « d’accéder à un niveau minimal de garanties de protection sociale complémentaire ».

Un deuxième groupe d’accords confère, dans une approche extensive faisant totalement fi de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale, un caractère impératif à toutes leurs dispositions qui « portent sur les garanties collectives complémentaires visées au 5° de l’article L. 2253-1 du Code du travail », alors qu’ils ne prévoient ni prestation à degré élevé de solidarité, ni prestation non directement contributive. Le préambule indique parfois, à l’instar des accords ayant instauré des prestations non contributives, que leur objet est de « renforcer la protection sociale des salariés en instituant au niveau de la branche des garanties minimales communes obligatoires en matière de prévoyance lourde ». La branche est pensée comme un espace de sécurisation d’un socle minimal de garanties que les entreprises sont invitées à améliorer, sans pour autant que l’accord ait été assorti d’un degré élevé de solidarité. En revanche, ces accords précisent systématiquement qu’il est possible d’y déroger au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe par l’adoption de garanties au moins équivalentes pour les salariés [22].

Un troisième groupe d’accords à degré élevé de solidarité mixe interdiction de déroger aux dispositions de la branche et principe de faveur, dont la disparition semble pourtant avoir été actée au profit des garanties aux moins équivalentes [23]. Est alors indiqué que « conformément aux articles L. 2253-1, L. 2253-2 et L. 2253-3 du Code du travail, l’accord de prévoyance complémentaire d’une branche professionnelle est un thème de négociation auquel il ne peut pas être dérogé. En conséquence, aucun accord d’entreprise ne pourrait venir diminuer les droits et obligations nés du régime de prévoyance visé par le présent accord. En application du principe de faveur, chaque entreprise reste libre de mettre en place un régime plus favorable que celui institué par le présent accord selon l’une ou l’autre des modalités prévues à l’article L. 911-1 du Code de la sécurité sociale » [24].

La CCN des métiers du commerce de détail alimentaire spécialisé, qui n’est a priori assortie d’aucune garantie à degré élevé de solidarité, avait initialement adopté une formulation identique [25]. Jugée vraisemblablement problématique par les partenaires sociaux, ne serait-ce que parce que l’extension était subordonnée, comme c’est souvent le cas, au respect des dispositions de l’article L. 2253-1 du Code du travail, ils lui ont finalement préféré une formule plus classique selon laquelle « les dispositions du présent accord prévalent sur les dispositions adoptées au niveau de l’entreprise […] sauf lorsqu’elles assurent des garanties au moins équivalentes » [26]. Étrangement, le même article précise dans un alinéa suivant qu’il « en résulte que le dispositif adopté au niveau de l’entreprise […] pourra prévoir des améliorations de garanties en augmentant le niveau de celles prévues par le présent accord ou en créant des garanties supplémentaires ». S’en suit un dispositif hybride fondé conjointement sur les garanties au moins équivalentes et sur le principe de faveur, alors que la CCN des métiers du commerce de détail alimentaire spécialisé, qui est dépourvue de prestation à degré élevé de solidarité, devrait être écartée par n’importe quel accord d’entreprise.

Indépendamment des formulations retenues dans les diverses CCN, les partenaires sociaux poursuivent le même objectif. Aussi empruntent-ils des chemins différents pour parvenir à un résultat quasi identique. Ils cherchent en effet à préserver la prévalence de la branche pour garantir à l’ensemble des salariés une couverture minimale uniforme, quitte à totalement s’affranchir du degré élevé de solidarité dont ils ne souhaitent pas imposer le financement aux employeurs et à leurs salariés. L’enjeu n’est pas tant d’éviter que les entreprises démantèlent les garanties collectives instaurées au sein de la branche à la suite d’un processus dans lequel elles n’ont vraisemblablement pas envie de s’inscrire, que de sécuriser, dans une perspective de régulation de la concurrence, les taux de cotisations et surtout leur répartition entre employeurs et salariés. L’engagement ne peut par principe porter que sur des planchers, chaque entreprise présentant ensuite une dynamique de dépenses qui lui est propre en fonction du profil de ses salariés. Une entreprise est susceptible d’être amenée à augmenter le taux de cotisations, dès lors que confrontée à une sinistralité élevée, elle doit également respecter les garanties minimales prévues par la branche.

La convention de la métallurgie stipule par exemple que « les employeurs s’engagent à acquitter une cotisation garantie de branche à leur charge exclusive ». Elle est fixée à 1,12 % de la rémunération brute soumise à cotisations de sécurité sociale au sens de l’article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L2437NDM, pour la part n’excédant pas la tranche 2, s’agissant des cadres, et à 0,6 % pour les non-cadres. Elle sert à couvrir les garanties de prévoyance hors frais de santé. Ce plancher est indiscutablement un élément permettant de réguler la concurrence entre les entreprises relevant du champ d’application de la convention de branche. En conséquence, les partenaires sociaux ont choisi, en application de l’article L. 2252-1 du Code de travail N° Lexbase : L2407H9Z, de ne pas rendre opposable aux entreprises de la branche l’article 1^er de l’accord du 17 novembre relatif à la prévoyance des cadres qui impose aux employeurs de la financer à hauteur de 1,50 % de la tranche de rémunération inférieure au PASS (art. 166.2) [27]. Ce n’est pas tant ici la couverture du risque décès des cadres qui est contestée, que le niveau de son financement. La Cour de cassation avait d’ailleurs déjà ouvert une large brèche en offrant la possibilité de ne pas consacrer la totalité de ce financement à la seule prévoyance mais d’y imputer également la couverture des frais de santé [28].

La prééminence de la branche en matière de protection sociale complémentaire se manifeste bien au-delà des frontières indécises tracées par l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail pour réduire également la portée de l’article L. 2253-3 du Code du travail. Il apparaît que dans le domaine de la protection sociale complémentaire l’accord de branche est loin de subir le déclassement souvent annoncé au bénéfice de l’accord d’entreprise [29]. La branche continue à jouer un rôle de régulation de la concurrence en harmonisant et en sécurisant les niveaux de garanties.

B. Une absence de déclassement des conventions et accords de branche

Dans les matières autres que celles mentionnées à l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, « les stipulations de la convention d’entreprise […] prévalent sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche […] ». Les partenaires sociaux continuent néanmoins de négocier au niveau des branches comme si la portée de ces conventions était la même qu’auparavant, d’autant que leurs dispositions conservent leur efficacité supplétive en l’absence d’accords d’entreprise. De nombreux accords vont assez loin en stipulant que sont instituées « des garanties minimales qui doivent être respectées sans dérogation risque par risque » [30] ou qu’ils s’imposent « à toutes les entreprises de la branche qui ne peuvent y déroger que dans un sens plus favorable aux salariés » [31], ou encore que « les garanties collectives définies par le présent avenant constituent un avantage que toute entreprise entrant dans son champ d’application doit respecter. Les entreprises ne peuvent pas déroger dans un sens moins favorable au présent avenant » [32]. Ainsi ces accords contiendraient des dispositions comparables à des clauses de verrouillage, hors matières listées à l’article L. 2253-2 du Code du travail N° Lexbase : L1405LKA, alors qu’ils ne seraient assortis d’aucune garantie présentant un degré élevé de solidarité. Pourtant, aucun conflit entre niveaux conventionnels ne semble avoir lieu dans un domaine qui a toujours relevé historiquement du champ de la branche.

Les entreprises semblent en effet se conformer assez facilement à ces « clauses de verrouillage » en se calant sur les garanties minimales déterminées au niveau de la branche et/ou en adoptant des dispositions plus favorables. L’étude de certains accords d’entreprise entrant dans le champ de la CCN du bricolage sélectionnés dans la base de données Légifrance via l’IDCC confirme cette impression. La portée de ces affirmations est toutefois à relativiser en l’absence quasi systématique de grilles de garanties annexées aux accords d’entreprise qui permettent d’apprécier précisément ce que les partenaires sociaux considèrent comme étant une disposition plus favorable. Les comparaisons effectuées qui se fondent sur les différentes prestations montrent par exemple que la rente éducation est souvent fixée au même niveau que dans la convention de branche. En revanche, le risque invalidité est généralement mieux indemnisé, quelle que soit la catégorie envisagée [33]. Au carrefour de l’assurance maladie, des risques professionnels, du handicap et de la retraite, le risque invalidité est insuffisamment pris en charge par la Sécurité sociale, alors qu’il touche un nombre croissant de salariés âgés que les entreprises souhaitent potentiellement mieux accompagner. La couverture des arrêts les plus longs et les plus graves constitue, avec le risque décès, d’ores et déjà la première préoccupation des branches [34].

Cette volonté de voir les dispositions de la branche s’appliquer à tout prix est parfois justifiée par les caractéristiques des entreprises qui composent le secteur d’activité. En effet, plusieurs accords précisent dans l’article relatif à la « disposition particulière pour les entreprises occupant moins de 50 salariés » que la branche professionnelle en compte un pourcentage très élevé, 99,9 % pour la CCN des pharmacies d’officine [35], ou 97,5 % pour la CCN des entreprises d’installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifique et connexes [36]. Aucune négociation ne sera vraisemblablement menée dans ces entreprises qui se contenteront d’appliquer les dispositions de la branche qui constituent alors des garanties minimales communes à l’ensemble du secteur d’activité. Le rôle de la branche comme point de repère et élément de support à l’action sociale et économique des petites entreprises est ici clairement affirmé [37].

En l’absence de dispositions rattachables à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et de référence aux prestations présentant un degré élevé de solidarité, l’article L. 2253-3 du Code du travail devrait trouver à s’appliquer avec l’adoption, par accord d’entreprise, de garanties potentiellement moins favorables aux salariés, de clés alternatives de répartition des cotisations sociales, ou de taux de cotisations plus faibles… Pourrait ainsi émerger un autre régime de prévoyance que celui dessiné au sein de la branche. Les partenaires sociaux ne souhaitent toutefois pas s’engager sur ce chemin, ne serait-ce que parce que la protection sociale complémentaire est autant un outil de promotion interne et externe de l’image de l’entreprise qu’un mécanisme protecteur en cas de réalisation des risques sociaux. La négociation d’un accord défavorable aux salariés est difficilement envisageable en pratique. Leurs représentants n’auraient aucun intérêt à le signer s’ils n’étaient pas en mesure d’obtenir des contreparties dans un autre domaine. Tout au plus est-il envisageable d’adopter une répartition différente des niveaux de garanties pour les adapter au profil et aux caractéristiques de la population couverte. Les négociations reposent sur un équilibre propre à chaque entreprise qui impose une forme de « donnant donnant » ne se limitant pas à la seule prévoyance mais incluant l’ensemble des thèmes soumis à discussions. L’entreprise est loin d’être devenue l’espace de régulation privilégié de la protection sociale complémentaire, particulièrement dans le champ de la prévoyance [38].

II. Une prévalence marginale des accords d’entreprise

Alors que le pari de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 consistait à permettre aux accords d’entreprise de s’affranchir du contenu des conventions et accords de branche, la pratique de la négociation collective d’entreprise en matière de protection sociale complémentaire révèle une dynamique bien différente. L’analyse des accords d’entreprise met en lumière que la mise à l’écart des conventions de branche (A.) et de l’ANI du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres (B.) est très peu fréquente. Les négociations d’entreprise s’inscrivent donc plutôt dans le sillage des conventions et accords conclus dans un périmètre plus large.

A. La prévalence sur l’accord de branche

L’analyse des accords d’entreprise qui se réfèrent à la convention de branche révèle une tendance de fond : celle de ne pas dégrader les garanties offertes au niveau de la branche. Précisons d’emblée que cette tendance s’observe tant lorsque l’accord de branche a instauré un régime de protection sociale présentant un degré élevé de solidarité, qu’en l’absence d’un tel régime. Alors que l’on aurait pu s’attendre à ce que la répartition de la matière « protection sociale complémentaire » entre les blocs 1 et 3 modifie l’appréhension de cet objet de négociation collective par les acteurs, tel n’a pas été le cas. On observe, sur ce point, une forme d’attraction du bloc 3 vers le bloc 1. En effet, les rédacteurs d’accords d’entreprise multiplient les références à la notion de « garanties au moins équivalentes » et/ou tout simplement à l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, ce y compris dans le champ d’application de l’article L. 2253-3 du même code N° Lexbase : L7333LH3. Il serait tentant d’y voir là un phénomène de « clauses de style », ce d’autant plus que des formulations se retrouvent à l’identique dans des accords d’entreprise différents relevant de branches professionnelles tout aussi différentes. En tout état de cause, ce premier aperçu laisse à penser que les contenus des conventions de branche relatifs aux garanties collectives complémentaires font peu l’objet de renégociations au niveau des entreprises. Du moins, quand ces garanties sont renégociées, c’est dans le sens de la non-dégradation des garanties prévues à l’accord de branche. Le mouvement de fond que nous identifions ne doit toutefois pas conduire à occulter les accords à contre-courant. En particulier, quelques rares accords d’entreprise révèlent la suppression de l’indemnisation du délai de carence en cas d’arrêt de travail pour maladie lorsque cette garantie est consacrée par la convention de branche.

Si la référence à la notion de garanties au moins équivalentes est fréquente, son explicitation par les négociateurs l’est beaucoup moins. Une distinction doit néanmoins être opérée selon que l’accord d’entreprise a trait aux cotisations ou aux prestations de protection sociale complémentaire. En effet, lorsque les négociateurs négocient la clé de répartition de la cotisation entre l’employeur et le salarié, il est extrêmement fréquent qu’ils fassent référence à la clé prévue par la convention de branche afin de démontrer le caractère équivalent ou plus favorable de celle fixée au niveau de l’entreprise [39] :

« L’article 85-3 de la CCN HP du 18/04/2002 prévoit, dans le cadre du financement du régime de prévoyance, les cotisations pour les cadres qui sont réparties à raison de 60 % à la charge de l’employeur et 40 % à la charge du salarié.

Le présent accord entend y déroger de manière plus favorable comme suit :

Les cotisations pour les cadres qui sont réparties à raison de 84 % à la charge de l’employeur et 16 % à la charge du salarié » [40].

En revanche, lorsque l’accord d’entreprise s’attache à prévoir des prestations différentes de celles prévues à la convention de branche, les accords se montrent bien moins explicites. Nombreux sont ceux à user d’un langage performatif, affirmant, sans le démontrer, que les garanties offertes par l’accord d’entreprise sont équivalentes, voire plus favorables, que celles prévues par la convention de branche :

« Il est toutefois précisé que les garanties, annexées au présent accord à titre informatif, traduisent l’engagement des parties de mettre en place, sur le fondement de l’article L. 2253-1 du Code du travail, des garanties collectives de protection sociale au moins équivalentes à celles résultant des stipulations de la convention collective nationale du 15 mars 1966 et à celles prévues par la convention collective du 31 octobre 1951, étant rappelé que l’équivalence des garanties s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière.

Ainsi, les parties considèrent que les garanties mises en place par le présent accord sont au moins équivalentes à celles offertes aux niveaux supérieurs » [41].

« S’agissant d’une préoccupation commune des parties signataires, le présent accord, à caractère obligatoire, assure au profit de ses bénéficiaires des garanties au moins équivalentes à celles prévues par les dispositions conventionnelles de branche (EPI) portant sur le même objet » [42].

« Les prestations susvisées sont au moins équivalentes à celles prévues par l’annexe 9 de la Convention collective nationale de la métallurgie du 7 février 2022.

Les prestations susvisées sont au moins équivalentes à celles prévues par l’accord du 7 octobre 2015 de la Convention collective nationale des Bureaux d'Études » [43].

Du point de vue de l’observateur, vérifier que les garanties offertes par l’accord d’entreprise sont équivalentes à celles prévues à l’accord de branche s’avère fréquemment impossible en raison du fait que les accords renvoient souvent le détail des prestations à une annexe non publiée sur Légifrance ou même à la notice d’information établie par l’organisme assureur.

Sans pour autant expliciter en quoi les garanties prévues au niveau de l’entreprise sont équivalentes à celles instaurées par la convention de branche, on peut noter que des accords d’entreprise ont recours à des notions autres pour justifier de l’équivalence de garanties. Ainsi, certains accords affirment que les prestations prévues par l’accord d’entreprise sont « supérieures » ou « plus favorables » que celles inscrites dans la convention de branche. Si la différence est fine, ces accords présentent au moins le mérite d’expliciter comment les négociateurs ont apprécié l’équivalence de garanties, en l’occurrence par le truchement d’une amélioration des garanties offertes aux salariés.

« En ce sens, les dispositifs de protection sociale complémentaire de la société prévoient des garanties supérieures aux régimes de la Convention Collective Nationale de la Métallurgie, quels que soient les risques étudiés et ce, pour la globalité des salariés concernés. L’instauration des nouveaux régimes conventionnels du 7 février 2022 ne sauraient remettre en cause les régimes applicables au sein de la société » [44].

« Afin de garantir les mêmes risques à un niveau équivalent à celui défini par la convention collective, les contrats d’assurance collectifs de protection sociale complémentaire ont été adaptés. Il est précisé que l’ensemble des garanties a été maintenu à un niveau identique. Les seules évolutions réalisées vont dans un sens plus favorable aux adhérents des régimes de Prévoyance et de Frais de santé » [45].

« Les Parties se sont donc accordées sur les dispositions du présent accord qu’elles reconnaissent comme instituant un régime de frais de santé, et ont notamment convenu des garanties globalement supérieures au socle minimal de garanties défini au niveau de la Branche » [46].

Le détour par la notion de garanties plus favorables prend une tout autre mesure lorsque les partenaires sociaux en font une grille d’analyse de la notion d’équivalence de garanties. En effet, si l’on peut s’accorder, au moins de manière abstraite, que la catégorie des « garanties plus favorables » n’épuise pas l’intégralité de la catégorie des « garanties au moins équivalentes » [47], on est à l’inverse obligé de considérer que des garanties strictement moins favorables ne peuvent a fortiori pas constituer des garanties au moins équivalentes. Des accords d’entreprise envisagent ainsi l’hypothèse où les prestations qu’ils prévoient deviendraient moins favorables que celles garanties par la convention de branche. Dès lors, il est prévu soit une mise à l’écart de l’accord d’entreprise, soit une procédure d’aménagement du régime de protection sociale mis en place au niveau de l’entreprise :

« Cet accord d’entreprise ne permet en aucun cas de déroger dans un sens moins favorable aux accords de branche en vigueur applicables.

En cas de concurrence d’accord, c’est la clause la plus favorable qui s’applique » [48].

« Les garanties offertes aux salariés ne pourront être en aucun cas moins favorables que celles prévues dans la Convention collective nationale de l’activité du déchet » [49].

« Si dans l’hypothèse où les partenaires sociaux constatent que les garanties deviennent moins favorables que celles prévues dans la convention collective applicable, l’employeur s’engage à se rapprocher de l’organisme assureur afin d’obtenir des propositions visant à adapter le niveau des garanties » [50].

« Si des dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles actuelles ou futures devaient être plus favorables, les parties signataires conviennent de se réunir afin d’examiner les aménagements à apporter au présent accord.

Si ces dispositions devaient être moins favorables, les dispositions du présent accord continueraient d’être appliquées dans les conditions qu’il prévoit » [51].

Du point de vue de l’analyse juridique, ces clauses interpellent en raison de leur apparente inefficacité. En effet, si le rapport branche/entreprise relève du bloc 1 (C. trav., art. L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB), la condition que l’accord d’entreprise apparaît comme moins favorable que la convention de branche suffit à justifier l’application de cette dernière au détriment du premier. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que l’accord d’entreprise prévoie sa mise à l’écart pour qu'il soit effectivement écarté au profit de la convention de branche. En revanche, si le rapport branche/entreprise relève du bloc 3 (C. trav., art. L. 2253-3 N° Lexbase : L7333LH3), l’accord d’entreprise prévaut nécessairement, peu importe qu’il ait prévu le contraire. Cependant, il est à envisager que du point de vue des acteurs, ces stipulations bénéficieraient d’une certaine normativité. En ceci, on peut lire dans ces prévisions conventionnelles le souhait des partenaires sociaux de ne pas accorder de garanties collectives complémentaires d’un niveau inférieur, moins protectrices, que ce que prévoit l’accord de branche. On pourrait même y voir, en soi, un engagement des partenaires sociaux de réviser l’accord d’entreprise pour le rapprocher des standards de l’accord de branche, voire de dénoncer l’accord d’entreprise pour que l’accord de branche trouve à s’appliquer. Ici, l’analyse juridique nécessite donc de faire un pas de côté. Nous ne considérons pas nécessairement que l’interprétation de ces clauses doit produire un tel effet juridique, mais seulement qu’il démontre une certaine attitude des partenaires sociaux – attitude qui pourrait être ou non suivie d’effets – de préserver le niveau de protection offert par la convention de branche, et donc de ne pas écarter l’application de cette dernière.

Un autre élément notable tient à l’utilisation, par les rédacteurs d’accords d’entreprise, du verbe « déroger ». Nombreux sont ceux à y avoir recours, souvent pour rappeler que l’accord d’entreprise ne peut déroger aux dispositions légales (notamment à la couverture minimale en matière de frais de santé [52]) ou encore pour dire que l’accord d’entreprise ne peut déroger à la convention de branche. Cependant, on dénote également un recours spécifique au lexique de la dérogation pour justifier que l’accord d’entreprise prévoit un contenu différent de la convention de branche et ce, y compris dans un sens plus favorable [53] :

« Dans le cadre des dispositions de la convention collective, [...] les négociations du régime ont abouti à une baisse des garanties (décès, incapacité et invalidité) et une augmentation des cotisations. [...]

Notre organisme assureur actuel n’a pas accepté les conditions mutualisées proposées en négociation. [...] Néanmoins [il] a fait la proposition à ses adhérents CCN 66, de poursuivre son engagement depuis 2021.

Dans ce contexte et conformément à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale, les partenaires sociaux ont souhaité déroger aux dispositions conventionnelles de la branche par le présent accord » [54].

« Les parties se sont accordées pour déroger à l’accord de branche concernant les garanties frais de santé. Ainsi les salariés, du syndicat des copropriétaires, bénéficient d’une prise en charge à 50 % des cotisations frais de santé du conjoint(e) et des ayants droits éventuels » [55].

Malgré le manque général de précision des accords collectifs sur la raison pour laquelle les négociateurs ont considéré que les garanties prévues à l’accord d’entreprise sont équivalentes ou plus favorables à celles de la convention de branche, certains accords explicitent, au moins de façon abstraite, la manière dont ils ont comparé le contenu de l’accord de branche avec celui de l’accord d’entreprise projeté. Ainsi, on peut y voir présentées des méthodes de comparaison garantie par garantie :

« Il a été procédé à une comparaison garantie par garantie. Afin de garantir les mêmes risques à un niveau équivalent à celui défini par la convention collective, les contrats d’assurance collectifs de protection sociale complémentaire ont été adaptés. Il est précisé que l’ensemble des garanties a été maintenu à un niveau identique. Les seules évolutions réalisées vont dans un sens plus favorable aux adhérents des régimes de Prévoyance et de Frais de santé » [56].

Ou encore une comparaison globale :

« Les Parties se sont donc accordées sur les dispositions du présent accord qu’elles reconnaissent comme instituant un régime de frais de santé, et ont notamment convenu des garanties globalement supérieures au socle minimal de garanties défini au niveau de la Branche » [57].

« Comme le rappelle l’annexe 9 de la convention collective du 7 février 2022 dans son article préliminaire, le dispositif de frais de santé et de prévoyance peut être adapté par les entreprises sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes. La Direction et les OSR ont fait le constat que les garanties proposées par le contrat actuel étaient d’ores et déjà globalement plus favorables que le dispositif de la branche. Pour autant, les parties au présent avenant ont convenu d’adapter les dispositions afin d’une part de renforcer les garanties et d’autre part de faciliter la lisibilité du dispositif et sa comparaison avec celui proposé par la branche » [58].

Reste entière la question de savoir si la comparaison globale des garanties contribue à troquer des garanties moins favorables que celles de la convention de branche contre d’autres garanties qui, elles, seraient plus protectrices. Pensons, par exemple, à un accord d’entreprise qui abaisse la protection contre un risque donné tout en améliorant la protection contre un autre risque. Sur ce point, les accords se montrent très peu diserts. On peut cependant relever un exemple de négociation d’échange, explicitée par les rédacteurs de l’accord d’entreprise :

« Dès lors, à la demande de la Commission Frais de Santé et Prévoyance, les partenaires sociaux du Groupe ont souhaité s’emparer du sujet de l’indemnisation complémentaire en cas d’absence pour maladie ou accident, afin qu’il soit tenu compte :

(i) de l’accord conclu le 23 novembre 2022 au niveau du Groupe qui intervient en complément, et en “relais” du salaire maintenu par l’employeur au titre de ses obligations conventionnelles,

(ii) des spécificités jusqu’alors applicables au sein de chaque entité du Groupe,

et (iii) des dispositions des conventions collectives prenant fin par la voie d’accords portant “révision-extinction” négociés en vue de l’entrée en vigueur de la Convention collective nationale de la métallurgie du 7 février 2022, invitant les partenaires sociaux “à examiner les conséquences induites par l’entrée en vigueur au 1er janvier 2024 de la garantie de maintien de salaire, prévue dans l’article 91.1.2”.

Dans le cadre de cet examen, il est apparu que l’application pure et simple du système conventionnel de la Branche de la Métallurgie :

- serait globalement moins favorable pour la collectivité des salariés pris dans leur ensemble ;

- aurait des conséquences pour les salariés absents pour maladie ou accident au regard des dispositions qui leur étaient précédemment applicables en matière de maintien de salaire ;

- transfèrerait une partie de la charge qui pèse sur le maintien employeur au niveau du contrat de prévoyance.

En conséquence, la Direction a proposé de transférer les économies réalisées sur le maintien de salaire par l’application du système conventionnel de la Branche de la Métallurgie vers la participation employeur au régime de prévoyance » [59].

Ce dernier exemple présente néanmoins une spécificité, car il n’est pas question d’abaisser une garantie prévue au niveau de la convention de branche, mais plutôt d’affecter les économies créées par l’abaissement de garanties résultant de la modification de l’accord de branche au profit d’une participation patronale à un régime de prévoyance.

De ce tour d’horizon, certes non exhaustif, il semble que les accords collectifs conclus en entreprise ne se sont pas saisis de l’entièreté des potentialités ouvertes par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ. Du moins, on ne constate pas un usage massif de la notion de garanties au moins équivalentes pour troquer des garanties contre d’autres, ni une mise à l’écart pure et simple des conventions de branche dans le cadre du bloc 3. Au contraire, tels qu’ils sont écrits, les accords d’entreprise laissent deviner un certain attachement des négociateurs à la notion de droits acquis en matière de protection sociale complémentaire. Ainsi, il est fréquent que les accords affirment présenter des garanties plus favorables que celles prévues dans la convention de branche. Certes, les accords ne permettent pas, à partir de leur seule lecture, de s’assurer du caractère plus favorable. De même, notre étude n’a pas permis d’identifier si nombreux sont les accords d’entreprise à écarter le contenu de la convention de branche sans faire référence à cette dernière [60]. Signe potentiel de la prégnance de cette idée de droits acquis dans les pratiques conventionnelles, on la retrouve également dans deux types d’accords d’entreprises, non compris dans le champ de notre étude, à savoir :

• les accords de substitution, en particulier ceux conclus à la suite d’un transfert d’entreprise, où le souhait de niveler les garanties de protection sociale par le haut (en alignant le régime le moins favorable sur le plus favorable) est fréquemment mis en avant ;
• les accords d’entreprises complexes où il est fréquemment prévu que le régime de protection sociale mis en place au niveau de l’entreprise ou du groupe ne pourra être écarté par accord conclu à un niveau inférieur (au niveau d’un établissement ou encore d’une entreprise du groupe).

Que dire de cette pratique conventionnelle ? Il serait tentant de conclure à la non-utilisation, par les négociateurs d’entreprise, des marges de manœuvre offertes par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Cela reviendrait à analyser la pratique à la lumière du droit. Il nous paraît préférable d’adopter le regard inverse, en confrontant plutôt notre compréhension du droit à la pratique conventionnelle. De ce fait, la prévalence de l’accord d’entreprise n’apparaît pas seulement comme la mise à l’écart de la convention de branche. La prévalence est avant tout un pouvoir : celui de décider d’écarter les prévisions conventionnelles de la branche ou au contraire de s’inscrire dans leur sillage. Dès lors, l’absence de mise à l’écart des conventions de branche ne permet pas d’induire un non-recours à la prévalence. Elle n’est pas moins effective ni efficace, car en tant que pouvoir des partenaires sociaux, cette prévalence permet aux acteurs de décider pleinement de se conformer à la convention de branche, ou de s’en écarter [61].

B. La prévalence sur l’ANI du 17 novembre 2017

En sus des conventions de branche, les entreprises sont assujetties à une obligation conventionnelle en matière de protection sociale complémentaire prévue dans l’ANI du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres. Cet accord impose aux employeurs de prendre à leur charge exclusive une cotisation minimale (égale à 1,5 % de la tranche de rémunération inférieure au plafond mensuel de la Sécurité sociale) affectée à couvrir les risques en matière de prévoyance pour les cadres et en priorité le risque décès. La pratique semble reconnaître la possibilité, pour un accord d’entreprise, de mettre à l’écart les stipulations de l’ANI en application de l’article L. 2253-3 du Code du travail [62]. Malgré de rares exemples en ce sens [63], l’étude des accords d’entreprise disponibles sur Légifrance ne permet pas de déceler que cette pratique constitue une tendance.

Est en revanche constatée une référence fréquente à cet accord national, par renvoi à la définition du personnel d’encadrement retenue dans l’ANI. Le taux de cotisation minimal, de même que les garanties offertes aux cadres, ne semblent pas faire l’objet de discussions notables au niveau des entreprises. Cela ne signifie toutefois pas que le sujet n’y a pas été négocié : les accords peuvent fondre les garanties des cadres dans le régime de prévoyance d’entreprise, que ce soit en alignant le régime applicable aux non-cadres sur celui des cadres, ou en prévoyant des garanties spécifiques aux cadres, tendances qu’il est impossible de quantifier avec une précision suffisante du fait de l’absence récurrente de définition des garanties de protection sociale complémentaire dans les accords d’entreprise.

Du fait de l’absence de clause de verrouillage et d’adaptation, l’ANI de 2017 supporte les dérogations par accords de branche. C’est ainsi que dans les branches de la métallurgie [64] et du commerce de détail alimentaire spécialisé [65], l’article 1er de l’ANI a été déclaré inopposable aux entreprises, ce qui réduit arithmétiquement le nombre d’accords d’entreprise pouvant écarter cet ANI. Le but poursuivi par les conventions de branche ne semble donc pas tant d’exclure toute prévoyance à destination des cadres, mais plutôt de retrouver une liberté financière dans la manière d’affecter la cotisation en fonction des risques et des publics couverts. Cette mise à l’écart de l’ANI par accord de branche plutôt que par accord d’entreprise met d’autant plus en avant la place prépondérante des branches professionnelles dans la négociation collective de la protection sociale complémentaire. La convention de branche apparaît ainsi comme la norme conventionnelle pivot autour de laquelle s’articulent tant les négociations d’entreprise que la négociation interprofessionnelle.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Précisions terminologiques. Approcher la réalité de la négociation relative aux « congés spéciaux » à partir des accords collectifs se rapportant à cet objet nécessite d’emblée de s’entendre sur ce que recouvre cette terminologie d’usage fréquent dans les milieux académiques et professionnels. Absente du Code du travail, elle bénéficie d’une entrée dans le glossaire du Code du travail numérique qui considère qu’elle désigne les « congés autres que les congés payés pour articuler vie professionnelle et vie personnelle ou pour permettre un engagement associatif, politique ou militant ou entrepreneuriat ». Ce sens est aussi celui que l’on retrouve dans les quelques manuels de cours et ouvrages spécialisés qui s’y réfèrent [1], même si l’expression prend parfois place à côté des « congés parentaux et familiaux », ce qui conduit à extraire une partie des congés d’articulation de la vie professionnelle et de la vie personnelle du périmètre des congés spéciaux. Quoi qu’il en soit, ces acceptions peuvent très certainement se revendiquer de la structuration du Code du travail qui, dans son Livre consacré à la durée du travail, au repos et aux congés [2] oppose les « congés payés » aux « autres congés » et traite de la parentalité et des congés liés dans un autre Livre [3].

Reste que ces premières définitions ne permettent pas de rendre parfaitement compte de la production conventionnelle et des usages de la terminologie par les acteurs de la négociation d’entreprise comme de la branche. Fréquemment mobilisée à ces deux niveaux [4], l’expression est en effet assortie d’un double sens. Le premier rejoint celui qui vient d’être évoqué et qui trouve son assise dans le Code du travail. Négocier sur les « congés spéciaux » est l’occasion pour les partenaires sociaux de traiter des congés autres que les congés payés en retenant des périmètres variables. Mais un second usage de ces termes peut être relevé. Il correspond à une conception plus restrictive des congés spéciaux renvoyant au dispositif de l’article L. 3141-10 du Code du travail N° Lexbase : L6939K9U qui ouvre à la négociation d’entreprise ou, à défaut, de branche la possibilité de majorer la durée des congés payés annuels en raison de l’âge, de l’ancienneté ou du handicap. Dans ces accords, les congés spéciaux désignent les congés payés « supplémentaires » accordés par voie conventionnelle et s’intègrent à la négociation sur les congés payés. Il n’en a pas été question dans notre étude qui s’est concentrée sur les conventions et accords traitant des congés ayant un objet défini autre que le repos et les loisirs [5] en privilégiant deux angles particuliers choisis en considération de leur pertinence pour notre objet d’étude.

