[Doctrine] La protection sociale complémentaire, pré carré de la branche

Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Frais de santé, prévoyance, retraite additionnelle… La protection sociale complémentaire, dans toutes ses composantes, constitue un potentiel objet de négociations collectives [1]. La pratique démontre que tous les échelons de négociation sont concernés – du niveau interprofessionnel à l’entreprise en passant par la branche – ce qui implique nécessairement de résoudre les problématiques de départage entre accords conclus dans des périmètres différents. Or s’agissant spécifiquement des rapports entre l’accord d’entreprise et l’accord de branche ou de champ plus large, l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ n’a pas opté pour un, mais pour deux régimes de départage. Si l’accord de branche ou (inter)professionnel prévoit l’institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité [2] (« bloc 1 »), alors un accord d’entreprise ne peut l’écarter qu’à la condition de présenter des garanties au moins équivalentes [3]. Dans toutes les autres hypothèses (« bloc 3 »), l’accord d’entreprise prévaut sur l’accord de branche ou de champ plus large [4]. La prévalence de l’accord d’entreprise est donc subordonnée au contenu de l’accord de branche – selon que ce dernier met ou non en œuvre des garanties au degré élevé de solidarité. Dès que l’on s’intéresse aux pratiques en matière de négociation collective – plus qu’à la définition juridique du degré élevé de solidarité [5] – il convient d’analyser la manière dont les partenaires sociaux s’emparent ou non de cette notion et plus largement du dualisme des règles de départage des accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire.

Prendre le parti d’étudier les pratiques issues de la négociation collective plus que les dispositions légales encadrant cette négociation conduit, s’agissant du cas précis de la protection sociale complémentaire, à prendre en considération un texte particulier : l’accord national interprofessionnel (ANI) du 17 novembre 2017 qui oblige les entreprises à affecter une cotisation minimale à la prévoyance des cadres, destinée prioritairement à financer la couverture du risque décès. Cet ANI, auquel il est certes possible de déroger tant par accord de branche du fait de l’absence de clause de verrouillage [6] que par accord d’entreprise [7], n’est pas sans incidence sur les négociations collectives relatives à la protection sociale complémentaire conduites tant au niveau des branches professionnelles que des entreprises. Pour preuve s’il en est, les références à l’ANI du 17 novembre 2017 sont nombreuses dans les conventions et accords collectifs de branche comme d’entreprise. Une étude des rapports entre ces accords en matière de protection sociale complémentaire serait donc nécessairement incomplète si l’analyse ne prenait pas en compte également les usages de la mise à l’écart ou non des prescriptions de l’ANI.

Si notre étude vise à situer les interactions entre les niveaux de la branche et de l’entreprise, il doit être impérativement souligné que la négociation collective de la protection sociale complémentaire est sûrement influencée par son environnement normatif. Les entreprises sont en effet obligées de garantir aux salariés une couverture minimale en matière de frais de santé [8] tout en étant incitées à ne pas proposer de garanties trop généreuses eu égard aux contrats solidaires et responsables [9]. Elles doivent en outre obligatoirement engager une négociation collective – pourvu de disposer d’un délégué syndical avec qui mener cette négociation – sur la thématique de la prévoyance [10]. Cependant, dans ce domaine particulier de la protection sociale complémentaire – qui traite notamment de l’indemnisation des périodes d’incapacité de travail – la loi n’oblige à aucune couverture minimale. Seul l’ANI du 17 novembre 2017 impose aux entreprises d’offrir une garantie de prévoyance aux cadres. Précisons également que si aucune disposition légale n’impose aux branches professionnelles de négocier sur la question de la protection sociale complémentaire, l’extension des conventions de branche est subordonnée à la prévision de stipulations relatives aux modalités d’accès des salariés à un régime de prévoyance et de remboursement de frais de santé [11].

Outre ces dispositions légales, les négociations en matière de protection sociale complémentaire peuvent également être influencées par les organismes complémentaires d’assurance maladie (OCAM) – institution de prévoyances, mutuelles et sociétés d’assurance – qui perçoivent les cotisations et assurent le service des prestations complémentaires. Ces institutions proposent généralement des contrats standardisés aux entreprises en fonction de la branche dont elles relèvent, ce qui peut limiter en pratique la détermination autonome des garanties accordées aux salariés. Du reste, la négociation sur la protection sociale complémentaire ne peut être pleinement comprise sans tenir compte des pratiques des entreprises et des branches professionnelles en matière d’épargne salariale et plus généralement de rémunération. Les garanties de prévoyance, de retraite ou de frais de santé sont souvent perçues comme des avantages, voire comme un salaire différé, de sorte que la détermination des garanties de protection sociale complémentaire dépend plus largement des décisions arrêtées en matière de détermination des contreparties au travail entendues dans une acception large. Ces différentes influences sur la définition des garanties collectives ne sont que peu perceptibles à la lecture des conventions et accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire, mais n’en sont néanmoins pas moins présentes ni importantes.

Notre étude s’inscrivant dans un projet de recherche relatif aux pratiques des acteurs en matière d’articulation des niveaux de négociation collective – et en particulier de mise en œuvre des dispositions issues de l’ordonnance n^o 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ – nous nous sommes prioritairement intéressés aux hypothèses où une même question – par exemple une même garantie de protection sociale complémentaire – est négociée tant au sein de la branche professionnelle que de l’entreprise. Il convient cependant de ne pas occulter le fait que les partenaires sociaux peuvent parfois ne pas faire usage des règles d’articulation ou de prévalence [12] et préférer négocier sur des thématiques différentes de celles abordées dans une convention ou un accord collectif conclu à un autre échelon. Les négociations conduites au niveau de l’entreprise et de la branche peuvent ainsi être complémentaires l’une de l’autre, sans que cette complémentarité ressorte néanmoins du contenu des accords collectifs. Ces propos liminaires invitent donc le lecteur à ne pas considérer que notre étude permet de saisir l’intégralité du phénomène que constitue la négociation collective de la protection sociale complémentaire menée simultanément au sein des branches et des entreprises, mais plutôt qu’elle cherche à révéler la manière dont les conventions et accords collectifs qui ont été signés s’emparent de la question de l’articulation des niveaux de négociation.

