Observatoire des contentieux du tribunal judiciaire de Nanterre (OCTN)

La science comme la médecine permettent de donner corps à certains projets parentaux. Le droit français réglemente autant l’accès à ces techniques que les modes d’établissement des filiations qui en découlent. Les législations étrangères présentent une grande diversité. Celles qui sont plus libérales que le droit français offrent alors des alternatives pour réaliser ces projets. Ainsi, les personnes souhaitant recourir à une gestation pour autrui – prohibée en France – se rendent par exemple en Ukraine ou au Canada pour y avoir recours. De même, pour les personnes qui souhaitent recourir à une assistance médicale à la procréation, certains pays étrangers peuvent paraître plus accueillants, notamment pour surmonter certains interdits français ou obstacles pratiques.

Par conséquent naîtront, à l’étranger (toujours pour la gestation pour autrui et, parfois, pour l’assistance médicale à la procréation) ou en France (dans la plupart des assistances médicales à la procréation), des enfants conçus par ces processus réalisés à l’étranger. Dès lors se pose la question de la reconnaissance ou de l’établissement en France des liens de filiation de l’enfant : voilà pourquoi l’on parle de « nouvelles filiations ». Bien que, dans la plupart des cas, ces filiations soient finalement admises, il reste des hypothèses où tel n'est pas le cas. Le juge peut alors édicter des mesures pour maintenir tout de même un lien entre le parent et l’enfant, en reconnaissant, par exemple, un droit de visite et d’hébergement.

Ce numéro spécial de l’Observatoire des contentieux du Tribunal judiciaire de Nanterre, portant sur quatorze de ses jugements prononcés en 2024 et 2025, montre que ces situations sont loin d’être marginales : dix sont relatives à la gestation pour autrui, quatre à l’assistance médicale à la procréation. Dans tous les cas, les personnes ayant un projet parental ont réalisé leur projet à l’étranger ; une fois en France, après la naissance de l’enfant ou bien plus tard, elles souhaitent faire produire des effets de droit à cette situation. Ces effets peuvent être de deux ordres et renvoient à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR dans ses deux composantes : établir un lien de filiation (droit au respect de la vie privée), maintenir un lien avec l’enfant à l’occasion d’un droit de visite et d’hébergement (droit au respect de la vie familiale).

L’évolution récente du droit français permettant aux couples de femmes et aux femmes seules non mariées d’avoir accès à l’assistance médicale à la procréation pourrait laisser croire au tarissement du contentieux. Trois décisions concernent effectivement des assistances médicales à la procréation réalisées sous l’empire du droit antérieur. Une quatrième, cependant, est relative à un couple, certes de nationalité étrangère, qui a eu recours à une assistance médicale à la procréation à l’étranger sous l’empire du droit positif. Cela n’étonne guère. Les jugements montrent en effet la persistance de difficultés liées à une assistance médicale réalisée à l’étranger, par des couples de femmes ou dans le cadre d’un projet de coparentalité entre une femme et un homme. Il est moins surprenant encore que la filiation, à l’égard de couples d’hommes ou femme/homme, d’un enfant issu d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger, continue d’alimenter le contentieux que reflète dix des jugements analysés.

Comme ses homologues, le Tribunal judiciaire de Nanterre est saisi de demandes diverses relatives à la filiation ou au droit de visite et d'hébergement par des parties ayant leur domicile, ou, à défaut, leur résidence, dans le ressort de ce tribunal[1]. Ce ressort est étendu en matière d’adoption internationale. En effet, dans ce cas, les critères posés par l’article 1166 du Code de procédure civile N° Lexbase : L5786LTH (domicile ou résidence du requérant notamment) se combinent avec la règle de compétence matérielle de l’article L. 211-13 du Code de l’organisation judiciaire N° Lexbase : L7731LPZ, qui désigne spécialement certains tribunaux. C’est précisément le cas du Tribunal judiciaire de Nanterre, qui figure comme la juridiction spécialisée pour l’ensemble du ressort de la Cour d’appel de Versailles. Néanmoins, cette règle de compétence des juridictions spécialisées joue uniquement « lorsque l’enfant résidant habituellement à l’étranger a été, est ou doit être déplacé vers la France ». Dans bien des situations concernées, il semble peu probable que l’enfant ait eu une résidence habituelle à l’étranger, de sorte que l’on peut douter de l’applicabilité de cette règle spéciale. Ces interrogations rejailliront dans plusieurs contributions du présent recueil, au sujet de la définition de l’adoption internationale et de la loi applicable.

Bien que ces filiations ne soient plus, en 2026, totalement nouvelles, elles posent néanmoins des questions juridiques qui apparaissent renouvelées. En témoigne l’audience programmée prochainement de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, relative à l’exequatur d’un jugement étranger déclarant les parents d’intention comme ceux légaux en présence d’un contrat de gestation pour autrui[2]. Dans le contentieux objet de ce numéro spécial de l’Observatoire des contentieux du Tribunal judiciaire de Nanterre, les juges du fond se trouvent saisis de demandes « hors cadre » qu’ils doivent trancher sans toujours disposer de règles ou de méthodes aptes à répondre directement aux demandes. C’est ce travail que donnent à voir les décisions commentées dans ce recueil.