Choix des terrains d’observation. L’étude menée entendait en effet contribuer, avec d’autres, à dresser une cartographie réaliste de l’ordre négocié en scrutant, non pas ce que les textes légaux autorisent, mais le contenu des conventions et accords collectifs, tant au niveau de l’entreprise qu’au niveau de la branche [6]. Il n’en demeure pas moins que s’agissant du vaste champ des congés spéciaux, des choix ont dû être opérés, afin de pouvoir procéder à une analyse approfondie du matériau conventionnel disponible qui s’est révélé considérable. Une première cartographie des accords d’entreprise ayant utilisé l’occurrence « congés spéciaux » a en effet révélé que les accords qui se saisissent de cet objet sont essentiellement de deux types :

• Le premier réunit des accords à objet unique. Ces accords sont facilement identifiables car ils comportent la mention des « congés spéciaux » dans leur intitulé même. Ils sont parfois associés aux congés payés en raison de la proximité des thématiques.
• Le second réunit des accords traitant d’une pluralité d’objets qui sont associés suivant deux approches différentes :
  • Une approche « matière » qui conduit les acteurs de la négociation à partir des grands ensembles thématiques de la négociation périodique obligatoire. Les congés spéciaux prennent alors place dans des accords relatifs aux conditions de travail, à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et/ou à la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) ou encore à l’organisation du temps de travail suivant une approche qui peut être qualifiée de légaliste ou de formaliste car les objets traités sont ceux désignés par le législateur.
  • Une approche « situation » qui les amène à se saisir de plusieurs objets en partant de préoccupations concrètes suivant une perspective plus réaliste. À titre d’exemple, ont pu être repérés des accords relatifs à l’accompagnement des salariés « dans les difficultés de la vie », à « l’accompagnement de la parentalité », à « l’accompagnement des salariés-aidants ».

Or, les accords de ce second ensemble peuvent traiter de congés ayant un objet défini autre que le repos ou les loisirs sans utiliser les termes de « congés spéciaux », ce qui démultiplie l’investigation à mener. Une analyse plus ciblée s’est dès lors imposée.

Analyse ciblée. Le champ des congés spéciaux présente la particularité d’être soumis à une double contrainte légale. D’abord, il est largement saisi par le législateur qui a donné naissance à une multitude de congés légaux en ménageant une place variable à la négociation collective puisque l’on y croise des dispositifs relevant de l’ordre public social comme de la supplétivité. Ensuite, la négociation sur cet objet est légalement cadrée par des obligations de négociation au niveau de l’entreprise comme de la branche et une compétence prioritaire qui peut être reconnue à l’un comme à l’autre des niveaux. L’environnement juridique apparait ainsi particulièrement complexe. Si on y ajoute le fait que pour certains congés, l’ordonnancement a été plusieurs fois modifié, deux ciblages thématiques nous ont semblé particulièrement pertinents : l’accompagnement des salariés aidants (I.) et celui de la parentalité (II.). Les raisons du choix et la méthodologie mise en œuvre seront présentées en même temps que les observations qui ont pu être faites sur chacun de ces deux terrains d’investigation.

I. L’accompagnement des salariés aidants

Choix du terrain et méthodologie. La thématique de l’accompagnement des salariés aidants réunissait toutes les caractéristiques permettant de considérer qu’elle présentait un fort potentiel pour l’étude à mener. D’abord, c’est une thématique de négociation obligatoire au niveau de la branche, puisque l’article L. 2241-1 du Code du travail N° Lexbase : L5629NB4 prévoit depuis 2019 [7] que les organisations liées par une convention de branche ou un accord professionnel doivent négocier au moins une fois tous les 4 ans « sur les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés proches aidants ». Or à ce jour, une trentaine de branches [8] ayant conclu un accord poursuivant cet objectif de conciliation ont pu être identifiées. Ensuite, l’aidance est une problématique largement saisie par le législateur du travail qui a multiplié les congés spéciaux en lien avec l’aide d’un proche en situation de dépendance, en retenant le modèle de la supplétivité (congé de proche aidant [9], congé de solidarité familiale [10]) ou de l’ordre public social (congé de présence parentale [11], don de jours de congés [12]). Enfin, l’accompagnement des salariés aidants permet de croiser à la fois la compétence prioritaire de la branche, prescrite dans le cadre du congé proche aidant [13], et celle de l’entreprise qui se retrouve pour toutes les autres mesures les concernant [14]. Si on y ajoute que la thématique est très visible dans la pratique de la négociation d’entreprise puisque plus de 6 200 accords conclus entre le 1er janvier 2022 et le 31 décembre 2024 se réfèrent aux « proches aidants », l’accompagnement conventionnel de leurs besoins ne pouvait qu’inviter à une exploration approfondie.

Celle-ci a été menée suivant une méthodologie qui peut être qualifiée de descendante puisque le premier temps de la recherche a consisté à identifier des branches ayant adopté des mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés aidants dans une temporalité permettant leur réception par les entreprises ayant conclu un accord intégrant cette problématique. Le choix des branches du personnel des organismes de Sécurité sociale et du personnel des institutions de retraite complémentaire et de prévoyance s’est rapidement imposé car l’une et l’autre ont conclu, en juillet 2021 [15], un accord s’inscrivant dans le cadre de l’obligation légale de négociation périodique sur l’aidance. De surcroit, le nombre de structures relevant de ces deux branches [16] pouvait laisser à penser que le vivier d’accords permettant d’apprécier le positionnement par rapport à la production de la branche serait significatif. Ce vivier, constitué à partir des codes APE pertinents [17] et d’un critère chronologique [18], a été, au final, de 196 accords d’entreprises ou accords régionaux ou locaux [19] ayant intégré la problématique de l’aidance.

L’analyse des contenus négociés au niveau des deux branches considérées et des entreprises et organismes qui en relèvent et leur comparaison révèlent certaines tendances sur le positionnement des acteurs à ces deux niveaux, avec une branche qui se conçoit comme un relais du législateur et le pilote de l’action au niveau inférieur (A.) et des entreprises et organismes qui inscrivent leur action dans le sillage de la branche ou se saisissent de questions qu’elle n’a pas traitées (B.). Reste que dans les deux cas une certaine prise de distance avec l’ordre dessiné par le législateur peut être observée.

A. Production du niveau supérieur

L’influence du cadre légal. Les deux accords de branche analysés ont en commun de situer clairement l’action des partenaires sociaux dans le sillage de l’intervention législative de 2019 ayant cherché à favoriser la reconnaissance des salariés aidants en s’appuyant sur la négociation de branche plutôt que sur celle de l’entreprise [20]. Ainsi, est-il question d’un accord s’inscrivant « dans le cadre des négociations de branche sur les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés proches aidants » [21] ou encore d’un accord « conclu dans le cadre des dispositions de l’article L. 3142-26 du Code du travail » [22] qui délègue prioritairement à la branche la définition de certains éléments du régime du congé de proche aidant. Le passage de relais législatif trouve ici une bonne illustration, même si les contenus définis diffèrent substantiellement et montrent deux réceptions différentes.

La première, qui s’identifie dans l’accord de la « branche du personnel des institutions de retraite complémentaire et de prévoyance », intègre la délégation légale comme une feuille de route qu’il s’agit de suivre en traitant des questions déléguées à la négociation collective. Il y est question du congé de proche aidant, des dons de jours de congé et du congé de solidarité familiale sans que soit évoquée la compétence prioritaire de la branche ou de l’entreprise. Ainsi, le régime du congé de solidarité familiale est défini comme celui du congé de proche aidant alors même que la règle légale de compétence diffère. C’est toutefois la seule prise de distance avec le cadre légal qui peut être relevée et le contenu de l’accord reste pour l’essentiel déterminé en miroir de l’action légale comme le montre les références aux dispositions du Code de l’action sociale et des familles citées à l’appui de la définition du salarié aidant « au sens de la branche » (art. 1er) ou encore les mesures définies pour le congé proche aidant (art. 4.4) et le congé de solidarité familiale (art. 4.5) qui suivent les éléments de régime listés par les articles L. 3142-26 N° Lexbase : L3486LQ8 et L. 3142-14 N° Lexbase : L7084K9A du Code du travail. Même les dispositions conventionnelles sur les dons de jours de congés entre salariés (art. 4.3) apparaissent très marquées par l’article L. 3142-25-1 du Code du travail N° Lexbase : L2526MAS, l’apport conventionnel se limitant à l’inscription à l’agenda du groupe paritaire mixte d’une réflexion sur la mise en place d’un mécanisme de solidarité interentreprises. Enfin, dernier indice de la forte influence du cadre légal, aucune place n’est faite au congé de présence parentale ou au don de jours de congés à un parent d’un enfant gravement malade, handicapé ou accidenté alors que ces dispositifs légaux peuvent relever de la problématique de l’aidance, leur rattachement par le législateur à la problématique de l’accompagnement de la parentalité pouvant offrir une clé explicative du périmètre retenu par l’accord de branche.

La réception de la branche du « personnel des organismes de Sécurité sociale » apparait plus détachée du cadre légal. Du reste, les partenaires de cette branche ne situent pas leur action dans le cadre de l’article L. 3142-26 du Code du travail N° Lexbase : L3486LQ8 mais dans celle de l’article L. 2241-1 N° Lexbase : L5629NB4 qui traite de la négociation périodique obligatoire attendue des branches sur le sujet sans donner d’orientation précise. Il en résulte une physionomie de l’accord qui diffère du précédent sur plusieurs points. D’abord, il poursuit ses propres objectifs définis à l’article 3 de l’accord qui donne à voir une approche moins formelle et plus concrète du sujet puisqu’il s’agit de : 1. « mieux connaître le nombre et les besoins des salariés proches aidants de l'institution », 2. « faciliter l'accès au conseil et à l'orientation pour l'ensemble des salariés proches aidants » et 3. « proposer une prise en charge supralégale renforcée et élargie ». La logique n’est ainsi pas celle d’une définition de mesures dans le champ laissé à la négociation collective pour compléter l’action légale et l’on ne trouve nulle trace dans l’accord des éléments de régime visés par les articles L. 3142-14 N° Lexbase : L7084K9A et L. 3142-26 N° Lexbase : L3486LQ8 du Code du travail. Il s’agit plutôt d’apporter des améliorations aux dispositifs légaux en mettant en place un dispositif conventionnel plus protecteur reconnaissant des droits additionnels au travers d’une obligation faite à l’employeur de rechercher un aménagement des horaires (art. 11) et d’un droit au maintien de la rémunération dans le cadre des congés légaux ciblés sur les salariés proches aidants (art. 12). Autres indices d’une prise de distance avec l’action légale et d’une appropriation plus forte de la problématique : les congés légaux identifiés comme participant de l’accompagnement des salariés proches aidants incluent le congé de présence parentale ; des mesures managériales ciblées sur l’amélioration de la connaissance des besoins et l’identification des ressources sont définies (art. 6 et 7) ; et le régime de prévoyance des organismes de Sécurité sociale défini par la branche [23] est complété d’un dispositif d’aide financière aux aidants (art. 5, 8 et 9).

La place du niveau inférieur. Les deux accords de branche analysés ont en commun de contenir des dispositions sur l’action attendue au niveau inférieur et son positionnement dans le dispositif de branche. Elles diffèrent toutefois fondamentalement avec deux modèles bien distincts : celui de l’action conjointe et celui de l’action relayée.

« L’action conjointe » est le modèle que donne à voir la branche du personnel des institutions de retraite complémentaire et de prévoyance qui entend que son action soit prolongée, voire adaptée par celle des entreprises, invitées à négocier sur les mêmes thématiques que celles traitées dans l’accord. L’article 5 est particulièrement explicite sur ce point puisqu’il prévoit que « les entreprises de la branche sont invitées, par la voie de la négociation, à prendre toutes mesures complémentaires d'accompagnement des salariés aidants » et dresse une liste de cinq thématiques au rang desquelles figurent le congé de proche aidant comme le congé de solidarité familiale sans que la question de l’articulation avec les prévisions de la branche soit évoquée. Cette question est en revanche réglée pour l’un des points du régime des dons de jours puisque l’article 4.3 dispose que « l'abondement des jours cédés est fixé par accord d'entreprise ». Ce point de régime, engageant sur le plan financier, est ainsi laissé entre les mains des acteurs de l’entreprise par une règle conventionnelle de délégation qui donne compétence à l’entreprise, sans toutefois prévoir de disposition applicable si les entreprises ne se saisissent pas de la question.

La branche du personnel des organismes de Sécurité sociale n’envisage, en revanche, pas que les entreprises puissent négocier sur les mêmes sujets que ceux traités par l’accord. Il est seulement attendu des employeurs de ce secteur qu’ils soient le relais local de l’action définie au niveau national puisque l’article 16 de l’accord les enjoint à « communiqu[er] et sensibilis[er] les salariés sur les mesures contenues dans le présent accord via la diffusion d'un document de présentation ». La logique est donc celle du déploiement du dispositif négocié par la branche, ce qui ressort, du reste, de l’intitulé choisi pour l’accord et s’explique par les spécificités de la négociation dans cette branche qui repose sur des échelons national, régional et local, ce qui n’empêche pas que des initiatives soient prises à ces deux derniers niveaux, ce qui a pu s’observer dans le cadre de notre échantillon.

B. Production du niveau inférieur

Cartographie des accords. Le premier constat opéré lors de l’analyse de notre échantillon est celui d’une grande diversité des intitulés retenus pour désigner l’accord. Elle révèle d’importantes différences de contenu qui invitent à une tentative de catégorisation. Celle que nous proposons repose à titre principal sur la place centrale ou périphérique donnée à la problématique de l’aidance et conduit à distinguer cinq ensembles d’accords présentant une physionomie et des caractéristiques différentes :

• « Les accords ayant pour objet unique l’accompagnement du salarié aidant » [24] : ces accords qui s’inscrivent dans une perspective globale proposent un ensemble de mesures sur le registre du droit comme sur celui du management. Ils mobilisent très largement les dispositifs légaux qui sont complétés par des mesures RH de mise en œuvre et, plus rarement, des éléments de régime définis conventionnellement. Encore plus rares sont les accords qui donnent naissance à un véritable dispositif conventionnel sous forme de jours d’absence rémunérée ou d’un congé d’entreprise venant compléter les dispositifs légaux. Que leur contenu soit ou non ambitieux, tous les accords contiennent des éléments de discours sur le phénomène de l’aidance en général. Nous n’avons en revanche trouvé aucune trace d’un diagnostic spécifique à la structure, ce qui est parfois regretté par les signataires de l’accord qui élaborent alors un dispositif propre à permettre leur recueil. Il n’en demeure pas moins que cette catégorie d’accord est la plus riche s’agissant des mesures définies et de l’apport conventionnel à la thématique.
• « Les accords dédiés à un dispositif particulier d’accompagnement des salariés aidants » [25] : entrent dans cette catégorie des accords qui visent la mise en œuvre d’un dispositif légal. Le schéma typique est celui des accords ayant pour objet unique le don de jours de congés entre salariés. L’entrée se fait par le dispositif légal que les acteurs de l’entreprise entendent compléter en adoptant des mesures de mise en œuvre d’ordre procédural ou en traitant de la question de l’abondement des dons par l’entreprise.
• « Les accords dédiés à un thème plus vaste intégrant la problématique de l’accompagnement des salariés aidants » : c’est le cas des accords conclus sur le thème de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la QVCT [26] ou sur une partie de ce thème de négociation périodique obligatoire au niveau de l’entreprise. L’accompagnement des salariés aidants devient un volet de ces accords dédiés à un ensemble thématique plus large, le plus souvent au titre des mesures d’articulation de la vie professionnelle et de la vie personnelle ou de l’emploi des travailleurs handicapés. À noter que ce rattachement au sous-ensemble thématique de la QVCT qu’est le handicap est un schéma récurrent dans le traitement de la problématique de l’aidance avec des accords dédiés à la prise en compte du handicap et de la situation des aidants qui les accompagnent [27]. Signalons aussi que l’entrée par l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes peut être l’occasion de discours genré sur l’aidance qui, pour les rédacteurs, justifie que la thématique soit traitée dans ce cadre au même titre que la parentalité.
• « Les accords dédiés à une mesure organisationnelle recevant un traitement particulier dans le cas d’un salarié aidant » : le cas typique est celui des accords Télétravail [28] ou horaires variables [29] qui vont traiter du déploiement de cette modalité d’exécution de la prestation de travail dans l’entreprise en prévoyant des conditions spécifiques pour les salariés aidants. L’aidance est alors appréhendée comme une difficulté de la vie personnelle des salariés que les acteurs de l’entreprise entendent reconnaitre en conférant à ceux et celles qui y sont exposés un droit supplémentaire opposable à l’employeur ou une priorité d’attribution dans le cadre du télétravail régulier.
• « Les accords se référant à l’aidance sans traiter véritablement du sujet de l’accompagnement des salariés-aidants » : ces accords se situent à la limite du sujet en ce qu’ils n’abordent pas directement la question de l’aidance et s’en tiennent à une approche de technique juridique. L’exemple typique est celui des accords sur le compte-épargne temps [30] qui prévoient une possibilité d’utilisation des jours épargnés pour indemniser un congé légal non rémunéré et dresse une liste des congés éligibles au rang desquels figurent les congés de solidarité familiale, de présence parentale et de proche aidant.

Réception de la production de la branche. L’analyse de la réception de la production de la branche suppose que l’accord conclu au niveau inférieur traite de questions qui sont également traitées par la branche, ce qui disqualifie un certain nombre d’accords. Ainsi, dans le secteur des organismes de Sécurité sociale où la branche ne s’est pas saisie de la définition, déléguée par le législateur, des éléments de régime du congé de proche aidant et du congé de solidarité familiale, pas plus qu’elle n’a traité du don des jours de congés entre salariés ou du télétravail, aucun enseignement ne peut être tiré du fait que les organismes se soient saisis de ces questions au niveau local. La question est plus celle de l’appropriation du dispositif supralégal défini par la branche et de l’acceptation par l’entreprise de la mission de relais qui lui était confiée [31]. Dans le secteur des institutions de retraite complémentaire et de prévoyance, la négociation de branche a, en revanche, porté sur les éléments de régime des congés légaux inclus dans le champ de la négociation collective et sur la mise en œuvre des dons de jours de congés entre salariés. Analyser le positionnement des acteurs de l’entreprise par rapport à ceux de la branche a alors toute sa pertinence. Partant, les tendances observées ne peuvent qu’être présentées distinctement selon le secteur appréhendé.

Branche du personnel des organismes de Sécurité sociale. La référence à l’accord de branche du 13 juillet 2021 a été repérée dans 22 accords d’entreprise qui donnent à voir deux schémas différents.

Le premier est celui d’une négociation régionale ou locale intégrant pleinement le contenu de l’accord de branche dont les termes sont rappelés avant que les partenaires de l’organisme ne se saisissent de points non traités par la branche. L’exemple de l’accord CPAM Isère [32] est typique de ce positionnement puisqu’après un préambule rappelant tous les dispositifs légaux et les compléments apportés par l’accord de branche dans le cadre de « sa prise en charge supralégale », un dispositif local sur le don de jours de congés entre salariés a été élaboré. Les emprunts sont parfois plus ciblés et ne concernent que telle ou telle disposition de l’accord de branche, comme dans l’accord URSSAF du Poitou-Charentes [33] qui se réfère uniquement à la définition des proches aidants posée par l’accord du 13 juillet 2021.

Un second schéma consiste à faire de l’accord de branche un élément de contexte invitant les partenaires sociaux de l’organisme local à revisiter leur action en matière d’accompagnement des salariés-aidants. Il se rencontre surtout dans les accords conclus sur un thème plus vaste dans le cadre de la négociation périodique obligatoire. Il est alors question de reprendre et d’actualiser le dispositif conventionnel local en intégrant la législation en vigueur et le protocole d’accord du 13 juillet 2021 [34], dont le contenu est repris en large partie avant que ne soient définies des actions complémentaires qui se situent essentiellement sur le terrain de la communication [35] et/ou du recueil de données en vue d’assurer le suivi du dispositif de branche [36]. L’engagement souscrit peut aussi se limiter à « appliquer » les dispositions du protocole d’accord [37] ou à assurer sa promotion [38]. À noter que certains accords intègrent les mesures de la branche dans le contenu négocié au niveau de l’organisme sans référence précise à la paternité des mesures [39].

Branche du personnel des institutions de retraite complémentaire et de prévoyance. Dans ce secteur, seulement 8 accords ont été repérés comme comportant une mention explicite à l’accord de branche du 1^er juillet 2021, mais l’analyse a également intégré des accords qui ont traité d’un objet saisi par la branche sans référence à sa production conventionnelle. Sur cette base, deux figures principales de réception ont été repérées.

La première est celle de la branche « tremplin » qui correspond au schéma d’une négociation menée au niveau de l’entreprise en prolongement de l’action de la branche que l’entreprise fait sienne, avec pour seul objectif d’y apporter des compléments [40]. Dans les accords de ce type, le dispositif de la branche est pleinement intégré à celui qu’entend définir l’entreprise avec une reprise du contenu de l’accord de branche qui est parfois reproduit mot à mot. L’entreprise s’efforce également de répondre à la commande de la branche en traitant de la question de l’abondement des dons de jours de congés qui lui a été déléguée. Ces accords tiennent à bonne distance la répartition légale des compétences entre la branche et l’entreprise et s’approprient le régime conventionnel du congé de proche aidant comme celui du congé de solidarité familiale sans considération pour une quelconque compétence prioritaire.

La seconde, bien moins représentée dans notre échantillon, est celle de la branche « invisible » ou peu visible. Elle correspond à des accords qui ne ménagent aucune place à la production de la branche ou s’en tiennent à une évocation purement formelle [41] ou très allusive [42]. Pour autant, ces accords ne donnent pas forcément à voir une véritable prise en main de la thématique. À titre d’exemple, si l’accord Malakoff Humanis ne se réfère pas à l’accord de branche et traite des congés de proche aidant et de solidarité familiale, il n’apporte rien à la copie du législateur et se contente de reproduire les dispositions légales les concernant. Son apport se situe uniquement au niveau des « congés conventionnels exceptionnels et autorisations d’absence pour proches aidant(e)s » (art. 6.4) avec la définition d’un véritable dispositif d’entreprise ayant vocation à primer sur celui défini par la branche. Il est encore à noter que l’accord est l’un des rares de notre échantillon à se préoccuper d’un éventuel concours de normes en prévoyant que son contenu « ne préjuge pas des éventuelles évolutions législatives ou des dispositions conventionnelles de branche plus favorables qui pourraient être appliquées ultérieurement. ». Si le sens de cette formule ne se laisse pas aisément saisir, on mesure à travers elle les difficultés d’appropriation du cadre juridique auxquelles sont confrontés les acteurs.

Au final, l’étude bisectorielle que nous avons menée sur les accords relatifs à l’accompagnement des salariés aidants donne à voir un ordre négocié en demi-teinte. D’un côté, les acteurs de la négociation collective de branche intègrent les prévisions légales en se saisissant de la thématique de l’aidance inscrite à leur agenda par la loi de 2019 ; de l’autre, ils en traitent en prenant leur distance avec les règles de répartition des compétences entre les niveaux de négociation qui sont invisibilisées, ce qui s’observe également au niveau de la négociation d’entreprise qui demeure dans le sillage de la négociation de branche quelle que soit la mesure définie par la négociation.

II. L’accompagnement de la parentalité

Choix du terrain et méthodologie. La thématique de l’accompagnement de la parentalité offre un terrain d’observation privilégié pour qui souhaite approcher l’ordre négocié dans une perspective réaliste et ce, pour au moins deux raisons tirées des éléments de contexte. D’abord, parce qu’il s’agit d’une thématique que les acteurs de la négociation sont fortement invités à saisir [43] et dont ils se saisissent effectivement [44]. Ensuite, parce que l’accompagnement des salariés-parents est très investi, et de longue date, par le législateur avec une multitude de dispositifs dédiés à l’accueil, au soin et à l’éducation des enfants qui ont, pour l’essentiel, échappé à la réécriture suivant le modèle de la supplétivité [45]. Les dispositifs restent ainsi déterminés légalement avec une possibilité reconnue aux partenaires sociaux de l’entreprise ou, à défaut, de la branche d’y apporter des améliorations [46].

La compétence prioritaire de l’entreprise étant le marqueur de l’ordre prescrit et l’ordre public social la clé de l’articulation de l’action législative et de l’action conventionnelle, une méthodologie différente de celle mise en œuvre pour l’accompagnement des salariés-aidants a été suivie. L’analyse a été menée en se plaçant au niveau de l’entreprise. En raison de l’importance quantitative du matériau conventionnel [47], le choix a été fait de privilégier une entrée par les accords d’entreprise comportant le terme de « parentalité » dans leur intitulé ou dans une partie bien identifiée [48]. Un échantillon de 108 accords a ainsi été constitué et soumis à une analyse fine de contenu visant à mesurer l’apport conventionnel à la problématique et la place faite à la production de la branche. Elle a permis de dresser une cartographie des accords qui ont été catégorisés sur la base de différents critères (A.), avant que le rapport à la branche ne soit spécifiquement interrogé (B.).

A. Cartographie des accords d’entreprise dédiés à la parentalité

Les accords de notre échantillon peuvent faire l’objet de différentes catégorisations selon l’objet traité, le périmètre de l’accompagnement ou encore le type de mesures définies et leur rapport à la loi.

Objets des accords. Les accords de notre échantillon ont en commun de se référer à la parentalité dans leur intitulé même ou dans leur structuration interne. Pour autant, une distinction peut être opérée selon que l’accompagnement de la parentalité est l’objet unique de l’accord ou un objet rapproché d’autres objets de négociation qui peuvent être plus ou moins reliés. Le tableau reproduit ci-après recense les rapprochements d’objets et leur fréquence.

Si on excepte les rapprochements d’objets de pure opportunité [49], les ensembles constitués donnent à voir des cohérences thématiques qui s’expliquent tant par le cadre légal de la négociation [50] que par la situation concrète de l’entreprise. À titre d’exemple, le regroupement des problématiques de la parentalité et de l’aidance a pu être justifié par la politique de l’entreprise qui entend « rendre visible les contraintes spécifiques » qui pèsent sur les salarié.e.s « et proposer des solutions concrètes afin que chacun et chacune puissent travailler sereinement » [51]. Suivant la même idée, le traitement conjoint de la parentalité et des engagements civiques a été expliqué par les rédacteurs de l’accord par la volonté d’inclure une nouvelle dimension (le soutien de l’engagement civique des salariés) à la politique d’entreprise qui a toujours été tournée vers la parentalité [52]. Reste que les choix opérés s’agissant du ou des objets traités ne sont pas sans influence sur le contenu de l’accord. Ainsi, et sans surprise, les accords qui font de la parentalité un objet unique de négociation ont une approche plus complète des sujets qui peuvent s’y rattacher, allant des difficultés de procréation aux problèmes de santé de l’enfant et aux besoins liés à son éducation [53]. De même, l’association avec l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conduit les acteurs de l’entreprise à mettre l’accent sur les liens entre parentalité et inégalité. On relève en particulier dans ces accords une attention plus soutenue pour le congé de paternité dont le régime légal est complété par des mesures de mise en œuvre destinées à accroitre son effectivité ou amélioré par un allongement de sa durée et/ou un complément de rémunération [54]. Enfin, il est encore à noter que le traitement de l’accompagnement de la parentalité dans le cadre de l’organisation et de l’aménagement du temps de travail donne à voir un accord qui privilégie une approche technique au plus près de celle qui s’identifie dans le Code du travail avec des mesures conventionnelles qui s’inscrivent toutes dans le prolongement des mesures légales [55].

Périmètre de l’accompagnement. Les accords de notre échantillon donnent à voir une acception plus ou moins large de la parentalité et des sujets qui s’y rattachent, ce qui conduit à des accords à périmètre très variable. Dans l’approche la plus élargie, la parentalité inclut les problèmes de procréation (qui s’incarnent pour les négociateurs dans le recours à l’assistance médicale à la procréation et les interruptions médicales et/ou spontanées de grossesse), le déroulement de la grossesse (qui est appréhendée par certains accords comme une étape d’un projet de couple), la maternité, la paternité, l’adoption et les besoins liés aux soins et à l’éducation de l’enfant [56]. Certains accords incluent même l’aidance au travers de la figure du « parent proche-aidant » [57] ou encore l’interruption volontaire de grossesse [58], ce qui peut être perçu comme un pas en dehors du champ de la parentalité. L’approche la plus resserrée limite le contenu de l’accord à une mesure précise, comme cet accord « accompagnement parentalité » qui accorde aux salariés-parents une prime de suivi d’études par leur(s) enfant(s) [59]. Un schéma récurrent conduit à traiter de la maternité, de la paternité et de l’accueil de l’enfant, de l’adoption, de l’éducation et de la maladie de l’enfant en suivant la structure que l’on trouve dans la partie du Code du travail consacrée à ces sujets. On note également une certaine influence de l’actualité, qu’elle soit législative ou tirée du débat public, dans le choix des sujets abordés. À titre d’exemple, la loi n° 2023-567 du 7 juillet 2023 visant à favoriser l’accompagnement psychologique des femmes victimes de fausse couche N° Lexbase : L6443MSG est fréquemment mentionnée dans les accords traitant de l’interruption spontanée de grossesse, tout comme les diverses données qui ont été relayées médiatiquement lors de sa discussion [60]. Il en va de même des données sur l’infertilité évoquées par l’un des accords avant que ne soit institué un congé pour don d’ovocyte [61] ou encore de la toute récente loi visant à protéger les personnes engagées dans un projet parental contre les discriminations au travail [62] que l’on trouve mentionnée dans les accords les plus récents de notre échantillon [63].

Types de mesures et rapport à la loi. Le constat principal qui peut ici être fait est aussi celui d’une très grande diversité de mesures conventionnelles définies au niveau de l’entreprise. Celles-ci peuvent toutefois être classées en deux ensembles : les mesures de déploiement des dispositifs légaux et les mesures complémentaires des dispositifs légaux. Dans les deux cas, la production légale demeure un élément central dans la négociation, la différence tenant uniquement à l’objectif poursuivi par les négociateurs qui relève, dans le premier cas, de la mise en œuvre des dispositifs légaux et dans le second, de leur perfectionnement. Ces objectifs ne sont pas exclusifs l’un de l’autre et sont combinés dans les accords traitant de la parentalité dans son approche la plus élargie [64].

Mesures de déploiement des dispositifs légaux. Ces mesures se situent sur deux registres différents : le registre managérial qui conduit à définir des procédures et des actions à direction des manageurs et le registre de l’information et de la communication qui s’incarne dans des actions visant à faire connaître les dispositifs dont les salariés-parents peuvent bénéficier. À titre d’exemple de mesures s’inscrivant sur le premier registre, on citera l’élaboration d’une procédure à destination du donneur et du bénéficiaire de jours de congés donnés entre salariés, la définition de mesures d’accompagnement RH avant et après certains congés légaux [65], l’organisation du maintien du lien avec l’entreprise au temps du congé [66] ou encore la formation des manageurs à l’accompagnement bienveillant des personnes confrontées à des difficultés de procréation [67]. Ces mesures ont essentiellement une visée opérationnelle et participent tant du souci de remplir des obligations légales que de concrétiser la politique RSE de l’entreprise. Elles traduisent également une appropriation des dispositifs légaux dont le contenu est largement repris par les accords. Cette appropriation est encore plus forte lorsque sont définies en parallèle des actions d’information des salariés-parents sur leurs droits. Il est alors question d’élaborer des « chartes » ou des « guides » de la parentalité présentant tous les dispositifs d’accompagnement auxquels les salariés peuvent avoir accès et les procédures à mettre en œuvre pour en bénéficier ou encore de mener des actions de communication plus ciblées sur certains droits [68].

Mesures complémentaires des dispositifs légaux. Ces mesures se situent quant à elles sur le registre du droit avec la définition de règles qui, pour les acteurs de la négociation d’entreprise, ont vocation à s’ajouter aux dispositions légales. L’entreprise vise à reconnaitre des droits ou des obligations « additionnel(le)s », « supplémentaires » ou « complémentaires ». Aucune différence n’est faite selon que le dispositif légal est ou non concerné par la supplétivité. Ainsi, retrouve-t-on la même démarche et les mêmes éléments de langage que la négociation porte sur les congés pour événements familiaux ou sur les congés de maternité/paternité ou de soin ou d’éducation des enfants. Le schéma typique consiste à rappeler le contenu du dispositif légal avant que ne soient décrites les améliorations conventionnelles apportées. À noter que la source d’une règle prenant place dans les développements de l’accord n’est pas toujours précisée et que certains accords présentent d’un bloc le dispositif applicable sans distinguer ce que l’on doit réellement à la négociation.

S’agissant des améliorations conventionnelles apportées, elles sont très diversifiées, de sorte qu’il ne peut être question d’en rendre compte au-delà de la présentation de quelques schémas récurrents. Ainsi pour les congés légaux, les améliorations conventionnelles portent essentiellement sur la durée des congés (qui est allongée), les conditions d’obtention (qui sont assouplies), ainsi que sur la rémunération ou l’indemnisation de la période dédiée à l’enfant (qui est améliorée). Dans le cadre du dispositif de dons de jours de congés entre salariés, les améliorations conventionnelles prennent surtout la forme d’un abondement par l’entreprise des jours donnés [69], tandis que pour les jours d’absences autorisées pour événements familiaux, elles consistent surtout à viser d’autres besoins de libération du temps que ceux couverts par la loi comme la rentrée scolaire [70], l’accueil en crèche [71], les problèmes de garde [72], les rendez-vous médicaux de l’enfant [73], son hospitalisation [74] ou encore, dans une formule standardisée, « l’événement familial impérieux » [75].

Quelques accords se démarquent en mettant en place un « dispositif d’entreprise » qui s’éloigne des mesures légalement définies. C’est le cas de dispositifs visant à accompagner le salarié dans la recherche d’une solution de garde, en assurant en tout ou partie le financement d’une place en crèche [76], en réservant des places dans des crèches partenaires [77] ou en mettant à disposition des berceaux dans une crèche d’entreprise [78]. C’est le cas également de congés qui peuvent être considérés comme additionnels aux congés légaux en ce qu’ils s’ajoutent auxdits congés. Parfois baptisés congés « de parentalité », ils suivent leur propre régime suivant un modèle qui consiste à associer durée relativement courte (de 4 à 14 semaines) et maintien intégral de la rémunération [79].

B. Rapport à la branche

Le questionnement du rapport à la branche a conduit à repérer dans les accords d’entreprise de notre échantillon les références à sa production conventionnelle et, le cas échéant, les éléments de discours qui se rapportent à l’articulation des deux niveaux. Partant, trois schémas ont pu être observés.

Le premier consiste à viser les dispositions conventionnelles au même titre que les dispositions légales pour affirmer la conformité des mesures négociées au niveau de l’entreprise à ces dispositions. Les accords qui s’inscrivent dans ce schéma sont généralement très peu diserts sur le contenu de la convention collective qui n’est pas précisément référencée, ni sur les éléments qui permettent de conclure à la conformité. La mention apparait de pure forme.