D’un point de vue méthodologique, l’analyse des accords collectifs relatifs à la protection sociale complémentaire, en particulier de ceux conclus à l’échelon de l’entreprise, se heurte à deux difficultés. La première est d’ordre qualitatif, car l’extrême majorité des accords ne mentionne pas le contenu des prestations de protection sociale, mais renvoie à des annexes non accessibles sur la base de données Légifrance ou simplement à des documents internes à l’entreprise ou émis par l’organisme assureur. La seconde limite est d’ordre quantitatif. Bien que le projet de recherche dans lequel s’inscrit cette étude n’ait pas pour prétention de réaliser une analyse quantitative, des choix ont dû être opérés pour constituer un échantillon pertinent parmi les plus de neuf mille accords d’entreprise relatifs à la protection sociale complémentaire et disponibles sur la base de données Légifrance. Nous avons ainsi restreint l’analyse aux accords qui se réfèrent directement ou indirectement au régime de protection sociale institué au niveau de la branche ainsi qu’à ceux qui font référence aux règles d’articulation des accords collectifs (par exemple eu égard à la mention de la notion de « garanties au moins équivalentes » visée à l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB). Dès lors, notre échantillon contient essentiellement des accords d’entreprise qui appréhendent, à travers leur contenu, la question de l’articulation. Il est vrai qu’il n’est pas nécessaire, en soi, qu’un accord d’entreprise mentionne cette question pour que son articulation avec l’accord de branche s’opère. Cependant, compte tenu du fait que le projet de recherche s’attarde sur l’appréhension des règles d’articulation à travers les accords d’entreprise, l’échantillon que nous avons constitué permet vraisemblablement de conduire une analyse.

De cette étude ressort une tendance : celle de la prééminence accordée à l’accord de branche par les négociateurs, qu’il s’agisse des signataires mêmes de cet accord ou des signataires des accords d’entreprise. Cette prééminence n’implique pas en soi une prévalence, au sens juridique, de la convention de branche. Elle révèle plutôt que les négociateurs tendent à faire de la branche l’épicentre de la négociation collective sur la protection sociale complémentaire ; les négociations d’entreprise se déterminent généralement par rapport au contenu de la convention collective de branche (I.). Dès lors, la prévalence de l’accord d’entreprise, entendu comme la capacité de l’accord d’entreprise d’écarter l’application de la convention de branche apparaît comme assez marginale. Surtout, notre étude révèle que les négociateurs au niveau de l’entreprise ne mettent généralement pas à l’écart la convention de branche sans assortir cette opération de garanties ou du moins de conditions (II.).

I. Une prééminence quasi absolue des conventions et accords de branche

La prévalence de l’accord de branche est organisée dans un certain nombre de domaines au rang desquels figure la prévoyance (A.). Les partenaires sociaux semblent avoir unanimement adopté une vision assez large du rôle de la branche qui réduit d’autant la portée de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3 et l’influence des accords d’entreprises en matière de garanties collectives complémentaires (B.).

A. Une prévalence fondée sur l’article L. 2253-1 du Code du travail

L’article L. 2232-5-1, 2° du Code du travail N° Lexbase : L7778LG8 dispose que la branche a entre autres pour missions « de réguler la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d’application ». La protection sociale complémentaire est, par les enjeux financiers qu’elle porte pour les salariés et les employeurs, un des domaines où l’intervention de la branche s’avère des plus pertinentes pour écarter ces risques [13]. Pourtant, des situations de concours entre accords sont susceptibles d’émerger, en application de l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, en matière de garanties collectives complémentaires [14]. Cet article ne cible cependant que les garanties collectives complémentaires spécifiquement mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L0678IZ7. Si elles s’inscrivent dans le champ de cet article, une articulation devrait être trouvée entre accords de différents niveaux. Dans le cas contraire, l’accord d’entreprise prévaudrait sur l’accord de branche ou sur un accord de champ plus large, tel qu’un accord national interprofessionnel. L’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale vise ainsi « les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l’article L. 911-1 [du Code de la sécurité sociale qui] peuvent […] prévoir l’institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, pouvant notamment prendre la forme d’une prise en charge partielle ou totale de la cotisation pour certains salariés ou anciens salariés, d’une politique de prévention ou de prestations d’action sociale ». Les articles R. 912-1 N° Lexbase : L0194I7C et R. 912-2 N° Lexbase : L0195I7D du Code de la sécurité sociale précisent ensuite le type de prestations concernées, les modalités de gestion, et leur financement.

En effet, l’article R. 912-1 du Code de la sécurité sociale dispose que « sont regardés comme présentant un degré élevé de solidarité au sens des dispositions du premier alinéa de l’article L. 912-1 les accords pour lesquels la part de ce financement est au moins égale à 2 % de la prime ou de la cotisation ». Certaines branches n’hésitent pas à jouer avec la notion de degré élevé de solidarité, allant parfois jusqu’à recommander des organismes alors que toutes les conditions ne sont pas remplies. Les actions de solidarité arrêtées conventionnellement peuvent respecter l’esprit du « degré élevé de solidarité » sans pour autant lui affecter un niveau de ressources permettant d’atteindre ce seuil des 2 %. La convention collective nationale (CCN) de l’agriculture institue ainsi un prélèvement de 1 % sur chaque risque pour alimenter un fonds de solidarité nationale destiné aux non-cadres [15].