• Sept jugements portent sur l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple en présence d’une gestation pour autrui. Or, paradoxalement, elle peut se lire comme l’adoption de son propre enfant, puisque, selon le droit étranger, l’adoptant est déjà parent.
• Mais ce type d’adoption peut également apparaître comme la voie idoine pour établir la filiation à l’égard d’un enfant né d’un projet parental entre deux femmes, dont l’une seulement est mère légale. Là encore peuvent jaillir plusieurs difficultés. Ainsi, il se peut que se pose au préalable une question de conflit de lois. Un jugement l’illustre.
• Ou encore, le projet d’adoption peut être contrecarré par le refus de la mère de l’enfant d’y consentir, d’où le jeu de la singulière « adoption forcée » prévue par un dispositif transitoire de la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG. Un jugement traite de cette procédure.
• En dehors de l’adoption, les parents peuvent demander la reconnaissance en France de la filiation établie à l’étranger après une gestation pour autrui : c’est l’exequatur en présence d’un jugement étranger. Trois décisions donnent ainsi effet à la filiation par des couples d’hommes.
• Un autre terrain sur lequel peuvent se placer les parents afin de maintenir le lien avec l’enfant est celui de l’autorité parentale. Là encore, un jugement, prononcé cette fois en matière de droit de visite et d’hébergement, en témoigne.

Les questions que ces jugements soulèvent ne peuvent être traitées sans distinguer selon le mode de conception de l’enfant. Il est significatif que ce soit davantage celui-ci plutôt que le mode d’établissement de la filiation qui préside au cadre d’analyse. La prohibition de la gestation pour autrui en droit français induit nécessairement un regroupement des jugements qui concernent des enfants qui en sont issus ; une fois celle-ci réalisée à l’étranger, la filiation est alors envisagée par le biais de l’adoption ou de l’exequatur d’une décision étrangère (Thème 1 : Filiation d’un enfant issu d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger : l’adoption et l’exequatur N° Lexbase : N4155B3B). Malgré les évolutions du droit français sur l’assistance médicale à la procréation, la réalisation de ce processus à l’étranger demeure source de contentieux (Thème 2 : Assistance médicale à la procréation (AMP) réalisée à l’étranger : un contentieux persistant N° Lexbase : N4178B37).

Comité scientifique

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Analyse par :

• Emilia von Bardeleben, Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEJEC (EA 2320)
• Julien Boisson, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEDCACE (EA 3457)
• Camille Bourdaire-Mignot, Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEDCACE (EA 3457)
• Laurence Sinopoli, Professeure des universités en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEJEC (EA 2320)

TJ Nanterre, pôle civil – Famille, 2^e sect., 23 janvier 2024, RG n° 22/07258

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 27 février 2024, RG n° 22/10283

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 19 mars 2024, RG n° 23/08672

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 23 juillet 2024, RG n° 24/03108

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 17 décembre 2024, RG n° 24/02434

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 4 février 2025, RG n° 24/08663 N° Lexbase : A83496TE

TJ Nanterre, pôle civil – Famille, 2^e sect., 25 mars 2025, RG n° 23/02967

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 20 mai 2025, RG n° 24/01488 N° Lexbase : B0667AWM

TJ Nanterre, pôle civil – Famille, 2^e sect., 27 mai 2025, RG n° 24/09602

TJ Nanterre, pôle civil, ch. du conseil, 17 juin 2025, RG n° 24/06042 N° Lexbase : B3895AM9

1. Contexte juridique entourant les décisions étudiées. Dans le cadre du présent commentaire sont étudiées dix décisions prononcées par le Tribunal judiciaire de Nanterre entre le 27 février 2024 et le 17 juin 2025[1] en matière de filiation d’enfants issus de gestations pour autrui réalisées à l’étranger. Interdite en France, notamment par l’article 16-7 du Code civil N° Lexbase : L1695ABE, la gestation pour autrui est autorisée dans plusieurs États étrangers. De l’Ukraine à la Grèce sur le continent européen, du Canada à l’Argentine outre-Atlantique, dix couples ont ainsi voyagé pour devenir parents, posant - à leur retour en France - la question du sort de la filiation des enfants. Pendant longtemps, la Cour de cassation a refusé de faire produire effet aux pratiques réalisées à l’étranger. Puis sa jurisprudence a évolué, notamment sous l’influence de celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Le législateur est intervenu de son côté pour briser une jurisprudence qui permettait une transcription intégrale de l’acte d’état civil étranger afin de préciser que la « réalité » peut se définir « nationalement » : en droit, les faits sont examinés en fonction de la législation applicable.

Au gré de ces différentes étapes, sont ainsi échafaudés le régime de la transcription d’actes d’état civil étrangers, totale ou partielle, celui de l’adoption demandée en France, ainsi que, plus récemment, celui de l’exequatur d’une décision étrangère établissant la filiation. Les arrêts de la Cour de cassation sont amplement débattus au regard de l’intérêt de l’enfant, de la conception de la famille ou encore du rôle de la Cour européenne des droits de l’homme.