Le deuxième schéma conduit à positionner les mesures prévues au niveau de la branche comme une donnée intangible que les acteurs de l’entreprise entendent compléter en ajoutant des mesures qui n’ont pas été prévues à ce niveau [80]. Le dispositif défini par la branche est généralement rappelé avec force de détails avant qu’il ne soit fait état des apports de la négociation d’entreprise. Cette dernière se loge alors dans les espaces non traités par la loi ou la convention collective sans égard pour la répartition légale des compétences entre la branche et l’entreprise, qui n’entend pas s’inscrire dans un rapport de concurrence ou de concours. Le maintien des dispositions conventionnelles « plus favorables » est parfois expressément prévu [81] ou l’hypothèse « d’une modification des dispositions de la convention collective nationale de branche applicable mettant en cause directement les dispositions du présent accord [qui] entrainerait la réunion dans les meilleurs délais des partenaires sociaux afin d’étudier l’impact de ces changements sur les dispositions du présent accord et, le cas échéant, prévoir son adaptation » [82].

Enfin, le dernier schéma met en jeu un rapport de concours entre les acteurs de la branche et les acteurs de l’entreprise qui affirment, dans des formules ambigües, leur compétence prioritaire à se saisir de l’accompagnement de la parentalité. À titre d’illustration, il a pu être indiqué :

• que « les stipulations du présent accord prévalent sur celles de la convention collective et des accords de branche ayant le même objet » [83] ;
• que « les stipulations de cet accord se substituent de plein droit aux précédentes stipulations qui pourraient porter sur le même objet quelle que soit leur source (convention collective, accord collectif, engagement unilatéral, usage…) » [84] ;
• qu’« il sera fait application des dispositions suivantes en remplacement de celles prévues par le Code du travail et la convention collective applicable » [85] ;
• que « le présent accord annule et remplace toutes les dispositions résultant d’accords collectifs, de décisions unilatérales de l’employeur ou d’usages et de toutes autres pratiques en vigueur dans la Société portant sur le même objet que celui prévu par le présent accord » ;
• ou encore que « conformément à l’article L. 2253-3 du Code du travail, les parties ont convenu de négocier un régime dérogatoire en lieu et place des dispositions de la Convention collective » [86].

Nul doute que ces formules mettent en exergue des difficultés de compréhension des notions juridiques et de l’ordonnancement légal des niveaux de négociation. Pour autant, elles inscrivent l’accord dans un rapport de primauté qui se rapproche des prévisions du législateur, même s’il n’apparait pas pleinement maitrisé.

Au final, rien ne nous semble permettre de conclure à un réel effacement de la branche sur le sujet de l’accompagnement de la parentalité. Le dernier schéma décrit est loin d’être récurrent et dans la très grande majorité des accords de notre échantillon, la production normative de la branche reste une boussole de l’action de l’entreprise au même titre que celle du législateur dans la droite ligne de ce qui pouvait s’observer avant la réforme de 2017.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Note d’auteur : Ce chapitre tire partiellement ses sources d’un stage effectué sous ma supervision en mai et juin 2023 par Alexia Amar, alors étudiante du Master Droit et pratique des relations de travail. Qu’elle en soit ici remerciée.

Plus que jamais, la négociation d’accords collectifs portant sur le parcours syndical est sous-tendue par des enjeux forts, bien établis par les différents rapports relatifs à la valorisation du parcours syndical [1] : rendre attractives les fonctions de représentants du personnel, favoriser un meilleur équilibre entre les différentes activités du salarié, reconnaître les compétences issues de l’expérience acquise lors du mandat, lutter contre les discriminations syndicales, ce qui œuvre in fine en faveur de la qualité du dialogue social. En creux, se joue ici également le renouvellement effectif des membres du comité social et économique (CSE) [2], à l’aune des enjeux générationnels. Il n’est ainsi pas surprenant que la thématique soit marquée par un dynamisme de la négociation collective.

La thématique du parcours syndical présente comme particularité d’être déjà bien encadrée par la loi [3]. Le législateur a ainsi eu l’occasion d’intervenir à plusieurs reprises dans l’objectif de faire reconnaître et de valoriser le parcours syndical, via une harmonisation a minima des pratiques déjà existantes au sein des grandes entreprises [4].

Ainsi, le législateur a posé un principe général de non-discrimination [5], lequel englobe l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale. S’agissant plus spécifiquement des salariés mandatés, le législateur a cherché à consolider au gré des réformes un socle de dispositifs. Ces derniers ont ainsi la possibilité de bénéficier d’un entretien de début de mandat, à leur demande [6], du congé de formation économique, sociale, environnementale et syndicale [7], d’un entretien de fin de mandat pour la plupart [8], et d’une garantie d’évolution salariale [9]. Ces dispositions laissent toutefois une grande latitude à la négociation.

La négociation portant sur le parcours syndical est d’ailleurs visée par le législateur. Cette thématique relève du « bloc 2 » dans l’articulation des normes conventionnelles, c’est-à-dire des matières dans lesquelles les stipulations de la convention collective prévalent sur l’accord d’entreprise conclu postérieurement (sauf lorsque ce dernier assure des garanties au moins équivalentes). La convention de branche peut ainsi interdire toute dérogation aux salariés par un accord d’entreprise ultérieur. Il est à noter que seules deux branches ont usé de cette faculté de verrouillage sur cette thématique [10]. L’article L. 2253-2, 3° du Code du travail N° Lexbase : L1405LKA évoque dans des termes généraux que la négociation porte sur « l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ».

Le législateur renvoie par ailleurs à la négociation collective la possibilité de négocier « un accord détermin[ant] les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives […]. Cet accord prend en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle » [11]. Il y fait également référence dans le cadre des dispositions supplétives sur la négociation obligatoire portant sur la Gestion des emplois et des parcours professionnels (GEPP) : « la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels et sur la mixité des métiers » porte sur « le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l’exercice de leurs fonctions » [12].

L’analyse d’un échantillon d’accords de branche et d’entreprise portant sur la thématique du parcours syndical (I.) révèle un fort enrichissement par les dispositions conventionnelles des dispositifs légaux (II.) dont il est possible de tirer quelques enseignements sur les rapports entre la négociation d’entreprise et la négociation de branche dans ce domaine (III.).

I. L’identification du matériau normatif

Sur un plan méthodologique, la sélection des accords analysés a été menée sur le site Légifrance. Au total, moins de 1 500 accords de branche et d’entreprise traitent du parcours syndical. Les accords sont aisément identifiables car, soit ils présentent comme intitulé et objet exclusif le parcours syndical, soit les dispositions relatives à cette thématique sont intégrées au sein d’accords plus généraux portant sur le dialogue social ou le droit syndical dans son ensemble.

L’étude sur les accords relatifs au parcours syndical avait comme ambition d’analyser la dernière génération d’accords conclus au sein des entreprises comme des branches. Compte tenu de la durée d’application des accords, le plus souvent entre trois et cinq ans, les accords d’entreprise étudiés ont été conclus entre 2018 et 2024. Toutefois, les accords de branche étudiés ont pu remonter jusqu’en 2016, compte tenu d’une négociation moins active à ce niveau.

L’objectif était de disposer d’un matériau normatif suffisant afin qu’il soit représentatif des pratiques de négociation et qu’il permette une analyse réelle du contenu des normes conventionnelles, dans une perspective d’articulation des accords. L’approche déployée ne visait pas une analyse quantitative et exhaustive, à laquelle la thématique ne se prêtait guère, mais cherchait plutôt à examiner sur un plan qualitatif le contenu des accords d’entreprise et de branche.

La sélection des accords à partir de la base de données Légifrance a mis en évidence que les branches professionnelles négocient peu sur le thème du parcours syndical. S’il est fait mention du parcours des représentants du personnel dans de nombreuses conventions collectives de branche, la plupart se limitent en réalité à la reprise in extenso des dispositifs légaux. Seule une dizaine y ajoute des éléments supplémentaires [13]. Trois secteurs d’activité ont été principalement étudiés, en prenant acte du fait qu’un grand nombre d’accords d’entreprise – singulièrement des grandes entreprises ou des groupes – leur était rattaché. Il s’agit de la banque [14], de l’assurance [15] et de la métallurgie [16].

S’agissant des accords d’entreprise étudiés, la négociation est plus dynamique, dans le sillage de l’invitation du législateur à négocier sur le parcours syndical et ce, indépendamment de la présence ou non d’un accord de branche portant sur la thématique. Dans le cadre de cette étude, une trentaine d’accords d’entreprise ont pu être étudiés, relevant en très grande majorité des trois secteurs évoqués précédemment, dans l’objectif d’obtenir un échantillon suffisamment varié. Des accords d’entreprise ou de groupe innovants, relevant d’autres branches professionnelles, ont également été intégrés à l’étude afin d’enrichir l’analyse sur le contenu des accords.

À ce stade, il a d’ores et déjà pu être relevé que si l’entreprise demeure le niveau de négociation privilégié des accords portant sur le parcours syndical, de plus en plus d’accords sont négociés et conclus au niveau du groupe au fil des années [17].

L’analyse des stipulations conventionnelles traduit la volonté des partenaires sociaux de se saisir largement des marges laissées par le législateur pour enrichir les mesures en faveur des représentants du personnel.

II. L’analyse qualitative des accords

L’analyse qualitative du contenu des accords permet de porter un regard sur le fruit des négociations menées sur le parcours syndical, sans pouvoir toutefois l’élargir aux conditions et processus de négociation, ce qui ne constituait pas l’objet du projet. Elle vise ici à pointer les similitudes dans les objets traités, les zones d’ombre ou encore l’orientation des mesures par rapport aux dispositions légales et entre niveaux de négociation.

Pour ce qui a trait au parcours syndical, les accords étudiés viennent, soit préciser les dispositions légales en leur donnant corps, soit ajouter des mesures supplémentaires, en faveur des représentants du personnel.

A. Le contenu des accords de branche

Les accords de branche étudiés présentent une architecture similaire, calquée sur le contenu de la loi : rappel de principes généraux, entretien de début de mandat, formation, congé de formation économique, sociale et syndicale (CFESS), entretien de fin de mandat, validation des acquis de l’expérience, évolution salariale. Nous ne focaliserons notre propos que sur quelques illustrations.

Les accords de branche rappellent les grands principes du Code du travail (par exemple, sur la conciliation entre mandat et activité professionnelle) et précisent parfois les modalités pratiques des dispositifs légaux en adressant des directives aux entreprises.

D’autres dispositions visent à guider les entreprises en détaillant de manière opérationnelle les dispositions légales. Par exemple, certains accords définissent et clarifient la distinction entre les titulaires de mandats légers et de mandats lourds, avec une différenciation de régime associée [18]. Ces précisions conduisent à modifier par exemple les modalités de l’entretien d’évaluation professionnelle ou l’entretien professionnel [19].

Ces stipulations conventionnelles sont parfois plus favorables que la loi.

Outre le rappel quasi systématique que les représentants ont accès à la formation professionnelle dans des conditions identiques à celles applicables aux autres salariés, ainsi qu’aux formations prévues par le Code du travail au bénéfice des élus, les accords de branche apportent également de nombreuses précisions sur les formations dont peuvent bénéficier les représentants du personnel. Il va notamment s’agir de formations spécifiques aux mandats [20], s’ajoutant aux formations légales, soit de formations certifiantes [21].

De manière plus exceptionnelle, les accords de branche peuvent prévoir des mesures moins favorables que la loi.

De façon plus innovante, les accords peuvent également inciter plus ou moins fortement les entreprises à adopter certains dispositifs, en particulier sur la valorisation des compétences postérieurement au mandat et l’accompagnement à la reprise de l’activité professionnelle [22].

Outre les mesures portant spécifiquement sur l’accompagnement du parcours syndical, quelques accords de branche commencent à prévoir des mesures d’accompagnement à destination des managers des salariés titulaires de mandats : support d’aide à la conduite des entretiens de début et de fin de mandat ; formation et sensibilisation des managers à la gestion des salariés mandatés [24].

L’analyse du contenu des accords invite également à identifier en creux les thématiques occultées par les accords de branche. D’une manière générale, la lutte contre toute forme de discrimination syndicale est présentée comme un objectif à poursuivre par tous les accords. En revanche, plus spécifiquement, les modalités d’application de la garantie d’évolution salariale, pour lesquelles les dispositions légales ne sont que supplétives [25], ne sont pas abordées par les accords de branche.

La même remarque peut être effectuée s’agissant du financement des formations supplémentaires au profit des représentants du personnel et évoquée par les mêmes accords, ainsi que des actions de validations des acquis de l’expérience syndicale et des bilans de compétences.

B. Le contenu des accords d’entreprise

Les accords portant sur le parcours syndical sont conclus dans leur grande majorité par de grandes entreprises et sont donc issus de la négociation classique avec des délégués syndicaux. Ce sont également le plus souvent des accords à durée déterminée, s’inscrivant de plus en plus dans une logique de générations d’accords qui se succèdent au sein d’une même entreprise sur cette thématique. Par ailleurs, les accords de groupe étudiés ne contiennent pas de clause de substitution : ils incitent les entreprises à déterminer eux-mêmes les modalités de chaque thème.

Sur la thématique du parcours syndical, la loi comme les accords de branche posent, comme évoqué précédemment, un cadre assez large au sein duquel les accords d’entreprise ont toute latitude pour préciser les dispositifs légaux ou conventionnels ou ajouter des mesures supplémentaires, de sorte à fournir un cadre opérationnel pour ceux qui devront ou se verront appliquer ces accords. La typologie de mesures précédemment observée au sein des accords de branche se retrouve ainsi au sein des accords d’entreprise, permettant de distinguer les mesures plus favorables que la loi ou l’accord de branche de celles apportant des éléments supplémentaires de nature opérationnelle.

Les précisions opérationnelles. À titre illustratif, la plupart des accords détaillent les modalités des entretiens de début et de fin de mandat : délai maximal pour l’organiser à compter de la prise de mandat, personnes présentes, contenu et trame de l’entretien, etc. Ils s’alignent, si la branche les prévoit, sur les modalités pratiques définies par cette dernière.

Un autre exemple porte sur les modalités concrètes de mise en place d’une politique interne de lutte contre les discriminations en raison des activités syndicales ou de l’exercice d’un mandat électif, venant en application de l’interdiction légale de discrimination en raison de ce motif [27]. La plupart des accords précisent ainsi comment mettre en place une politique spécifique d’évolution professionnelle, rappellent l’interdiction de pénaliser les représentants du personnel au niveau de la rémunération, le maintien du lien entre l’activité professionnelle et syndicale, le maintien d’un niveau d’exigence équivalent à celui des autres salariés et une organisation des services en ce sens [28].

Les stipulations plus favorables. Parmi les stipulations conventionnelles classiquement prévues dans les accords collectifs d’entreprise, trois sous-thématiques constituent une terre d’élection privilégiée pour les dispositions plus favorables présentes au sein des accords d’entreprise : la formation, les modalités d’articulation entre l’emploi et le mandat et les mesures d’accompagnement à la reprise d’une activité professionnelle à temps plein.

La formation est une thématique systématiquement abordée au sein des accords d’entreprise. Ces derniers prévoient par exemple des formations supplémentaires au profit des salariés titulaires de mandats [29] ou encore un plan de formation personnalisé au profit des représentants dont le mandat se termine. L’offre proposée varie entre simples formations de maintien dans le métier d’origine à des formations visant une reconversion professionnelle, notamment au moyen d’une validation des acquis de l’expérience.

Une autre illustration des mesures plus favorables est celle portant sur l’articulation entre l’emploi et le mandat : certains accords imposent une sensibilisation des managers sur la prise en compte nécessaire de la présence des mandatés dans leurs équipes, l’aménagement des missions et objectifs, l’information rapide des représentants de leurs absences à leur manager, l’éventuel changement de poste en cas de mandat trop lourd [30]. Il est également courant de retrouver parmi les mesures un entretien annuel ou récurrent portant sur la reconnaissance de l’expérience syndicale ou encore sur les difficultés évoquées lors du mandat [31]. Ces entretiens, non prévus par la loi, favorisent dans l’esprit de celle-ci une meilleure compatibilité entre l’organisation du travail et l’exercice du mandat. Ils sont également mis en lien dans les accords avec le suivi de carrière des représentants syndicaux.

Enfin, les accords développent de plus en plus, selon des modalités et précisions variables, les mesures d’accompagnement à la reprise de l’activité professionnelle : entretien de fin de mandat, bilan de compétences, accompagnement à la reprise d’activité. De nombreux accords d’entreprise prévoient ainsi la tenue obligatoire de l’entretien de fin de mandat, au profit de tous les représentants élus ou mandatés, alors que la loi n’en réserve le bénéfice qu’à certains représentants (mandat associé à un nombre d’heures de délégation sur l’année représentant au moins 30 % de la durée du travail).

À l’instar de ce qui a pu être observé pour les accords de branche, les sous-thématiques relatives au parcours syndical sont abordées de manière inégale au sein des accords d’entreprise. Celles faisant écho aux dispositifs instaurés par la loi le sont systématiquement (entretiens, exercice du mandat…), de même que celle de la formation des salariés mandatés. A l’inverse, et alors même que la loi l’évoque, les accords ne contiennent que peu de stipulations sur la conciliation entre vie professionnelle, vie personnelle et vie syndicale. Les accords se focalisent largement sur la conciliation entre vie professionnelle et vie syndicale et laissent de côté les aspects liés à la vie personnelle des salariés mandatés.

Plusieurs enseignements se dégagent in fine de la comparaison du contenu des accords conclus à différents niveaux.

III. Les rapports entre accords d’entreprise et de branche

Comme évoqué précédemment, la convention de branche peut interdire toute dérogation défavorable aux salariés par un accord d’entreprise ultérieur. Il est à noter que seules deux branches ont usé de cette faculté de verrouillage sur cette thématique [32]. Par ailleurs, et même si cette précision est superflue, l’accord Banque de 2024 prend acte de la vivacité de la négociation collective d’entreprise et stipule que l’accord de branche « a une valeur supplétive par rapport aux accords d’entreprise portant sur le même objet et pouvant contenir des stipulations différentes. Il fixe un cadre de référence pour les entreprises » [33].

Dans le domaine du parcours syndical, la négociation de branche et celle menée au niveau de l'entreprise restent dans une logique d’articulation classique : la branche pose le cadre, adapté et décliné par la suite au niveau de l’entreprise.

Un premier constat peut être posé : parmi les accords d’entreprise étudiés, aucun ne renvoie expressément à l’accord de branche. Peuvent toutefois être identifiées des références implicites à l’accord de branche à travers la reprise, par les accords d’entreprise, des définitions ou des dispositifs contenus dans celui-ci dans les mêmes termes. À titre d’illustration, il en est ainsi pour la définition des représentants du personnel concernés par les mesures des accords.

Par ailleurs, il est apparu pertinent de s’interroger sur la conformité des accords d’entreprise aux accords de branche, au sens du respect par ces derniers des dispositions, mais également des incitations adressées dans les accords de branche.

Ainsi, sur le panel étudié, s’agissant par exemple des modalités pratiques des entretiens, les accords d’entreprise reprennent et respectent systématiquement les dispositions prévues par les accords de branche, même s’ils n’y font pas expressément référence. Il en est également ainsi pour les mesures supplémentaires éventuellement prévues par les accords de branche (par exemple, les entretiens d’évaluation professionnelle et/ou entretiens sur l’appréciation des compétences) qui sont reprises et donc respectées par les accords d’entreprise.

S’agissant d’incitations plus générales s’inscrivant dans le respect des dispositions légales, les accords d’entreprise y font généralement référence en détaillant de manière opérationnelle les dispositifs.

Toutefois, lorsque les incitations relèvent davantage de la politique globale de la branche, les entreprises ne s’y réfèrent pas, ce qui traduit une limite du rôle structurant de la branche.

La thématique du parcours syndical, si elle porte des enjeux forts, n’est pas pour autant la plus stratégique parmi la multitude de sujets pouvant être abordés dans le cadre du processus de négociation collective. Cela tend à expliquer un certain désintérêt des branches pour ce thème[35]. Pour la même raison, ne se posent pas en la matière de difficultés relatives au caractère au moins équivalent des mesures prévues par les accords d’entreprise, ces derniers pouvant même s’avérer innovants en dehors du cadre éventuellement posé par la branche. L’ensemble fait ressortir une logique d’articulation entre loi, accord collectif de branche et accord collectif d’entreprise en strates successives : chaque niveau apporte des éléments ou des précisions supplémentaires par rapport au niveau supérieur, sans entrer en contradiction avec les normes précédentes, dans une démarche visant à apporter du contenu plus favorable aux salariés ou, à tout le moins, de nature équivalente.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

La prévention des risques professionnels et l’amélioration des conditions de travail occupent, depuis plusieurs années, une place croissante dans l’agenda normatif et conventionnel. Plusieurs réformes successives ont profondément modifié ce paysage. Les premières résultent des ordonnances du 22 septembre 2017 [1] qui ont redéfini l’articulation des normes négociées et organisé une nouvelle répartition des compétences entre les niveaux de négociation. Elles ont institué les trois blocs conventionnels, dont le bloc 3, espace de liberté dans lequel l’accord d’entreprise bénéficie d’une large primauté pour toutes les matières ne relevant ni du bloc 1, ni du bloc 2.

La seconde réforme structurante – dans le cadre spécifique des accords objets de notre analyse – résulte de la loi du 2 août 2021 [2] pour renforcer la prévention en santé au travail. Ce texte a notamment modifié le contenu de la négociation obligatoire en la matière. Ainsi, ont été explicitement intégrées – comme objets de négociation – les conditions de travail, la santé et la sécurité au travail et la prévention des risques professionnels dans la négociation relative à la « qualité de vie et des conditions de travail » renouvelant ainsi le cadre juridique [3] de la négociation collective en matière de santé au travail [4]. Cette nouvelle dimension se retrouve dans le Code du travail au sein des articles relatifs aux dispositions supplétives en matière de négociations annuelles obligatoires [5]. En effet, depuis le 31 mars 2022, les entreprises doivent – en l’absence d’accord de méthode – négocier annuellement [6] « sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie et des conditions de travail ». L’article L. 2242-19-1 du Code du travail N° Lexbase : L4406L7C dispose que « la négociation prévue à l’article L. 2242-17 peut également porter sur la qualité des conditions de travail, notamment sur la santé et la sécurité au travail et la prévention des risques professionnels. Elle peut s’appuyer sur les acteurs régionaux et locaux de la prévention des risques professionnels ». Même si le cadre juridique n’est pas « fondamentalement bouleversé » [7], la loi opère un déplacement conceptuel significatif. Alors que la qualité de vie au travail (QVT) issue de l’accord national interprofessionnel (ANI) de 2013 [8] associait principalement le bien-être, l’équilibre des temps et certaines dimensions du climat social, la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) élargit l’objet de la négociation à l’organisation du travail, la charge de travail, l’expression sur le travail, la santé et la sécurité au travail et à la prévention des risques professionnels, en cohérence avec les travaux des partenaires sociaux traduits dans l’ANI du 9 décembre 2020 relatif à la prévention renforcée et à une offre renouvelée en matière de santé au travail et des conditions de travail, ainsi que ceux de l’ANACT [9] ou de l’INRS [10]. La nouvelle négociation QVCT ne vise donc plus seulement, dans les textes, à améliorer l’environnement de travail, mais à intervenir sur les conditions réelles d’exercice du travail, ce qui lui confère un rôle davantage structurel concernant la prévention en santé au travail. Ce postulat de départ nourrit un questionnement central : que négocient réellement les acteurs en matière de QVCT ?

C’est dans ce contexte qu’il a été entrepris d’analyser les transformations de la négociation collective en la matière. L’étude s’appuie, en partie, sur un travail empirique conduit par Alice Richard et réalisé dans le cadre de son « stage ANR » aux mois de mai, juin et juillet 2023. Elle a analysé des accords issus de différentes branches et environ 80 accords d’entreprise. L’analyse a été complétée par un travail mené sur les accords QVCT conclus postérieurement à la loi du 2 août 2021 – permettant d’obtenir un échantillon total de 200 accords de diverses branches et d’entreprises. La méthodologie – sélection d’accords aléatoires, analyse thématique fine, comparaison d’accords d’entreprise et d’accords de branche et reprise des données dans un tableau analytique – constitue un socle empirique solide pour appréhender les tendances, convergences et divergences des accords « nouvelle génération » [11] permettant d’identifier de réelles tendances.

Les premiers enseignements tirés de ces analyses révèlent plusieurs traits saillants. Tout d’abord, en la matière, les questions d’articulation apparaissent particulièrement déficitaires : articulation interne entre thèmes, articulation avec les obligations légales, articulation avec les accords de branche. La négociation QVCT relève, par principe, pleinement du bloc 3. Or, les thématiques de négociations obligatoires énumérées dans les articles L. 2242-17 et suivants du Code du travail N° Lexbase : L4405L7B se retrouvent dans différents blocs. Ce positionnement des textes pose des difficultés pratiques d’appréhension du cadre juridique applicable en matière d’articulation. En effet, d’abord, les thématiques de négociations obligatoires, détachées de la logique de blocs, transcendent les questions d’articulation et semblent davantage correspondre à la logique des négociateurs au niveau de l’entreprise en raison de leur agenda social. Ensuite, le rattachement au bloc 3 emporte des effets ambivalents : d’un côté, il offre aux entreprises une large capacité d’adaptation et d’innovation, notamment pour intégrer des enjeux organisationnels liés à leur réalité propre ; de l’autre, il expose la négociation à une forme de fragilité normative, en l’absence d’un cadre structurant, dans un champ où les thématiques sont multiples, mouvantes et parfois mal délimitées. Ainsi, la quasi-totalité des accords présente une architecture hétérogène et très large, mêlant tout à la fois : prévention des risques psychosociaux, télétravail, parentalité, droit à la déconnexion, mobilité durable, enjeux seniors, diversité ou logement, congés spéciaux [12], etc. Cette dispersion thématique contribue à brouiller les contours de la QVCT et à diluer ses objectifs organisationnels dans un ensemble hétéroclite de mesures qui ne s’intègre pas dans une démarche structurée de prévention et d’amélioration des conditions de travail. L’objet même de la négociation apparaît incertain, tiraillé entre instrument RH, outil de bien-être, politique d’égalité, cadre de prévention ou levier d’organisation du travail.

Or, la négociation QVCT est censée intervenir sur les déterminants du travail réel, ce qui suppose un cadre conceptuel et juridique clair. L’objectif est de garantir une articulation cohérente des normes et outils juridiques. Cet article propose d’explorer ces enjeux à partir d’une double entrée. L’analyse empirique, appuyée sur les données du projet ANR ainsi que sur le travail qualitatif réalisé dans ce cadre, permet d’identifier les tendances générales traduisant la cartographie d’une réalité négociée complexe (I.) et d’envisager les effets des difficultés d’articulation entre la branche et l’entreprise (II.).

I. La cartographie d’une réalité négociée complexe

L’étude menée dans le cadre du projet s’inscrit dans une démarche méthodologique mixte. Elle combine analyse juridique, observation empirique et approche comparative. L’objectif était d’appréhender non seulement le contenu formel des accords QVCT conclus après la réforme de 2021, mais également les logiques internes à leur construction, leurs modes d’articulation et les difficultés rencontrées par les acteurs de la négociation collective dans un champ en recomposition. La méthodologie a ainsi été conçue pour rendre compte à la fois de la production normative et des pratiques effectives de négociation, en tenant compte des spécificités du bloc 3 et de la négociation obligatoire face aux évolutions introduites par les réformes. Il est nécessaire, dans un premier temps, de préciser la manière dont ce travail s’inscrit dans la démarche générale du projet, tout en soulignant son adaptation méthodologique à l’objet spécifique de la négociation QVCT (A.). Cette étape constitue un préalable indispensable pour analyser, dans un second temps, une réalité des négociations souvent difficile à appréhender (B.).

A. Une analyse ancrée dans la démarche générale du projet

La première étape a consisté à établir une cartographie large des accords antérieurs et postérieurs à la réforme du 2 août 2021, en identifiant les principaux thèmes traités, leur récurrence et leurs modalités de structuration. Cette cartographie a été réalisée à partir d’un examen des accords disponibles via Légifrance, en croisant plusieurs critères. L’analyse des accords a ensuite été menée selon une trame commune élaborée par l’équipe de recherche [13]. Cette trame visait à garantir une lecture homogène des textes, en examinant systématiquement les références juridiques mobilisées et les relations entre accord d’entreprise et accord de branche.

À ce stade, d’autres paramètres ont été ajoutés pour pouvoir comparer les résultats concernant les accords QVCT au regard de la pluralité des thématiques abordées en la matière. Il a donc été proposé d’ajouter les paramètres suivants : la structuration du contenu (prévention primaire, secondaire, tertiaire ; organisation du travail ; expression des salariés ; actions de formation), les éventuels indicateurs ou modalités de suivi ; la cohérence interne et l’opérationnalité des mesures proposées ; la présence de thématiques issues d’autres blocs de négociation. Dans ce cadre, une analyse approfondie a été menée pour chaque accord de branche et d’entreprise couvrant des secteurs variés (Syntec, plasturgie, immobilier, grands magasins, industries alimentaires, assurance, etc.). La démarche s’est déroulée en trois temps :

Premier temps : sélection des accords et construction d’un corpus diversifié. La sélection des accords a été réalisée via Légifrance à partir d’un filtrage croisé (« accords d’entreprise », « QVT », « QVT », « conciliation vie professionnelle, vie personnelle », « stress-RPS »). Il convient de souligner la difficulté rencontrée lors de cette étape, liée à la grande hétérogénéité des accords publiés. Ce premier tri a néanmoins permis de constituer un corpus diversifié, suffisamment large pour faire ressortir des tendances transversales. Cette approche a permis d’identifier une première tendance concernant les accords conclus au niveau de l’entreprise : l’extension progressive du périmètre thématique des accords QVCT dès 2022 ainsi que des intitulés variés. Il a pu être relevé par exemple les intitulés suivants :

• « Accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, à la qualité de vie au travail et à la mobilité durable » [14] ;
• « Accord relatif à la prévention de la pénibilité, a la qualité de vie et des conditions de travail et a l'accompagnement des fins de carrière » [15] ;
• « Accord de négociation triennale d'entreprise politique de l'emploi et bien vivre au travail » [16] ;
• « Qualité de vie au travail et prévention des risques psychosociaux » [17] ;
• « Accord d'entreprise portant sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la qualité de vie au travail, la mobilité et la déconnexion » [18].

Deuxième temps : analyse fine de chaque accord selon la trame du projet ANR On-Real. Pour chaque accord, une analyse détaillée a été réalisée selon la trame commune. Cette analyse a conduit à distinguer les dispositions relevant explicitement de la QVT puis QVCT, celles touchant à la prévention des RPS, et celles s’inscrivant dans d’autres thèmes. La démarche adoptée a également consisté à décomposer les accords selon une logique binaire. D’une part, il s’agit d’identifier le contenu QVT/QVCT « attendu » et, d’autre part, le contenu « périphérique » ou transversal [19].

Cette distinction s’est avérée essentielle pour comprendre la dynamique de négociation à travers les accords QVCT et leur transformation en « matrices » de politiques sociales plus larges, de sorte que la totalité des accords étudiés traite à la fois du contenu attendu et du contenu périphérique ou transversal même lorsqu’ils sont strictement intitulés « accords sur la qualité vie et les conditions de travail » [20]. De plus, il convient de souligner qu’une grande partie des accords se concentrent davantage sur le contenu périphérique ou transversal de sorte que la négociation est rarement centrée exclusivement sur le contenu attendu. La première prise de recul sur le travail de recensement réalisé a fait apparaître plusieurs tendances fortes qui seront développées et illustrées dans un second temps :

• une forte hétérogénéité des accords, tant dans leur structure que dans leur contenu ;
• une dispersion thématique importante, diluant l’objet de la QVCT dans un ensemble plus large de politiques sociales ;
• un recours fréquent à des clauses de rappel à la loi, déclaratives, pédagogiques ou comportementales.

Troisième temps : synthèse comparative et analytique. Dans ce dernier temps, l’ensemble des données ont été reprises pour permettre une comparaison systématique des accords. Cette démarche comparative a permis d’identifier : les thématiques récurrentes, les clauses absentes ou insuffisamment structurées, les convergences rédactionnelles et les innovations ponctuelles, les lacunes méthodologiques, le rapport entre stipulations d’entreprise et de branche et le niveau d’opérationnalité des mesures.

B. Une réalité des négociations difficilement saisissable en matière de QVCT

Ces résultats permettent de dégager une première tendance générale. La négociation QVCT, bien qu’ayant été renforcée par la loi du 2 août 2021, souffre d’un déficit de structuration juridique et méthodologique. Le bloc 3, qui devrait offrir un espace d’innovation, devient paradoxalement un lieu de dilution du contenu et de confusion des objets de négociation. Ces tendances tiennent à la fois à la structure des accords, au périmètre des thématiques mobilisées, à la qualité juridique des dispositifs proposés et à la capacité – ou, plutôt, à l’incapacité – des accords à s’articuler entre eux dans un environnement conventionnel régi par une logique de blocs dont les acteurs semblent s’affranchir, guidés par leur agenda de négociation. La comparaison systématique et les premières analyses transversales permettent ainsi d’identifier plusieurs grandes lignes de fragilité qui éclairent de manière critique la place actuelle de la QVCT dans le paysage conventionnel.

La deuxième hypothèse transversale concerne la grande hétérogénéité structurelle et la dispersion thématique. La caractéristique la plus immédiatement observable, concernant les accords QVCT de « nouvelle génération » [21], est leur forte hétérogénéité, tant du point de vue de leur volume que de leur structuration. Certains accords se présentent comme des textes longs et détaillés, structurés autour de mesures opérationnelles et de processus d’évaluation réguliers [22] ; d’autres, au contraire, adoptent une forme très succincte, parfois limitée à quelques rappels légaux, des définitions [23], des engagements généraux ou des déclarations de principe. À cette hétérogénéité formelle s’ajoute une dispersion thématique notable (égalité entre les femmes et hommes [24], parentalité [25], diversité [26], télétravail, droit à la déconnexion, vie privée et vie professionnelle [27], etc.) [28].