La portée du renvoi à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L0678IZ7 suscite depuis 2017 de nombreuses interrogations doctrinales auxquelles il est encore aujourd’hui impossible de répondre [16], la jurisprudence n’étant par ailleurs d’aucun secours [17]. La question offre surtout un intérêt dans le domaine de la prévoyance lourde (incapacité, invalidité, décès) où les niveaux de protection sont librement déterminés, alors qu’en matière de frais de santé, les contrats responsables et solidaires (CSS, art. R. 871-1 et s. N° Lexbase : L8733I49), ainsi que le panier de soins conventionnels (CSS, art. D. 911-1 N° Lexbase : L2144LP4) constituent un socle légal et réglementaire opposable aux entreprises qui souhaitent bénéficier des exonérations de cotisations sociales sur leur participation financière. Quatre interprétations sont désormais envisageables pour évaluer le périmètre de la prévalence de l’accord de branche. La prévalence est susceptible de porter soit sur l’ensemble des garanties collectives complémentaires prévu à l’accord, soit seulement sur celles issues d’un accord au sein duquel une clause de recommandation a été insérée (CSS, art. L. 912-1, I, al. 2 N° Lexbase : L0678IZ7), voire sur les prestations présentant un degré élevé de solidarité, ou uniquement sur les avantages à caractère non directement contributif (CSS, art. L. 912-1, I, al. 1) [18]. Par ailleurs, les partenaires sociaux auraient pu chercher à généraliser le recours au degré élevé de solidarité pour sécuriser la prévalence de la branche, que les accords aient précisément ou non listé les prestations concernées ou renvoyé leur définition à des négociations ultérieures au sein des commissions paritaires [19]. Confrontés à ces incertitudes, les intéressés ont formulé des réponses assez diverses et parfois surprenantes au regard du droit positif. Néanmoins, il n’appartient ni au juge ni à la doctrine de substituer leur appréciation à celle des partenaires sociaux.

Les accords de branche retenus pour fonder les observations sont postérieurs aux ordonnances du 22 septembre 2017. Ils ont été sélectionnés aléatoirement dans la base de données Légifrance à l’aide du mot clé « prévoyance », parfois associé à l’expression exacte « hiérarchie des normes » ou à une référence aux articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3. Cette approche est néanmoins susceptible d’induire de nombreux biais dans la constitution de l’échantillonnage. Bien que la très grande majorité des accords de branche n’aborde pas frontalement la question de la hiérarchie des normes conventionnelles, la plupart d’entre eux la traitent indirectement, qu’ils présentent ou non un degré élevé de solidarité, dès lors qu’ils précisent par exemple que « l’employeur pourra librement négocier au sein de son entreprise les conditions d’une couverture de prévoyance complémentaire supérieure aux garanties conventionnelles » [20].

Les accords qui traitent de la hiérarchie des normes conventionnelles peuvent être regroupés en trois catégories principales. Un premier groupe s’en réclame directement par une formulation qui est à peu près toujours analogue : « conformément à l’article L. 2253-1 du Code du travail, les dispositions du présent accord relevant du champ d’application de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, présentent un caractère impératif » [21]. Bien que seules soient expressément envisagées les prestations non directement contributives et non pas toutes celles ayant un degré élevé de solidarité, les partenaires sociaux considèrent que l’accord est impératif dans son entièreté. L’ensemble des accords parcourus vont dans le même sens et confirment une des interprétations formulées sur la portée de l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail : la référence aux prestations non directement contributives assure, par « effet de contamination », la prévalence de la totalité des garanties collectives instaurées dans l’accord sans chercher à les distinguer en fonction de leur nature juridique. Les accords précisent généralement qu’ils ont pour objet d’instituer un socle minimal de garanties conventionnelles, à l’image de la CCN de la métallurgie qui stipule à l’article 2 de l’annexe 9 qu’elle va permettre aux salariés « d’accéder à un niveau minimal de garanties de protection sociale complémentaire ».

Un deuxième groupe d’accords confère, dans une approche extensive faisant totalement fi de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale, un caractère impératif à toutes leurs dispositions qui « portent sur les garanties collectives complémentaires visées au 5° de l’article L. 2253-1 du Code du travail », alors qu’ils ne prévoient ni prestation à degré élevé de solidarité, ni prestation non directement contributive. Le préambule indique parfois, à l’instar des accords ayant instauré des prestations non contributives, que leur objet est de « renforcer la protection sociale des salariés en instituant au niveau de la branche des garanties minimales communes obligatoires en matière de prévoyance lourde ». La branche est pensée comme un espace de sécurisation d’un socle minimal de garanties que les entreprises sont invitées à améliorer, sans pour autant que l’accord ait été assorti d’un degré élevé de solidarité. En revanche, ces accords précisent systématiquement qu’il est possible d’y déroger au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe par l’adoption de garanties au moins équivalentes pour les salariés [22].

Un troisième groupe d’accords à degré élevé de solidarité mixe interdiction de déroger aux dispositions de la branche et principe de faveur, dont la disparition semble pourtant avoir été actée au profit des garanties aux moins équivalentes [23]. Est alors indiqué que « conformément aux articles L. 2253-1, L. 2253-2 et L. 2253-3 du Code du travail, l’accord de prévoyance complémentaire d’une branche professionnelle est un thème de négociation auquel il ne peut pas être dérogé. En conséquence, aucun accord d’entreprise ne pourrait venir diminuer les droits et obligations nés du régime de prévoyance visé par le présent accord. En application du principe de faveur, chaque entreprise reste libre de mettre en place un régime plus favorable que celui institué par le présent accord selon l’une ou l’autre des modalités prévues à l’article L. 911-1 du Code de la sécurité sociale » [24].

