[Observations] Autorisation de licenciement d’un salarié protégé illégale : vers un partage systématique de responsabilité entre l’État et l’employeur ?

Mots-clés : licenciement • salarié protégé • autorisation administrative • responsabilité • État

L’illégalité de la décision autorisant le licenciement d’un salarié protégé constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la puissance publique à l’égard du salarié, pour autant qu’il en soit résulté pour lui un préjudice direct et certain.

L’employeur ayant sollicité l’autorisation de procéder au licenciement sur le fondement d’un motif disciplinaire qui n’était pas de nature à justifier une telle mesure commet une faute de nature à atténuer la responsabilité de l’État.

L’arrêt commenté, qui sera mentionné aux tables du recueil, consolide et précise la jurisprudence établie du Conseil d’État, selon laquelle la responsabilité de l’État est engagée à raison de l’illégalité des décisions prises en matière d’autorisation de licenciement des salariés protégés.

Rapproché d’autres arrêts récents portant sur le même domaine, il illustre une tendance du juge administratif qui le porte à retenir plus fréquemment voire systématiquement une co-responsabilité de l’employeur, exonérant partiellement l’administration de sa propre responsabilité.

1. Rappelons que cette responsabilité est engagée sur le terrain de la faute -simple-, de très longue date, aussi bien à l’égard du salarié en cas d’autorisation illégale (CE, 9 juin 1995 n° 90504, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0991AIK) qu’à l’égard de l’employeur en cas de refus illégal d’autorisation (CE, 26 février 2001, n° 211102, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0789ATE).

À l’égard de l’employeur, la responsabilité de l’État est en jeu, que ce soit au titre de l’illégalité d’une autorisation (cf. CE, 9 juin 1995 n° 90504, déjà cité) ou au titre d’un refus d’autorisation- (CE, 21 mars 1984, n° 41064, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4888ALM).

Envers le salarié comme l’employeur, la responsabilité n’est engagée que pour autant qu’il soit résulté de la décision jugée illégale au contentieux un préjudice direct et certain (CE, 4 novembre 2020, n° 428741, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5151338 ; CE, 7 novembre 2025, n° 489310 N° Lexbase : B3003CI3).

Enfin, et en application des principes généraux de la responsabilité de la puissance publique, il peut le cas échéant être tenu compte, pour déterminer l’étendue de la responsabilité de l’État à l’égard de l’employeur à raison d’une autorisation illégale, au titre notamment du versement au salarié des indemnités mises à la charge de l’employeur par le juge judiciaire, la faute également commise par l’employeur en sollicitant la délivrance d’une autorisation.

Un précédent arrêt du 22 juin 2022 (CE, 1e-4e ch. réunies, 20 juin 2022, n° 438885, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A906877Y), offre un exemple du partage de responsabilité, dans une affaire où l’employeur avait omis d’indiquer au salarié, dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié lors de l’entretien alors que la société ne disposait pas d’institution représentative du personnel.

Dans une autre affaire du 16 juillet 2025 (CE, 9e et 8e ssr., 24 janvier 1986, n° 46949, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3986AML), le Conseil d’État est allé jusqu’à valider une exonération de l’État à hauteur de 80 %, au motif que l’employeur avait commis une faute en sollicitant l’autorisation de procéder à des licenciements de salariés protégés sur le fondement d’un motif économique alors que ce motif n’était pas établi.

2. Dans l’affaire tranchée le 11 février 2026 par le Conseil d’État, le ministre du Travail, sur recours hiérarchique, avait autorisé le licenciement pour motif disciplinaire par une décision ensuite annulée par les juges du fond, ce qui a conduit le salarié protégé à former une action en réparation des préjudices qu’il estimait avoir subis du fait de l’illégalité de l’autorisation de licenciement annulée.

Le tribunal administratif avait opéré un partage 50/50 de la responsabilité, mais la cour administrative d’appel a réformé ce jugement en considérant que l’employeur n’avait commis aucune faute justifiant une exonération même partielle de l’État.

Si le Conseil d’État valide l’arrêt de la cour administrative d’appel en ce qu’il a retenu la responsabilité de l’État, il le censure en tant qu’il a estimé que l’État était seul responsable.

Cette censure intervient parce que l’employeur devait être regardé comme ayant également commis une faute de nature à atténuer la responsabilité de la puissance publique, en demandant l’autorisation de licenciement pour un motif disciplinaire qui n’était pas de nature à justifier une telle sanction.

On est porté à lire cet arrêt comme signifiant que l’employeur qui demande l’autorisation de licenciement pour motif disciplinaire doit nécessairement se voir attribuer une part de responsabilité, dès lors qu’il s’est trompé dans le choix de la sanction la plus lourde, si le juge saisi par le salarié d’un recours en annulation de l’autorisation annule cette décision pour le motif que la faute n’était pas d’une gravité suffisante.

Un raisonnement similaire ressortait déjà, comme on l’a vu de l’arrêt du 16 juillet 2025, mais dans le cadre d’une action en responsabilité engagée par l’employeur contre l’État, au titre de l’illégalité d’autorisation de licenciement pour motif économique.

L’arrêt commenté étend l’empire de cette jurisprudence, dans le cas où le motif du licenciement était disciplinaire et où c’est le salarié qui a recherché la responsabilité de l’État.