Cette dispersion « fourre-tout » contribue à brouiller les contours de la QVCT, dont l’objet se dilue dans une nébuleuse de politiques sociales. Elle crée un effet de débordement du périmètre de la négociation QVCT, rendant plus difficile l’identification des enjeux propres à l’organisation et aux conditions de travail. Dans ce cadre, la première difficulté tient à la compréhension même de la place et de l’utilisation des accords QVCT. Par conséquent, il en ressort une faiblesse opérationnelle des accords. Dans de nombreux cas, les accords se limitent à des formules déclaratives ou pédagogiques, par exemple des définitions longues, des engagements généraux – « renforcer la sensibilisation », « soutenir les salariés », « promotion du travail en bonne santé » « des espaces en ligne QVCT » –, des rappels complets du cadre légal notamment des articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail N° Lexbase : L8043LGY, des objectifs non assortis de moyens ou de procédures [29]. Ces premiers constats ont permis d’ancrer la démarche dans son cadre spécifique pour envisager de réaliser une analyse relative à l’articulation entre branche et entreprise.

II. Les effets des difficultés d’articulation entre la branche et l’entreprise

Afin de comprendre pleinement les effets des difficultés d’articulation entre la branche et l’entreprise, il convient d’exposer de manière structurée les mécanismes qui en sont à l’origine ainsi que les perspectives qu’ils ouvrent. L’analyse s’ouvrira par l’examen du déficit d’articulation tel qu’il ressort des matériaux empiriques en mettant en évidence ses manifestations concrètes, ses incidences juridiques ainsi que la temporalité des négociations qui en résulte (A.). Dans un second temps, l’étude envisagera les voies possibles d’un repositionnement conceptuel et opérationnel de la QVCT, en identifiant les conditions nécessaires à une reconstruction cohérente des articulations verticales et horizontales (B.).

A. Un déficit d’articulation

La troisième tendance générale concerne une articulation quasi inexistante entre accords de branche et accords d’entreprise. Les accords étudiés révèlent une double problématique. Sauf exception, soit l’accord d’entreprise est conçu comme un espace totalement autonome, ignorant le cadre de branche lorsqu’il existe ; soit il devient un accord élargi dans lequel sont intégrés, sans distinction, des thèmes issus d’autres blocs sans référence à la branche.

À titre d’exemple pour les exceptions, il est possible de citer l’accord relatif à la mise en place d’une démarche QVCT au sein des entités de l’UES Klesia [30] relevant de la branche « Personnel des institutions de retraites complémentaires ». En effet, il est expressément mentionné que les stipulations de l’accord (d’entreprise) interviennent dans la continuité de l’accord de branche relatif à la qualité de vie au travail du 2 mars 2017. Or, l’existence de ce type de stipulation est extrêmement rare. L’analyse des accords n’a pas mis en évidence une pratique généralisée de ce type de référence, y compris lorsque la branche dispose d’un accord spécifique en la matière. Il s’agit là de l’un des points centraux de l’étude. Il existe une difficulté persistante d’articulation entre les accords d’entreprise et les accords de branche. Une grande majorité des accords analysés ne font pas référence aux accords de branche ou les dispositions de branche ne sont pas mobilisées, aucune articulation explicite n’est visible, pas même pour renvoyer au cadre supérieur lorsqu’un aspect n’a pas été spécifiquement négocié au niveau de l’entreprise alors qu'une stipulation traite de celui-ci précisément au niveau de la branche. Ainsi, les accords de branche ne sont que rarement cités ou mobilisés alors même qu’ils comportent des mesures particulièrement structurantes en la matière.

Cette analyse a d’abord été dégagée concernant l’articulation entre un accord de la branche Syntec et les accords de l’entreprise de la branche conclus sur le même sujet avant la réforme du 2 août 2021. En effet, l’accord de la branche Syntec (bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils) « relatif à la santé et aux risques psychosociaux » du 19 février 2013 n’était cité que dans un accord d’entreprise étudié. Tous les autres accords d’entreprise conclus sur le même sujet faisaient référence uniquement au cadre légal ou à l’accord national interprofessionnel de 2013 « relatif à une politique d’amélioration de la qualité de vie au travail et de l’égalité professionnelle ». Ainsi, les négociateurs au niveau de l’entreprise semblaient donc s’affranchir totalement du cadre prévu au niveau de la branche.

Face à ce constat, l’idée a été de rechercher si la même dynamique se retrouvait après la réforme du 2 août 2021. Or, la même tendance a été identifiée par la suite sur des accords QVCT de « nouvelle génération ». Par exemple, la branche des sociétés d’assurance a mis en place un « accord relatif à la qualité de vie et des conditions de travail dans les sociétés d’assurances » le 29 novembre 2022 afin de prendre en considération les évolutions législatives issues de la loi du 2 août 2021. L’objectif affiché par la branche est d’« impulser une dynamique nouvelle qui remette la santé et la sécurité comme enjeux principaux de la QVT et à favoriser ainsi le développement d'une culture de prévention, facteur de performance dans l'entreprise. En effet, la priorité doit être donnée à la santé des salariés. ». Or, les accords d’entreprise analysés ne font pas référence à ce cadre alors même qu’il s’agit de structures de références dans le secteur. À titre d’exemples :

• l’accord QVCT 2024-2026, CNP Assurance IARD conclu le 1 janvier 2024 ;
• l’accord relatif à la qualité de vie et des conditions de travail, Fédération nationale des groupements de retraite et de prévoyance conclu le 6 juin 2024 ;
• ou encore l’accord collectif relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, au handicap et à la qualité de vie et des conditions de travail au sein de l’UES COVEA (2025-2027) conclu le 17 janvier 2025.

Cette absence de référence au cadre supérieur traduit, selon nous, une assimilation erronée du bloc 3 à une dérogation absolue alors qu’il s’agit d’un régime de primauté encadrée supposant un jeu d’articulation distributive. Cette déconnexion structurelle prive notamment le niveau de l’entreprise d’un cadre méthodologique utile notamment lorsque la compréhension de la QVCT n'est pas complètement acquise.

En lien avec le constat précédent, il ressort quatrièmement de l’analyse empirique une tendance concernant la méthode de négociation, semble-t-il guidée non pas par les blocs de négociation, mais bien par l’article L. 2242-17 du Code du travail N° Lexbase : L4405L7B, qui prévoit une négociation annuelle obligatoire sur « l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie et des conditions de travail ».

De nombreux accords prévoient dans leurs intitulés mêmes ou dans les préambules des références à ce cadre de négociation obligatoire. Dans certains cas, alors qu’il s’agit d’accords QVT ou QVCT, ceux-ci sont intitulés :

• « Accord collectif consécutif à la négociation annuelle obligatoire » [31] ;
• « Accord du 13 février 2018 relatif à la négociation annuelle obligatoire » [32] ;
• ou « Accord relatif à la qualité de vie et des conditions de travail résultant de la NAO 2023 » [33].

Par ailleurs, une large majorité des accords traitent, dans ce cadre, de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes puisqu’il s’agit de thématiques de négociation obligatoire envisagées ensemble dans le même texte du Code du travail qui relèvent pourtant de blocs différents [34]. Ainsi, les textes sur les négociations obligatoires semblent davantage guider les négociateurs au niveau de l’entreprise de sorte qu’en matière d’égalité entre les femmes et les hommes, les accords ne font quasiment jamais référence à la branche également alors que cette thématique relève du bloc 1.

B. Vers un renouveau des articulations ?

Le cinquième constat général consiste à mettre en évidence qu’au-delà de l’articulation externe (branche/entreprise), l’analyse montre une faiblesse de l’articulation interne des accords QVCT. Les mesures se succèdent souvent sans lien logique, ne renvoient pas à un diagnostic préalable, ne s’intègrent pas dans un processus cohérent d’amélioration continue, ne comportent pas de mécanisme d’évaluation consolidé. Il existe assez peu d’accords qui prévoient une articulation des thématiques traitées dans l’accord QVCT avec d’autres accords en vigueur dans l’entreprise [35]. Cette absence de cohérence interne contribue à faire de certains accords des documents d’affichage plutôt que de véritables outils organisationnels. Enfin, l’analyse révèle une tendance des accords à se focaliser sur les comportements individuels, les bonnes pratiques, la gestion personnelle du stress, les obligations de vigilance individuelle [36].

L’échec répété des articulations, qu’elles soient verticales entre branche et entreprise ou horizontales entre les différents accords internes, ne résulte pas de maladresses ponctuelles mais d’un problème plus profond : l’objet même de la QVCT a été progressivement dévoyé, transformé en espace d’accumulation thématique plutôt qu’en cadre d’intégration. La réforme du 2 août 2021 ne semble pas avoir permis d’enclencher de réelles modifications des pratiques sur ce point. Les accords observés témoignent d’une tendance persistante à traiter la QVCT comme un réceptacle large où viennent se déposer des préoccupations très diverses, sans toujours entretenir de lien direct avec les conditions d’exercice du travail.

Pour terminer, le sixième et dernier constat concerne le régime du bloc 3 (dans la continuité du troisième constat). Il semble être trop souvent interprété comme une zone blanche permettant de négocier sans référence au cadre supérieur. Il exige au contraire une lecture rigoureuse. La supplétivité de la branche n’est pas l’effacement de la branche : elle implique que l’accord d’entreprise s’inscrive dans un dialogue avec les normes supérieures, en reprenant ce qui doit l’être, en complétant ce que la branche n’a pas traité et en adaptant ce qui nécessite de l’être. Cette dynamique est aujourd’hui limitée pour ne pas dire absente. Pourtant, les accords de branche peuvent offrir un outillage précieux particulièrement structuré.

L’exemple de la branche des sociétés d’assurance, avec l’accord relatif à la qualité de vie et des conditions de travail dans les sociétés d’assurances conclu le 29 novembre 2022, est particulièrement éclairant. Il structure de manière concrète le cadre des négociations pour des accords QVCT de « nouvelle génération » conformément aux attentes issues de la réforme du 2 août 2021. Les partenaires sociaux au niveau de cette branche ont relevé la problématique et ont souhaité donner plus de cadre. L’article 2 de cet accord précise que :

« L’encadrement juridique de la QVT a été progressif en droit du travail, de l’incitatif vers l’obligatoire. En premier lieu, l’ANI du 19 juin 2013 visait à faire de la QVT “l’objet d’un dialogue social organisé et structurant” et à permettre une articulation harmonieuse de la vie professionnelle et de la vie personnelle. Il s’agissait d’un accord expérimental, conclu pour 3 ans, recensant des leviers d’action pour les acteurs sociaux en vue d’expérimentation. La loi du 5 mars 2014 avait prévu que de potentiels accords d’entreprise sur la QVT puissent être conclus à titre expérimental.

Par la suite, la loi dite Rebsamen du 17 août 2015 procéda au regroupement des négociations obligatoires dans l’entreprise en trois blocs dont le dernier sur l’égalité professionnelle et la QVT. Enfin, l’ANI “pour une prévention renforcée et une offre renouvelée en matière de santé au travail et conditions de travail” du 9 décembre 2020, entérinée par la loi du 2 août 2021 “pour renforcer la prévention en santé au travail”, fait évoluer la notion de QVT en y incluant les conditions de travail (QVCT).

Malgré l’obligation de négocier sur la QVT dans l’entreprise et l’élargissement récent aux conditions de travail dans le Code du travail, la notion QVCT n’est pas règlementée. En effet, le législateur a toujours privilégié et ouvert le champ de la négociation collective en invitant les partenaires sociaux à se saisir de ces problématiques dans le cadre des NAO (déconnexion, insertion et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, égalité femmes‐hommes, prévoyance, articulation vie personnelle et vie professionnelle...). Par ailleurs, les partenaires sociaux se saisissent également à leur initiative de ces thématiques dans le cadre du dialogue social d’entreprise. C’est dans cette logique que les signataires de l’accord de branche de 2016 sur la QVT ont rédigé un glossaire qui préconisait des définitions et notions couramment utilisées, composant un vocabulaire commun en usage au sein de la branche. Le présent accord dans son annexe reprend et actualise ledit glossaire. Ce dernier est un outil de la QVCT.

L’objectif est de prolonger cette construction conventionnelle en plaçant la QVCT comme un élément majeur de contribution à la santé au travail et à la prévention primaire. Dans cette perspective, les partenaires sociaux s’engagent à impulser et à mettre en œuvre une véritable culture de la prévention des risques professionnels et de partage de bonnes pratiques au sein de la branche, mais également à ce que “les règles en matière de santé et sécurité au travail soient mieux comprises, mieux appliquées et mieux suivies” (ANI du 9 décembre 2020 susvisé) ».

Cet accord de branche organise et guide une démarche à mettre en place au niveau de l’entreprise de manière structurée. Pourtant, les entreprises de la branche semblent s’en saisir de manière limitée. Les textes évoquent parfois cet instrument, mais de manière allusive, rarement en les intégrant dans une démarche globale [37].

***

L’ensemble de ces constats révèle un paysage conventionnel particulièrement fragmenté. Les accords fonctionnent souvent en silos, empêchant toute vision systémique de la prévention. Cette absence de dialogue entre textes rend impossible une articulation fonctionnelle. Les constats tirés de l’analyse empirique ont ouvert d’autres réflexions et propositions en parallèle du projet ANR. Ils invitent à dépasser une simple critique des pratiques conventionnelles pour s’interroger sur les conditions d’une reconstruction cohérente de la négociation QVCT [38]. Ce travail a permis d’amorcer des réflexions et propositions qui ont été présentées dans le cadre d’autres travaux de recherche [39].

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Deux accords nationaux interprofessionnels [1] et une loi [2] plus tard, où en est la négociation collective sur la qualité de vie et des conditions de travail ? Les premiers bilans [3] de la négociation sur la qualité de vie au travail pointaient l’écart entre l’approche innovante et ambitieuse des signataires de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juin 2013 et la faiblesse du contenu des accords d’entreprise conclus. Forts de ces enseignements, l’ANI du 9 décembre 2020 et la loi du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail entendaient en tirer toutes les conséquences en renouvelant le cadre juridique de la négociation sur la qualité de vie et des conditions de travail, sans pour autant parvenir à enrayer la tendance. Tel est ce que met en évidence l’analyse critique du contenu des accords collectifs menée par Sophie Selusi [4] dans le cadre du projet de recherche ANR « Réalités de l’ordre négocié » [5]. Peut-on dès lors parler de statu quo ? La situation actuelle s’avère en réalité bien plus dégradée. L’état des lieux dressé chaque année par le bilan national de la négociation collective fournit un bon indicateur, complémentaire de l’analyse empirique des accords collectifs. Sur les trois derniers bilans [6], la tendance générale est à un déficit manifeste de négociation sur la qualité de vie et des conditions de travail. Le constat concerne aussi bien la négociation de branche qui se compte sur les doigts de la main [7], que la négociation d’entreprise. Ainsi, la part des accords collectifs d’entreprise et avenants conclus sur ce thème représente de 5,7 % à 7,7 % seulement des accords [8], avec des disparités très fortes selon les entreprises [9].

La faiblesse qualitative et quantitative de la négociation ici constatée n’est, de loin, pas à la hauteur des enjeux actuels majeurs de santé et de démocratie sociale qui se cristallisent autour de la qualité du travail [10] et des conditions de travail. Il n’est pas inutile de rappeler le taux d’accidents du travail et de maladies professionnelles élevé, avec un taux d’incidence particulièrement fort concernant les accidents du travail mortels [11], tandis que, dans un contexte de transformation profonde et rapide des organisations du travail, les risques pour la santé mentale au travail s’accroissent et la part des conflits collectifs portant sur les conditions de travail est en hausse continue [12]. À cela s’ajoute la tendance à la centralisation du dialogue social, que la fusion des institutions représentatives du personnel issue des ordonnances Macron a accentuée, conduisant à éloigner davantage encore les représentants des réalités du terrain, ce qui fragilise leur appréciation des problématiques et attentes des salariés ainsi que leur capacité à les porter et à y répondre en vue d’une amélioration effective de la qualité de vie et des conditions de travail. Le bilan de la négociation collective 2023 soulignait ainsi « le risque d’une surcharge de sujets à traiter et d’un manque de temps et de moyens pour assurer une représentation à la hauteur des enjeux » [13]. Il y a urgence à insuffler une nouvelle dynamique de négociation.

Dans ce contexte, l’attention se porte sur le dialogue professionnel (I.) qui, à la condition de surmonter un certain nombre d’obstacles, pourrait soutenir la négociation collective sur la qualité de vie et des conditions de travail (II.), et ouvrir de nouvelles perspectives (III.) en phase avec les enjeux de société actuels.

I. Du droit d’expression des salariés au dialogue professionnel

Les réflexions menées à l’échelle nationale traduisent une conscience claire des enjeux attachés à la capacité de dialoguer sur la qualité de vie et des conditions de travail dans l’entreprise. Un consensus se dégage autour de la nécessité de replacer le travail, longtemps éclipsé par l’emploi [14], au centre des préoccupations et de se saisir de « l’aspiration d’une participation directe et organisée des salariés aux débats sur leurs conditions et l’organisation de leur travail ainsi que sur sa qualité » [15]. Tel est ce qu’exprime le regain d’intérêt pour le droit d’expression directe et collective des salariés [16] et les espaces de discussion, ou encore les propositions de reconnaissance d’un « principe d’écoute » des salariés [17]. Ces propositions participent d’une volonté commune de renouveler et renforcer la démocratie au travail [18] en s’appuyant sur des formes de dialogue direct avec les salariés, que le terme plus englobant, mais non défini [19], de dialogue professionnel recouvrirait [20]. Nous avons vu au cours du projet de recherche l’intérêt porté au dialogue professionnel monter en puissance. Cela s’est manifesté au niveau national interprofessionnel par une multiplication des références expresses au dialogue professionnel dans les domaines de la qualité de vie et des conditions de travail [21], du télétravail [22], de la transition écologique dans l’entreprise [23] et plus récemment de l’emploi des salariés expérimentés [24]. Cela s’est aussi traduit, du côté des pouvoirs publics, dans les plans de santé au travail [25] qui placent, aux côtés du dialogue social, le dialogue professionnel au fondement de la conduite d’une démarche qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) [26], et très récemment dans un dossier consacré au dialogue professionnel dans le dernier bilan annuel de la négociation collective [27]. Plus qu’un glissement sémantique, on peut voir le signe d’un changement de conception [28], le dialogue professionnel étant, au-delà du droit de s’exprimer stricto sensu, un moyen pour les salariés de retrouver un « pouvoir d’agir » sur la qualité de leur travail, leurs conditions de travail et plus avant l’organisation du travail. Le dialogue professionnel ainsi entendu est encouragé. S’il est porteur d’une nouvelle dynamique de dialogue qui pourrait bien permettre de lever certains des freins actuels à une politique négociée d’amélioration de la qualité de vie et des conditions de travail, la question de ses conditions de réalisation et modalités d’articulation avec le dialogue social reste en revanche entière [29].

II. Le dialogue professionnel au soutien de la négociation collective

Comment en effet concrétiser le dialogue professionnel, sans se heurter aux difficultés à l’origine de l’échec du droit d’expression directe et collective des salariés ? Une étude [30] pointe trois principaux écueils à prendre en compte afin de ne pas réitérer les erreurs passées : d’abord, la crainte exprimée côté syndical d’un contournement du droit syndical et des institutions représentatives du personnel [31], ensuite, la domination managériale sur l’ensemble du dispositif [32], ce qui peut être aussi l’expression d’une crainte des directions cette fois d’un affaiblissement de leur pouvoir de décision, et enfin, l’intensification et l’éclatement des collectifs « qui empêchent de prendre du temps collectivement pour réfléchir au contenu et au sens du travail » [33]. Face à ces écueils, plusieurs voies sont identifiées comme celle de l’accompagnement sur le terrain des acteurs dans la mise en place du dialogue professionnel dans les entreprises ou encore celle d’un groupe de recherche emmené par Yves Clot, qui a élaboré un « référentiel de dialogue professionnel sur la qualité du travail » [34] à expérimenter dans les entreprises. L’approche privilégiée est celle d’une « ingénierie institutionnelle du dialogue professionnel » avec ses instances et ses représentants. Dans une perspective différente, quoique complémentaire, il est proposé d’intégrer le dialogue professionnel au processus même de négociation collective, ce qui est une autre façon d’articuler dialogue professionnel et dialogue social. Nous avons en effet, dans une précédente recherche [35], formulé l’hypothèse d’un lien entre la manière dont est organisée et se déroule la négociation collective et la probabilité de parvenir à la conclusion d’un accord de qualité [36]. Il a notamment été mis en évidence en quoi le dialogue avec les parties prenantes permettrait, lorsqu’il est intégré au processus de négociation collective [37], d’éclairer les parties à la négociation et, plus largement, contribuerait à dépasser certaines des faiblesses de la négociation sur la qualité de vie et des conditions de travail. Or, les salariés sont des acteurs clefs dans la mise en place et la mise en œuvre d’une politique de qualité de vie et des conditions de travail, alors qu’ils sont encore trop souvent cantonnés au rôle d’exécutants passifs [38]. La démarche de qualité de vie et des conditions de travail entreprise par l’UDAF de l’Hérault est de ce point de vue particulièrement éclairante [39]. Aussi, dans le prolongement de cette réflexion, il s’agit d’apprécier les différentes manières d’intégrer le dialogue professionnel au processus de négociation collective sur la qualité de vie et les conditions de travail et ses effets potentiels.

III. Proposition et perspectives

Le dialogue professionnel peut intervenir à différentes étapes du processus de négociation sur la qualité de vie et des conditions de travail. D’abord, en amont de la négociation, la phase de diagnostic, destinée à dresser un état des lieux et identifier les priorités et problématiques de l’entreprise, permet aux partenaires sociaux de donner à la négociation son orientation générale. La qualité du diagnostic est ici d’autant plus importante dans un contexte où la négociation est centralisée et l’institution de représentants de proximité résiduelle. Lorsqu’il existe, le diagnostic est le plus souvent établi à partir de savoirs experts [40], ceux de cabinets extérieurs, médecins du travail, services spécialisés de l’entreprise, membres du comité social et économique voire de la commission santé-sécurité et conditions de travail… Intégrer le dialogue professionnel dès la phase de diagnostic, c’est se donner l’opportunité d’avoir une vision plus complète et complexe de la situation, au plus près du « travail réel » auquel seul le savoir « ordinaire » des salariés issu de leur expérience donne accès [41]. Ensuite, au cours du processus de négociation, le dialogue professionnel peut aussi être mobilisé. Il s’agit alors de solliciter directement les salariés concernant la pertinence ou la faisabilité de telle mesure envisagée ou encore l’opportunité de généraliser telle pratique développée au sein d’une équipe. Enfin, il est aussi possible de s’appuyer sur le dialogue professionnel pour organiser la mise en œuvre effective des mesures [42] et leur suivi jusqu’au bilan de l’accord [43]. Du diagnostic au bilan en passant par la conception et la mise en œuvre de l’accord, les salariés participent aux différentes étapes de la vie de la norme négociée, que cette participation soit prévue par un accord de méthode [44] ou l’accord sur la qualité de vie et des conditions de travail lui-même [45].

D’une part, la négociation collective en sort renforcée. Le dialogue professionnel permet tout d’abord aux représentants syndicaux de renouer avec les salariés qu’ils représentent, de porter leurs revendications au plus près de leurs préoccupations ancrées dans le travail réel. Il contribue ensuite à la qualité de l’accord en améliorant l’identification des problèmes et la mise en œuvre concrète de l’accord. Enfin, parce qu’il est intégré au processus de négociation collective, le dialogue professionnel est moins susceptible de susciter la méfiance des partenaires sociaux qui conservent la maîtrise de la négociation. D’autre part, en associant les salariés à la construction des problèmes et des solutions, le dialogue professionnel permet de reconnaître les salariés dans leur savoir « ordinaire » comme des acteurs, et non seulement des destinataires ou des exécutants, à part entière de la norme négociée produite et mise en œuvre. Le dialogue professionnel ouvre dans cette perspective sur une autre gouvernance dans l’entreprise [46].

Du potentiel à la concrétisation, il y a toutefois encore loin. Parmi les leviers d’action, il est usuel d’insister sur la formation et l’accompagnement des partenaires sociaux à un changement de pratiques dans l’entreprise [47]. La branche professionnelle et la loi nous apparaissent tout autant décisives. La branche peut en effet jouer un rôle de facilitateur de changement dans les entreprises, d’autant plus important que toutes les entreprises, en particulier les TPE, ne sont pas assujetties à l’obligation de négocier sur la qualité de vie et des conditions de travail. Les branches peuvent par exemple conclure un accord, qui peut être de méthode, sur la qualité de vie et des conditions de travail. À la suite de la conclusion des accords nationaux interprofessionnels du 26 novembre 2020 [48] et du 9 décembre 2020 [49], des accords professionnels précurseurs [50] font du dialogue professionnel un thème de négociation et encouragent les entreprises à le mettre en place [51]. La loi constitue un autre levier pouvant impulser un changement de pratiques, comme celui d’instaurer un diagnostic de la situation préalable à la négociation sur la qualité de vie et des conditions de travail à l’instar de la négociation sur l’emploi des salariés expérimentés [52]. Elle peut aussi être interprétée par la jurisprudence dans un sens favorable au développement du dialogue professionnel. À titre d’inspiration, l’article 1.4.2 de l’accord professionnel de la métallurgie du 7 février 2022 stipule que « pour satisfaire à son obligation de sécurité, l’employeur doit avoir connaissance de la réalité du travail, ce qui implique le recueil d’informations de terrain et donc la possibilité d’une expression à tous les niveaux », ce qui passe notamment par la mise en place du dialogue professionnel.

Au-delà de ces quelques pistes, les aspects juridiques parfois techniques ne doivent pas masquer les enjeux démocratiques qui se nouent autour du dialogue professionnel : ceux de démocratie sociale, déjà évoqués, autant que de démocratie politique [53]. Les études montrent que la dégradation des conditions de travail, la perte de sens au travail sont à l’origine d’un profond malaise qui s’exprime politiquement par la tentation du repli sur soi, la polarisation des positions, le fait de ne pas se sentir représenté jusqu’à un sentiment d’exclusion sociale [54]. John Dewey voit dans les questions d’organisation et de conditions de travail la principale cause de désaffection pour la politique mais aussi le terrain prépolitique à partir duquel pourrait « s’ancrer chez les acteurs sociaux une conscience démocratique qui soit telle qu’ils ne puissent plus accepter que la résolution des problèmes sociaux soit confiée aux seuls experts » [55]. Car celui qui a la capacité d’agir sur son travail, éprouve d’une part sa capacité d’action sur les choses et d’autre part, est reconnu dans ce qu’il apporte [56]. Il trouve ainsi sa place dans l’entreprise et plus largement dans la société. Dans cette perspective, l’entreprise peut être, par le travail, le lieu privilégié de l’expérience démocratique. Le dialogue professionnel et le dialogue social à la dynamique duquel le dialogue professionnel participe, constituent une voie d’accès à cette expérience démocratique, à partir de laquelle peut se développer une conscience démocratique qui s’exprime dans l’entreprise et plus avant dans la société. Voilà bien une raison de plus, s’il était besoin, de prendre très au sérieux le dialogue professionnel.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

I. Le contexte particulier de l’UDAF de l’Hérault

L’UDAF de l’Hérault est une association loi 1901. Elle a la particularité d’être inscrite dans le Code de l’action sociale et des familles (C. act. soc. fam., art. L. 211-3 N° Lexbase : L0308LGI) car ses missions originales et fortes ont été sanctuarisées (auparavant il s’agissait du Code des Familles) :

• la représentation de l’ensemble des familles auprès des pouvoirs publics ;
• la défense des intérêts matériels et moraux des familles ;
• la gestion des services d’intérêts familiaux ;
• l’exercice devant toutes les juridictions de la partie civile.

Il est intéressant de voir comment notre Union s’est emparée de la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) dans le cadre de la gestion de ses services par l’intermédiaire de cinq pôles d’activités (pôle vie familiale, pôle petite enfance, pôle protection de l’enfance, pôle service mandataire à la protection des majeurs, pôle habitat) via 130 salariés accompagnant annuellement 2 500 bénéficiaires à partir de ses sites d’intervention à savoir Montpellier, Béziers, Sète et Lodève.

« De l’humain pour de l’humain » voilà quelles sont nos missions, le sens donné au travail. À titre de cadrage juridique, il convient de rappeler les éléments suivants :

• Nous faisons application de la convention collective du 15 mars 1966 (IDCC n° 0413).
• Nous faisons partie de la BASS : branche associative sanitaire, sociale et médico-sociale qui couvre plus d’un million de salariés (personnes physiques) du secteur privé non lucratif et membre de l’organisation professionnelle NEXEM (regroupée sous la bannière AXESS, c’est-à-dire avec la FEHAP pour le projet de convention collective unique étendue).
• Concernant la thématique QVCT au niveau de la BASS, il n’y a pas d’accord nous aiguillant (pour mémoire, il y a eu un échec des négociations en 2014 et 2021, avec opposition majoritaire), dans un contexte tendu de difficultés d’attractivité.
• Le seul cadre est donc pour nous celui, général, de l’accord national interprofessionnel (ANI) de 2020 et de la loi du 2 août 2021 qui le transpose. Au niveau de l'articulation – pour nous sur la CC66 – il faut souligner la possibilité d’obtenir des aides financières par le fonds de solidarité pour actions des QVCT.
• En conclusion, c’est bien l’affaire des structures que de s’emparer de la thématique avec par ricochet des marges de manœuvres fortes.

Le champ est libre… mais comment l’investiguer ?

• Par un référencement/benchmark des recherches documentaires (par exemple, l’enquête Chorum) avec des retours qui interrogent :
  • perception de la QVT inférieure à celle de l’ESS, une érosion de la confiance en l’avenir, une détérioration globale des indicateurs concernant l’organisation du travail, une dégradation des possibilités d’expression sur le travail… ;
  • une attractivité en berne.
• Par une construction pas-à-pas en intégrant les effets de difficultés internes et par l’engagement au sein d’une démarche RSO (ou RSE).

II. Pourquoi et comment associer RSO et QVCT dans une association ?

A. Une base commune : le respect de l’humain

Une démarche QVCT efficace vient renforcer une stratégie de responsabilité sociétale. À l’inverse, en mettant en place des pratiques RSE concrètes, l’entreprise contribue à une meilleure qualité de vie et des conditions de travail.

Nous pouvons l’illustrer par l’exemple de la crise COVID-19 : l’UDAF34 avait misé sur la flexibilité au travail dans ses pratiques de RSO avec accord préexistant à la crise, sur le télétravail :

• même lors du confinement, les activités ont pu se poursuivre tout en garantissant les conditions de travail aux équipes (stress et risques psychosociaux liés aux déplacements et à l’exposition du virus) ;
• réduction aussi par le télétravail des émissions de CO2.

Deux des trois piliers sont présents, RSO et QVCT sont alignés !

B. Une dynamique commune : l’engagement des acteurs de la structure

La démarche fondée sur ses trois piliers (social, économique, environnemental) dans le cadre des lignes directrices de l’évaluation ISO 26000, en particulier sur le volet social, favorise un jeu des acteurs et donne des lignes directrices engageant une recherche de QVCT.

En donnant du sens, en impliquant l’ensemble des parties prenantes (groupe RSO ouvert à tous les salariés par exemple et comprenant aussi des DP et DS), fonction RH, CSE, syndicats, ligne managériale). Il s’agit d’un exemple de déclinaison de dialogue professionnel (à savoir parler de son travail) traduit par le dialogue social (exemples de déclinaison d’accords d’entreprise, de bonnes pratiques professionnelles).

En ce sens, l’UDAF34 est évaluée depuis plus de 12 ans avec un « niveau exemplaire » acquis dans le cadre du label ISO 26000 Engagé RSE (pour repérage, en fin 2018, seules 37 entreprises tous secteurs confondus avaient obtenu une telle évaluation en France).

C. Photographie sur le volet social (ressources humaines, relations et conditions de travail)

La définition de l’ISO 26000 indique que le volet social recouvre tout ce qui concerne la création d’un environnement de travail propice au développement des compétences, tout en préservant la santé et la sécurité des hommes et des femmes qui contribuent à la performance de l’organisation.

Au niveau de l’UDAF34, nous avons déployé six axes clés qui sont aussi les six facteurs clés déterminants de la QVCT et en donnent des dimensions, piliers :

D. Quels résultats positifs ?

Le pilotage effectué et regroupant des indicateurs donne à cette démarche un retour robuste : des salariés impliqués et intéressés pour faire partie des groupes de travail internes, des mesures du turn over, de l’absentéisme, du taux de vacance des postes ouverts, des maladies professionnelles, d’un nombre de jours de grève plus faible que ceux du secteur, des accords d’entreprise venant coiffer régulièrement les NAO (accords télétravail : 1 jour hebdomadaire, 2 jours pour les femmes enceintes et les seniors, égalité hommes-femmes, organisation et temps de travail avec flexibilité sur plage fixe et mobile, plusieurs possibilités d’organisation de la semaine sur 4 jours ou 4 jours et demi…).

Il n’existe pas d’accord QVCT au sein de l’UDAF34 mais un champ d’investigation très large (voir ci-dessus) qui nous a conduits à importer une méthode QVCT via un outil (la norme ISO26000 ou RSO notamment sur son pilier social mais également environnemental). Le dialogue social et le dialogue professionnel en sont ressortis enrichis.

L’ensemble des canaux de dialogue mobilisés (dont un groupe interne RSO, propositions d’amélioration du travail ouvertes à tous les salariés et traitées dans notre système qualité, le CHSCT, l’actualisation annuelle du DUERP, les organisations syndicales et les NAO, le préventeur, le référent harcèlement sexuel et agissement sexiste), tout en respectant les prérogatives et le rôle de chacun et de chaque instance, donne un ensemble robuste.

E. Quels freins et difficultés ?

La démarche doit être organisée, structurée, pilotée et challengée. Il convient donc d’y consacrer du temps et des salariés dédiés, en valorisant les bonnes pratiques et expérimentations.