2. Délicat ouvrage des juges du fond. Dans le même temps, les juges du fond doivent statuer sur les demandes des parties aiguisées ou aiguillées par les stratégies des praticiens férus de l’évolution du droit applicable. Les juges sont, d’une part, sommés par la Cour européenne des droits de l’homme de garantir à l’enfant le droit au respect de sa vie privée par une procédure rapide, d’autre part, tenus par l’évolution législative qui requiert d’eux un contrôle sur ces situations. Il s’agirait de pouvoir réaffirmer l’importance des principes du droit français et – compte tenu « que cette pratique procréative présente des risques (ex. : vulnérabilité de la mère porteuse) » – « de veiller à ce que les GPA faites à l’étranger offrent des garanties. Ce niveau d’exigence fait [en effet] écho aux préoccupations de plusieurs instances européennes et internationales qui réfléchissent à des conventions internationales qui permettraient tout à la fois de veiller au respect des droits des personnes concernées par la convention de GPA [et] d’assurer, sous certaines conditions, la reconnaissance de la filiation d’un enfant né d’une GPA pratiquée dans un pays étranger. »[2]

Après les arrêts Mennesson et Labassee de la Cour européenne des droits de l’homme[3], l’illicéité de la convention de gestation pour autrui en droit français ne peut faire à elle seule obstacle à l’établissement ou à la reconnaissance de la filiation des parents d’intention. Dès lors, comment maintenir une telle interdiction en droit français, fondée notamment sur la protection du corps humain, et reconnaître les situations réalisées à l’étranger dans des États où celle-ci ne se traduit pas par une telle prohibition ? Quel type de contrôle le juge français peut-il opérer sur le caractère libre du consentement de la mère porteuse alors que l’objet de celui-ci est prohibé de manière forte par son Code civil ? De quels moyens disposent les juges pour exercer ce contrôle ?

3. L’esprit du législateur, l’influence de la jurisprudence de la Cour de cassation. Certes, le législateur le martèle, la voie « française » est celle de l’adoption en France et, plus précisément, l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple, lorsque l’un d’entre eux peut être considéré - en raison de la transcription partielle de l’acte de naissance étranger et/ou de la reconnaissance de l’enfant selon le droit français - comme parent. Cela permet, à l’inverse de la transcription de l’acte d’état civil étranger, de s’assurer du contrôle du juge judiciaire. Mais comment le juge peut-il appliquer le droit français de l’adoption à une situation résultant de la création d’un lien de filiation par un ordre juridique étranger dont les conceptions sont fondamentalement différentes ?

Par ailleurs, dès lors qu’un juge étranger a déjà exercé la mission juridictionnelle, la reconnaissance de sa décision n’est-elle pas de nature à satisfaire les principes de droit français ? La Cour de cassation l’a dit à l’automne 2024[4], soit au milieu de la période d’observation retenue ici. L’exequatur du jugement étranger est possible pourvu que la procédure étrangère permette de vérifier essentiellement deux points : l’identification de la qualité des personnes mentionnées qui ont participé au projet parental d’autrui, d’une part, et la vérification du constat selon lequel les parties à la convention de gestation pour autrui, en premier lieu la mère porteuse, ont consenti à cette convention, dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux, d’autre part.

Le juge confronté à la définition du contrôle. Que signifie précisément le contrôle du consentement des parties à la convention de gestation pour autrui « dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux » ? Ce contrôle est-il limité à l’exequatur ou bien doit-il être également mis en œuvre dans le cadre d’une adoption ? S’il existe également dans ce dernier cadre, sur quelles règles se fonde-t-il ? Comment le combiner avec les règles françaises du Titre VIII du Livre III du Code civil ?

Ainsi, en cas d’adoption plénière en France, le droit français suppose la vérification de la « vacance » du lien de filiation : est-ce là que se loge la nécessité posée par le juge français de vérifier la renonciation de la mère porteuse à tout droit parental ? Ou bien, dans la mesure où le contrôle du consentement est intriqué avec celui de la conformité au droit étranger, le juge français opère-t-il ce contrôle en application du droit étranger ? Enfin, quel est l’impact de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’exequatur sur le contrôle exercé en matière d’adoption ? Le recentrage de ce contrôle sur la question du consentement n’élude-t-il pas celui de l’intérêt de l’enfant ?

Perspectives d’analyse et plan de l’étude. Ces questions sont apparues au fil de l’analyse de ces dix décisions, laquelle est opérée au regard du droit français de l’adoption et du droit international privé. Les jugements constituent des illustrations de l’application des réformes récentes de l’adoption, mais aussi de techniques de droit international privé, comme la prise en considération du droit étranger ou la méthode de la reconnaissance. Les questions de procédure ne sont pas en reste, notamment en ce qui concerne l’instance en exequatur.