La CCN des métiers du commerce de détail alimentaire spécialisé, qui n’est a priori assortie d’aucune garantie à degré élevé de solidarité, avait initialement adopté une formulation identique [25]. Jugée vraisemblablement problématique par les partenaires sociaux, ne serait-ce que parce que l’extension était subordonnée, comme c’est souvent le cas, au respect des dispositions de l’article L. 2253-1 du Code du travail, ils lui ont finalement préféré une formule plus classique selon laquelle « les dispositions du présent accord prévalent sur les dispositions adoptées au niveau de l’entreprise […] sauf lorsqu’elles assurent des garanties au moins équivalentes » [26]. Étrangement, le même article précise dans un alinéa suivant qu’il « en résulte que le dispositif adopté au niveau de l’entreprise […] pourra prévoir des améliorations de garanties en augmentant le niveau de celles prévues par le présent accord ou en créant des garanties supplémentaires ». S’en suit un dispositif hybride fondé conjointement sur les garanties au moins équivalentes et sur le principe de faveur, alors que la CCN des métiers du commerce de détail alimentaire spécialisé, qui est dépourvue de prestation à degré élevé de solidarité, devrait être écartée par n’importe quel accord d’entreprise.

Indépendamment des formulations retenues dans les diverses CCN, les partenaires sociaux poursuivent le même objectif. Aussi empruntent-ils des chemins différents pour parvenir à un résultat quasi identique. Ils cherchent en effet à préserver la prévalence de la branche pour garantir à l’ensemble des salariés une couverture minimale uniforme, quitte à totalement s’affranchir du degré élevé de solidarité dont ils ne souhaitent pas imposer le financement aux employeurs et à leurs salariés. L’enjeu n’est pas tant d’éviter que les entreprises démantèlent les garanties collectives instaurées au sein de la branche à la suite d’un processus dans lequel elles n’ont vraisemblablement pas envie de s’inscrire, que de sécuriser, dans une perspective de régulation de la concurrence, les taux de cotisations et surtout leur répartition entre employeurs et salariés. L’engagement ne peut par principe porter que sur des planchers, chaque entreprise présentant ensuite une dynamique de dépenses qui lui est propre en fonction du profil de ses salariés. Une entreprise est susceptible d’être amenée à augmenter le taux de cotisations, dès lors que confrontée à une sinistralité élevée, elle doit également respecter les garanties minimales prévues par la branche.

La convention de la métallurgie stipule par exemple que « les employeurs s’engagent à acquitter une cotisation garantie de branche à leur charge exclusive ». Elle est fixée à 1,12 % de la rémunération brute soumise à cotisations de sécurité sociale au sens de l’article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L2437NDM, pour la part n’excédant pas la tranche 2, s’agissant des cadres, et à 0,6 % pour les non-cadres. Elle sert à couvrir les garanties de prévoyance hors frais de santé. Ce plancher est indiscutablement un élément permettant de réguler la concurrence entre les entreprises relevant du champ d’application de la convention de branche. En conséquence, les partenaires sociaux ont choisi, en application de l’article L. 2252-1 du Code de travail N° Lexbase : L2407H9Z, de ne pas rendre opposable aux entreprises de la branche l’article 1^er de l’accord du 17 novembre relatif à la prévoyance des cadres qui impose aux employeurs de la financer à hauteur de 1,50 % de la tranche de rémunération inférieure au PASS (art. 166.2) [27]. Ce n’est pas tant ici la couverture du risque décès des cadres qui est contestée, que le niveau de son financement. La Cour de cassation avait d’ailleurs déjà ouvert une large brèche en offrant la possibilité de ne pas consacrer la totalité de ce financement à la seule prévoyance mais d’y imputer également la couverture des frais de santé [28].

La prééminence de la branche en matière de protection sociale complémentaire se manifeste bien au-delà des frontières indécises tracées par l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail pour réduire également la portée de l’article L. 2253-3 du Code du travail. Il apparaît que dans le domaine de la protection sociale complémentaire l’accord de branche est loin de subir le déclassement souvent annoncé au bénéfice de l’accord d’entreprise [29]. La branche continue à jouer un rôle de régulation de la concurrence en harmonisant et en sécurisant les niveaux de garanties.

B. Une absence de déclassement des conventions et accords de branche

Dans les matières autres que celles mentionnées à l’article L. 2253-1, 5° du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, « les stipulations de la convention d’entreprise […] prévalent sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche […] ». Les partenaires sociaux continuent néanmoins de négocier au niveau des branches comme si la portée de ces conventions était la même qu’auparavant, d’autant que leurs dispositions conservent leur efficacité supplétive en l’absence d’accords d’entreprise. De nombreux accords vont assez loin en stipulant que sont instituées « des garanties minimales qui doivent être respectées sans dérogation risque par risque » [30] ou qu’ils s’imposent « à toutes les entreprises de la branche qui ne peuvent y déroger que dans un sens plus favorable aux salariés » [31], ou encore que « les garanties collectives définies par le présent avenant constituent un avantage que toute entreprise entrant dans son champ d’application doit respecter. Les entreprises ne peuvent pas déroger dans un sens moins favorable au présent avenant » [32]. Ainsi ces accords contiendraient des dispositions comparables à des clauses de verrouillage, hors matières listées à l’article L. 2253-2 du Code du travail N° Lexbase : L1405LKA, alors qu’ils ne seraient assortis d’aucune garantie présentant un degré élevé de solidarité. Pourtant, aucun conflit entre niveaux conventionnels ne semble avoir lieu dans un domaine qui a toujours relevé historiquement du champ de la branche.

Les entreprises semblent en effet se conformer assez facilement à ces « clauses de verrouillage » en se calant sur les garanties minimales déterminées au niveau de la branche et/ou en adoptant des dispositions plus favorables. L’étude de certains accords d’entreprise entrant dans le champ de la CCN du bricolage sélectionnés dans la base de données Légifrance via l’IDCC confirme cette impression. La portée de ces affirmations est toutefois à relativiser en l’absence quasi systématique de grilles de garanties annexées aux accords d’entreprise qui permettent d’apprécier précisément ce que les partenaires sociaux considèrent comme étant une disposition plus favorable. Les comparaisons effectuées qui se fondent sur les différentes prestations montrent par exemple que la rente éducation est souvent fixée au même niveau que dans la convention de branche. En revanche, le risque invalidité est généralement mieux indemnisé, quelle que soit la catégorie envisagée [33]. Au carrefour de l’assurance maladie, des risques professionnels, du handicap et de la retraite, le risque invalidité est insuffisamment pris en charge par la Sécurité sociale, alors qu’il touche un nombre croissant de salariés âgés que les entreprises souhaitent potentiellement mieux accompagner. La couverture des arrêts les plus longs et les plus graves constitue, avec le risque décès, d’ores et déjà la première préoccupation des branches [34].