La visualisation des résultats obtenus encourage et donne du sens.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Il serait présomptueux de ma part de considérer que les lignes qui vont suivre sont le reflet exhaustif de la perception que peuvent avoir les acteurs de la négociation de branche depuis le tsunami qui a consacré la primauté de l’accord d’entreprise faisant, sauf exception, de la convention collective de branche, le supplétif de la carence ou de l'échec de la négociation d’entreprise.

Il ne s’agit que du constat fait par l’auteur, constat ayant pour origine de nombreuses participations au sein de l’instance de négociation, appelée commission paritaire nationale permanente de négociation et d’interprétation (CPPNI), de plusieurs branches professionnelles, dont il est le conseil.

Cette participation permet de constater, sans qu’il ne puisse s’en dégager de principes à portée générale, les bouleversements opérés par le législateur dans le rapport entre la négociation de branche et la négociation d’entreprise, nés des textes de 2008, 2016 et 2017, qui ont consacré, à titre de principe, la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, bouleversements qui ont largement affecté et modifié le rôle des négociateurs de branche. Ils ne sont plus, sauf exception, les moteurs de la production des avantages sociaux au profit des salariés, ou gardiens attentifs du caractère régulateur au plan économique de la concurrence entre les entreprises de la branche.

Il s’avère que les attitudes ou comportements des négociateurs, aussi bien s’agissant des représentants des organisations syndicales de salariés que des représentants des organisations professionnelles, sont étroitement liés au rôle donné à la convention collective de branche, depuis les réformes législatives évoquées précédemment. Ainsi, on peut, partant de cette approche, distinguer des situations dans lesquelles les acteurs de la négociation sont plutôt résignés (I.) et des situations dans lesquelles ils se révèlent plus combatifs ou plus utiles, semble-t-il (II.).

I. Des négociateurs résignés

Hormis les thèmes « protégés » (et encore) décrits par l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, le rôle supplétif assigné à la convention de branche, du fait de l’absence d'accord d’entreprise [1], a nécessairement pour effet de « relativiser » le contenu de la négociation sur l’ensemble des thèmes légalement obligatoires ou facultatifs des négociations.

Dès lors que les partenaires sociaux ont conscience de l’effet relatif du produit de leur négociation, l’enthousiasme de fabrication d’une norme sociale, qui pourrait avoir un caractère impératif, est particulièrement atténué.

Indépendamment du coup presque fatal donné à la négociation de branche par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ, la tendance était que les négociateurs, plutôt en raison du souhait des organisations patronales, donnaient à leur texte un rôle facultatif, les entreprises n’étant pas dans l’obligation d’appliquer le produit de ces négociations. L’ordonnance de 2017, qui interdit le caractère impératif des stipulations conventionnelles de branche au sein du « bloc 3 » à peine de sanction administrative lors de l’extension, ne peut avoir qu’un effet de démotivation, même s’il reste cette idée de supplétivité conventionnelle mais qui n’est consacrée qu’en raison de l’absence ou de l'échec de la négociation d’entreprise.

Par ailleurs, a également un impact le fait que le double niveau de négociation (entreprise/branche) a progressivement été rendu obligatoire sur un certain nombre de thèmes. Ce constat constitue un frein considérable à la négociation de branche, car les acteurs doivent nécessairement tenir compte de la préoccupation des entreprises soumises à cette obligation de négocier sur un certain nombre de thèmes communs à ceux de la négociation obligatoire de branche. On pourrait penser que la négociation de branche peut servir de socle à la négociation d’entreprise. En réalité, du fait de ce niveau premier de négociation qu’est l’entreprise, au contraire, c’est la négociation d’entreprise qui guide la négociation de branche, les acteurs de la branche étant « contraints », la plupart du temps pour satisfaire les obligations légales de négociation, de se cantonner à un rôle purement descriptif des dispositions du Code du travail.

Ce rejet d’une véritable négociation a aussi pour origine la position des organisations professionnelles d’employeurs qui reçoivent les mandats des représentants des grandes entreprises – ou des grands groupes – de la branche. Devant ce double niveau de négociation, les entreprises souhaitent conserver des marges de manœuvre, ce qui appauvrit nécessairement la négociation de branche.

La capacité laissée à l’accord d’entreprise de prévaloir sur les stipulations conventionnelles de branche, sur de nombreux thèmes, aurait pu « libérer » les négociateurs de branche. En réalité, il n’en a rien été, et probablement qu’il n’en sera rien car les organisations syndicales de salariés présentes dans les entreprises sont peu enclines à adopter des stipulations s’écartant de celles négociées dans la branche. Pour autant, même si ce risque « d’exclusion » de certaines dispositions de branche paraît limité, il n’en demeure pas moins que cette possibilité est malgré tout très présente dans la négociation de branche, ce qui nuit à son efficacité.

Ces premiers constats auraient pu inciter les négociateurs à orienter la négociation de branche vers les petites entreprises (entreprises de moins de 50 salariés) qui, même si elles sont dotées d’une représentation syndicale, d’une part, n’ont pas les mêmes obligations thématiques de négociation et qui d’autre part, sont peu actives sur les thèmes communs à la négociation de branche. Pourtant, et cela résulte probablement de l’origine des acteurs de la négociation de branche, ces négociations à destination de ces entreprises, ou réservées à celles-ci, sont particulièrement pauvres. Qu’il s’agisse des négociateurs salariés ou patronaux, la plupart d’entre eux sont issus de grandes entreprises, si bien qu’ils connaissent peu les préoccupations sociales des petites entreprises et ont plutôt tendance, pour cette raison, à transposer les négociations d’entreprise au niveau de la branche. Cet état de fait s'avère particulièrement dommageable pour l’évolution des salaires dans ces petites entreprises, qui dépend pratiquement uniquement de la négociation de branche.

Hormis exception, si on s’intéresse à la clause obligatoire qui doit figurer dans tout accord de branche, s’agissant des conditions d’applicabilité de l’accord aux entreprises de moins de 50 salariés, on s’aperçoit que, la plupart du temps, il s’agit d’une clause de style précisant que « tout va bien » et qu’il n’y a pas lieu de dispositions spécifiques pour ces types d’entreprises. Dès lors, le sort social des salariés de ces entreprises est totalement dépendant de la négociation de branche.

Pour les mêmes raisons, les accords types de branche [2] qui permettent à ces entreprises de moins de 50 salariés d’avoir un outil « clé en main » d’application directe sans négociation, sont d’une particulière pauvreté. Ce dispositif, hormis dans les quelques branches dans lesquelles les partenaires sociaux se sont emparés de cette production normative pour les petites entreprises, ne fonctionne pas.

Enfin, mais ce n’est pas neutre, le recul de l’extension obligatoire exigée pour l’applicabilité de certains thèmes de négociation, a participé à faire perdre à la branche son rôle moteur, même s’il reste quelques thèmes résiduels d’ailleurs assez peu mis en œuvre.

La fameuse formulation « par convention collective ou accord collectif étendu », ou « par accord d’entreprise ou d’établissement », née avec l’apparition des premières dérogations aux dispositions légales ou réglementaires (ordonnance du 16 janvier 1982) a totalement disparu, sauf exception qui pourrait davantage résulter d’une erreur de codification que d’une volonté expresse de donner à la branche un rôle supplétif [3].

Le sentiment qui se dégage de cette évolution des rapports entre norme d’entreprise et de branche, est celui d’un manque de visibilité quant au rôle à assigner à la branche, ce qui induit pour cette raison une certaine lassitude des négociateurs de branche, sauf à assigner à la branche le rôle quasi exclusif de la négociation dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Le rôle des acteurs de la négociation de branche apparaît donc totalement dépendant de la place donnée à la convention collective dans l’ordonnancement des normes juridiques, ce qui aurait dû/pu néanmoins leur donner une place active dans la négociation.

II. Des négociateurs actifs

La thématique de la négociation dans les petites entreprises ayant été délaissée, la plupart du temps, par les négociateurs de branche (alors que leur rôle ici aurait pu être particulièrement essentiel), il leur reste pour « s’exprimer » les thèmes a priori réservés à la convention collective de branche ou de primauté de la convention collective de branche, même s’il n’est pas certain que ces acteurs opèrent une telle distinction entre les matières du « bloc 1 ».

Il existe bien un certain nombre de thèmes dans lesquels seul l’accord de branche étendu est vertueux, c’est-à-dire – a priori – sans risque de concurrence avec l’accord d’entreprise. L’ouverture de ces thèmes de négociation est réservée à la branche (équivalences, fixation du taux de majoration des heures complémentaires, avenants complément d’heures ou durée minimale pour les temps partiels, renouvellement des CDD et délais de carence entre les CDD ou missions d’intérim, renouvellement de la période d’essai, certifications éligibles à la reconversion ou promotion par l’alternance, prévention des effets de l’exposition à certains risques professionnels, accès au fonds d’investissement dans la prévention de l’usure professionnelle) ce qui, une fois cet accès « ouvert », n’empêche pas l’accord d’entreprise de s’appliquer s’il assure des garanties au moins équivalentes.

Les thèmes de négociation dont l’ouverture relève exclusivement de la branche, sont dispersés dans l’ensemble du Code du travail, ce qui les rend, d’une part, peu lisibles et, d’autre part, techniquement peu faciles à appréhender, tellement la primauté sans faille de l’accord d’entreprise a été affirmée, ce qui peut faire douter les négociateurs de branche de leur imperium sur ces thèmes. En outre, il s'agit de thèmes principalement destinés à favoriser l’assouplissement des règles légales ou réglementaires. Par conséquent, même si les négociateurs patronaux peuvent être intéressés et adeptes de ces négociations, ce désir n’est pas nécessairement partagé par les négociateurs des organisations syndicales de salariés.

Indépendamment des domaines a priori d’exclusivité de la négociation de branche, cet échelon de négociation est aussi privilégié sur certains thèmes définis dans l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, pour lesquels l’accord d’entreprise n’a pas de prise sauf s’il génère des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche (et sauf en l’absence de stipulations conventionnelles de branche en la matière, auquel cas l’accord d’entreprise s’applique sans condition). Sur ces thématiques, l’enthousiasme des négociateurs ou l’affrontement peut dépendre de la nature des thèmes.

La négociation sur les minima conventionnels est un temps fort annuel, voire pluriannuel de la négociation de branche. Bien qu’il n’existe aucune obligation d’aboutir à un accord, les partenaires sociaux (organisations salariales et patronales) s’efforcent de parvenir à une évolution des minima de branche, pour éviter que ceux-ci ne se trouvent en dessous du SMIC avec une intention qui peut être commune aux négociateurs, en permettant les évolutions salariales et l’attractivité des métiers par une lecture de la grille des rémunérations. Ce thème est l’occasion d’un « affrontement » entre les négociateurs conscients de la nécessité de faire évoluer la grille salariale, même si le double niveau de négociation évoqué précédemment n’est pas sans constituer un frein à cette négociation. Un autre enjeu, mais finalement assez peu abordé, est relatif à la définition des minima hiérarchiques, interdisant par cette définition toute possibilité d’intervention de la négociation d’entreprise sauf garanties au moins équivalentes.

La négociation sur la protection sociale complémentaire est un enjeu essentiel dont l’objectif est partagé par les négociateurs salariaux et patronaux. C’est un thème de négociation a priori consensuel. La difficulté de cette thématique est l’échec des clauses dites de recommandation, issues de la censure constitutionnelle des règles de désignation des organismes gestionnaires du régime de protection sociale, qui a rendu ce thème de négociation aussi dépendant de la typologie des entreprises de la branche. Le rôle des négociateurs n’est alors pas le même selon que l’accord de branche a mis en place une recommandation d’un ou plusieurs gestionnaires, ou s’il s’est cantonné à définir les prestations et, le cas échéant, un taux de répartition de la cotisation. Dans le premier cas, les acteurs de la négociation pourraient, en théorie du moins, avoir une vision quantitative et qualitative du régime de branche et, à ce titre, leur confier la maîtrise de l’évolution du régime de protection sociale et de son coût.

Comme la protection sociale complémentaire, le thème de la formation professionnelle est aussi un thème consensuel qui est largement fréquenté par la négociation de branche, celle-ci ayant ou non mis en place une part conventionnelle dépassant le cadre légal au financement de la formation professionnelle. C’est naturellement un enjeu partagé entre les organisations salariales et les organisations patronales d’attractivité, d’employabilité et d’adaptation des emplois et des compétences aux évolutions des métiers.

Le thème de la classification professionnelle est aussi un thème à fort enjeu d’attractivité des métiers pour la branche, dans lequel le rôle des négociateurs est particulièrement actif en lien avec les grilles salariales. Sur cette thématique de négociation de branche, les acteurs sont particulièrement présents en raison de la connaissance qu’ils peuvent avoir des métiers des entreprises de la branche et de leur évolution. Cette négociation est aussi appréhendée au travers d’une autre thématique consensuelle relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Sur cette dernière thématique de primauté de la négociation de branche, au-delà du constat fait éventuellement des écarts de rémunération, les acteurs de branche ont du mal à se positionner en raison de la difficulté d’édicter, outre le rappel des obligations légales, des normes impératives dans les entreprises de la branche, accolées d’indicateurs de suivi de ces mesures. Dès lors, souvent, la négociation de branche est assez pauvre et se limite à la reprise des principes énoncés dans le Code du travail. L’action de négociation, même si elle est volontariste sur ce thème, reste néanmoins relativement limitée, sans possibilité de contrôle dans les entreprises de la branche des mesures préconisées par l’accord de branche.

Finalement, de l’expérience du rédacteur, il s’avère que le rôle, le jeu des acteurs, dépend désormais du rôle assigné par le législateur à la négociation de branche. Il est essentiel, sur les thèmes protégés ou a priori exclusifs énumérés par l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB. Il serait fondamental et complémentaire, s’agissant de la négociation à destination des entreprises de moins de 50 salariés, sans risque ou avec des risques limités d’exclusion de l’accord d’entreprise.

Enfin, la concurrence entre les organisations salariales et parfois aussi entre les organisations patronales, nées de la mesure périodique de la représentativité, ne peut être ignorée dans cette approche du rôle des acteurs. Cette concurrence peut être à l’origine de situations conflictuelles, d’opposition entre les acteurs, notamment quand il s’agit d’accords minoritaires, soumis au droit d’opposition des non-signataires.

Cette concurrence n’est pas toujours facilitatrice de la négociation et bien sûr, influe sur le rôle des acteurs. C’est une chose de ne pas signer un accord de salaire, c’est autre chose que de s’y opposer.

Pour conclure, il nous semble qu’il y a nécessité de repenser les rôles respectifs de la négociation d’entreprise et de la négociation de branche, pour éviter la concurrence entre les niveaux quand les mêmes thèmes de négociation doivent être traités à ces deux niveaux, au risque de paupériser la négociation de branche. Une solution pourrait être d’orienter plutôt la négociation de branche vers les petites entreprises et leurs salariés.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N4076B3D.

Dans un monde où la négociation collective a un faible taux de couverture dans la grande majorité des pays, rappelons que la France et ses voisins européens sont encore aujourd’hui les territoires où le cadre législatif en matière de négociation est l’un des plus importants. Ces éléments de contexte posés, revenons à la situation française.

Il s’agit ici de comprendre, à travers les données produites par le ministère du Travail et les constats faits sur le terrain, où en est la négociation collective en France, au niveau des branches et au niveau des entreprises.

Les ordonnances de 2017 ont posé un jalon important dans l’évolution des règles liées à la négociation collective, incitant les acteurs du dialogue social à une diversification des processus (prenant en compte notamment le cas des petites entreprises), des acteurs (la négociation avec d’autres interlocuteurs, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, ayant été à nouveau réformée) et des sujets (qui s’élargissent toujours aujourd’hui ; citons l’actuel projet de loi sur les salariés expérimentés). L’objectif du législateur était de renforcer la négociation dans les branches et les territoires dans un contexte de forte évolution des institutions de représentation du personnel (fusion des instances et création du CSE). Ce mouvement accentuant la primauté de l’accord d’entreprise et le caractère supplétif de la loi (sauf pour ce qui relève de l’ordre public), a été accompagné de mesures permettant aux branches de conserver des domaines dits de primauté et de « verrouiller » un certain nombre de sujets.

Lors d’un laboratoire d’idées organisé en 2018 par l’Aract Occitanie avec les partenaires sociaux de la région Occitanie, plusieurs points avaient d’ores et déjà été débattus sur la question des différents niveaux de négociation :

• Les ordonnances représentent a priori une opportunité pour les branches de poser des bases de fonctionnement partagées et adaptées à leur secteur. Leur rôle central a été pointé en même temps que certains négociateurs ont soulevé la difficulté à s’inscrire dans un cadre temporel contraint. D’autres ont également pointé le poids possible, dans les négociations, de clients ou de donneurs d’ordre recherchant essentiellement des économies de coût dans les dispositions négociées.
• Au niveau des entreprises, c’est la spécificité des TPE-PME qui a été mise en avant et leur moindre habitude du dialogue social et de la négociation. Et si le risque du moins-disant a été évoqué, c’est davantage le registre de l’innovation, et des possibilités de négocier mieux qui ont été illustrés à l’aide d’exemples régionaux.

Au niveau du processus, au-delà de la distinction information – consultation – négociation, face à la multiplicité des thèmes à aborder et à la nécessité de les articuler, les enjeux d’association des salariés ont largement été évoqués et c’est la question des acteurs du dialogue social (dirigeants et représentants des salariés) qui a dominé les échanges. Il a été question des moyens à allouer pour un dialogue social de qualité, de compétences à partager, de ressources à mobiliser.

Or, les mesures d’accompagnement des acteurs du dialogue social pour appréhender ces changements ont été peu anticipées dans le cadre des ordonnances, alors qu’elles étaient pourtant nécessaires comme nous avons pu le constater depuis sur le terrain.

Depuis, comment ce nouveau cadre a-t-il été investi par les entreprises, notamment les plus petites, incitées elles aussi à développer leurs pratiques de négociation ? La Direction générale du travail nous apporte des éléments de réponse tous les ans à travers son bilan de la négociation collective. Que pouvons-nous retenir de l’édition 2024 de ce bilan 2023 ?

I. Sur la négociation de branche

« Les partenaires sociaux ont conclu 1 122 accords de branche, contre 1 495 en 2022 et 1 063 en 2021, à données comparables. La négociation demeure active dans la très grande majorité des branches : 87 % des conventions collectives nationales font l’objet d’un avenant en 2023, un taux proche du plus haut enregistré l’année précédente ». Citons parmi les nouveaux sujets à traiter : le partage de la valeur, les classifications, la mixité des métiers et l’usure professionnelle.

Parmi les thèmes traités par les branches, citons :

• Salaires : 520 avenants (691 en 2022), représentant 45 % des sujets négociés ;
• Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : 335 avenants (389 en 2022) dont 11 traitent exclusivement ou à titre principal de l’égalité professionnelle et salariale (6 en 2022) ;
• Système et relèvement de primes : 165 avenants (244 en 2022) ;
• Protection sociale complémentaire : 102 avenants ;
• Formation professionnelle : 94 avenants ;
• Temps de travail : 33 avenants ;
• Contrat de travail : 29 avenants.

II. Sur la négociation d’entreprise

Après une année 2022 exceptionnelle (- 4 % entre 2022 et 2023), l’évolution de la négociation en entreprise poursuit son augmentation régulière, que ce soit dans les entreprises de moins ou d’au moins 50 salariés. Notons qu’aujourd’hui, seulement un accord sur deux est signé par un délégué syndical, les autres acteurs mobilisés étant les salariés à la majorité des deux tiers (un sur quatre) ou des élus mandatés ou non. En effet, 59 % des accords conclus dans les entreprises de moins de 50 salariés sont approuvés à la majorité des deux tiers, un peu moins des deux tiers correspondent à une décision unilatérale de l’employeur, selon la DARES.

Précisons également que 65 % des accords sont conclus dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les principaux thèmes abordés par les accords et avenants concernent en majorité l’épargne salariale, les salaires et primes puis le temps de travail. Les conditions de travail restent la grande absente de la négociation collective avec 6 % des accords et avenants ; un constat en contradiction avec les enjeux actuels en matière de santé au travail : problématiques de désinsertion et d’usure professionnelle, évolution des inaptitudes (notamment avec l’âge) et indicateurs de conditions de travail alarmants dans un certain nombre de secteurs.

Les dynamiques de négociation collective observées en Occitanie sont équivalentes à celles du niveau national en matière d’évolution du nombre d’accords et d’avenants, des thèmes abordés et des acteurs mobilisés. On observe cependant des écarts, en nombre de textes, importants d’un département à l’autre, des différences liées avant tout aux caractéristiques du tissu économique du territoire (données mises à jour sur le site de l’observatoire régional santé travail d’Occitanie).

Concernant les dynamiques de négociation, si le nombre de textes, particulièrement dans les petites entreprises, a augmenté, on constate donc que les négociations traitent relativement peu des enjeux de conditions de travail, et plus largement de santé au travail. Par ailleurs, si l’on observe la qualité des processus de négociation et leur impact possible sur la qualité des textes, nous pouvons retenir les points suivants (à partir de travaux d’analyse réalisés par l’Anact, l’Aract Occitanie et l’ODDS 09, ci-dessous) :

• La moitié des textes est liée à une obligation légale ; a contrario, la moitié des textes correspond à une volonté des entreprises à s’entendre sur des mesures à travers une négociation sans contrainte liée au cadre.
• Dans la plupart des cas, les accords sont impulsés et préétablis par l’employeur ; ils s’inscrivent plus rarement dans un processus de co-construction avec les délégués syndicaux, les élus, les salariés.
• Quand ils sont formés, les acteurs de la négociation le sont par leur organisation syndicale selon une approche plutôt juridique et technique, plus rarement sur la relation et les pratiques de négociation ; on constate ainsi une carence d’échanges sur les réalités du travail. Les accords peuvent alors être déséquilibrés et ne pas être ancrés dans les réalités organisationnelles.
• La négociation ne débute pas toujours par une phase de diagnostic partagé, pourtant utile pour s’entendre sur les thèmes à négocier.
• Les conditions de travail ont une place « secondaire » dans les négociations.
• Des mesures relativement peu innovantes renvoyant à la qualité du processus de négociation ; la question de l’effectivité des accords est posée lorsque les accords conclus ne tiennent pas compte des situations particulières des entreprises et se résument à un décalque de mesures standards inadaptées à leur contexte. Certaines clauses peuvent être inapplicables ou mal ajustées aux situations concrètes.
• On note l’absence récurrente d’un suivi des accords signés.

Globalement il est noté une véritable difficulté pour les plus petites entreprises à sortir de l’accord oral pour s’engager dans la formalisation d’un texte.

Ces freins au renforcement de la négociation collective dans les entreprises et dans les branches nécessitent pour les acteurs du dialogue social de travailler sur plusieurs leviers de progrès, comme autant de réponses possibles aux trois niveaux de difficultés constatées :

• des représentations hétérogènes sur l’utilité de négocier et plus largement du dialogue social ;
• des fonctionnements d’instances, de processus de négociation qui ne permettent pas toujours de s’appuyer sur un diagnostic partagé du sujet traité, en amont, et d’ouvrir les possibilités en termes de mesures, à condition de baser la négociation sur les intérêts et moins sur les positions des parties ;
• des relations et des postures ne favorisant pas le dialogue, la réalisation de compromis, l’identification d’enjeux communs (voir exemple ci-contre), la compréhension du point de vue de l’autre et ainsi la difficulté à installer la co-construction de mesures.

Pour aider les acteurs du dialogue social dans les branches, les entreprises et les territoires, la Direction générale du travail, relayée par les DREETS en région et leurs partenaires, développe des actions en faveur du dialogue, ce à plusieurs niveaux :

• le relais du travail du comité d’évaluation des ordonnances ayant réalisé un travail d’observation des pratiques depuis 2018 et l’organisation d’espace de débats sur les enjeux du dialogue social aujourd’hui (ex : les Assises du travail en 2023) ;
• la mise en place d’un réseau de référents du dialogue social dans les services déconcentrés du travail pour accompagner les acteurs du dialogue social, concevoir des actions et des expérimentations sur les territoires ;
• la mobilisation des observatoires départementaux d’analyse et d’appui au dialogue et à la négociation sur le sujet avec la création par l’Anact et la DGT d’un espace ressources dédié aux ODDS permettant de promouvoir leurs actions (notamment en matière d’appui à la négociation ; exemple de l’Ariège) ;
• l’action de l’Anact et des Aract, en partenariat avec les DREETS, pour accompagner les entreprises dans leur processus de négociation, diffuser outils et méthodes pour renforcer un dialogue social de qualité (ex : « 10 questions sur la négociation », Anact) ;
• le dispositif « dialogue » de l’INTEFP permettant la mise en œuvre de formations communes dans les entreprises et auprès des instances de dialogue social territorial.

En Occitanie, plusieurs points sont à noter spécifiquement :

• la négociation sur l’égalité professionnelle reste un sujet permanent de contrôle ;
• les partenariats avec l’Aract, les universités, l’IRT, le PRST, etc. pour sensibiliser, former, accompagner les acteurs de la négociation ;
• l’appui aux acteurs du dialogue social territorial qui pour certains investissent le champ de la négociation (ODDS 09, ODD34, commission mixte paritaire agricole, etc.) ;
• l’animation du site espace-odds.fr permettant de diffuser les productions des ODDS ;
• l’animation du réseau des organismes de formation pour les CSE ;
• le suivi de la conflictualité et la promotion de la médiation (ARESO, réseau des médiateurs).

L’exemple de l’Observatoire départemental d’analyse et d’appui au dialogue social et à la négociation (ODDS 34)

Par Thierry Cribaillet, Président de l'Observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation, ODDS 34

La création des Observatoires départementaux d’analyse et d’appui au dialogue social et à la négociation collective (ODDS), par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 N° Lexbase : L6207MSP, codifiée aux articles L. 2234-4 et suivants du Code du travail N° Lexbase : L7312LHB, répond à une volonté de renforcer la capacité des entreprises de petite et moyenne taille à s’approprier la dynamique conventionnelle. Ces observatoires constituent un espace d’appui méthodologique et d’expertise destiné à promouvoir une culture du dialogue social et à faciliter la conclusion d’accords adaptés. Les ODDS se présentent comme un instrument de médiation institutionnelle capable de favoriser une acculturation progressive des acteurs aux mécanismes de la négociation collective. Ils constituent un levier de promotion et de développement du dialogue social dans les territoires, notamment par le biais de :

• démarches de promotion, auprès des étudiants, de sensibilisation et de compréhension d’une vision tripartite du dialogue social en France ;
• création de dispositifs de formation en binôme (employeur/représentant du personnel).

Notre ODDS a été construit à partir des besoins exprimés par l’ensemble des partenaires sociaux participants. Nos premières réunions ont permis d’échanger sur les besoins du territoire en matière de dialogue social. Plusieurs constats ont émergé :

• une représentation hétérogène du dialogue social ;
• un Comité social et économique (CSE) méconnu ou perçu comme trop rigide ;
• la nécessité d’élargir la notion d’acteur du dialogue social ;
• des échanges centrés sur les « problèmes » plutôt que sur les solutions ;
• des jeunes générations exigeantes quant à la qualité de vie au travail.

Ces constats s’expliquent par plusieurs facteurs :

• un environnement socio-économique dominé par les PME et TPE ;
• une perception du dialogue social, tant par les salariés que par les employeurs, qui peut être orientée vers le « conflit », perception renforcée par la couverture médiatique ;
• une complexification des missions du CSE, exigeant des compétences accrues de la part de tous les acteurs. Certains partenaires de l’ODDS estiment que la fusion des instances (notamment du CHSCT) n’a pas facilité la prise en compte des débats autour de la Santé, Sécurité et Conditions de Travail (SSCT). D’autres soulignent que la jeunesse du texte n’a pas encore permis aux acteurs d’en saisir pleinement les enjeux. Un consensus existe néanmoins : le CSE, bien qu’essentiel au fonctionnement des structures, reste une instance difficile à mettre en œuvre ;
• un territoire majoritairement composé de structures de moins de 20 salariés, où les délégués syndicaux sont rares. Les raisons en sont multiples : absence de candidats, méconnaissance des missions, crainte de l’employeur de perdre du pouvoir. Ces mêmes raisons expliquent les carences en matière de CSE ;
• lorsque le CSE existe, les débats peinent à adopter une approche solution. Les acteurs restent focalisés sur les problèmes, et les négociations se limitent souvent aux négociations annuelles obligatoires (NAO), à l’intéressement ou à la participation. La thématique de la SSCT, en particulier, nécessite une approche de solution, mais la méconnaissance des acteurs constitue un frein majeur ;
• les jeunes générations entretiennent un rapport au travail différent, ce qui influence leur perception du dialogue social et leur investissement dans le collectif. Leur vision d’un syndicalisme de « conflit » plutôt que de « service » est notable.

Fort de ces constats, notre ODDS a mis en œuvre des actions concrètes :

• élaboration d’un quiz et d’une charte sur la négociation du télétravail ;
• organisation d’ateliers à destination des membres du CSE (présidents et représentants du personnel) ;
• création d’un module de sensibilisation au dialogue social, destiné aux jeunes et animé par un trinôme (syndicat salarié, organisation patronale, DEETS) ;
• projet d’action collective sur l’amélioration des processus de concertation et de négociation collective concernant les conditions de travail dans les TPE-PME.

L’ensemble des outils et des ressources produits par les acteurs de l’ODDS sont accessibles sur le site.

Nos analyses et débats révèlent que les freins à la négociation collective sont multiples :

• déficit de ressources juridiques dans les petites structures ;
• asymétries d’information ;
• difficulté à identifier les marges de manœuvre offertes par la hiérarchie des normes.

Le niveau de maturité des entreprises, en particulier des PME, varie selon plusieurs facteurs :

• l’ancienneté et le secteur d’activité (par exemple, le secteur de l’aide à la personne, plus récent que ceux de la métallurgie ou du bâtiment) ;
• la capacité du dirigeant à prendre du recul et à dégager du temps ;
• l’effectif de l’entreprise ;
• la possibilité pour les représentants du personnel d’utiliser leur temps de délégation ;
• la méconnaissance des possibilités et du champ de négociation de l’instance, liée à un défaut de formation (pour les représentants du personnel et le président).

Pour lever ces freins, plusieurs pistes sont envisagées :

• Désacraliser le dialogue social : contrairement au dialogue « professionnel », perçu comme une évidence, le dialogue social ne va pas de soi. Il convient d’adopter une approche de « marketing social » pour le promouvoir au-delà des canaux traditionnels (médias, réseaux professionnels) et dépasser la perception manichéenne véhiculée par les médias. La négociation doit être présentée comme un système « gagnant-gagnant ».
• Contextualiser la règle : le droit du travail ne doit pas être conçu comme un système clos, mais comme un ensemble normatif évolutif et négocié. Contrairement à d’autres corpus juridiques, il se caractérise par une dimension philosophique exigeant des acteurs une posture interprétative et une adaptation aux besoins concrets des entreprises et des salariés. Il est essentiel d’organiser le dialogue social autour des besoins de la structure, et non uniquement en fonction des attentes du législateur.
• Professionnaliser les acteurs internes : le développement de la formation des acteurs du dialogue social dans les PME-TPE est crucial. Bien que les formations soient réglementaires et liées à des agréments délivrés par la DREETS, la compétence des formateurs doit être interrogée. Leur rôle d’intermédiaire leur confère une responsabilité particulière : dépasser une lecture simpliste de la norme pour investir une fonction d’ingénierie sociale et juridique, au service de la qualité et de l’efficacité du dialogue social. La mise en place de formations en binôme employeur-représentant du personnel, comme le propose l’ODDS 34, devrait être encouragée par le législateur.
• Repenser le syndicalisme : la France figure parmi les pays de l’OCDE les moins syndiqués, bien que 95 % des salariés bénéficient d’une couverture conventionnelle. Dans les pays européens voisins, les syndicats sont perçus comme un « service » plutôt que comme une simple « instance revendicative et/ou de protection ». Il est légitime de s’interroger sur l’adéquation des principes syndicaux développés au XX^e siècle avec les réalités du travail et des travailleurs du XXI^e siècle. Le principe de « réciprocité », indispensable au XX^e siècle, est-il toujours adapté aujourd’hui ? Ne constitue-t-il pas un des freins à l’engagement des nouvelles générations ? Il est important d’expliquer les différences entre les syndicats européens, notamment en matière d’adhésion, qui facilite l’accès à des droits tels que les crèches, le chômage ou l’application des accords signés.

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La métallurgie est une branche dynamique comprenant 1,6 million de salariés en France (soit près de 60 % des emplois de l’industrie) pour 42 000 entreprises (dont 98 % sont des TPE/PME qui emploient moins de 50 salariés). La métallurgie prévoit entre 80 000 et 120 000 recrutements par an d’ici 2035.

L’aéronautique et le spatial, l’automobile, les équipements énergétiques, le ferroviaire, l’électrique, l’électronique, l’énergie, le travail des métaux, la mécanique, le médical, le naval, le numérique et l’informatique composent le secteur de la branche.

La métallurgie en Occitanie est la première branche professionnelle de la région, avec plus de 60 % des effectifs industriels. Elle compte près de 3 700 établissements pour un effectif de 130 000 salariés.

La négociation collective au sein de la métallurgie a ceci d’original qu’elle est organisée sur un double niveau : national et territorial. Jusqu’à il y a peu, les entreprises étaient ainsi assujetties à une convention collective territoriale, différente selon la région, et aux conventions et accords nationaux de la métallurgie. Après 5 ans de négociations, les partenaires sociaux se sont accordés sur une nouvelle convention collective unique et d’envergure nationale, signée le 7 février 2022 et entrée en vigueur le 1^er janvier 2023 pour le volet protection sociale complémentaire et le 1^er janvier 2024 pour le reste du dispositif conventionnel.

Cette convention est l'aboutissement d’une démarche historique visant à moderniser le dispositif conventionnel de la branche. L’ambition a été de créer un nouveau modèle social qui prend en compte les défis de l’industrie et répond aux nouvelles attentes des salariés.

Bien que la convention détermine, pour l’ensemble du territoire national, les conditions de travail et d'emploi, une place est encore laissée à la négociation collective en région, en Occitanie comme ailleurs.

La branche de la métallurgie présente donc un visage dual et le rôle de la convention de branche (I.) ainsi que les marges de manœuvre offertes aux entreprises (II.) ne peuvent se comprendre sans saisir la spécificité de cette organisation.