Les questions sont aussi nombreuses que complexes, d’autant qu’elles se posent dans des instances de type divers. Afin d’assurer une clarté du propos, tout en conservant la richesse du travail juridictionnel opéré, il nous a paru important d’expliciter le cadre des instances de manière précise, avant d’analyser – en les comparant – les motifs des décisions pour faire ressortir l’influence réciproque des contentieux, mais aussi les difficultés de mise en œuvre des grands principes. La typologie des contentieux (Partie I N° Lexbase : N4172B3W) sera ainsi suivie de l’anatomie des motivations (Partie II N° Lexbase : N4177B34).

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6. Objet de la présente partie. Afin d’assurer une clarté des analyses qui seront proposées dans la seconde partie de l’étude, il nous a paru indispensable d’expliciter, dans cette première partie, la typologie des contentieux qui ont donné lieu aux dix décisions rendues par le Tribunal judiciaire de Nanterre durant la période considérée.

7. Parties à la convention de gestation pour autrui : les parents d’intention. Dans les affaires en cause, toutes les gestations pour autrui ont été réalisées dans le cadre d’un projet parental au sein d’un couple[1], le plus souvent marié. Les conventions de gestation pour autrui ont chaque fois été signées par les deux membres du couple, à une exception près, pour laquelle le contrat est conclu par un seul parent d’intention[2]. Quatre gestations pour autrui concernent des couples de personnes de sexe différent, six des couples d’hommes. Les deux membres du couple sont presque toujours français, sauf dans une affaire – concernant une gestation pour autrui réalisée en Argentine – où le couple est composé d’un Français et d’un Argentin. Dans l’une des espèces, le couple d’hommes avait déjà réalisé une gestation pour autrui dans le même pays que la seconde et le Tribunal judiciaire de Nanterre avait, en avril 2022, prononcé l’adoption de l’enfant qui en était issu par l’époux du père légal[3]. Dans une autre, l’un des deux hommes précise qu’il est lui-même né dans le cadre d’une gestation pour autrui et qu’il se serait ainsi « montré très attentif aux conditions éthiques dans lesquelles la naissance de [l’enfant] a été conçue »[4].

8. Parties à la convention de gestation pour autrui : la mère porteuse. Dans la majorité des décisions, nous n’avons que très peu d’informations sur la situation de la mère porteuse. Le plus souvent, nous ne connaissons rien de son statut familial. On ne sait pas si celle-ci est ou non mariée (ou ne serait-ce qu’en couple), ni si elle a déjà des enfants. Le plus souvent les décisions mentionnent uniquement la mère porteuse comme partie à la convention de gestation pour autrui. Dans deux des trois espèces où la gestation pour autrui a eu lieu au Canada, cependant, la convention est signée par la mère porteuse et son époux, tous deux consentant à la gestation pour autrui et à ses conséquences[5]. De même, la nationalité de la mère porteuse est rarement précisée. Lorsqu’elle l’est, il s’agit le plus souvent de celle du pays où est réalisée la gestation pour autrui[6]. Dans une des espèces, en revanche, la mère porteuse est géorgienne alors que la gestation pour autrui a été réalisée en Grèce[7].

9. Motivations du recours à la gestation pour autrui. Lorsque la gestation pour autrui est réalisée au sein d’un couple de sexe différent, le jugement contient systématiquement, dans l’exposé de la demande, un développement qui explique les raisons ayant conduit le couple à avoir recours à celle-ci. Il en ressort que la voie de la gestation pour autrui s’explique toujours par l’échec d’un parcours de procréation médicalement assistée tentée pendant de nombreuses années[8] et parfois également par l’échec d’une procédure d’adoption. S’agissant des couples d’hommes, l’alternative de l’adoption n’est jamais évoquée, alors que celle-ci est – théoriquement – possible depuis 2013.

10. Lieux de réalisation de la gestation pour autrui. Géographiquement, les gestations pour autrui ont été réalisées presque à égale proportion sur le continent américain (Argentine, Canada, États-Unis et Mexique) et sur le continent européen (Grèce et Ukraine). Les décisions en cause mettent donc en œuvre, outre le droit français qui a évolué, sept législations étrangères différentes.

Plan. C’est pourquoi il a paru important de rappeler le contexte législatif et judiciaire dans lequel s’inscrivent les décisions commentées (I) avant de présenter celles-ci (II).

I. Le contexte

Il nous a semblé utile de rappeler ici l’évolution du cadre jurisprudentiel et législatif français qui prohibe la gestation pour autrui (A) avant de préciser les aspects essentiels des droits étrangers en cause qui, au contraire, autorisent – ou pour certains tolèrent simplement – cette pratique (B).