Cette volonté de voir les dispositions de la branche s’appliquer à tout prix est parfois justifiée par les caractéristiques des entreprises qui composent le secteur d’activité. En effet, plusieurs accords précisent dans l’article relatif à la « disposition particulière pour les entreprises occupant moins de 50 salariés » que la branche professionnelle en compte un pourcentage très élevé, 99,9 % pour la CCN des pharmacies d’officine [35], ou 97,5 % pour la CCN des entreprises d’installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifique et connexes [36]. Aucune négociation ne sera vraisemblablement menée dans ces entreprises qui se contenteront d’appliquer les dispositions de la branche qui constituent alors des garanties minimales communes à l’ensemble du secteur d’activité. Le rôle de la branche comme point de repère et élément de support à l’action sociale et économique des petites entreprises est ici clairement affirmé [37].

En l’absence de dispositions rattachables à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et de référence aux prestations présentant un degré élevé de solidarité, l’article L. 2253-3 du Code du travail devrait trouver à s’appliquer avec l’adoption, par accord d’entreprise, de garanties potentiellement moins favorables aux salariés, de clés alternatives de répartition des cotisations sociales, ou de taux de cotisations plus faibles… Pourrait ainsi émerger un autre régime de prévoyance que celui dessiné au sein de la branche. Les partenaires sociaux ne souhaitent toutefois pas s’engager sur ce chemin, ne serait-ce que parce que la protection sociale complémentaire est autant un outil de promotion interne et externe de l’image de l’entreprise qu’un mécanisme protecteur en cas de réalisation des risques sociaux. La négociation d’un accord défavorable aux salariés est difficilement envisageable en pratique. Leurs représentants n’auraient aucun intérêt à le signer s’ils n’étaient pas en mesure d’obtenir des contreparties dans un autre domaine. Tout au plus est-il envisageable d’adopter une répartition différente des niveaux de garanties pour les adapter au profil et aux caractéristiques de la population couverte. Les négociations reposent sur un équilibre propre à chaque entreprise qui impose une forme de « donnant donnant » ne se limitant pas à la seule prévoyance mais incluant l’ensemble des thèmes soumis à discussions. L’entreprise est loin d’être devenue l’espace de régulation privilégié de la protection sociale complémentaire, particulièrement dans le champ de la prévoyance [38].

II. Une prévalence marginale des accords d’entreprise

Alors que le pari de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 consistait à permettre aux accords d’entreprise de s’affranchir du contenu des conventions et accords de branche, la pratique de la négociation collective d’entreprise en matière de protection sociale complémentaire révèle une dynamique bien différente. L’analyse des accords d’entreprise met en lumière que la mise à l’écart des conventions de branche (A.) et de l’ANI du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres (B.) est très peu fréquente. Les négociations d’entreprise s’inscrivent donc plutôt dans le sillage des conventions et accords conclus dans un périmètre plus large.

A. La prévalence sur l’accord de branche

L’analyse des accords d’entreprise qui se réfèrent à la convention de branche révèle une tendance de fond : celle de ne pas dégrader les garanties offertes au niveau de la branche. Précisons d’emblée que cette tendance s’observe tant lorsque l’accord de branche a instauré un régime de protection sociale présentant un degré élevé de solidarité, qu’en l’absence d’un tel régime. Alors que l’on aurait pu s’attendre à ce que la répartition de la matière « protection sociale complémentaire » entre les blocs 1 et 3 modifie l’appréhension de cet objet de négociation collective par les acteurs, tel n’a pas été le cas. On observe, sur ce point, une forme d’attraction du bloc 3 vers le bloc 1. En effet, les rédacteurs d’accords d’entreprise multiplient les références à la notion de « garanties au moins équivalentes » et/ou tout simplement à l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, ce y compris dans le champ d’application de l’article L. 2253-3 du même code N° Lexbase : L7333LH3. Il serait tentant d’y voir là un phénomène de « clauses de style », ce d’autant plus que des formulations se retrouvent à l’identique dans des accords d’entreprise différents relevant de branches professionnelles tout aussi différentes. En tout état de cause, ce premier aperçu laisse à penser que les contenus des conventions de branche relatifs aux garanties collectives complémentaires font peu l’objet de renégociations au niveau des entreprises. Du moins, quand ces garanties sont renégociées, c’est dans le sens de la non-dégradation des garanties prévues à l’accord de branche. Le mouvement de fond que nous identifions ne doit toutefois pas conduire à occulter les accords à contre-courant. En particulier, quelques rares accords d’entreprise révèlent la suppression de l’indemnisation du délai de carence en cas d’arrêt de travail pour maladie lorsque cette garantie est consacrée par la convention de branche.

Si la référence à la notion de garanties au moins équivalentes est fréquente, son explicitation par les négociateurs l’est beaucoup moins. Une distinction doit néanmoins être opérée selon que l’accord d’entreprise a trait aux cotisations ou aux prestations de protection sociale complémentaire. En effet, lorsque les négociateurs négocient la clé de répartition de la cotisation entre l’employeur et le salarié, il est extrêmement fréquent qu’ils fassent référence à la clé prévue par la convention de branche afin de démontrer le caractère équivalent ou plus favorable de celle fixée au niveau de l’entreprise [39] :

« L’article 85-3 de la CCN HP du 18/04/2002 prévoit, dans le cadre du financement du régime de prévoyance, les cotisations pour les cadres qui sont réparties à raison de 60 % à la charge de l’employeur et 40 % à la charge du salarié.

Le présent accord entend y déroger de manière plus favorable comme suit :

Les cotisations pour les cadres qui sont réparties à raison de 84 % à la charge de l’employeur et 16 % à la charge du salarié » [40].