I. Le rôle de la branche

La nouvelle convention collective de la métallurgie définit la philosophie, les principes et l’architecture, ainsi que la gouvernance de la négociation collective de la branche avec pour cadre :

• une convention collective nationale unique et identique dans tout le périmètre de la branche ;
• l’autonomie des entreprises, notamment en préservant la capacité des entreprises à adapter à leur niveau la norme conventionnelle applicable ;
• une négociation conventionnelle de branche favorisant l’innovation et permettant l’expérimentation conventionnelle ;
• la possibilité, au-delà de la convention collective nationale, de conclure des accords collectifs autonomes soit au niveau national soit au niveau territorial pour s’adapter à son environnement. À titre d’exemples, on peut citer :
  • l’accord national du 18 avril 2025 relatif au dispositif d’activité partielle longue durée (APLD) « Rebond » ;
  • les accords territoriaux définissant la valeur du point servant au calcul de la prime d’ancienneté ;
  • les accords territoriaux sur les mesures d’urgence en faveur de l’emploi et de la formation professionnelle dans le secteur de la métallurgie, notamment l’accord du 5 juin 2025 pour le territoire Méditerranée-Ouest, comprenant les départements de l’Aude (11), de l’Hérault (34) et des Pyrénées-Orientales (66).

Il en ressort que la négociation collective territoriale est préservée de manière à tenir compte des besoins et problématiques locales.

Par ailleurs, le dialogue des partenaires sociaux dépasse la seule négociation collective permettant un dialogue social pertinent sur certains thèmes en particulier, l’économie, les technologies, le travail et son évolution, l’emploi et la formation ainsi que la promotion des métiers. Des temps d’échanges entre les partenaires sociaux ont également lieu lors des jurys Certificat de qualification paritaire de la métallurgie (CQPM), des Commissions paritaires régionales sur l’emploi et la formation professionnelle (CPREFP)…

L’articulation entre l’échelon national et les échelons territoriaux est pensée de sorte à éviter les concours d’avantages et à garantir la lisibilité de la norme. Les partenaires sociaux sont donc amenés à adopter des textes aux contenus complémentaires plutôt qu’à renégocier les questions déjà traitées à un autre niveau.

II. Les marges de manœuvre des entreprises

La convention collective nationale rappelle le rôle essentiel du dialogue social en entreprise, en valorisant, comme véhicule de performance de l’entreprise, un dialogue loyal et régulier avec l’ensemble des acteurs en entreprise.

Elle détermine la force normative de chacune de ses dispositions et permet par accord d’entreprise :

• d’écarter des stipulations de la convention de branche en présence de garanties au moins équivalentes pour les salariés (bloc 1) ;
• de déroger, y compris en défaveur des salariés, aux stipulations de la convention de branche (blocs 2 et 3).

Après un an et demi de déploiement de la nouvelle convention collective de la métallurgie, peu d’entreprises, en Occitanie, se sont saisies de la possibilité de déroger à la convention de branche nationale.

Cela s’explique par le fait que :

• le tissu industriel local est composé majoritairement d’entreprises de moins de 50 salariés, voire de moins de 20 salariés qui n’ont pas la pratique de la négociation collective en entreprise ;
• le socle conventionnel de branche est riche et permet l’appropriation de nombreux outils, notamment en durée du travail où la convention collective permet le recours à plusieurs modalités d’organisation (décompte plurihebdomadaire du temps de travail, contingents complémentaires d’heures supplémentaires, compléments d’heures pour les temps partiels…).

En conséquence, la négociation d’entreprise, en pratique, est basée sur des sujets non abordés par la branche, tels que notamment :

• Le télétravail : conclusion d’accords d’entreprise relatifs au télétravail dans le but de concilier la vie professionnelle, la vie privée et familiale des collaborateurs mais aussi de réduire les déplacements domicile-travail. Ce dialogue social s’inscrit dans une démarche des entreprises autour de la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) en tenant compte des technologies de l’information et de la communication qui permettent de définir de nouvelles formes d’organisation du travail.

L’accent a été notamment mis sur la souplesse et la flexibilité dans l’exercice des missions professionnelles des collaborateurs que peut procurer le télétravail. Ainsi, certains accords prévoient un forfait annuel de jours de télétravail (ex : 45 jours par an) que le salarié peut moduler en fonction des besoins de l’activité (choix du jour et quantité de jours télétravaillés pouvant varier d’une semaine à l’autre).

La volonté des partenaires sociaux était également de poser un cadre précis sur les modalités d’application du télétravail (personnel éligible, conditions et modalités d’exercice, nombre de jours en télétravail…) tout en maintenant une présence sur site afin de conserver le lien avec la communauté de travail. À titre d’exemple, la majorité des accords exige un nombre de jours de présence sur site limitant ainsi le recours au télétravail à un à deux jours par semaine.

Exemple de clause :

« Les collaborateurs doivent être présents dans les locaux de l’entreprise au moins 3 jours par semaine. Les périodes de formation ou de déplacement professionnel sont assimilées à des jours de présence sur site.

En cas de jour férié positionné sur un jour ouvré, le salarié ne pourra positionner qu’un seul jour de télétravail sur cette semaine-là.

En cas d’absence d’une durée de deux jours ou plus (RTT, CP, maladie…), le salarié ne pourra pas bénéficier de jour de télétravail sur cette semaine-là ».

• La répartition du temps de travail sur quatre jours : ce mode d’organisation du temps de travail a été mis en place par certaines entreprises afin de répondre à une demande de collaborateurs ne pouvant pas exercer leur activité en télétravail (postes de production par ex). Ce type d’accord permet d’assurer un égal accès des collaborateurs à des modes de travail flexibles, d’inscrire la politique de gestion du personnel dans une démarche visant à concourir tant à l’amélioration des conditions de travail (équilibre vie professionnelle-vie personnelle) qu’à la réduction des contraintes notamment liées aux trajets habituels de certains salariés. Ces accords s’inscrivent également dans les actions menées par les entreprises dans le cadre d’une politique de responsabilité sociétale de l’entreprise (RSE) et développent la marque employeur des entreprises.
• Le forfait jours réduit : face au nombre croissant des collaborateurs en forfait jours réduit, les partenaires sociaux en ont défini les modalités de recours : contrat de travail ou avenant au contrat de travail fixant un forfait jours réduit (volume annuel inférieur à 218 jours) conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée (à titre d’exemple : réduction du nombre de jours travaillés dans le cadre d’un congé parental d’éducation).

Exemple de clause :

« En cas de demande d’un collaborateur en forfait jours de réduire son temps de travail dans le cadre d’un forfait jours réduit, ce dernier devra en faire la demande auprès de la Direction (copie à son manager) dans un délai de 2 mois avant le début de la période d'activité à temps réduit souhaitée. Le collaborateur devra obligatoirement préciser sur sa demande son souhait du ou des jours et/ou demi-journées non travaillés de la semaine.

Il est à noter que le collaborateur et l’entreprise respecteront les formalités particulières liées au forfait jours réduit prévues par la règlementation en la matière (congé parental d’éducation, “temps partiel” thérapeutique…).

Dans le cadre d’un forfait en nombre de jours réduit, la rémunération sera proportionnelle au nouveau forfait applicable ainsi que la charge de travail.

Par ailleurs, il est établi une proratisation du nombre de jours de RTT correspondant au pourcentage de réduction du temps de travail choisi pour les forfaits annuels en jours réduit conclus en cours de période de référence.

Pour les salariés qui ne bénéficient pas d’un droit complet à congés payés, le nombre de jours de travail est augmenté à due concurrence du nombre de jours de congés payés légaux et supplémentaires auxquels le collaborateur ne peut pas prétendre ».

En conclusion, le contenu de la convention collective de la métallurgie est particulièrement riche, permettant ainsi un déploiement accessible en entreprise, ce qui n’empêche pas, pour autant, la pratique de la négociation collective dans les entreprises sur des thématiques qui leur sont propres.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

De mon point de vue, entre mon parcours militant et mon expérience au sein de la CFDT, la branche reste un élément fondamental de la régulation collective.

Elle constitue ce point d’équilibre entre la logique d’entreprise et la cohérence sectorielle, entre la proximité et la solidarité. Dans un paysage marqué par la décentralisation du dialogue social, la branche garde une triple fonction, réguler, mutualiser et garantir :

• Réguler, en posant un cadre commun de droits et de pratiques, permettant d’éviter la concurrence sociale déloyale entre entreprises d’un même secteur.
• Mutualiser, en soutenant des politiques collectives sur la formation, la prévention, la classification ou la sécurisation des parcours.
• Garantir, enfin, en assurant une égalité de traitement minimale pour les salariés des entreprises les plus fragiles, souvent dépourvues de représentation syndicale.

Cette fonction de régulation est d’autant plus cruciale dans des secteurs très fragmentés, où les entreprises n’ont pas toujours la culture ni les moyens de négocier à leur niveau.

L'approche doit être dynamique, la branche ne doit pas être un carcan, mais un levier pour élever le niveau de la négociation dans les entreprises.

Depuis les ordonnances de 2017, on observe un double mouvement. D’un côté, certaines branches ont su se réinventer, en investissant dans des thèmes structurants : attractivité des métiers, reconversion, transition écologique, qualité de vie au travail. De l’autre, certaines fédérations patronales cherchent à affaiblir le rôle normatif de la branche, voire à l’instrumentaliser en cherchant à orienter la négociation de branche vers une logique d’entreprise élargie, dans une tentative d’influencer la norme à son avantage.

Ce type d’initiative traduit une stratégie plus large : transformer la branche en simple « caisse de résonance » des politiques des grands groupes, au détriment du collectif interprofessionnel.

Face à cela, notre responsabilité syndicale est double. D’une part, maintenir un rapport de force constructif, en affirmant la légitimité de la branche comme espace d’équilibre et de compromis. D’autre part, préserver le sens de la négociation, c’est-à-dire sa finalité d’intérêt général, au-delà des intérêts particuliers.

La branche doit être vivante, mais pas vidée de son sens. L’autonomie des entreprises ne doit pas conduire à une déconnexion complète des règles communes. C’est cette tension entre autonomie et solidarité qui fonde la modernité du syndicalisme de branche.

Les ordonnances « Macron » ont profondément modifié la grammaire du dialogue social. Elles ont ouvert des espaces d’expérimentation, mais aussi des zones de fragilité.

Du côté des opportunités, la négociation d’entreprise peut parfois être un levier de réactivité et d’innovation, à condition que les représentants du personnel soient outillés et reconnus.

Mais la réalité est contrastée : dans de nombreuses PME, la négociation reste largement formelle, souvent pilotée par les directions, avec peu d’appui technique ou syndical.

La conséquence, c’est un déséquilibre croissant entre entreprises structurées et entreprises isolées, d’où l’importance de la branche comme niveau de cohérence.

Une revalorisation du rôle de la commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation (CPPNI) est vitale pour être un espace de veille, d’évaluation et d’accompagnement des entreprises dans l’application des accords de branche.

Un équilibre est à reconstruire sur les articulations entre branche et entreprise. Plutôt que d’opposer ces deux niveaux, leur complémentarité doit être dynamique. La branche fixe les repères, l’entreprise les adapte : c’est un principe d’articulation, pas de hiérarchie.

Les thématiques où cette articulation fonctionne bien sont celles où la branche définit un cadre souple mais exigeant, par exemple sur les classifications, la prévention des risques ou la formation professionnelle.

À l’inverse, là où la branche s’efface trop, les entreprises se retrouvent livrées à elles-mêmes, avec des négociations « défensives » et des reculs de droits.

La négociation de branche doit être un outil d’émancipation collective, pas un simple ajustement normatif.

Cela suppose trois conditions :

• Des moyens pérennes pour les négociateurs syndicaux et une reconnaissance de leur expertise.
• Une gouvernance de branche réellement paritaire, où les décisions ne sont pas verrouillées par les seuls grands acteurs économiques.
• Une évaluation régulière des accords, pour mesurer leur impact réel sur les salariés et sur la compétitivité du secteur.

Il est nécessaire de reconstruire la confiance dans la négociation. Le dialogue social ne se décrète pas, il se construit dans la durée. Dans un contexte de défiance et de fragmentation du monde du travail, la branche demeure un lieu où peut s’exprimer une vision collective du travail et de son avenir.

C’est là que s’élabore, pas à pas, une confiance entre acteurs, cette confiance est le socle du progrès social durable.

En défendant le rôle de la branche, je ne défends pas une nostalgie du passé, mais une conception exigeante et moderne du syndicalisme de négociation : ancré dans la réalité économique, mais porteur d’un projet collectif.

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Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Les investigations ou enquêtes menées dans le contenu des conventions et accords collectifs et les témoignages des acteurs de la négociation invitent à un troisième temps, fort délicat, mais absolument indispensable pour tenter de dégager des lignes-forces voire des tendances, établir des constats et formuler des hypothèses, doublées de grilles de lecture de ces réalités de l’ordre négocié, telles qu’elles ont été dépeintes. Ce temps, qui est celui de l’analyse conceptuelle, nous semble pouvoir s’ordonner autour d’une dualité, sous-jacente à ces réalités, avec, d’un côté, la grammaire des rapports entre accords de branche et accords d’entreprise (I.), et, d’un autre côté, la grammaire des acteurs de la négociation (collective) (II.).

I. Grammaire des rapports entre accords de branche et accords d’entreprise

L’analyse des accords collectifs et du discours des acteurs permet de faire apparaître quelques traits saillants. Dynamique de la négociation de branche (A.), articulation des normes conventionnelles vue par les acteurs (B.), façon dont les négociateurs s’approprient les règles d’articulation (C.), influence du caractère obligatoire des négociations sur le contenu des accords (D.), mimétisme entre accords collectifs d’entreprise (E.), articulation entre dialogue social et dialogue professionnel (F.), en sont les principaux.

A. Dynamique de la négociation de branche

Lors des différents événements scientifiques ayant jalonné le projet On-real, les négociateurs d’accords de branche, ainsi que leurs conseils, ont été amenés à mettre en avant une mainmise des grands groupes d’entreprises sur le contenu des accords de branche, dans différents secteurs d’activité. Arnaud Decomble mentionne ainsi que « certaines fédérations patronales cherchent à affaiblir le rôle normatif de la branche, voire à l’instrumentaliser en cherchant à orienter la négociation de branche vers une logique d’entreprise élargie, dans une tentative d’influencer la norme à son avantage. Ce type d’initiative traduit une stratégie plus large : transformer la branche en simple “caisse de résonance” des politiques des grands groupes, au détriment du collectif interprofessionnel […] » [1].

Ce constat est partagé par Catherine Levrat-Pinatel, qui relève que « certains négociateurs ont pointé le poids possible, dans les négociations, de clients ou de donneurs d’ordre recherchant essentiellement des économies de coût dans les dispositions négociées » [2].

Michel Morand va même jusqu’à évoquer un « rejet d’une véritable négociation » au niveau de la branche qui a « pour origine la position des organisations professionnelles d’employeurs qui reçoivent les mandats des représentants des grandes entreprises – ou des grands groupes – de la branche ». L’auteur précise : « qu’il s’agisse des négociateurs salariés ou patronaux, la plupart d’entre eux sont issus de grandes entreprises, si bien qu’ils connaissent peu les préoccupations sociales des petites entreprises et ont plutôt tendance, pour cette raison, à transposer les négociations d’entreprise au niveau de la branche » [3].

Il résulte de ces observations un décalage inévitable entre le contenu des accords de branche et les possibilités réelles et pratiques de négociation constatées au sein des petites et moyennes entreprises. Ce décalage est susceptible, à notre sens, de contribuer à expliquer par endroits l’absence de référence aux accords de branche par les négociateurs d’entreprise, de même que l’écart entre les orientations données par la branche et les pratiques constatées au sein des entreprises.

Plusieurs auteurs se rejoignent quant au rôle susceptible d’être joué par la négociation de branche, singulièrement depuis l’entrée en vigueur des ordonnances du 22 septembre 2017. La négociation de branche gagnerait ainsi à s’écarter de l’instrumentalisation précédemment évoquée au profit d’une pleine intégration de son rôle par les négociateurs, ce qui ne peut s’opérer sans le respect de certains prérequis.

En ce sens, Catherine Levrat-Pinatel relève que « les ordonnances représentent a priori une opportunité pour les branches de poser des bases de fonctionnement partagées et adaptées à leur secteur. Leur rôle central a été pointé en même temps que certains négociateurs ont soulevé la difficulté à s’inscrire dans un cadre temporel contraint » [4].

Ce constat est partagé par Arnaud Decomble qui soutient que « la négociation de branche doit être un outil d’émancipation collective, pas un simple ajustement normatif », ce qui suppose « des moyens pérennes pour les négociateurs syndicaux et une reconnaissance de leur expertise, une gouvernance de branche réellement paritaire, où les décisions ne sont pas verrouillées par les seuls grands acteurs économiques, une évaluation régulière des accords, pour mesurer leur impact réel sur les salariés et sur la compétitivité du secteur » [5].

Il convient désormais de se pencher sur la façon dont les acteurs de la négociation collective appréhendent les règles d’articulation des normes conventionnelles.

B. Articulation des normes conventionnelles du point de vue des acteurs

1) Vision des négociateurs de branche

Plusieurs acteurs de la négociation de branche inscrivent les rapports entre accords de branche et accords d’entreprise dans une logique d’adaptation des premiers par les seconds. Arnaud Decomble constate qu’« un équilibre est à reconstruire sur les articulations entre branche et entreprise. Plutôt que d’opposer ces deux niveaux, leur complémentarité doit être dynamique. La branche fixe les repères, l’entreprise les adapte : c’est un principe d’articulation, pas de hiérarchie » [6].

En ce sens, une « négociation en strates successives » peut ainsi être identifiée dans plusieurs domaines : « chaque niveau apporte des éléments ou des précisions supplémentaires par rapport au niveau supérieur, sans entrer en contradiction avec les normes précédentes, dans une démarche visant à apporter du contenu plus favorable aux salariés ou, à tout le moins, de nature équivalente » [7].

Lucile Peyre soutient, quant à elle, que la gouvernance de la négociation collective de la branche de la métallurgie a pour cadre « l’autonomie des entreprises notamment en préservant la capacité des entreprises à adapter à leur niveau la norme conventionnelle applicable », même si elle souligne qu’en Occitanie, peu d’entreprises s’écartent des stipulations de la convention de branche. Ce constat s’explique, d’après elle, par deux facteurs : d’une part, par le tissu industriel local, composé majoritairement de PME/TPE, qui ne sont pas familiarisées avec la pratique de la négociation collective ; d’autre part, par la richesse du socle conventionnel, permettant une appropriation directe des dispositifs par les entreprises, notamment en matière de durée du travail. Il en résulte que, dans la branche de la métallurgie, « la négociation d’entreprise, en pratique, est basée sur des sujets non abordés par la branche » [8].

2) Vision des négociateurs d’entreprise

La vision qu’ont les négociateurs d’entreprise des règles d’articulation conventionnelle peut être appréhendée à travers la façon dont les accords qu’ils concluent se réfèrent – ou pas – à la convention de branche.

Les références à la branche dans les accords d’entreprise peuvent être explicites ou implicites, selon le bloc considéré et donc les thématiques abordées. S’agissant, par exemple, des accords relatifs au forfait en jours ou à l’aménagement du temps de travail, matières qui relèvent du « bloc 3 », la grande majorité des accords d’entreprise du panel se réfèrent explicitement à la convention de branche, principalement pour déclarer profiter de la primauté qui leur est reconnue. Toutefois, nombre d’accords conclus sur ces questions ne comportent pas une telle référence explicite à la branche, ne serait-ce que pour préciser de quelle branche l’entreprise relève, ce qui ne signifie pas pour autant que l’accord de branche n’est pas appliqué ; il peut l’être notamment sur les points non traités par l’accord d’entreprise.

En matière de QVCT (« bloc 3 »), Sophie Selusi relève que « les accords de branche ne sont que rarement cités ou mobilisés alors même qu’ils comportent des mesures particulièrement structurantes en la matière ». Elle précise que « sauf exception, soit l’accord d’entreprise est conçu comme un espace totalement autonome, ignorant le cadre de branche lorsqu’il existe ; soit il devient un accord élargi dans lequel sont intégrés, sans distinction, des thèmes issus d’autres blocs sans référence à la branche » [9]. Pour rester dans le « bloc 3 », en matière d’accompagnement à la parentalité, il a été également souligné que certains accords du panel se réfèrent de manière purement formelle à la convention de branche [10].

Dans les matières relevant de la compétence a priori exclusive de la branche (certaines matières du « bloc 1 »), comme le régime des équivalences, la référence à l’accord de branche s’observe dans tous les accords d’entreprise du panel, à l’exception du seul qui s’écarte des stipulations conventionnelles de branche [11]. A contrario, s’agissant des règles relatives aux contrats à durée déterminée (délai de carence, durée maximale, nombre maximal de renouvellements), l’analyse montre qu’un grand nombre d’accords d’entreprise ne visent pas l’accord de branche, sans qu’il soit possible d’interpréter ce silence, l’économie des accords se révélant hétérogène [12].

En matière de parcours syndical (« bloc 2 »), les accords d’entreprise examinés ne se réfèrent pas de manière explicite aux accords de branche, mais le font de manière implicite, à travers la reprise dans les mêmes termes des définitions et des dispositifs mentionnés dans ces derniers [13]. La référence implicite s’opère également sur le contenu, via une reprise et un respect des dispositions prévues par les accords de branche, même si cela laisse toute latitude aux entreprises pour ajouter du contenu supplémentaire (de nature opérationnelle ou plus favorable aux salariés).

Ces observations sont résumées par Alexia Gardin lorsqu’elle identifie, sur la thématique de l’accompagnement des salariés aidants, deux modalités de réception de la négociation de branche : la première est « celle de la branche “tremplin” qui correspond au schéma d’une négociation menée au niveau de l’entreprise en prolongement de l’action de la branche que l’entreprise fait sienne, avec pour seul objectif d’y apporter des compléments. La seconde, est celle de la branche “invisible” ou peu visible. Elle correspond à des accords d’entreprise qui ne ménagent aucune place à la production de la branche ou s’en tiennent à une évocation purement formelle ou très allusive » [14].

La vision qu’ont les négociateurs des règles d’articulation conventionnelle est une chose ; la façon dont ils s’approprient concrètement ces règles peut en être une autre.

C. Appropriation des règles d’articulation par les négociateurs

1) Degré de prise en compte des règles d’articulation

S’agissant des thématiques du forfait en jours (« bloc 3 »), de l’aménagement du temps de travail sur une période allant jusqu’à un an (« bloc 3 »), ou de la mise en place d’heures d’équivalence (« bloc 1 »), les accords d’entreprise du panel se réfèrent à la convention collective de branche en des termes, certes parfois maladroits, mais démontrant quant au fond que les règles d’articulation entre accords de branche et d’entreprise ont été intégrées. Le même constat a été dressé par Alexia Gardin lorsqu’elle relève que la primauté de l’accord d’entreprise en matière d’accompagnement de la parentalité (« bloc 3 »), dans les cas où elle est mentionnée, prend fréquemment forme à travers des formules ambigües [15].

Mais il est surtout notable que, dans les matières du « bloc 3 », en dehors notamment des dispositifs étudiés relatifs à la durée du travail [16], les accords d’entreprise renvoient fréquemment aux dispositions conventionnelles de branche en tant que normes intangibles, pouvant être complétées. Alexia Gardin l’a observé à propos de l’accompagnement de la parentalité [17]. Arnaud Lucchini et Romain Marié, en matière de protection sociale complémentaire, ont fait le même constat de prééminence de l’accord de branche, que ce soit par les signataires de cet accord ou par ceux des accords d’entreprise [18]. 

En ce qui concerne les matières relevant du « bloc 3 », un constat est largement partagé par les auteurs (encore une fois, si l’on met à part les dispositifs relatifs aux forfaits en jours, à l’aménagement du temps de travail ou, encore, au contingent annuel d’heures supplémentaires), celui de la « branche-modèle ». Arnaud Lucchini et Romain Marié notent, en ce sens, que « la branche reste souvent un modèle, y compris pour les thématiques relevant du bloc 3 ou pour des thématiques que les signataires des accords considèrent comme relevant du bloc 1 alors que c’est discutable » [19].

La présentation de certains dispositifs relevant du « bloc 3 » au sein des dispositions supplétives du Code du travail intégrant des matières relevant d’autres blocs, complique l’appropriation des règles d’articulation conventionnelles par les négociateurs au niveau des entreprises. C’est notamment ce que Sophie Selusi observe à propos de la QVCT et ce qui peut, en partie, expliquer qu’en la matière l’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise est « quasi inexistante » [20].

Pour ce qui est de la thématique des congés spéciaux, l’articulation particulière qui régit le congé de proche aidant – primauté de l’accord de branche, supplétivité de l’accord d’entreprise – ou le congé de solidarité familiale – primauté de l’accord d’entreprise, supplétivité de l’accord de branche, donc « bloc 3 » – n’est pas toujours intégrée, que ce soit par les signataires des accords de branche ou par les signataires des accords d’entreprise. Alexia Gardin relève ainsi que « ces accords tiennent à bonne distance la répartition légale des compétences entre la branche et l’entreprise et s’approprient le régime conventionnel du congé de proche aidant comme celui du congé de solidarité familiale sans considération pour une quelconque compétence prioritaire » [21].

2) Lecture du « bloc 1 » par les négociateurs

Le ministère du Travail distingue, au sein de l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, deux types de dispositions : celles à propos desquelles l’accord d’entreprise peut s’appliquer s’il assure des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche, d’une part, et celles qui relèveraient de la compétence exclusive de la branche, d’autre part. Cette lecture, qui ne convainc pas certains auteurs ayant contribué à cette recherche [22], est-elle réceptionnée par les acteurs de la négociation collective ? Il ne le semble pas.

Au niveau des branches, Michel Morand estime que ces subtilités n’ont guère de prise sur les négociateurs [23].

Au niveau des entreprises, les négociateurs peuvent s’emparer des thèmes de négociation a priori réservés à la branche, qu’il s’agisse de reprendre purement et simplement les stipulations de l’accord de branche ou de s’en éloigner. Les négociateurs d’entreprise ne semblent ainsi pas opérer, eux non plus, de distinction au sein des matières du « bloc 1 » entre celles qui leur seraient accessibles et les autres. Ninon Marx souligne qu’ « aucun accord étudié ne prend une telle distinction. Aucun accord d’entreprise ne prétend que certaines matières du “bloc 1” relèvent de la compétence exclusive de la convention de branche » [24]. Ce constat a également pu être dressé en matière d’heures d’équivalence [25] ou de renouvellement de la période d’essai [26]. Lucas Bento de Carvalho relève aussi, en matière de contrats à durée déterminée – règles relatives à la durée maximale, au nombre de renouvellements et au délai de carence – qu’une « catégorie d’accords s’affranchit aussi bien des règles légales supplétives que des prescriptions de l’accord de branche » ; il renouvelle l’observation à propos du CDI de chantier [27].

3) Lien entre degré de prise en compte des règles d’articulation et temporalité des réformes

Le degré d’appropriation des règles d’articulation par les partenaires sociaux peut certes dépendre de leur compréhension de ces règles et de leur désir d’en tenir compte ou pas, mais il semble dépendre aussi de la temporalité des réformes. Autrement dit, les règles légales d’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise sont d’autant plus intégrées par la pratique conventionnelle qu’elles sont anciennes. C’est ce qui a été constaté en matière de forfait en jours et d’aménagement de temps du travail, les signataires, aussi bien d’accords collectifs de branche que d’entreprise, ayant eu le temps d’intégrer la primauté des seconds par rapport aux premiers, une telle primauté datant de la loi du 20 août 2008 [28].

Ainsi, la compréhension des règles d’articulation des normes conventionnelles varie-t-elle selon les matières. Thierry Cribaillet souligne que l’un des freins à la négociation collective d’entreprise réside dans « la difficulté à identifier les marges de manœuvre offertes par la hiérarchie des normes » et les asymétries d’information [29].

Le propos rejoint celui d’Alexia Gardin, qui note que certaines stipulations des accords collectifs d’entreprise « mettent en exergue des difficultés de compréhension des notions juridiques et de l’ordonnancement légal des niveaux de négociation. » Mais l’auteure de nuancer son propos en constatant que « pour autant, elles inscrivent l’accord dans un rapport de primauté qui se rapproche des prévisions du législateur, même s’il n’apparait pas pleinement maitrisé » [30].

Dans les matières où la primauté de l’accord d’entreprise a été instaurée en 2017, il est vraisemblable que le temps permettra une meilleure compréhension et appréhension par les branches et les entreprises des règles d’articulation. Mais, encore une fois, il n’est pas certain que cette compréhension prenne consistance dans les pratiques conventionnelles si les acteurs souhaitent, comme cela a pu régulièrement être relevé dans cette étude, préserver le rôle de la branche. Ce dernier apparaît particulièrement structurant en matière de protection sociale complémentaire.

La lecture des accords collectifs fait également apparaître que les négociations obligatoires impactent le contenu des accords.

D. Influence du caractère obligatoire des négociations sur le contenu des accords

La plupart des contributeurs mettent en lien la souvent faible appropriation des règles d’articulation avec l’existence de nombreux thèmes de négociations obligatoires, a fortiori au double niveau de la branche et de l’entreprise. Cette contrainte forte pesant sur l’agenda social – de même que l’absence de convergence entre les temporalités de la branche et de l’entreprise – conduit les négociateurs à mettre au second plan la prise en considération des questions d’articulation entre branche et entreprise. En ce sens, pour Michel Morand, « ce constat constitue un frein considérable à la négociation de branche, car les acteurs doivent nécessairement tenir compte de la préoccupation des entreprises soumises à cette obligation de négocier sur un certain nombre de thèmes communs à ceux de la négociation obligatoire de branche. On pourrait penser que la négociation de branche peut servir de socle à la négociation d’entreprise. En réalité, du fait de ce niveau premier de négociation qu’est l’entreprise, au contraire, c’est la négociation d’entreprise qui guide la négociation de branche, les acteurs de la branche étant « contraints », la plupart du temps pour satisfaire les obligations légales de négociation, de se cantonner à un rôle purement descriptif des dispositions du Code du travail » [31].

Au niveau de l’entreprise, les négociateurs intègrent également le caractère obligatoire de certaines négociations. À titre d’illustration, la thématique de la QVCT (« bloc 3 ») est souvent mêlée dans les accords à la thématique de l’égalité professionnelle (relevant quant à elle du « bloc 1 »), car ce sont des thématiques de négociation obligatoire en entreprise envisagées ensemble dans le même texte du Code du travail. Sophie Selusi souligne le fait que les négociateurs tendent à faire primer ce caractère obligatoire de la négociation sur la logique d’articulation des normes : « les thématiques de négociations obligatoires, détachées de la logique de blocs, transcendent les questions d’articulation et semblent davantage correspondre à la logique des négociateurs au niveau de l’entreprise en raison de leur agenda social » [32].

Un constat similaire a été fait à propos de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (« bloc 1 »). Il a ainsi été relevé qu’en la matière, « les textes sur les négociations obligatoires semblent davantage guider les négociateurs au niveau de l’entreprise de sorte qu’en matière d’égalité entre les femmes et les hommes, les accords ne font quasiment jamais référence à la branche » [33].

Devant ce double niveau de négociation obligatoire, les entreprises souhaitent tout de même pouvoir conserver des marges de manœuvre, ce qui contribue de facto à affaiblir la négociation de branche.

L’étude a permis de confirmer un autre constat : celui du mimétisme entre accords d’entreprise.

E. Mimétisme entre accords d’entreprise

Le mimétisme entre accords d’entreprise se constate à la fois dans la façon dont ces derniers se réfèrent – lorsqu’ils le font – aux accords de branche et dans leurs stipulations substantielles.

Il ressort, d’abord, de l’analyse des accords d’entreprise que nombre d’entre eux mentionnent l’accord de branche applicable en des termes identiques, quelle que soit par ailleurs leur branche d’appartenance. Parmi ces formules, se remarquent particulièrement celles qui sont approximatives et/ou inexactes comme « Le présent accord est conclu en application des articles L. 2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à déroger à l’accord de branche » avec, parfois, l’ajout « sous réserve de contenir des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche » [34]. Et Frédéric Géa de souligner, dans sa contribution, le recours à cette « formule-type, circulant d’un accord à l’autre (puisqu’on la repère aujourd’hui dans plus de 70 accords d’entreprise), et qui s’avère à ce point ramassée qu’elle en devient juridiquement fausse » . Arnaud Lucchini et Romain Marié observent, eux aussi, que « les rédacteurs d’accords d’entreprise multiplient les références à la notion de “garanties au moins équivalentes” et/ou tout simplement à l’article L. 2253-1 du Code du travail, ce y compris dans le champ d’application de l’article L. 2253-3 ». Et les auteurs d’ajouter qu’« il serait tentant d’y voir là un phénomène de “clauses de style”, ce d’autant plus que des formulations se retrouvent à l’identique dans des accords d’entreprise différents relevant de branches professionnelles tout aussi différentes » [35]. Ce constat a pu également être dressé dans d’autres travaux qui s’inscrivent dans le cadre de cette recherche [36].

Le mimétisme des formules au sein des accords d’entreprise se repère, ensuite, au niveau de leurs stipulations substantielles. Le phénomène n’est pas nouveau et a déjà pu être observé dans des études antérieures [37]. Cette tendance à l’uniformisation des stipulations conventionnelles d’entreprise a été, par exemple, notée en matière de forfait en jours, d’aménagement du temps de travail ou, plus largement, de durée du travail [38]. Ce constat laisse à penser que les accords sont rédigés par des prestataires extérieurs à l’entreprise, mandatés à cette fin par l’employeur [39]. Il n’est pas exclu non plus que, du fait de leur publication sur Légifrance, certains accords servent de modèle. Cette dernière explication rejoint les propos d’Antoine Naboulet, lorsqu’il écrit que « les acteurs ou ceux qui les accompagnent mettent en avant des accords modèles – dont il n’est d’ailleurs nullement garanti qu’ils seront mis en œuvre concrètement par les entreprises « exemplaires » » [40].

La similitude interpelle d’autant plus lorsque l’activité des entreprises, qui relèvent certes d’une même branche, n’est pas identique [41] ou lorsque, plus problématique, les stipulations sont illicites car ouvrant sur un dispositif dont l’accès est réservé à la branche [42].