A. L’évolution du cadre du droit français

11. L’interdiction française de la gestation pour autrui. Aux termes de l’article 16-7 du Code civil N° Lexbase : L1695ABE, issu de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 N° Lexbase : L3102AIQ, « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle »[9]. Interdite en France[10], la gestation pour autrui est autorisée expressément ou implicitement dans des États étrangers. S’est ainsi développé un tourisme procréatif posant la question du sort des enfants issus d’une gestation pour autrui à leur arrivée en France. Pendant longtemps, la Cour de cassation a refusé de faire produire effet aux pratiques réalisées à l’étranger. Ce faisant, elle s’est opposée à l’établissement du lien de filiation de l’enfant à l’égard des parents d’intention que ce soit par la voie de l’adoption[11] ou par les modes de la filiation de droit commun visés au Titre VII du Livre I^er du Code civil[12]. Elle a également refusé que soient transcrits sur les registres français les actes de naissance dressés à l’étranger[13]. Dans le même temps, la Haute juridiction reconnaissait au ministère public un intérêt à agir en nullité d’éventuelles transcriptions réalisées[14].

12. La condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme et ses conséquences. En juin 2014, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France, considérant que cette jurisprudence portait atteinte au droit au respect de la vie privée des enfants issus de la gestation pour autrui, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR[15]. À la suite de cette condamnation, la Cour de cassation a immédiatement fait évoluer sa jurisprudence[16]. Elle a, dans un premier temps, de juillet 2015 à mars 2019, jugé que l’acte de naissance dressé à l’étranger pouvait être l’objet d’une transcription sur les registres de l’état civil français dont l’étendue dépendait alors de son contenu. La transcription était totale lorsque l’acte désignait la mère porteuse et le père biologique comme parents[17]. La transcription était, en revanche, partielle (transcription du seul père biologique) lorsque l’acte désignait les deux parents d’intention[18]. L’autre parent était alors invité à recourir à la procédure d’adoption pour établir un lien de filiation avec l’enfant[19]. Saisie pour avis par la Cour de cassation, à propos de la reconnaissance du lien de filiation à l’égard de la mère d’intention par le biais de l’adoption[20], la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que cette voie respectait les exigences de la Convention à la condition que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant[21]. Cet avis a été depuis réitéré dans plusieurs arrêts de la Cour de Strasbourg relatifs à la France[22], y compris lorsque la mère d’intention est également la mère génétique de l’enfant[23].

Dans un second temps, d’octobre 2019 à juillet 2021, et malgré la solution retenue par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation a admis la transcription intégrale de l’acte de naissance quand bien même celui-ci désignait les deux parents d’intention comme parents légaux[24]. La procédure d’adoption était alors réservée aux hypothèses dans lesquelles l’acte étranger transcrit ne désigne que le père biologique[25] ou celui-ci et la mère porteuse[26].

13. La réforme de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T en 2021 et l’évolution du contentieux. Le législateur, à l’occasion de la loi du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7[27] relative à la bioéthique, a souhaité briser cette dernière jurisprudence pour en revenir à la transcription partielle, marquant ainsi son attachement au principe selon lequel la mère est celle qui accouche[28]. L’objectif du législateur était que la transcription ne soit intégrale que lorsque l’acte de naissance désigne la mère porteuse comme mère légale, comme c’est le cas dans l’une des décisions étudiées ici pour une gestation pour autrui réalisée au Mexique. À défaut, la transcription ne peut être que partielle. Dans tous les cas, le parent d’intention doit, pour voir sa filiation établie à l’égard de l’enfant, avoir recours à l’adoption. Ce faisant, le législateur souhaite imposer le recours au juge – et son contrôle – en matière de gestation pour autrui[29].

Au lendemain de la loi de bioéthique, le contentieux de la transcription en France de l’acte de naissance dressé à l’étranger s’est déplacé vers celui de la reconnaissance des effets d’un jugement étranger établissant la filiation d’un enfant né de gestation pour autrui à l’égard de ses deux parents d’intention[30]. Dans une série de décisions rendues le 2 octobre 2024[31] – et réitérées ensuite[32] – la Cour de cassation a admis l’exequatur de ces jugements en France, tout en précisant que la décision étrangère revêtue de l’exequatur ne produit pas en France les effets d’une adoption plénière, contrairement à la solution retenue par plusieurs juridictions du fond.

C’est dans ce contexte jurisprudentiel et législatif que s’inscrivent les dix décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre, dont trois concernent une demande d’exequatur et sept une demande d’adoption, rendues pour moitié avant les arrêts d’octobre et novembre 2024, de la Cour de cassation en matière d’exequatur, et pour moitié après.

B. L’hétérogénéité des droits étrangers

Le panorama des législations applicables aux affaires étudiées ici témoigne d’une relative hétérogénéité des régimes juridiques étrangers de la gestation pour autrui.

14. La dualité des fondements de la gestation pour autrui : pratique réglementée par la loi ou admise par le juge. La plupart des États, où ont été effectuées les gestations pour autrui dans les espèces qui nous sont soumises, disposent d’une législation spécifique autorisant la pratique tout en l’encadrant (Ukraine, Grèce), ces dispositions résultant – pour les États fédéraux – essentiellement des lois des États fédérés (comme c’est le cas de l’Alberta ou de l’Ontario au Canada[33], et de la Californie[34] aux États-Unis).