Il semble se déduire du rapprochement de ces deux arrêts et de celui du 20 juin 2022 que l’employeur a nécessairement une part de responsabilité quand il a licencié un salarié protégé, soit en méconnaissant une exigence procédurale essentielle, soit en se fondant sur un motif erroné, qu’il s’agisse d’un licenciement disciplinaire en l’absence de faute d’une gravité suffisante ou d’un licenciement pour un motif économique non établi.

Cette jurisprudence procède sans doute d’une volonté de ne pas mettre à la charge de l’État, donc du contribuable, les conséquences dommageables d’une décision administrative fautive, mais à la formation de laquelle l’employeur a lui-même contribué.

Le Conseil d’État ayant choisi de ne pas évoquer l’affaire après avoir censuré l’arrêt de la cour administrative d’appel, il appartiendra à cette cour d’opérer un partage de responsabilité en pesant la part qu’a pu prendre l’employeur dans l’intervention de l’autorisation de licenciement, notamment en surestimant la gravité des agissements fautifs reprochés au salarié, à partir d’un déroulement des faits qui n’était pas aussi univoque que le contenu de la demande d’autorisation pouvait le faire croire.

3. Les conclusions du rapporteur public, Cyrille Beaufils, apportent d’utiles éclairages sur trois catégories de critères susceptibles d’être pris en compte pour graduer le degré de responsabilité de l’employeur.

La première, qui est la plus favorable à l’employeur, consisterait à ne lui imputer une part de responsabilité que dans le cas où il a cherché à induire en erreur l’administration, par exemple un lui présentant un dossier « volontairement parcellaire, tronqué voire mensonger ».

En d’autres termes, le terrain serait celui de la faute intentionnelle, de la déloyauté envers l’administration.

Compte tenu de la difficulté d’établir une telle intention maligne, ce premier critère aboutirait en pratique à soustraire le plus souvent l’employeur de toute part de responsabilité.

La deuxième approche, qualifiée d’intermédiaire, serait de considérer que l’employeur de bonne foi engage sa responsabilité en présentant une demande « dont il ne pouvait raisonnablement ignorer qu’elle était illégale ».

Si l’énoncé de ce critère peut sembler simple …et raisonnable, sa mise en œuvre risque d’être malaisée, car elle suppose de jauger non seulement le niveau de connaissance que l’employeur « moyen » est censé avoir  sur les textes fixant ses obligations de procédure et de fond, mais aussi sa capacité à apprécier le bien-fondé de la demande d’autorisation de licenciement qu’il envisage de présenter, à la lumière d’une jurisprudence qui est évolutive et fait une place assez large à des appréciations d’espèce, quand bien même ses cadres fondamentaux sont bien établis.

À l’évidence, ce niveau de connaissance et cette capacité varient en pratique énormément, notamment selon la taille de l’entreprise et l’existence ou l’absence de compétences juridiques internes ou d’une assistance par un professionnel du droit.

 La troisième approche consisterait à retenir une part de responsabilité de l’employeur dès lors que l’autorisation qu’il a demandée et obtenue s’avère ensuite illégale aux yeux du juge compétent.

Si le rapporteur public proposait à la formation de jugement d’écarter ce que l’on pourrait qualifier de « co-responsabilité nécessaire », en s’inspirant du vocabulaire qui a cours dans certains domaines du contentieux judiciaire du travail, on peut se demander si le Conseil d’État n’a pas déjà commencé à mettre en œuvre une telle démarche, à la lumière des motifs de l’arrêt commenté et de la formulation de son fichage aux tables du recueil.

En effet, leurs termes, cohérents avec ceux de l’arrêt du 16 juillet 2025, rendue à propos d’une autorisation illégale de licenciement pour motif économique, retiennent qu’en application des principes généraux de la responsabilité de la puissance publique, « il est tenu compte, pour  déterminer  l’étendue de la responsabilité de l’État à l’égard du salarié à raison de la délivrance d’une autorisation de licenciement dont le bien-fondé n’est pas établi, de la faute commise par l’employeur en sollicitant une telle autorisation ».

À supposer que le Conseil d’État, comme le lui suggérait son rapporteur public, n’ait pas entendu consacrer expressément le critère que nous appelons par commodité de « co-responsabilité nécessaire », on ne peut s’empêcher de penser que la séquence de ses deux arrêts de 2025 oriente fortement la jurisprudence dans le sens d’un partage de responsabilité quasi-systématique entre l’employeur et l’État.

Ceci sous réserve de cas limites dans lesquels l’employeur aurait parfaitement respecté ses obligations et demandé une autorisation dans une situation qui la justifiait en l’état de la jurisprudence, mais où la cause de l’illégalité incomberait exclusivement à l’administration, par exemple du fait d’un vice substantiel affectant la régularité de l’enquête contradictoire ou bien d’une incompétence de l’auteur de la décision administrative, au regard des dispositions des articles R. 8122-1 à R. 8122-11 du Code du travail qui régissent l’organisation interne des services déconcentrés du système d’inspection du travail et les délégations de signature et l’intérim en leur sein.

Des litiges futurs pourraient en apporter la confirmation, mais aussi fournir un éclairage sur les conditions d’un éventuel partage de responsabilité au titre d’autorisations illégales de licenciement délivrées pour des licenciements fondés sur d’autres motifs que la faute disciplinaire ou le motif économique, notamment l’insuffisance professionnelle ou l’inaptitude.

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