Catherine Levrat-Pinatel pointe l’existence de « mesures relativement peu innovantes renvoyant à la qualité du processus de négociation ; la question de l’effectivité des accords est posée lorsque les accords conclus ne tiennent pas compte des situations particulières des entreprises et se résument à un décalque de mesures standards inadaptées à leur contexte. Certaines clauses peuvent être inapplicables ou mal ajustées aux situations concrètes » [43].

Le discours des négociateurs a enfin révélé qu’une autre articulation se jouait en entreprise, au-delà de celle que le projet cherchait à étudier au départ : une articulation entre dialogue social et dialogue professionnel.

F. Articulation entre dialogue social et dialogue professionnel

L’étude de la thématique de la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) a mis en évidence que le dialogue social traditionnel pouvait être complété et enrichi par le dialogue professionnel, ce qui soulève des enjeux relatifs à la nature de leur articulation : concurrence ou complémentarité ? Intégré au processus de négociation collective, le dialogue professionnel peut être porteur d’une nouvelle dynamique de nature à renforcer la négociation collective sur la QVCT et à reconnaître le salarié comme un acteur de la norme négociée, et non plus seulement un destinataire ou un exécutant. Des entreprises et branches professionnelles précurseurs se saisissent de cette thématique émergente qui suscite encore des réticences tant du côté syndical que de la direction [44].

L’illustration par Marc Pimpeterre d’une expérimentation menée au sein de l’UDAF de l’Hérault montre ainsi une possibilité d’associer ces dialogues au sein d’une démarche croisée entre QVCT et responsabilité sociétale des entreprises ou des organisations (RSE/RSO) [45]. Il évoque la mise en place d’un dialogue professionnel traduit par le dialogue social, au travers d’exemples de déclinaison d’accords d’entreprise ou encore de bonnes pratiques professionnelles [46].

Florence Bergeron et Laurianne Enjolras

II. Grammaire des acteurs de la négociation

Au cœur du processus de création du droit. La grammaire des rapports entre accords collectifs de niveaux différents, telle que la dévoile le décentrement de l’analyse consistant à s’appuyer sur le contenu des textes négociés et donc sur ce que font, à proprement parler, ces accords, donne à voir des écarts significatifs entre le modèle qui s’infère du cadre légal et le modèle que traduit l’œuvre – effective, concrète – des négociateurs, en particulier au niveau de l’entreprise. Entre l’ordonnancement posé par les textes légaux (le modèle posé ou institué) et la réalité de l’ordre négocié (le modèle projeté ou effectif), le rapport n’est pas d’identification – autrement dit de mimétisme – pas plus que d’application. Se dévoilent des relations autrement complexes. D’où procèdent-elles ? Comment s’expliquent-elles ? Ces questions apparaissent trop souvent délaissées par les juristes. D’aucuns pourraient même être tentés de les considérer comme non juridiques. Ce serait commettre une erreur. Nous ne sommes pas, en effet, à la lisière du droit ni dans le hors-droit, mais, au contraire, au cœur du processus de la création du droit – de sa fabrique. Il se joue même là, pensons-nous, quelque chose d’essentiel sur le registre des sources du droit, dès lors que l’on cherche à les scruter, au-delà d’une approche systémique largement dominante dans la doctrine, en adoptant une perspective pragmatique, soucieuse de les saisir en contexte, au prisme du droit vécu, ressenti, tel qu’il se concrétise effectivement. Ce n’est qu’en procédant à un tel décentrement de l’analyse, aux allures de révolution copernicienne, que l’on parvient à penser ce qui reste inévitablement dans l’angle mort des cadres de pensée habituels : le « jeu » des acteurs de la négociation collective. Sans doute ce « jeu » constitue-t-il l’un des objets privilégiés de la sociologie, et, le cas échéant, de la sociologie du droit. Il ne mérite pas moins d’être saisi également – c’est-à-dire de façon complémentaire, sans que celle-ci prétende se substituer à celle-là – par la théorie juridique. De là procèdent les éléments de ce qui pourrait s’apparenter à une grammaire juridique des acteurs de la négociation.

Dévoiler cette grammaire implique donc, d’abord, de s’interroger sur les usages que les acteurs de la négociation collective font du droit posé (ou institué) (A.), de chercher, ensuite, à théoriser le « jeu » de ces acteurs de la négociation (B.), pour tenter enfin d’en inférer des jalons pour une théorie juridique des acteurs de la négociation collective (C.).

A. Penser les usages du droit par les acteurs de la négociation

Une question de sociologie du droit ? Sans vouloir nous appesantir sur cette dimension [47], nous voudrions, d’emblée, lever une équivoque : celle consistant à postuler que l’étude des usages que les acteurs font du droit relèverait essentiellement, voire exclusivement, de la sociologie du droit. Sur le plan conceptuel, la nécessité d’appréhender ces usages (au sens d’utilisations) du droit par ses acteurs constitue une implication du « tournant pragmatique » (pragmatic turn), qui aura touché l’ensemble des sciences humaines et sociales, y compris, bien sûr, la théorie du droit. Si les usages du droit occupent, assurément, une place centrale dans le mouvement « droit et société » (law and society) et, plus largement, dans la sociologie du droit, ils sont également au cœur de courants théoriques, tels que le « nouveau réalisme juridique » (new legal realism), que promeuvent des auteurs comme Brian Z. Tamanaha [48], ou d’orientations de recherche se revendiquant d’une approche interdisciplinaire du droit, sinon d’une approche du « droit en contexte » (à l’instar des travaux menés dans le cadre du Séminaire Interdisciplinaire d’Études Juridiques créé il y a plus de cinquante ans au sein de l’Université Saint-Louis Bruxelles [49]), ou d’une « théorie pragmatique du droit », telle que développée, en particulier, au sein du Centre Perelman de philosophie du droit, à l’Université Libre de Bruxelles. Or ces courants ou autres orientations ne sauraient être rapportés voire identifiés purement et simplement à des approches de type sociologique, fut-ce de sociologie du droit. En outre, par-delà le domaine de la théorie du droit proprement dite, un certain nombre de chercheurs français ont, en droit du travail, mené, depuis que l’ensemble des conventions et accords collectifs – en particulier d’entreprise – font l’objet d’une diffusion et d’une publication sur Légifrance, une série de travaux dont l’ambition est, justement, de saisir ce que font des acteurs du (droit du) travail, en l’occurrence les acteurs de la négociation, au prisme de l’analyse du contenu des textes qui ont ainsi été conclus [50]. Ces travaux ne relèvent pas nécessairement d’une approche empirique – et, dès lors, du champ, en plein essor, des études empiriques du droit – puisqu’ils appréhendent les usages des acteurs de la négociation à travers le prisme des actes juridiques qu’ils élaborent. Il n’empêche : cette démarche a bel et bien pour objet de saisir des usages du droit du travail (par ses acteurs), et elle implique sans nul doute une expertise juridique, impliquée par la nécessité d’analyser, d’interpréter, ou de décrypter juridiquement ces conventions et accords collectifs de travail. L’on ajoutera encore qu’au sein même de la sociologie du droit, les lignes bougent. En témoignent, entre autres, les récentes réflexions proposées par les sociologues français Thomas Angeletti et Vincent-Arnaud Chappe au sujet des modes de présence du droit, au départ de ce qu’ils envisagent comme une « sociologie pragmatique du droit » dont l’objet consiste à appréhender « la manière dont les acteurs, dans leurs pratiques et discours, manifestent leur attention au droit » et les « façons par lesquelles le droit se donne à voir » [51], et ce, en déclarant rompre avec une « lecture désituée du droit » (que cette dernière se révèle autoréférentielle ou psychologisante), afin de saisir le droit dans sa matérialité [52] . Ainsi ces deux auteurs s’attachent-ils à construire un point de vue sociologique qui, s’il se veut réaliste, ne prétend pas moins se démarquer de certaines lectures venues du champ des sciences sociales et tout particulièrement de la sociologie du droit, en déjouant les risques, selon eux récurrents, auxquels s’exposent les études sur le droit réalisées en ce domaine [53].

Certes, le philosophe belge du droit François Ost semble considérer – puisqu’il l’a écrit – que « les usages du droit relèvent d’une approche plutôt empirique – étudiés par la sociologie du droit » [54], mais l’on relativisera la portée de cette formule, au demeurant assortie d’une nuance (« plutôt », écrit-il), compte tenu du fait qu’il s’est lui-même saisi de cette question dans une optique de philosophie du droit, en faisant de ce concept l’un des éléments clés de la triade (usages, fonctions, finalités) qu’il situe au cœur de ce qu’il envisage comme la « scène tierce », celle du droit [55]. Pour notre part, nous avancerons, en franchissant un cap supplémentaire, que 1) les usages du droit (par ses acteurs) ne sont pas l’apanage de la sociologie du droit, pas plus que d’aucune autre ramification de la recherche juridique ; 2) les méthodes sociologiques et empiriques, dans leur diversité, se révèlent sûrement indispensables pour étudier certains usages du droit ; mais 3) seule une méthode proprement juridique apparaît aujourd’hui en mesure d’appréhender le contenu des conventions et accords collectifs, à savoir les usages (du droit du travail) par les acteurs de la négociation ; et, enfin, 4) la question des usages du droit (du travail, sachant que le constat ne vaut pas que pour cette branche du droit) ne se tient pas à la périphérie de la connaissance en et/ou sur le droit, et en relève, au contraire, pleinement [56]. C’est de ces prémices que nous partirons pour scruter la manière dont les acteurs « usent » du droit du travail, en œuvrant fondamentalement sur le registre des sources (de ce droit). Reste que ces usages du droit (du travail) se présentent sous la forme d’un éventail, qu’il nous semble indispensable de déplier.

L’éventail des usages du droit du travail (par ses acteurs). Les usages (ou utilisations) du droit et, en particulier, du droit du travail, ne se laissent point enfermer dans la dichotomie « usages conformes/usages non conformes » que paraissent, entre autres, accréditer les thèses consistant à spécifier le droit (ou le système juridique) par un code fondé sur l’alternative binaire « légal/non légal » (ou « conforme/non conforme », juridiquement). Compris, pour emprunter à l’analyse proposée par François Ost, comme référant à « la manière dont les acteurs se servent effectivement des potentialités du système juridique, et cela autant du point de vue du système (réalisation effective des rôles et des missions induits par lui) que du point de vue des objectifs stratégiques des acteurs eux-mêmes » [57], ces usages du droit se révèlent, à coup sûr, « aussi variés que les acteurs qui le mettent en œuvre et les stratégies qu’ils poursuivent : acteurs privés ou publics, tantôt se conformant au droit, tantôt le contournant, tantôt le détournant – et ce, aussi bien dans des buts “conservateurs” que “transformateurs” » [58]. À plus forte raison, ajouterons-nous, si l’on admet que lesdits usages ne sont pas toujours stratégiques et peuvent procéder de bien d’autres ressorts (pratique spontanée, appropriation, mécompréhension du droit objectif, etc.) [59]. Dès lors que l’analyse s’étend, par-delà les acteurs dits institutionnels du droit, au sens des acteurs de la production étatique du droit (c’est-à-dire ceux qui exercent les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire), à l’ensemble des acteurs « non institutionnels » qui, néanmoins, participent de ce que l’on appelle communément la « pratique » du droit, en étant, le cas échéant, investis de mandats ou de fonctions les autorisant à participer à la production de normes non étatiques (à l’instar des délégués syndicaux ou des élus du personnel), donc à ces acteurs du travail qui sont en même temps acteurs du droit du travail, l’éventail de ces usages ouvre sur un large spectre. L’on peut alors distinguer, outre les catégories des usages conformes et des usages non conformes au droit objectif, au moins deux catégories intermédiaires que nous rapporterons respectivement aux usages liés aux potentialités de ce droit et aux usages en marge de celui-ci [60]. Sous l’angle des sources du droit du travail, chacune de ces catégories correspond à un mode de participation des acteurs, en particulier « non institutionnels », à la création du droit, abritant encore d’autres nuances. Ces variations reflètent, de ce point de vue, une forme de graduation.

1) Les usages « conformes ». La première catégorie, relative aux usages « conformes » du droit du travail, regroupe ceux dont la mise en œuvre par les acteurs juridiques s’effectue en adéquation avec le droit (objectif, au prisme du droit étatique), autrement dit dans des conditions et/ou limites fixées par des règles préexistantes. Sans doute apparaissent-ils comme les plus nombreux. Prétendra-t-on que ces usages ne sont rien d’autre qu’une pure application des règles existantes, par des acteurs réduits à des agents d’exécution, en niant la possibilité même qu’ils comportent une part de création ? Ce serait oublier que la fixation d’un rôle n’épuise jamais totalement, comme le soulignent Michel Crozier et Erhard Friedberg, la liberté dont l’acteur dispose, en lui laissant toujours une certaine marge de manœuvre [61]. La créativité se fait plus manifeste en présence des usages liés aux potentialités du droit (du travail).

2) Les usages liés aux potentialités du droit. À travers cette seconde catégorie d’usages du droit du travail par ses acteurs, nous désignons l’hypothèse où les acteurs exploitent, pour ainsi dire, les ressources du système juridique, de manière plus ou moins stratégique d’ailleurs. S’ils revêtent la plupart du temps ce caractère lorsqu’ils viennent au soutien d’une prétention de droit et, a fortiori, d’une action judiciaire, cela n’a rien de systématique, car les pratiques peuvent se détacher de cette optique, en se révélant plus intuitives et spontanées. Cette catégorie englobe des usages du droit du travail que l’on pourrait, en introduisant une sous-distinction, regrouper en deux espèces selon que ces usages (liés aux potentialités ou ressources du droit) apparaissent (plutôt) en adéquation ou, au contraire, en contradiction avec la (ou les) finalité(s) des règles de droit concernées.

3) Les usages en marge du droit. Nous désignons par là des usages ou pratiques qui se déploient, à des fins stratégiques ou non, à l’écart de règles instituées (ou, en tout cas, dotées d’une positivité à un moment donné), mais qui ne traduisent pas moins ce « passage au droit » dont parle François Ost [62]. De nouveau, l’on peut subdiviser cette catégorie en distinguant les usages qui, bien qu’en marge du droit posé, se révèlent possiblement adéquats avec les règles qui le composent et ceux qui, a priori (nuance essentielle), entrent en tension avec elles.

4) Les usages « non conformes ». Avec les usages du droit du travail que l’on qualifiera, en symétrie de la première catégorie, de « non conformes » au droit (objectif, toujours sous l’angle du droit étatique), le conflit n’est plus seulement apparent, éventuel ou latent : l’incompatibilité – l’illicéité – apparaît ici avérée. Ces usages se situent dans une zone où la logique des acteurs s’oppose à la logique du système, en dépassant l’éventuelle marge de manœuvre admissible.

Quel(s) regard(s) ? Sur ces usages (et ces catégories d’usages) du droit du travail par ses acteurs, de multiples regards peuvent être portés. Nombreuses sont, à coup sûr, les théories – et courants – susceptibles, à partir de prismes distincts, de les éclairer. L’enjeu, à notre sens, n’est pas de les recenser. En revanche, il importe de bien mesurer que les grilles de lecture possibles n’offriront pas le même décryptage de ces usages, selon qu’elles placent au cœur de leur dispositif la référence au droit objectif, c’est-à-dire à la perspective dite systémique des sources du droit, fut-elle ramenée aux sources étatiques, ou qu’elles n’en font qu’un élément secondaire – jusqu’à, le cas échéant, l’ignorer. De cette question dépend l’importance du déplacement que produit l’appréhension du « jeu » des acteurs du droit, avec d’importances implications sur ce que l’on parvient à observer, comme nous allons le montrer, quels que soient les mérites respectifs des différentes approches en présence.

Une première optique consiste, en substance, à analyser les usages du droit du travail par ses acteurs à l’aune de ce qui en constitue l’objet : les normes juridiques qu’englobe la référence au droit objectif (ou posé). C’est alors, avant tout, un rapport que l’on cherche à cerner, celui en l’occurrence des « destinataires » de ces normes à l'égard de celles-ci, mais en tenant à distance la considération selon laquelle ces acteurs (identifiés, en général, dans cette perspective, aux seuls acteurs non institutionnels) demeureraient extérieurs à leur constitution ou leur codétermination. Cette approche-là, dont l’économie comportementale et la psychologie se sont saisies depuis un certain temps déjà, est celle que s’est employé à développer ces dernières années, dans le champ de la théorie du droit, Cyril Sintez, avec l’ambition de caractériser les « postures normatives » qui orientent les comportements et discours, jusqu’à contribuer au façonnement des normes [63], en introduisant un nouveau concept qu’il présente comme un « outil intellectuel forgé sur-mesure » [64]. À travers ce prisme, c’est une variété de « postures normatives » qui se trouvent mises au jour, dont on peut supposer qu’elles expliquent en partie les variations que donnent à voir les usages que les acteurs font du droit, et dont l’auteur dresse une double typologie. Celle, d’abord, des « postures normatives » sous l’angle des acteurs (ou « porteurs », selon la terminologie de l’auteur), lesquelles seraient susceptibles de correspondre à trois attitudes générales (donnant lieu à chaque fois à une série de déclinaisons, en fonction des intentions ou optiques qu’elles traduisent), qui vont des pôles du « rejet » et de la « soumission », en passant par l’« adhésion/acceptation », l’« adaptation », l’« amplification » et la « critique » [65]. Celle, ensuite, des « postures normatives face à la norme », avec plusieurs types (ouvrant, de nouveau, sur une série de déclinaisons), ces postures étant, pour les unes, placées sous les bannières du « rejet » ou de l’« acceptation » et, pour les autres, qualifiées de « fondatrice », « dérivée », « légitimiste », « subversive », « transgressive » ou bien encore de « créatrice/normatrice » [66]. Qu’elles soient de conformation, de transgression, avec leurs variations internes, ou relèvent de positions intermédiaires, qui ne sont pas toutes stratégiques, ces postures se révèlent normatives, comme le souligne de son côté François Ost, en un double en sens, puisqu’elles concernent le « rapport de réception des normes » en même temps qu’elles reflètent une influence sur le sens et la portée de celles-ci [67], en offrant ainsi une clef de compréhension (et de lecture) de « l’enchevêtrement permanent du droit « posé », du droit « conçu » et du droit « vécu », à plus forte raison si l’on s’avise que « le droit n’a pas le monopole de la normativité » [68]. Cette approche, qui laisse ouverte la question de la conception que l’on se fait du « jeu » des acteurs concernés, débouche, en tout cas, sur la nécessité d’appréhender aussi la normativité juridique comme une normativité incarnée [69].

Une seconde optique apparaît cependant envisageable, consistant à délaisser la référence au droit posé pour se centrer exclusivement sur le droit « vécu », celui qui procède directement des acteurs, institutionnels comme non institutionnels. Cette approche – qui, dans notre esprit, a moins vocation à se substituer à la précédente qu’à la compléter, sinon même à la dédoubler, pour appréhender le « jeu » des acteurs du droit du travail – est celle à laquelle nous convient les méthodes empiriques du droit, dont l’essor actuel se conjugue avec leur renouveau [70]. Parmi d’autres champs, l’anthropologie juridique constitue l’un des lieux de cette réorientation sur les chemins de l’empirie, et peut-être celui où se signifie de la manière la plus nette le renouveau qui affecte l’idée de décentrement (qui lui a toujours été attachée). Hier tournée, avec les « proto-anthropologues », vers des contrées non étatisées auxquelles se voyaient prêter un caractère plus ou moins exotique, avec le présupposé selon lequel le droit serait un révélateur des cultures des civilisations (et, par suite, constituerait l’étalon permettant de comparer les sociétés), à l’appui d’une méthode s’appuyant alors sur des catégories propres à leur tradition économique et judiciaire, les recherches situées à la jonction de l’anthropologie et du droit se sont peu à peu ouvertes à l’ensemble des sociétés, étatisées ou non, en réajustant leurs grilles d’analyse, et ce, afin de décrire et analyser le droit au prisme de la concrétisation de ses pratiques [71]. Leur ambition n’est pas, ou n’est plus, d’instruire la problématique de l’écart entre le droit « posé » et le droit « vécu » (une donnée considérée, par avance, comme acquise), mais de chercher, par l’observation, et en s’abstenant d’y projeter une grille d’analyse figée (et préétablie), à saisir ce que font les acteurs – c’est-à-dire « le droit en action » (law in action), comme le disaient jadis les réalistes américains, pour l’opposer à ce qu’ils désignaient comme le « droit des livres » (law in the books). Aussi en appelle-t-on à déjouer les pièges du réductionnisme et de l’essentialisme culturel en recourant à une analyse de la réalité empirique dans le but, comme l’écrit Barbara Truffin, de « rendre compte de l’horizon des acteurs » [72]. Une telle démarche accentue l’effet de déplacement du regard : l’intérêt pour le comportement ou la rationalité de l’acteur a comme cédé la place à un intérêt pour l’action, qui caractérise ce que l’on a pu désigner comme une « approche pragmatique ou praxéologique du monde social » (pragmatic or praxeological approach to the social word) [73], conduisant à envisager le droit comme une « pratique sociale » (social practice) [74]. Les règles juridiques n’en sont pas absentes, tant s’en faut. Simplement, elles se présentent comme le « point de référence » (point of reference) de l’action [75]. Partant, il ne s’agit plus de scruter le « jeu » des acteurs au regard des normes, ni d’appréhender les rapports qu’ils entretiennent avec celles-ci, mais de saisir le droit – avec ses règles – tel qu’il se concrétise dans l’action, donc au regard du « jeu » des acteurs.

Le droit saisi dans sa matérialité. En fonction de la grille d’analyse que l’on privilégiera, le regard se fixera, on l’aura compris, soit sur des attitudes par rapport à des normes (juridiques, le cas échéant), soit sur des actions en miroir desquelles se réalisent des normes. De fait, les uns parleront de « postures » [76], les autres évoqueront « l’épaisseur humaine du droit » (law’s human thickness) [77] ou encore, nous l’avons évoqué, le « droit en action » [78], mais ces approches, pour distinctes qu’elles soient, se rejoignent sur une perspective commune : celle consistant, par la scrutation du « jeu » des acteurs (du droit), à appréhender le droit dans sa matérialité. Ce point de convergence se révèle d’autant plus significatif que cette dynamique perce également dans le champ de la sociologie du droit, ainsi qu’en témoignent les travaux – auxquels nous avons fait référence plus haut [79] – de Thomas Angeletti et Vincent-Arnaud Chappe sur les « modes de présence du droit », que celui-ci oriente, à des degrés divers les comportements, suscite des interactions ou s’institue comme élément d’arrière-plan. Et c’est parce que ces auteurs considèrent que « le droit est matériel » qu’il convient, selon eux, de « prendre en compte le fait que la matérialité du monde est elle-même pleine de droit », de « s’intéresser à sa présence sous la forme de saillances qui facilitent son « activabilité » », et, dès lors, de porter le regard sur « la manière dont les acteurs concourent à fixer ou à déplacer les frontières » [80]. Scruter ce que font les acteurs de la négociation collective et, en particulier, la manière dont ils usent de la liberté dont ils disposent procède bel et bien d’un geste consistant à saisir, à travers la réalité de l’ordre négocié, le droit du travail dans sa matérialité, en l’occurrence tel qu’il s’incarne et se concrétise au travers de l’un de ses sources cardinales.

Comment cependant théoriser le « jeu » des acteurs de la négociation collective ?

B. Théoriser le « jeu » des acteurs de la négociation collective

Une question de sociologie ? De même que pour les usages du droit par ses acteurs, il importe de lever une possible équivoque : le « jeu » des acteurs de la négociation collective et, a fortiori, sa théorisation ne seraient-ils pas l’apanage de la sociologie ? Ces questions ne relèvent-elles pas avant tout de cette discipline ? Tout dépend, en réalité, de quoi l’on parle, mais aussi de ce que l’on cherche à appréhender. En soi, la théorie, non pas, à proprement parler, du « jeu » des acteurs de la négociation collective, mais de la négociation devrait se présenter, nous semble-t-il, comme pluri- ou, mieux, interdisciplinaire. C’est d’ailleurs dans cet esprit qu’avait été créée par Christian Thuderoz, en 2004, la revue Négociations, dont l’un des marqueurs, aujourd’hui encore, réside dans la considération selon laquelle l’objet négociation peut être abordé par des perspectives disciplinaires variées. Sans doute la sociologie occupe-t-elle une position centrale en ce domaine. Par ses méthodes, cette discipline apparaît, à coup sûr, la plus à même de percer la réalité des négociations, tel qu’elles se pratiquent, et de mettre en exergue les facteurs qui y président. Et il en va ainsi, en particulier, s’agissant de la négociation collective. S’y trouvent scrutés les comportements ou attitudes des acteurs de la négociation en les inscrivant dans le contexte, à chaque fois singulier, de la négociation, et avec le souci de donner à voir les conditions concrètes de la production des normes négociées, tout particulièrement lorsque la négociation se déroule au niveau de l’entreprise. L’auscultation d’un « cas » pourra ainsi révéler les raisons ayant présidé la direction à engager un processus de négociation (souci de réduction des coûts, par exemple), mais aussi montrer des représentants syndicaux plus ou moins enclins à contester (pour des raisons diverses) la parole de la direction, des stratégies tendant à mener la négociation à un niveau plutôt qu’à un autre, des attitudes ambivalentes, des savoir-faire ou compétences parfois insuffisantes chez certains acteurs qui incidemment rejaillissent sur ce qui est effectivement négocié, autrement dit sur le produit de la négociation, à savoir l’accord collectif conclu [81]. À chaque « cas » sa configuration, ses données ou ressorts propres. À chaque négociation un certain état des rapports de force – entre acteurs, donc entre représentants de la direction et des salariés. Il apparaît néanmoins possible de déceler, au moins sur certains sujets, certaines tendances. Des chercheurs s’y sont attelés, s’agissant de la négociation d’entreprise, aux fins d’identifier les configurations qui se présentent et les stratégies des acteurs, en montrant bien que les espaces de négociations sont, dans une large mesure, déterminés, d’un côté, par le choix de négocier ou non, puis, le cas échéant, d’un autre côté, celui du niveau (local ou central) auquel les négociations seront menées [82]. La démarche se révèle, par ailleurs, tout aussi éclairante lorsque la recherche se focalise sur un objet particulier de négociation et/ou un dispositif particulier, comme l’illustre par exemple une enquête, combinant analyse des accords et entretiens avec les acteurs concernés, qui a porté sur le droit d’expression directe et collective, tel qu’instauré par accords collectifs, et a montré que ce dispositif semble, du point de vue de ses conditions de mise en œuvre, moins favoriser la capacité des salariés à influencer les choix organisationnels relatifs au travail ou renforcer leur expression que permettre une emprise par l’employeur, et ce, à tous les stades du processus – en amont comme en aval des réunions ayant vocation à concrétiser ce droit mais encore pendant leur déroulement [83]. Reste que la perspective de la sociologie, si elle peut consister à saisir la réalité des négociations, ne cherche pas à appréhender la manière dont le « jeu » des acteurs conduit à façonner l’ordre négocié. C’est alors que l’approche juridique, qu’elle se revendique ou non du pluralisme juridique, se fait, à notre avis incontournable.

Quelle(s) théorie(s) du « jeu » des acteurs de la négociation ? Toute la question est de savoir à partir de quelle conception le « jeu » des acteurs de la négociation collective peut être pensé, d’un point de vue juridique, dès lors que l’on entend cerner son influence sur la ou les réalités de l’ordre négocié. De nouveau, deux grilles d’analyse – complémentaires, mais irréductibles l’une à l’autre – nous semblent devoir être invoquées, en fonction du modèle dont elles se prévalent.

1) Le prisme du modèle « ludique »

Une première grille d’analyse consistera à s’appuyer sur le modèle (ou la théorie) « ludique ». Cette référence fait directement écho aux réflexions qu’avaient développées, voilà maintenant plus de trente ans, François Ost et Michel van de Kerchove en y voyant un possible paradigme pour penser le droit sur les plans explicatif, épistémologique ou encore éthique et, plus particulièrement, les interactions qui opèrent en son sein. Les deux théoriciens belges du droit se gardaient bien d’identifier le droit à un jeu, mais ils s’attachaient à exploiter les potentialités conceptuelles de la figure du « jeu », défini comme un « mouvement dans un cadre » [84]. C’est sans surprise à elle que se réfère aujourd’hui l’auteur de À quoi sert le droit ?, lorsqu’il s’attache à appréhender les fonctionnalités du droit et, chemin faisant, les usages qu’en font ses acteurs, en tirant profit de la dialectique entre, d'une part, les structures et fonctions « objectives » qui forment le « cadre du jeu » (le game) et, d'autre part, précisément, les modulations « subjectives » que lui impriment ses acteurs (le play) [85]. En pareille optique, le « jeu » des acteurs du droit s’identifie d’abord à des stratégies que ceux-ci mettent en œuvre. Dans le « jeu juridique », explique ainsi François Ost, les acteurs « sont des joueurs à la fois partiellement libres et en même temps déterminés jusqu’à un certain point par les règles formelles et informelles du jeu, ce qui précisément en appelle au développement de « stratégies » qu’on peut définir comme l’art de tirer le meilleur parti des contraintes en place en vue d’atteindre le but fixé » [86]. Le « jeu » de ces acteurs (au sens du play) procède directement des marges de manœuvre dont ceux-ci disposent en considération des règles du jeu (au sens du game), sachant qu’ils bénéficient toujours d’une certaine latitude : « Aussi contraignant soit-il, aucun jeu ne bride entièrement les joueurs, ne serait-ce qu’en raison du fait que ceux-ci jouent simultanément un grand nombre de jeux différents, avec des partenaires différents eux aussi. Et même au sein du même jeu, ou de la même partie du même jeu, une marge de jeu existe toujours, permettant aux joueurs d’exploiter leur sens du jeu et leurs conceptions des buts du jeu, et d’ainsi faire évoluer la convention et de transformer le système », ajoute, de la sorte, de juriste-philosophe belge [87]. De fait, le « jeu » des acteurs consiste à s’emparer des sources du droit, par exemple des règles légales, qui se donnent alors à voir comme « un ensemble de « ressources » mobilisables à telle ou telle fin » [88] et, en outre, s’apparentent, non pas à des « données », mais à des « construits du jeu juridique » [89]. Cette thèse, qui ouvre sur une multitude de déclinaisons en fonction des acteurs concernés mais encore des situations en cause, conduirait, de la sorte, à ébranler le « schéma statique et binaire » de la création suivie de l’application, et, par suite, à penser sur le mode dialectique, et non dichotomique, l’alternative « processus/produit » [90].

Ce prisme théorique éclaire, sans nul doute, une partie des constats qui ont pu être dressés dans le cadre de ce recueil d’études. Il offre une grille d’analyse pertinente pour saisir le « jeu » des acteurs de la négociation collective, lorsque celui-ci apparaît maîtrisé. L’on songe, tout d’abord, aux usages conduisant lesdits acteurs à poursuivre une ambition – partagée, qu’elle soit ou non la résultante d’un compromis – de s’emparer des espaces de négociation définis par le cadre légal, tant par rapport à la loi elle-même (s’agissant de ses dispositions dites supplétives et/ou dérogeables) qu’au regard d’autres niveaux de conclusion de conventions ou accords collectifs (à l’instar de la primauté ou prévalence conférée, en de nombreuses matières, à la convention ou l’accord d’entreprise par rapport à des conventions ou accords ayant un champ géographique ou professionnel plus large). Nous sommes alors en présence d’usages (du droit) conformes (au droit objectif), au sens envisagé plus haut [91]. Mais le modèle « ludique » offre un prisme tout aussi pertinent pour appréhender, par-delà cette sous-catégorie, d’autres usages du droit par les acteurs de la négociation, à l’aune de la cartographie que nous avions esquissée. Les usages liés aux potentialités du droit institué se rapportent, dans une large mesure, aux conventions et accords collectifs qui ont, pour ainsi dire, investi le « champ de la négociation » ouvert par les textes légaux en nombre de matières, sous réserve du respect des dispositions d’ordre public, et avec pour incidence de tenir à l’écart le jeu des dispositions légales supplétives. Les exemples ne manquent pas. L’illustre, entre autres, l’hypothèse de l’instauration d’une commission du comité social et économique non mentionnée par le Code du travail, y compris à titre supplétif (à l’instar, notamment, des commissions « environnement », « développement durable », « transition écologique », ou des commissions « digitalisation »). Les investigations menées dans le champ des conventions et accords collectifs permettent également de repérer des usages en marge du droit (étatique), et ce, à des fins diverses. C’est le cas, entre autres, lorsque les acteurs de la négociation s’emparent d’un thème comme celui des violences sexuelles et sexistes, à plus forte raison lorsqu’ils y incluent les violences domestiques ou conjugales – une pratique conventionnelle scrutée de près par Alexia Gardin [92]. Pour ces deux sous-catégories de pratiques émanant des acteurs de la négociation, la dimension stratégique nous apparaît prégnante, dans la mesure où ces acteurs poursuivent au travers de la conclusion de ces conventions ou accords, des ambitions, des objectifs, qu’ils ont eux-mêmes définis ou déterminés, et dont le texte négocié devient l’instrument – plus ou moins normatif, il est vrai, selon les hypothèses. En dira-t-on autant des usages considérés comme non conformes au droit posé ? Par nature hétérogène, cette sous-catégorie se révèle réfractaire à la mise au jour d’une perspective générale que partageraient les pratiques concernées. À l’aune des conventions ou accords collectifs en cause, il est permis d’avancer que certains procèdent délibérément d'une optique stratégique, avec la conscience de contourner ou de contrevenir aux règles légales, tandis que d’autres en semblent, de ce point de vue, dépourvus, la démarche consistant plutôt – avec parfois une maîtrise toute relative des possibles juridiques et des limites émanant du droit étatique – à adopter des compromis et/ou des normes conventionnelles censés répondre aux attentes dont ces acteurs se font les porteurs – à l’aune des intérêts en présence, forcément. Pour ces usages-là, l’optique, pensons-nous, se révèle, au vrai, moins stratégique que traductive. La démarche s’arrime, en effet, à l'ambition d’instituer (des normes), sans avoir toujours le souci des normes étatiques ou en se fondant sur la compréhension, sinon la représentation, que ces acteurs se font des règles relevant du système juridique (étatique), fut-elle erronée, approximative, et, parfois, dépassée, doublée de leur vision de ce à quoi sert une convention ou accord collectif. Si l’on déjoue la tentation – un peu rapide, d’un point de vue théorique – de disqualifier de telles pratiques, en y voyant un non-sujet pour l’analyse juridique, et que l'on entend, au contraire, comme y invitent certains auteurs, au nom le cas échéant du pluralisme juridique, prendre au sérieux ce qu’elles sont dans mais aussi pour le droit, son étude et, in fine, sa théorie, leur scrutation ouvre de nouveaux horizons pour appréhender le « jeu » des acteurs de la négociation – autrement dit, leur action propre, en prenant au mot le terme d’acteur(s). Cela, le prisme induit par la théorie « ludique » ne permet pas toujours de le saisir.