Toutefois deux décisions concernent des gestations pour autrui pratiquées en Argentine et au Mexique, pays où la législation reste muette à ce sujet, ce qui a pu laisser place – en l’absence d’interdiction expresse – à des pratiques tolérées. Concernant l’Argentine, comme l’a relevé le Tribunal judiciaire de Nanterre, sans être interdite au jour de la conclusion de la convention, la gestation pour autrui n’était pas réglementée par le droit argentin[35]. En effet, malgré l’article 562 du Code civil N° Lexbase : L5927HID et commercial argentin, qui prévoit notamment que la filiation de l’enfant – conçu dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation[36] – est établie à l’égard de la femme qui accouche, la délivrance d’un acte de naissance mentionnant les deux parents d’intention a pu être admise à Buenos Aires. Un arrêt de la Cour suprême a mis fin à cette tolérance, le 22 octobre 2024[37], en précisant qu’il ne pouvait être dérogé à l’article 562 susmentionné. En l’espèce, le Tribunal judiciaire de Nanterre a toutefois estimé que cette jurisprudence n’était pas opposable au requérant dans la mesure où elle était postérieure à la conclusion de la convention de gestation pour autrui (16 mai 2022).

L’absence de réglementation spécifique peut se rencontrer également au Mexique, où la gestation pour autrui n’est pas réglementée au niveau fédéral. C’est le cas de la ville de Mexico, qui n’a pas adopté de réglementation particulière en la matière, mais où la pratique a été admise par le juge. La Cour suprême de justice de la Nation du Mexique a en effet précisé, en 2018[38], que l’absence de réglementation sur la gestation pour autrui dans les États fédérés ne devait pas faire obstacle à la reconnaissance, la protection et le respect des droits fondamentaux des personnes, considérant « qu’une femme [dont la volonté doit être exempte de vice] qui, de son plein gré, accepte d’aider ceux qui ne peuvent pas devenir parents biologiques d’un enfant à réaliser cet objectif, le fait dans l’exercice du libre développement de sa personnalité »[39].

15. L’hétérogénéité des conditions de fond de la gestation pour autrui. En ce qui concerne les conditions de fond de la gestation pour autrui, on observe une grande hétérogénéité. Certaines législations apparaissent plus restrictives que d’autres en limitant l’accès à la gestation pour autrui à certains parents d’intention. C’est le cas de l’Ukraine qui réserve la pratique aux couples mariés hétérosexuels[40]. La législation grecque restreint également l’accès à la gestation pour autrui aux couples hétérosexuels, sans condition de mariage, et aux femmes seules, ce qui exclut les couples de même sexe et les hommes seuls.

Les conditions tenant aux gamètes utilisés sont également différentes d’une législation à l’autre, même si l’on peut dessiner comme tendance commune l’exigence d’absence de lien génétique entre la « mère porteuse » et l’enfant, comme c’est le cas du droit de l’Ukraine[41] et de la Grèce[42]. Pour ce qui concerne la ville de Mexico ou celle de Buenos Aires, en l’absence de réglementation, l’on ne peut se prononcer sur ce point. On peut toutefois constater que, dans les deux affaires relatives à des gestations pour autrui réalisées dans ces pays, l’ovocyte utilisé était celui d’une donneuse anonyme[43], alors même que – pour ce qui concerne le Mexique – le lien juridique avec la mère porteuse a été établi. Quant à la Californie, elle autorise la gestation pour autrui pratiquée avec les ovocytes de la femme enceinte, mais privilégie dans la pratique la gestation pour autrui dite gestationnelle[44].

Les conditions financières sont également différentes d’un droit à l’autre. Parmi les législations en cause dans les affaires étudiées, deux d’entre elles reconnaissent la gestation pour autrui dite commerciale et permettent une rémunération de la mère porteuse : en Ukraine[45] comme en Californie, une indemnisation est prévue sans limite de montant, ce qui permet une véritable rémunération de la mère porteuse[46]. Le Canada (Alberta et Ontario)[47] comme la Grèce[48], en revanche, interdisent toute convention à titre onéreux. Quant à l’Argentine, par hypothèse, rien n’est dit sur ce point, mais – dans l’affaire dont a eu à connaître le Tribunal de Nanterre – les parties affirment avoir été guidées « par des considérations éthiques » et indiquent que « la convention a été conclue sans agence, par l’intermédiaire d’une clinique, sans contrepartie financière »[49]. Au contraire, dans l’affaire concernant la gestation pour autrui réalisée au Mexique, il résulte du contrat soumis au juge que « la convention est conclue de manière altruiste », mais, comme le souligne le Tribunal judiciaire, « la confusion générée par les questions posées sur ce point à la mère porteuse lors de l’audience [à laquelle celle-ci a comparu, par visioconférence, assistée d’un interprète en langue espagnole ayant prêté serment] permet de s’interroger sur la réalité de cette stipulation »[50].