En revanche, lorsque l’accord d’entreprise s’attache à prévoir des prestations différentes de celles prévues à la convention de branche, les accords se montrent bien moins explicites. Nombreux sont ceux à user d’un langage performatif, affirmant, sans le démontrer, que les garanties offertes par l’accord d’entreprise sont équivalentes, voire plus favorables, que celles prévues par la convention de branche :

« Il est toutefois précisé que les garanties, annexées au présent accord à titre informatif, traduisent l’engagement des parties de mettre en place, sur le fondement de l’article L. 2253-1 du Code du travail, des garanties collectives de protection sociale au moins équivalentes à celles résultant des stipulations de la convention collective nationale du 15 mars 1966 et à celles prévues par la convention collective du 31 octobre 1951, étant rappelé que l’équivalence des garanties s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière.

Ainsi, les parties considèrent que les garanties mises en place par le présent accord sont au moins équivalentes à celles offertes aux niveaux supérieurs » [41].

« S’agissant d’une préoccupation commune des parties signataires, le présent accord, à caractère obligatoire, assure au profit de ses bénéficiaires des garanties au moins équivalentes à celles prévues par les dispositions conventionnelles de branche (EPI) portant sur le même objet » [42].

« Les prestations susvisées sont au moins équivalentes à celles prévues par l’annexe 9 de la Convention collective nationale de la métallurgie du 7 février 2022.

Les prestations susvisées sont au moins équivalentes à celles prévues par l’accord du 7 octobre 2015 de la Convention collective nationale des Bureaux d'Études » [43].

Du point de vue de l’observateur, vérifier que les garanties offertes par l’accord d’entreprise sont équivalentes à celles prévues à l’accord de branche s’avère fréquemment impossible en raison du fait que les accords renvoient souvent le détail des prestations à une annexe non publiée sur Légifrance ou même à la notice d’information établie par l’organisme assureur.

Sans pour autant expliciter en quoi les garanties prévues au niveau de l’entreprise sont équivalentes à celles instaurées par la convention de branche, on peut noter que des accords d’entreprise ont recours à des notions autres pour justifier de l’équivalence de garanties. Ainsi, certains accords affirment que les prestations prévues par l’accord d’entreprise sont « supérieures » ou « plus favorables » que celles inscrites dans la convention de branche. Si la différence est fine, ces accords présentent au moins le mérite d’expliciter comment les négociateurs ont apprécié l’équivalence de garanties, en l’occurrence par le truchement d’une amélioration des garanties offertes aux salariés.

« En ce sens, les dispositifs de protection sociale complémentaire de la société prévoient des garanties supérieures aux régimes de la Convention Collective Nationale de la Métallurgie, quels que soient les risques étudiés et ce, pour la globalité des salariés concernés. L’instauration des nouveaux régimes conventionnels du 7 février 2022 ne sauraient remettre en cause les régimes applicables au sein de la société » [44].

« Afin de garantir les mêmes risques à un niveau équivalent à celui défini par la convention collective, les contrats d’assurance collectifs de protection sociale complémentaire ont été adaptés. Il est précisé que l’ensemble des garanties a été maintenu à un niveau identique. Les seules évolutions réalisées vont dans un sens plus favorable aux adhérents des régimes de Prévoyance et de Frais de santé » [45].

« Les Parties se sont donc accordées sur les dispositions du présent accord qu’elles reconnaissent comme instituant un régime de frais de santé, et ont notamment convenu des garanties globalement supérieures au socle minimal de garanties défini au niveau de la Branche » [46].

Le détour par la notion de garanties plus favorables prend une tout autre mesure lorsque les partenaires sociaux en font une grille d’analyse de la notion d’équivalence de garanties. En effet, si l’on peut s’accorder, au moins de manière abstraite, que la catégorie des « garanties plus favorables » n’épuise pas l’intégralité de la catégorie des « garanties au moins équivalentes » [47], on est à l’inverse obligé de considérer que des garanties strictement moins favorables ne peuvent a fortiori pas constituer des garanties au moins équivalentes. Des accords d’entreprise envisagent ainsi l’hypothèse où les prestations qu’ils prévoient deviendraient moins favorables que celles garanties par la convention de branche. Dès lors, il est prévu soit une mise à l’écart de l’accord d’entreprise, soit une procédure d’aménagement du régime de protection sociale mis en place au niveau de l’entreprise :

« Cet accord d’entreprise ne permet en aucun cas de déroger dans un sens moins favorable aux accords de branche en vigueur applicables.

En cas de concurrence d’accord, c’est la clause la plus favorable qui s’applique » [48].

« Les garanties offertes aux salariés ne pourront être en aucun cas moins favorables que celles prévues dans la Convention collective nationale de l’activité du déchet » [49].

« Si dans l’hypothèse où les partenaires sociaux constatent que les garanties deviennent moins favorables que celles prévues dans la convention collective applicable, l’employeur s’engage à se rapprocher de l’organisme assureur afin d’obtenir des propositions visant à adapter le niveau des garanties » [50].

« Si des dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles actuelles ou futures devaient être plus favorables, les parties signataires conviennent de se réunir afin d’examiner les aménagements à apporter au présent accord.

Si ces dispositions devaient être moins favorables, les dispositions du présent accord continueraient d’être appliquées dans les conditions qu’il prévoit » [51].