Reste que le modèle « ludique » n’est pas le seul à pouvoir éclairer le « jeu » des acteurs (de la négociation). Si sa propension consiste à partir de l’idée de jeu, d’autres grilles de lecture seront, quant à elles, enclines à exploiter, à cette même fin, les potentialités de la notion d’acteur. Bien que la sociologie accueille cette notion et lui réserve une part importante [93], c’est en se déportant sur ce qui en constitue le terrain de prédilection - le théâtre - que l’on parvient à ourler les contours d'un modèle alternatif et que nous croyons particulièrement fécond : le modèle « théâtral ».

2) Le prisme du modèle « théâtral »

Qu'est-ce à dire ? Le modèle « théâtral » auquel nous nous référons n’est pas celui qui affleure, ici ou là, dans la littérature, en sociologie comme en droit, à partir d’une vision quelque peu éculée quelquefois, parce que datée ou trop superficielle, du théâtre et du jeu de ses acteurs. Ce modèle, à nos yeux, ne dévoile sa force et sa pertinence qu’à condition de l’ancrer tout à la fois dans la théorie et la pratique du théâtre d’aujourd’hui, en y puisant les concepts utiles et en saisissant les profonds changements qui ont affecté ce champ, notamment s’agissant de la position du texte et celle de l’acteur, justement, dans le dispositif théâtral. C’est alors, et alors seulement, que l’on parvient, sous réserve de déjouer certaines chausse-trappes, à dégager une matrice, avec ses figures-concepts [94], susceptible d’inspirer ce que nous désignerons comme une théorie théâtrale du droit [95]. Bien que la théorie théâtrale, telle que nous l’appréhendons, fraye des chemins qui, à certains égards, rencontrent la théorie ludique comme la théorie narrative, avec lesquelles elle entretient une relation de complémentarité, elle n’imprime pas moins une conception autonome, adossée à une philosophie elle-même singulière. Avec ses apports propres [96].

La conception logocentrique ou textocentrique ayant perdu la centralité qui fut jadis la sienne, cette théorie permet de repenser le rapport au texte en campant des outils ou cadres d’analyse peu exploités dans le champ de la théorie du droit mais dont les potentialités se révèlent assez considérables pour qui cherche à appréhender les usages du droit (par ses acteurs) et en particulier ce que font les acteurs de la négociation (en perspective pragmatique). L’on songe, d’abord, à l’émergence du concept de « texte matériau », dont l’objet est de caractériser une manière de concevoir le texte (théâtral) comme une substance, une matière susceptible d’être remodelée, le cas échéant en lui prêtant d’être vivante [97]. Le texte ne se réduit plus ici à une source à l’égard de laquelle il conviendrait de s’abreuver avec déférence ou dévolution mais plutôt comme un ensemble – un réservoir – de ressources dans lesquelles il est permis de puiser. Une telle figure nous semble permettre de saisir des usages conduisant, pas forcément à des fins stratégiques, à envisager le texte (juridique) comme adaptable, modulable, y compris en y projetant, consciemment ou non, des attentes, des aspirations, propres aux acteurs et à leur monde. Cette forme d’appropriation, soulignons-le, vaut quel que soit le canal qu’emprunte l’interprétation et peut même intervenir au-delà de l’interprétation – pour peu que l’on rapporte à une question d’agencement une part au moins du travail de mise en scène. Toujours est-il, et nous y voyons un second apport notable de la théorie théâtrale du droit, que le concept d’interprétation s’y dédouble : à l’interprétation qui prend pour objet le texte écrit d’un auteur et procède d’une (re)lecture de celui-ci, fait suite (sous réserve des nuances que nous allons introduire) celle que vont incarner les acteurs (et leur jeu). Tandis que la première, que nous qualifierons d’interprétation-(re)lecture, constitue, avant tout, l’œuvre du metteur en scène à travers une pluralité d’optiques (compréhension, adaptation, restauration, actualisation, reconstruction…) et aspire à façonner le sens, la seconde, que nous dénommerons interprétation incarnée, donne corps (et vie), par le truchement des acteurs, à la représentation scénique [98]. Étroitement enchevêtrés [99], ces (deux) types d’interprétation laissent entrevoir une grille d’analyse dont on ne trouve guère de trace en théorie du droit et qui invite d’ailleurs à envisager ce que font les acteurs autrement qu’en termes d’usages (du droit) ou de (micro)décisions. Les interprétations incarnées, si elles correspondent bel et bien à une forme de concrétisation, ne se présentent pas (ou plus) comme des opérations mentales consacrant des significations mais sont le canal qui les fait advenir – sur la scène du droit, s’entend [100]. Loin de s’identifier à la reproduction de significations déjà là, ces interprétations s’instituent comme le lieu d’une appropriation permettant le passage de l’abstrait au concret, du virtuel au réel – au sens d’un autre réel [101]. Un passage qui se réalise, dès lors, par le « jeu » de ces acteurs. Ces considérations méritent, dans la théorie théâtrale, d’être reliées à l’évolution contemporaine qui a débouché, non pas sur la remise en cause, mais la relativisation de l’antériorité du texte sur la scène, c’est-à-dire de la relation hiérarchique et séquencée entre le texte et la (mise en) scène – notamment avec l’émergence de la figure de l’auteur en scène, avec ces artistes qui sont auteurs du texte (de théâtre) et de la mise en scène [102]. De même qu’au théâtre, le texte est façonné depuis la scène, le droit du travail, sous l’influence d’une série de réformes, semble s’être, à maints égards, transmué en droit des acteurs du travail (et, en particulier, de la négociation collective). Ainsi dévoile-t-il une certaine fongibilité, du côté des pouvoirs publics et/ou du législateur, entre les fonctions d’auteur et, pourrait-on dire, de metteur en scène, par lesquelles il s’agit d’orienter le comportement des acteurs non institutionnels, en leur conférant des libertés (via, entre autres, des champs et espaces de négociation), dont il leur est loisible de s’emparer ou non, et en les incitant à s’en saisir.

Le modèle théâtral ne se contente pas de convoquer la figure du ou des acteurs ainsi que de son ou leur jeu. Il leur assigne une épaisseur conceptuelle dont on ne trouve pas d’équivalent, selon nous, ailleurs – pas même dans le champ de la sociologie [103]. Au-delà de l’idée suivant laquelle cette figure de l’acteur réfère à l’action, c’est la capacité de l’acteur à endosser un « rôle » qui est ici envisagée selon une grille d’analyse qui ne s’identifie pas purement et simplement à celle des capabilités (capabilities), au sens d’Amartya Sen ou de Marta Nussbaum. La liberté dont il est question, au théâtre, est celle du « jeu ». Elle va de pair avec la créativité. Ce « jeu » (de l’acteur) implique une part d’engagement, donc d’authenticité, en même temps qu’une maîtrise, tant de soi que des « en-jeux ». Le travail de l’acteur consiste à incarner un rôle dont les contours sont dessinés par les textes, c’est-à-dire de lui donner corps et vie, par le « jeu », ce qui permet d’y voir une forme d’écriture, mais une écriture singulière, distincte des autres [104]. Cette écriture dépend étroitement des conditions de liberté dont le ou les acteurs bénéficient pour jouer leur rôle. De là procède leur capacité propre. La première de ces conditions tient à l’exigence que l’acteur soit en mesure d’introduire son propre paysage, son monde, c’est-à-dire ce qu’il est, sans avoir à se renier. Partant, le « jeu » doit apparaître, fut-ce partiellement, ouvert [105]. Ce qu’il faut comprendre, c’est qu’au théâtre, le texte et le metteur en scène ne sont pas forcément de nature à réduire ou, pire, empêcher la liberté des acteurs. Ils sont ce qui la favorise, l’institue et la rend possible, dès lors qu’ils se préservent d’une forme de réification des acteurs. Si elle s’abstient d’une telle dérive, la mise en scène, quelle qu’en soit la conception – d’une approche ouverte (façon « entremetteur en scène ») à une vision plus engagée (parce que soucieuse de prendre ses « responsabilités ») – saura ouvrir les chemins permettant à la liberté des acteurs de se déployer [106]. La théorie théâtrale autorise même à avancer qu’une telle liberté ne se réalisera que si une forme d’instance de mise en scène assume, à ce titre, sa fonction propre [107]. Aussi en va-t-il s’agissant du texte, qui ne saurait être compris, en soi, comme dégradation ou ruine de la liberté des acteurs, mais se révèle, tout au contraire, comme potentiel de jeu [108]. La conception qui s’en infère invite à considérer que le texte comme la mise en scène agissent sur les acteurs, en même temps qu’ils les conduisent à réagir. Cela signifie que le « jeu » des acteurs connaît une sorte de dualité : les acteurs font ce qu’ils ont à faire, « actent » ce qu’ils ont à « acter », et, simultanément, font advenir les sujets qu’ils sont. C’est par la liberté dont ils jouissent que ces acteurs parviennent à s’inventer en train de faire. Le modèle théâtral inscrit, de la sorte, l’idée d’un « dédoublement » au cœur de ce « jeu » [109].

La théorie juridique de la négociation collective ne gagnerait-elle pas à conférer, le cas échéant en s'inspirant de ce modèle, la place qu’elle mérite au « jeu » des acteurs concernés ?

C. Jalons pour une théorie juridique de la négociation collective

Question première. Existe-t-il une théorie juridique de la négociation collective ? D’emblée, la question se heurte à la pluralité des modèles juridiques de négociation collective existant au niveau international, une pluralité telle que beaucoup ont estimé, pendant longtemps, que toute approche comparatiste en la matière apparaissait aussi vaine qu’illusoire, dans la mesure où les réalités que paraissaient désigner les termes de « convention collective » se révélaient, de leur point de vue, radicalement différentes. L’un des obstacles au rapprochement des modèles en présence tenait, estimait-on, au fait que la liberté de négociation constituait en certains pays la clef de voûte de la négociation collective, jusqu’à incarner parfois la source cardinale du droit des relations professionnelles (à l’instar du « collective laissez-faire » britannique), tandis qu’ailleurs, elle paraissait quasiment inexistante, dans la mesure où les conventions collectives semblaient devoir s’y analyser comme de simples règlements d’administration publique sous le joug d’un État omnipotent (comme, notamment, au temps de l’U.R.S.S.). Certes, le spectre des modèles juridiques de négociation collective, aujourd’hui, n’est plus tout à fait le même qu’il y a cinquante ans, mais les différences qu’ils donnent à voir restent profondes : aux modèles dits de négociation décentralisée s’opposent ceux dits de négociation centralisée (avec, cependant, des mouvements de décentralisation en leur sein), sans oublier que la place des conventions ou accords collectifs se révèle éminemment variable d’un pays à l’autre, en fonction des systèmes de sources du droit du travail. Ces variations, loin de ruiner la possibilité d’une théorie juridique de la négociation collective, contribuent plutôt à l’attiser, en ce qu’elles favorisent une approche graduelle, le cas échéant différentielle, qu’attisent d’ailleurs les évolutions internes des modèles en cause. Aussi le juriste sera-t-il porté à proposer de théoriser la négociation collective à l’aune des règles juridiques s’y rapportant, dans un ou plusieurs pays. La théorie est alors susceptible de se nourrir, entre autres, des conditions de détermination des acteurs de la négociation, de la manière dont le système juridique national appréhende les éventuels rapports entre conventions ou accords conclus à des niveaux différents, ou encore des exigences se rapportant à la phase de négociation proprement dite, en jaugeant par exemple la place et le rôle que se voit accorder l’obligation de loyauté (ou, dans les pays anglo-saxons, de good faith), ainsi que les possibles mécanismes visant à favoriser la négociation collective, à l’instar des obligations de négocier que consacre depuis plus de quatre décennies le droit français. Reste qu’en se focalisant sur ces aspects, la théorie juridique de la négociation collective n’envisage qu’une partie de son objet. La négociation n’est, en effet, saisie, au travers de ces questions, qu’en perspective systémique, autrement dit à l’aune des règles du système juridique concerné, sans égard pour la façon dont la négociation collective et la liberté de ses acteurs s’accomplissent concrètement sur la scène du droit. Ces dimensions doivent être intégrées par la théorie juridique en associant à l’approche systémique, que l’on sait dominante, une perspective que l’on désignera comme pragmatique. C’est alors, et alors seulement, que les discussions qui affleurent dans le champ disciplinaire de la sociologie sont susceptibles de connaître des résonances chez les juristes. Car la théorie de la négociation constitue, depuis longtemps, le lieu d’une opposition entre plusieurs approches, que le sociologue français Christian Thuderoz a pu qualifier respectivement d’« unitariste », de « radicale » et, pour celle qui a sa faveur, de « pluraliste » [110]. Qu’est-ce à dire ? La première tend à concevoir la négociation collective, avant tout d’entreprise, comme une légitimation du pouvoir patronal au travers de l’association de parties prenantes, ce qui explique que certains auteurs estiment pouvoir avancer que le dialogue social serait « sous contrôle » [111]. La deuxième envisage, dans une optique opposée, la négociation collective comme un outil de pacification ou de résolution du conflit entre des intérêts considérés comme radicalement opposés. Quant à la troisième, elle consiste à reconnaître la pluralité des intérêts, la légitimité du conflit social, en défendant l’importance de la négociation collective en tant que mode de régulation efficient et, plus précisément encore, en tant que processus d’élaboration conjointe de normes par des « législateurs privés » [112]. Si les juristes peuvent souscrire, en fonction de leur sensibilité, à l’une ou l’autre de ces approches, le regard qu’ils portent sur la négociation collective ne s’identifie pas à celui des sociologues. Le regard juridique envisagera moins les attitudes ou stratégies des acteurs, en tant que telles, que la dimension procédurale de la négociation. Il se focalisera moins sur les intérêts en présence et les raisons de négocier que sur ce que font les acteurs de la négociation, sous l’angle des normes qu’ils ont négociées (ou adoptées). C’est justement cette dimension qui mérite, à notre avis, d’être appréhendée au travers d’une perspective (à la fois) juridique (et) pragmatique.

La scène juridique de la négociation collective. La scène juridique de la négociation collective constitue le lieu d’une série de recompositions. La première, manifeste, tient aux rapports entre les niveaux de négociation, donc de conclusion des conventions et accords collectifs, tels que les appréhendent les acteurs. Le constat découle des observations qui ont été dressées plus haut : entre l’ordonnancement juridique institué par les règles étatiques, à la suite de la réforme de 2017, et la traduction qui en est donnée dans l’ordre négocié, l’écart apparaît manifeste. Certes, et l’on ne sous-estimera pas cette dimension, nombre d’accords (et, plus généralement, de conventions) d’entreprise semblent se saisir de la primauté (ou prévalence) qui leur est reconnue par rapport aux conventions ou accords de branche, en particulier. Le font-ils parce que les acteurs de la négociation d’entreprise ont entendu s’emparer de la faculté qui leur est offerte ? Cette logique, on l’a relevé, se repère avant tout pour des matières se rapportant à la durée du travail, là où, en l’occurrence, cette primauté a été orchestrée par une série de lois successives – ce qui, de fait, lui aura permis d’infuser dans l’esprit des acteurs. Mais l’on pourrait également avancer que les sujets concernés (majoration des heures supplémentaires, aménagement du temps de travail…) sont perçus par les acteurs comme devant être appréhendés avant tout au niveau de l’entreprise, ce qui pourrait constituer un facteur d’assimilation, pour ces matières, de la logique de primauté de la convention d’entreprise émanant aujourd’hui de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3. Reste que l’appropriation par ces mêmes acteurs de l’agencement, dont il faut noter l’extrême complexité d’un point de vue juridique si l’on prend en considération les nuances qu’implique le jeu des articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-2 N° Lexbase : L1405LKA du Code du travail, demeure relative. Certains accords d’entreprise paraissent, par exemple, ignorer la primauté reconnue par la loi à la convention de branche s’agissant de matières mentionnées par ces articles. Du moins s’abstiennent-ils de s’y référer. Les acteurs concernés semblent mener leur négociation au regard de l’objet dont ils se saisissent et des enjeux se traduisant dans leur champ d’action, sans nécessairement faire de l’intégration des garanties instituées au niveau de la branche un élément décisif. Cette attitude reflète-t-elle une mise à distance des conventions ou accords négociés au niveau de la branche ? L’hypothèse n’est pas à exclure, notamment lorsque les acteurs, au niveau de l’entreprise, ne se reconnaissent pas (ou plus) dans ce qui a été négocié à un autre niveau – ou, a fortiori, dans les acteurs de la négociation de ce niveau. Toujours est-il que, dans nombre de cas, les acteurs de la négociation d’entreprise jouent alors leur propre « scène ». Dans d’autres cas, les acteurs de la négociation tendent, au contraire, consciemment ou non, à se réapproprier, en les réinventant, l’agencement instauré par la loi. L’exemple le plus frappant, à maintes reprises mis en avant, concerne la tendance à considérer qu’en toutes matières, la convention ou l’accord de branche prévaut sur la convention d’entreprise, sauf garanties au moins équivalentes, y compris lorsque cette notion n’a pas, au regard des règles légales, vocation à s’appliquer, par exemple dans les matières où l’accord ou la convention d’entreprise jouit d’une primauté. Ces déplacements ne sont pas anodins. Sans doute peut-on y voir une difficulté à comprendre le système légal, mais cette clef de lecture n’explique pas tout. Si l’on entend, en effet, prendre au sérieux ce que font les acteurs, il est permis d’y déceler l’exercice d’une liberté et, partant, d’un « jeu », avant tout inspiré par leurs besoins, intérêts et stratégies, et que ne prédétermine que marginalement les dispositions légales, à plus forte raison lorsque leur application est de nature à contrarier ces aspirations. De fait, l’agencement entre conventions ou accords collectifs de niveaux différents se reconfigure en contexte : il se reformule, se réinvente, sur la scène juridique de la négociation collective. Sans doute faudrait-il dire les scènes juridiques, car cette recomposition peut être le fait des acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise comme d’acteurs de la branche, qui peuvent, comme cela a été souligné [113], être parfois animés par orientations inspirées des attentes de grandes entreprises, en délaissant alors quelque peu les petites et moyennes entreprises, ou encore tentés d’étendre l’emprise de la branche au-delà de ce que semblent autoriser les textes légaux [114]. Ce sont alors, en effet, deux scènes juridiques qui se font face, au travers de stratégies distinctes qui tendent à accroître l’écart entre elles et, en fin de compte, leur autonomisation l’une par rapport à l’autre. Du « jeu » des acteurs de la branche dépendra ainsi, dans une certaine mesure au moins, l’attitude des acteurs de l’entreprise, en fonction de la marge de manœuvre dont ils estiment, à tort ou à raison, bénéficier pour tel ou tel thème. Corrélativement, le « jeu » des acteurs de la négociation d’entreprise apparaîtra tributaire de l’idée qu’ils se font de leurs compétences, sur tel ou tel sujet, mais aussi de l’utilité que la convention conclue au niveau de la branche présente à leurs yeux, à supposer qu’ils y aient effectivement porté attention… Le caractère « systémique » des rapports entre convention de branche et convention d’entreprise, tel qu’il s’infère des règles légales, semble ici ou là, bien que la tendance ne soit pas générale, comme se défaire et se refaire à travers le « jeu » de la négociation des acteurs. Les repères que prennent les acteurs ne sont, dès lors, pas toujours ceux que paraît induire cet ordonnancement légal. Il arrive que les acteurs de la négociation d’entreprise les cherchent (et les trouvent) dans les conventions de branche alors que celles-ci, dans le système légal, n’avaient qu’une position subsidiaire, en l’occurrence pour certaines matières relevant du « bloc 3 ». Ce n’est pas tout. Le phénomène de « mimétisme », décrit plus haut [115], témoigne du fait que les accords d’entreprise peuvent procéder d’emprunts, plus ou moins pertinents, au moyen de « copier-coller », comme s’ils venaient à se répéter. Quelles qu’en soient les causes, ce phénomène signale, peu ou prou, une forme d’abdication de la liberté créatrice, les acteurs se contentant en pareille hypothèse de reproduire à l’identique ce qui a été joué (ou reproduit) ailleurs. À la négociation se substitue alors la reproduction d’un texte que d’autres ont façonné, par un processus qui, dans le meilleur des cas, relève du mode de l’adoption. S’agit-il encore d’une élaboration conjointe des règles ? Peut-être, mais alors… dans un sens faible. Or cette tendance n’est pas l’apanage des entreprises de moins de onze salariés [116] selon les modalités prévues aux articles L. 2232-21 N° Lexbase : L1416LKN et L. 2232-22 N° Lexbase : L1415LKM du Code du travail. Dans ces cas, l’on peut avancer que ce qui fait l’essence d’une négociation se dissout, sans pour autant, précisons-le, que la qualification de convention ou d’accord collectif ne s’en trouve affectée. La scène juridique de la négociation collective, en ses différents lieux, apparaît, de la sorte, comme le lieu d’une recomposition, partielle, du système consacré par le droit étatique, puisque celui-ci se révèle perturbé par d’autres logiques ou agencements, donc par des dynamiques qui lui échappent. Et c’est cela, à notre avis, qui mérite d’être examiné sous l’angle du « jeu » des acteurs de la négociation.

Les déterminants du « jeu » des acteurs (de la négociation). Pour comprendre le hiatus entre l’ordonnancement institué par la loi et les réalités de l’ordre négocié, il convient de revenir sur la méthode qu’ont privilégiée les pouvoirs publics français en ce domaine. Bien qu’elle ne soit pas, à proprement parler, nouvelle, la stratégie qui nous semble s’être intensifiée, notamment à l’occasion des réformes de 2016 et 2017, est celle ayant consisté à orchestrer par la loi, non pas de nouvelles obligations de négocier, mais plutôt des incitations à négocier, en considération de la capacité de tel ou tel type d’accord collectif à écarter l’application de la loi ou d’un autre type de convention ou accord collectif, conclu à un autre niveau. Qu’importe que l’on identifie ces mécanismes à la technique de la dérogation (in pejus) ou à celle de la supplétivité, car leur effet, à cet égard, est le même. Par leur truchement, ce sont bel et bien des intérêts à négocier que le législateur s’est attaché à créer, à faire émerger. Cette approche aura été manifeste s’agissant de la négociation collective, avec une inclination à concevoir ces intérêts à la lumière des attentes (supposées) des employeurs. Le postulat de base est le suivant : sans intérêt (ou désir de) négocier (ce qui réfère à l’Animus Negotiandi [117]), point de négociation. Un postulat qui s’est doublé, depuis des décennies déjà, en France, de la conviction selon laquelle la négociation d’entreprise ne peut se développer que si elle correspond à une demande des employeurs eux-mêmes. Ce sont des intérêts rationnels (de négocier) qui ont été, de la sorte, définis – forcément par le haut, autrement dit verticalement – à la faveur d’un pari consistant à miser sur le fait qu’ils seraient bien compris. Sans doute cette méthode a-t-elle porté ses fruits, en contribuant à l’essor de la négociation collective, tout particulièrement d’entreprise – en tout cas, sur le plan statistique. Mais elle a aussi ses limites. Chemin faisant, le législateur a déployé des motifs instrumentaux de négocier, autrement dit des raisons de négocier afin d’atteindre un résultat prédéterminé, qui plus est par ses soins. Dans ces hypothèses, la convention ou l’accord collectif devient un outil doté de la finalité que lui assigne la loi. Certes, il ne lui est pas interdit d’élargir son domaine à d’autres sujets, et cela se vérifie en certains domaines [118], mais une telle méthode, parce qu’elle favorise une instrumentalisation des conventions et accords, constitue certainement l’un des facteurs explicatifs du phénomène de mimétisme que nous évoquions. Si l’accord collectif constitue une sorte de passage obligé pour atteindre certaines fins (instauration d’un dispositif de forfait en jours, etc.), une grande partie des acteurs de la négociation, au sein d’une entreprise donnée, pourront être enclins à s’emparer d’un autre accord, déjà présent dans le paysage conventionnel – et accessible en ligne, via Légifrance – pour en reproduire, non sans imprudence, les termes, mais sans doute avec l’illusion de se protéger. À miser, de la sorte, sur les motifs instrumentaux de négocier, l’on en vient à favoriser ce type d’attitudes. La méthode privilégiée par les pouvoirs publics ne fait certes nullement obstacle à ce que des raisons d’une autre nature puissent présider à la négociation, lesquelles pourront alors se conjuguer avec ces motifs, les conforter, ou, pourquoi pas, se révéler prépondérants par rapport à ces derniers, mais elle conduit à leur assigner ab initio une certaine finalité (juridique, en l’occurrence) qui n’est pas sans rejaillir sur ce que sont les négociations – et, en définitive, les conventions ou accords collectifs – en cause. Le souci de préserver la liberté des acteurs de la négociation collective, et c’est le cas en droit français, implique que le législateur s’en remette aux raisons de tous ordres (instrumentales comme intrinsèques, et, parmi elles, stratégiques aussi bien que pragmatiques) qui les conduiront ou non à conclure une convention ou un accord, et ce, quel que soit le niveau concerné. Ce faisant, les mécanismes d’horloger qu’ont imaginés les pouvoirs publics pourront, le cas échéant, se trouver contrariés par les raisons propres à chaque négociation. Ces facteurs, qu’éclaire l’approche sociologique, ne sont cependant pas les déterminants exclusifs du « jeu » des acteurs de la négociation collective. Se révèlent non moins décisives, sous l’angle juridique, les représentations qui président à leurs actions. De quelles représentations s’agit-il ? D’abord des conceptions que ces acteurs se font de leur rôle, en tant que négociateurs au niveau où ils interviennent. C’est que les acteurs de la négociation, au niveau de la branche, peuvent être animés par des représentations différentes de ce qu’est ou doit être, par-delà les lignes définies par le cadre légal, une convention ou un accord de branche. Ils sont susceptibles de projeter sur la négociation une vision qui leur est propre et qui, inévitablement, rejaillit sur la signification ou la portée qu’ils prétendent imprimer au texte négocié – le cas échéant en cherchant à modeler les négociations d’entreprise sans égard pour les limites qui semblent s’inférer des dispositions légales. De même en va-t-il pour les acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise, ceux-ci pouvant véhiculer, plus ou moins consciemment d’ailleurs, des conceptions diamétralement opposées de l’accord d’entreprise, en prise directe avec les théories de la négociation collective auxquelles nous faisions référence plus haut, qu’il s’agisse de l’envisager comme un processus de légitimation d’un projet émanant de l’employeur ou de le concevoir comme un authentique mode de régulation conjointe [119]. Selon la conception adoptée, le processus ne prendra pas la même tournure, y compris quant aux postures adoptées, ce qui rejaillira sur la teneur de l’accord collectif négocié. Les représentations peuvent, par ailleurs, être également celles que les acteurs de la négociation se font, en particulier, des rapports entre les conventions ou accords conclus à des niveaux différents. Il est, à cet égard, frappant qu’ici ou là, lesdits acteurs soient comme animés d’une conception héritée d’une époque révolue, qu’il s’agisse de l’approche qui, jadis, présidait à l’articulation des conventions de branche et des accords d’entreprise sous l’empire de la loi du 11 février 1950 ou bien encore de la place que se voit préserver, malgré les réformes législatives intervenues, le principe de faveur. Formellement, rien ne leur interdit d’introduire sur la scène juridique de la négociation des considérations adossées à de telles représentations, quand bien même celles-ci ne seraient pas en mesure de fonder des prétentions de droit en cas de litige. Le juriste pourra s’interroger sur ces accords d’entreprise qui, s’agissant des matières relevant pourtant de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3 (« bloc 3 »), entendent consacrer des stipulations plus favorables que celles émanant de la convention de branche (voire, selon une variante, instituant des garanties au moins équivalentes par rapport à celle-ci), il n’empêche que les normes applicables auront été forgées au contact de représentations qui ne s’identifient pas à celles que consacrent aujourd’hui le droit étatique. Leur processus de création puise ainsi dans une matrice qui se situe à sa marge, lorsqu’elle ne s’y oppose pas. Cela, rien ne l’interdit. L’on pourrait même y voir une incidence de la liberté dont bénéficient en vertu de la loi les acteurs de la négociation, puisque c’est elle qui rend possible le jeu de ces conceptions alternatives au sein même de l’ordre négocié. L’écart entre le système s’inférant par les dispositions légales et la réalité de cet ordre ne saurait être ramené au rang d’anomalie, sauf éventuellement à ce que la non-conformité des pratiques négociées se révèle incompatible avec les règles étatiques – et à supposer que cette non-conformité soit effectivement suivie de conséquences, ce qui n’est pas acquis. Hormis cette hypothèse, la théorie juridique de la négociation collective ne peut, nous semble-t-il, qu’intégrer l’existence de deux ordres juridiques qui, s’ils entretiennent, à coup sûr, des rapports étroits, ne s’identifient point l’un à l’autre.

Dédoublement. L’ordre négocié n’est pas simple reproduction ou miroir du système qui paraît s’inférer des textes légaux, donc de l’ordre étatique, pas plus qu’il n’a vocation à l’ignorer. La scène juridique de la négociation collective se présente comme le lieu d’un dédoublement. La liberté de négociation, parce qu’elle fait sens en droit français, autorise les acteurs en question à projeter leur monde, soit en prenant appui sur le cadre légal, soit en se détachant partiellement de celui-ci, et ce, dans les limites autorisées. Cette liberté, qui implique leur créativité, est celle qui résulte d’interprétations « incarnées » [120] au regard d’actions (éminemment variables) que les négociateurs estiment devoir accomplir en considération de l’idée qu’ils se font de leurs rôles et responsabilités, mais encore des éléments de contexte dans lesquels ils interviennent et d’où procèdent, le cas échéant, leurs raisons de négocier. De fait, le dédoublement de l’ordre étatique et de l’ordre négocié, sur ce front, procède de la reconnaissance de la liberté de ces acteurs de la négociation ; il en est même l’implication. Expression du pluralisme juridique, l’écart entre ces ordres n’est pas en soi problématique. Les pouvoirs publics, en France, attendent des acteurs qu’ils s’engagent dans la voie de l’appropriation [121], avec la part d’affranchissement qui lui est associée, et qui est la condition d’une authentique dynamique de négociation. Cette dynamique présuppose, certes, l’existence d’espaces de négociation, d’où le souci des réformes législatives successives de les déployer toujours plus, en particulier au niveau de l’entreprise. Mais cela ne suffit pas. Dans son rapport intitulé La négociation collective, le travail et l’emploi, rendu public en septembre 2015, Jean-Denis Combrexelle avançait, avec clairvoyance, que les incitations à négocier, par l’institutionnalisation d’espaces et/ou d’intérêts à négocier, ne porteraient leurs fruits qu’à condition que se développe, chez les acteurs concernés, une « culture de la négociation et du compromis » [122]. La dimension culturelle ne se limite toutefois pas à l’aptitude au compromis, aussi essentielle soit-elle. Le comportement des acteurs de la négociation collective apparaît également façonné par un ensemble de conceptions qui prédéterminent, dans une assez large mesure, leur propension à « jouer le jeu » de la négociation et, concrètement, c’est-à-dire « sur le terrain », leur capacité à s’emparer des libertés qui leur sont reconnues. Tout dépend de la grammaire qu’adoptent (et qui anime) ces acteurs de la négociation, mais aussi de celle que déploient, de leur côté, les pouvoirs publics. Lorsque les discours dominants visant à encourager ou à promouvoir la négociation collective se font exclusivement économiques [123], celle-ci ne peut qu’être happée par une logique d’instrumentalisation, avec un risque de réification des acteurs de la négociation. Si l’on entend permettre une véritable élaboration conjointe de normes, il est indispensable que ces acteurs soient en mesure d’agir comme sujets, capables de façonner leur propre monde. Cela implique, déjà, que le « jeu » soit ouvert et qu’une éthique de la négociation – au travers notamment de l’exigence de loyauté – guide les attitudes des uns et des autres, mais aussi que leur action procède d’une grammaire d’ensemble, répondant tout à la fois aux attentes économiques, sociales et/ou sociétales de notre temps. Encore faut-il que les acteurs concernés soient effectivement capables de s’emparer des libertés qui leur sont octroyées en disposant des compétences requises pour affronter les transformations du travail (et du monde du travail), et qu’ils croient, pour ainsi dire, dans les vertus de la négociation, et à sa capacité à répondre à ces enjeux. C’est une capacité conjointe qui apparaît alors requise, laquelle requiert, selon la juste observation de Gérard Lyon-Caen, un « certain équilibre des pouvoirs » [124], mais que reste-t-il de cette exigence aujourd’hui alors que plus de la moitié des conventions ou accords d’entreprise ne sont pas conclus ou adoptés avec un ou des délégués syndicaux [125] ? Toujours est-il que les acteurs ont besoin d’un accompagnement plus appuyé des pouvoirs publics mais aussi d’un récit qui, à cet égard, fasse sens. Si la grammaire des acteurs de la négociation collective paraît brouillée, c’est parce que la théorie de la négociation collective reste un terrain d’affrontement entre des conceptions antagonistes [126] et que les évolutions du droit n’ont pas su, au-delà des évolutions du droit étatique, consacrer ni donner corps à une vision susceptible de convaincre des vertus et des valeurs (y compris démocratiques) dont le modèle du droit négocié apparaît porteur, du moins lorsque ses conditions d’accomplissement sont réunies. À dire vrai, les réalités de l’ordre négocié reflètent tout simplement, à un moment et/ou dans un pays donné, la signification que se voit prêter la négociation collective dans la grammaire de ses acteurs. Beaucoup a été fait en France, mais une partie du travail reste à accomplir.

Frédéric Géa