Si les circonstances de la déclaration de naissance de l’enfant sont identiques dans les affaires étudiées, on observe une dualité des législations quant à l’établissement de la filiation. La naissance de l’enfant est systématiquement déclarée[51] dans le pays où elle a eu lieu, c’est-à-dire là où la mère porteuse accouche. L’enfant n’est, en effet, jamais déclaré auprès des agents diplomatiques ou consulaires français, comme le permet l’alinéa 4 de l’article 55 du Code civil N° Lexbase : L2616LBI lorsque les parents sont eux-mêmes français[52]. On en devine aisément la raison : l’acte de naissance ainsi établi indiquerait la mère porteuse comme la mère légale en application de l’article 311-25 du Code civil N° Lexbase : L8813G9B selon lequel la femme qui accouche est la mère légale de l’enfant. Tous les enfants ont un acte de naissance étranger dressé selon les règles de la législation du pays où ils sont nés.

Ce faisant, le but des parents d’intention est évident : obtenir un acte de naissance ne mentionnant pas la mère porteuse et les désignant tous les deux comme les parents légaux de l’enfant. C’est le cas dans la quasi-totalité des affaires qu’a eu à connaître le Tribunal judiciaire de Nanterre, à l’exception de celle concernant la gestation pour autrui réalisée au Mexique. Dans celle-ci, l’acte de naissance de l’enfant désigne la mère porteuse comme mère légale et l’un des pères d’intention, celui ayant signé la convention, comme le père légal. Dans toutes les autres affaires, l’acte de naissance désigne effectivement les deux parents d’intention comme parents légaux.

L’étude de ces décisions permet toutefois de mettre en exergue deux grands types de réglementation de la procédure de gestation pour autrui à l’étranger[53] : celles qui impliquent une décision judiciaire post-natale statuant sur la filiation de l’enfant issu de la gestation pour autrui, préalablement à l’établissement d’un acte de naissance faisant figurer au moins l’un des deux parents d’intention (le plus souvent les deux), et celles qui permettent l’établissement d’un tel acte sans décision judiciaire préalable. Précisons toutefois que, dans ce dernier groupe, l’intervention du juge peut être prévue en amont de grossesse, pour autoriser le recours à la gestation pour autrui, comme c’est le cas en Grèce.

Certaines législations impliquent donc l’intervention du juge étranger. C’est le cas de la Californie et, dans certains cas, du Canada[54] qui exigent une décision judiciaire post-natale pour l’établissement de la filiation de l’enfant, laquelle est généralement rendue dans les deux à quatre semaines qui suivent la naissance[55]. En substance, relativement à la filiation de l’enfant, ces décisions déclarent que la mère porteuse n’est pas un parent légal, désignent les parents d’intention comme parents légaux, et ce, de manière rétroactive à la naissance, et ordonnent l’établissement d’un acte de naissance conforme. Le recours au juge se rencontre aussi dans un autre pays : la Grèce, mais il ne s’agit pas alors d’une décision post-natale mais d’une autorisation judiciaire préalable au transfert d’embryon. La loi grecque impose, en effet, une autorisation judiciaire préalable au transfert d’ovules fécondés dans l’utérus de la mère porteuse[56]. Un tel accord repose sur des considérations médicales, telles que l’impossibilité de la mère d’intention d’être enceinte et l’aptitude à la grossesse de la femme qui se propose de porter l’enfant.

Pour les législations qui permettent l’établissement de l’acte de naissance de l’enfant avec le nom des parents d’intention sans recours au juge (Ukraine, Grèce, Argentine, Mexique et, désormais, Ontario[57]), on observe certaines adaptations dans un contexte exceptionnel, comme celui de la guerre en Ukraine. Cet événement a conduit les autorités à assouplir les règles d’établissement des actes de naissance en admettant leur enregistrement dans tout bureau d’état civil, et non plus obligatoirement par l’administration territorialement compétente. Il a également été admis qu’un simple certificat médical de naissance de l’enfant puisse valoir acte de naissance[58].

La présentation des législations étrangères montre à quel point les règles d’établissement de la filiation d’un enfant issu d’une gestation pour autrui peuvent être différentes, ce qui conduit nécessairement le droit français à devoir s’adapter lorsqu’il statue sur des demandes faisant valoir les liens de filiation établis à l’étranger. Depuis la réforme réalisée par la loi de bioéthique, la voie de l’adoption est, on l’a vu, concurrencée par celle de l’exequatur, laquelle n’est possible que dans les cas où la gestation pour autrui a été réalisée dans un pays où le juge intervient pour établir la filiation, c’est-à-dire concrètement, dans le panel étudié, en Californie ou au Canada. Les décisions du Tribunal de Nanterre illustrent parfaitement ces deux possibilités. Leur présentation s’impose désormais.

II. Les décisions

Afin de mieux comprendre la motivation des dix décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre, il est nécessaire de présenter les faits à la base des demandes formulées devant le tribunal (A), la procédure suivie (B) et les solutions retenues (C).

A. Les faits à la base des demandes

16. Objet de la demande et rôle de la transcription. L’intervention ou non du juge étranger pour permettre l’établissement de l’acte de naissance de l’enfant se traduit devant le juge français par une différence de nature de l’objet de la saisine :

• demandes d’exequatur de la décision de justice étrangère (trois jugements) pour les gestations pour autrui ayant eu lieu dans des États dans lesquels la filiation est établie en vertu d’un jugement (Canada : Ontario avant 2017[59] et Alberta ; États-Unis : Californie) ;
• demandes d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple (sept jugements).