Du point de vue de l’analyse juridique, ces clauses interpellent en raison de leur apparente inefficacité. En effet, si le rapport branche/entreprise relève du bloc 1 (C. trav., art. L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB), la condition que l’accord d’entreprise apparaît comme moins favorable que la convention de branche suffit à justifier l’application de cette dernière au détriment du premier. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que l’accord d’entreprise prévoie sa mise à l’écart pour qu'il soit effectivement écarté au profit de la convention de branche. En revanche, si le rapport branche/entreprise relève du bloc 3 (C. trav., art. L. 2253-3 N° Lexbase : L7333LH3), l’accord d’entreprise prévaut nécessairement, peu importe qu’il ait prévu le contraire. Cependant, il est à envisager que du point de vue des acteurs, ces stipulations bénéficieraient d’une certaine normativité. En ceci, on peut lire dans ces prévisions conventionnelles le souhait des partenaires sociaux de ne pas accorder de garanties collectives complémentaires d’un niveau inférieur, moins protectrices, que ce que prévoit l’accord de branche. On pourrait même y voir, en soi, un engagement des partenaires sociaux de réviser l’accord d’entreprise pour le rapprocher des standards de l’accord de branche, voire de dénoncer l’accord d’entreprise pour que l’accord de branche trouve à s’appliquer. Ici, l’analyse juridique nécessite donc de faire un pas de côté. Nous ne considérons pas nécessairement que l’interprétation de ces clauses doit produire un tel effet juridique, mais seulement qu’il démontre une certaine attitude des partenaires sociaux – attitude qui pourrait être ou non suivie d’effets – de préserver le niveau de protection offert par la convention de branche, et donc de ne pas écarter l’application de cette dernière.

Un autre élément notable tient à l’utilisation, par les rédacteurs d’accords d’entreprise, du verbe « déroger ». Nombreux sont ceux à y avoir recours, souvent pour rappeler que l’accord d’entreprise ne peut déroger aux dispositions légales (notamment à la couverture minimale en matière de frais de santé [52]) ou encore pour dire que l’accord d’entreprise ne peut déroger à la convention de branche. Cependant, on dénote également un recours spécifique au lexique de la dérogation pour justifier que l’accord d’entreprise prévoit un contenu différent de la convention de branche et ce, y compris dans un sens plus favorable [53] :

« Dans le cadre des dispositions de la convention collective, [...] les négociations du régime ont abouti à une baisse des garanties (décès, incapacité et invalidité) et une augmentation des cotisations. [...]

Notre organisme assureur actuel n’a pas accepté les conditions mutualisées proposées en négociation. [...] Néanmoins [il] a fait la proposition à ses adhérents CCN 66, de poursuivre son engagement depuis 2021.

Dans ce contexte et conformément à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale, les partenaires sociaux ont souhaité déroger aux dispositions conventionnelles de la branche par le présent accord » [54].

« Les parties se sont accordées pour déroger à l’accord de branche concernant les garanties frais de santé. Ainsi les salariés, du syndicat des copropriétaires, bénéficient d’une prise en charge à 50 % des cotisations frais de santé du conjoint(e) et des ayants droits éventuels » [55].

Malgré le manque général de précision des accords collectifs sur la raison pour laquelle les négociateurs ont considéré que les garanties prévues à l’accord d’entreprise sont équivalentes ou plus favorables à celles de la convention de branche, certains accords explicitent, au moins de façon abstraite, la manière dont ils ont comparé le contenu de l’accord de branche avec celui de l’accord d’entreprise projeté. Ainsi, on peut y voir présentées des méthodes de comparaison garantie par garantie :

« Il a été procédé à une comparaison garantie par garantie. Afin de garantir les mêmes risques à un niveau équivalent à celui défini par la convention collective, les contrats d’assurance collectifs de protection sociale complémentaire ont été adaptés. Il est précisé que l’ensemble des garanties a été maintenu à un niveau identique. Les seules évolutions réalisées vont dans un sens plus favorable aux adhérents des régimes de Prévoyance et de Frais de santé » [56].

Ou encore une comparaison globale :

« Les Parties se sont donc accordées sur les dispositions du présent accord qu’elles reconnaissent comme instituant un régime de frais de santé, et ont notamment convenu des garanties globalement supérieures au socle minimal de garanties défini au niveau de la Branche » [57].

« Comme le rappelle l’annexe 9 de la convention collective du 7 février 2022 dans son article préliminaire, le dispositif de frais de santé et de prévoyance peut être adapté par les entreprises sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes. La Direction et les OSR ont fait le constat que les garanties proposées par le contrat actuel étaient d’ores et déjà globalement plus favorables que le dispositif de la branche. Pour autant, les parties au présent avenant ont convenu d’adapter les dispositions afin d’une part de renforcer les garanties et d’autre part de faciliter la lisibilité du dispositif et sa comparaison avec celui proposé par la branche » [58].

Reste entière la question de savoir si la comparaison globale des garanties contribue à troquer des garanties moins favorables que celles de la convention de branche contre d’autres garanties qui, elles, seraient plus protectrices. Pensons, par exemple, à un accord d’entreprise qui abaisse la protection contre un risque donné tout en améliorant la protection contre un autre risque. Sur ce point, les accords se montrent très peu diserts. On peut cependant relever un exemple de négociation d’échange, explicitée par les rédacteurs de l’accord d’entreprise :

« Dès lors, à la demande de la Commission Frais de Santé et Prévoyance, les partenaires sociaux du Groupe ont souhaité s’emparer du sujet de l’indemnisation complémentaire en cas d’absence pour maladie ou accident, afin qu’il soit tenu compte :

(i) de l’accord conclu le 23 novembre 2022 au niveau du Groupe qui intervient en complément, et en “relais” du salaire maintenu par l’employeur au titre de ses obligations conventionnelles,

(ii) des spécificités jusqu’alors applicables au sein de chaque entité du Groupe,

et (iii) des dispositions des conventions collectives prenant fin par la voie d’accords portant “révision-extinction” négociés en vue de l’entrée en vigueur de la Convention collective nationale de la métallurgie du 7 février 2022, invitant les partenaires sociaux “à examiner les conséquences induites par l’entrée en vigueur au 1er janvier 2024 de la garantie de maintien de salaire, prévue dans l’article 91.1.2”.

Dans le cadre de cet examen, il est apparu que l’application pure et simple du système conventionnel de la Branche de la Métallurgie :

- serait globalement moins favorable pour la collectivité des salariés pris dans leur ensemble ;

- aurait des conséquences pour les salariés absents pour maladie ou accident au regard des dispositions qui leur étaient précédemment applicables en matière de maintien de salaire ;

- transfèrerait une partie de la charge qui pèse sur le maintien employeur au niveau du contrat de prévoyance.

En conséquence, la Direction a proposé de transférer les économies réalisées sur le maintien de salaire par l’application du système conventionnel de la Branche de la Métallurgie vers la participation employeur au régime de prévoyance » [59].

Ce dernier exemple présente néanmoins une spécificité, car il n’est pas question d’abaisser une garantie prévue au niveau de la convention de branche, mais plutôt d’affecter les économies créées par l’abaissement de garanties résultant de la modification de l’accord de branche au profit d’une participation patronale à un régime de prévoyance.

De ce tour d’horizon, certes non exhaustif, il semble que les accords collectifs conclus en entreprise ne se sont pas saisis de l’entièreté des potentialités ouvertes par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7585MSQ. Du moins, on ne constate pas un usage massif de la notion de garanties au moins équivalentes pour troquer des garanties contre d’autres, ni une mise à l’écart pure et simple des conventions de branche dans le cadre du bloc 3. Au contraire, tels qu’ils sont écrits, les accords d’entreprise laissent deviner un certain attachement des négociateurs à la notion de droits acquis en matière de protection sociale complémentaire. Ainsi, il est fréquent que les accords affirment présenter des garanties plus favorables que celles prévues dans la convention de branche. Certes, les accords ne permettent pas, à partir de leur seule lecture, de s’assurer du caractère plus favorable. De même, notre étude n’a pas permis d’identifier si nombreux sont les accords d’entreprise à écarter le contenu de la convention de branche sans faire référence à cette dernière [60]. Signe potentiel de la prégnance de cette idée de droits acquis dans les pratiques conventionnelles, on la retrouve également dans deux types d’accords d’entreprises, non compris dans le champ de notre étude, à savoir :

• les accords de substitution, en particulier ceux conclus à la suite d’un transfert d’entreprise, où le souhait de niveler les garanties de protection sociale par le haut (en alignant le régime le moins favorable sur le plus favorable) est fréquemment mis en avant ;
• les accords d’entreprises complexes où il est fréquemment prévu que le régime de protection sociale mis en place au niveau de l’entreprise ou du groupe ne pourra être écarté par accord conclu à un niveau inférieur (au niveau d’un établissement ou encore d’une entreprise du groupe).

Que dire de cette pratique conventionnelle ? Il serait tentant de conclure à la non-utilisation, par les négociateurs d’entreprise, des marges de manœuvre offertes par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Cela reviendrait à analyser la pratique à la lumière du droit. Il nous paraît préférable d’adopter le regard inverse, en confrontant plutôt notre compréhension du droit à la pratique conventionnelle. De ce fait, la prévalence de l’accord d’entreprise n’apparaît pas seulement comme la mise à l’écart de la convention de branche. La prévalence est avant tout un pouvoir : celui de décider d’écarter les prévisions conventionnelles de la branche ou au contraire de s’inscrire dans leur sillage. Dès lors, l’absence de mise à l’écart des conventions de branche ne permet pas d’induire un non-recours à la prévalence. Elle n’est pas moins effective ni efficace, car en tant que pouvoir des partenaires sociaux, cette prévalence permet aux acteurs de décider pleinement de se conformer à la convention de branche, ou de s’en écarter [61].

B. La prévalence sur l’ANI du 17 novembre 2017

En sus des conventions de branche, les entreprises sont assujetties à une obligation conventionnelle en matière de protection sociale complémentaire prévue dans l’ANI du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres. Cet accord impose aux employeurs de prendre à leur charge exclusive une cotisation minimale (égale à 1,5 % de la tranche de rémunération inférieure au plafond mensuel de la Sécurité sociale) affectée à couvrir les risques en matière de prévoyance pour les cadres et en priorité le risque décès. La pratique semble reconnaître la possibilité, pour un accord d’entreprise, de mettre à l’écart les stipulations de l’ANI en application de l’article L. 2253-3 du Code du travail [62]. Malgré de rares exemples en ce sens [63], l’étude des accords d’entreprise disponibles sur Légifrance ne permet pas de déceler que cette pratique constitue une tendance.

Est en revanche constatée une référence fréquente à cet accord national, par renvoi à la définition du personnel d’encadrement retenue dans l’ANI. Le taux de cotisation minimal, de même que les garanties offertes aux cadres, ne semblent pas faire l’objet de discussions notables au niveau des entreprises. Cela ne signifie toutefois pas que le sujet n’y a pas été négocié : les accords peuvent fondre les garanties des cadres dans le régime de prévoyance d’entreprise, que ce soit en alignant le régime applicable aux non-cadres sur celui des cadres, ou en prévoyant des garanties spécifiques aux cadres, tendances qu’il est impossible de quantifier avec une précision suffisante du fait de l’absence récurrente de définition des garanties de protection sociale complémentaire dans les accords d’entreprise.

Du fait de l’absence de clause de verrouillage et d’adaptation, l’ANI de 2017 supporte les dérogations par accords de branche. C’est ainsi que dans les branches de la métallurgie [64] et du commerce de détail alimentaire spécialisé [65], l’article 1er de l’ANI a été déclaré inopposable aux entreprises, ce qui réduit arithmétiquement le nombre d’accords d’entreprise pouvant écarter cet ANI. Le but poursuivi par les conventions de branche ne semble donc pas tant d’exclure toute prévoyance à destination des cadres, mais plutôt de retrouver une liberté financière dans la manière d’affecter la cotisation en fonction des risques et des publics couverts. Cette mise à l’écart de l’ANI par accord de branche plutôt que par accord d’entreprise met d’autant plus en avant la place prépondérante des branches professionnelles dans la négociation collective de la protection sociale complémentaire. La convention de branche apparaît ainsi comme la norme conventionnelle pivot autour de laquelle s’articulent tant les négociations d’entreprise que la négociation interprofessionnelle.

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