Selon la voie judiciaire utilisée par les parents à leur retour en France, l’acte étranger mobilisé n’est évidemment pas le même. S’agissant d’une demande en exequatur, l’acte invoqué est le jugement étranger tandis qu’en cas de procédure d’adoption, il s’agit de l’acte de naissance. C’est donc uniquement dans la perspective d’une procédure d’adoption que l’acte de naissance dressé à l’étranger est transcrit sur les registres de l’état civil français.

La transcription est le plus souvent réalisée dans le pays de naissance de l’enfant auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises. Elle est plus rarement accomplie en France auprès du service de l’état civil de Nantes. La transcription de l’acte de naissance étranger suit toujours les prescriptions de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, tel que modifié par la loi de bioéthique de 2021 N° Lexbase : L6246MS7. À chaque fois que l’acte désigne les deux parents d’intention comme parents légaux, la transcription est partielle : seule la désignation du père – considéré comme biologique – est reprise. C’est l’hypothèse dans la majorité des situations (six affaires sur sept). Au contraire, lorsque l’acte désigne la mère porteuse comme mère légale, la transcription de l’acte de naissance étranger est intégrale.

On constate encore qu’en amont de la transcription, certains pères ont procédé à une reconnaissance de l’enfant en vertu des règles du droit français, sans que cela soit systématique (quatre affaires sur sept). Selon le cas, la reconnaissance – toujours postérieure à la naissance de l’enfant – a été réalisée à l’ambassade de France (trois affaires[60]) ou en France, ici auprès d’un notaire (une affaire[61]). Chaque fois qu’elle a eu lieu, la reconnaissance a fait l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance transcrit sur les registres français.

Des personnes désignées au moment de la transcription de l’acte de naissance va dépendre la nature de l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple sollicitée devant le Tribunal judiciaire de Nanterre. Lorsque la transcription est partielle, l’enfant n’a qu’un seul lien de filiation reconnu en France : l’adoption sollicitée est de nature plénière ; lorsque la transcription est intégrale, l’enfant a deux parents : l’adoption sollicitée est de nature simple.

17. Âge variable de l’enfant. Un dernier point mérite d’être relevé, quoiqu’il soit difficile à analyser. Il s’agit de l’âge de l’enfant à la date de la saisine du Tribunal judiciaire de Nanterre. La juridiction est saisie avant les deux ans de l’enfant dans la majorité des affaires (huit cas sur dix), mais pas nécessairement avant son premier anniversaire (quatre cas sur dix). Parfois, la saisine de la juridiction a lieu bien plus tard (quasiment aux sept ans de l’enfant[62]). De prime abord, l’on pourrait penser que lorsque la législation étrangère impose l’intervention d’une décision de justice pour établir la filiation des parents d’intention, la procédure à l’étranger est plus longue et la saisine du Tribunal de Nanterre est plus tardive. L’étude des décisions ne confirme pas cette hypothèse. D’abord, la décision étrangère est rendue rapidement après la naissance de l’enfant, encore que la rédaction du nouvel acte de naissance prenne parfois du temps[63]. Ensuite, les décisions révèlent que la juridiction peut être saisie très rapidement après la naissance de l’enfant en matière d’exequatur (quatre mois de l’enfant[64]) comme très tardivement en matière d’adoption (deux ans et un mois[65]).

De l’objet de la demande va dépendre également la procédure suivie devant le Tribunal judiciaire de Nanterre.

B. La procédure suivie

18. Compétence du Tribunal judiciaire de Nanterre. Dans l’ensemble de ces jugements, le Tribunal judiciaire de Nanterre est saisi en raison du lieu du domicile des parties demanderesses.

19. Dualité des procédures. En matière d’exequatur, les deux parents d’intention, désignés comme les parents légaux dans le jugement étranger, sont tous les deux demandeurs et le ministère public est défendeur. La procédure est contentieuse. La représentation par avocat est obligatoire[66]. Dans l’une des affaires, l’enfant est également demandeur à l’instance. La décision précise que celui-ci est représenté dans cette instance par ses « représentants légaux » que sont ses deux parents d’intention[67], ce qui est déjà une façon de reconnaître en France les effets du jugement étranger. Dans les affaires d’exequatur, la solution est rendue à juge unique dans deux des espèces ; collégialement dans l’autre[68]. L’affaire est systématiquement débattue en audience publique.

À l’inverse, dans les demandes d’adoption, la procédure est gracieuse. La personne candidate à l’adoption est partie demanderesse, tandis que le parent légal, voire les deux parents légaux dans le cas de la demande d’adoption simple, est indiqué comme « autre partie ». Le ministère public est, quant à lui, partie jointe. L’affaire est cette fois débattue en chambre du conseil. Là encore, la représentation est obligatoire[69]. On relève que, dans la majorité des cas (cinq sur sept), le couple est assisté par un avocat[70].

20. Diversité et évolution des avis du ministère public. Dans l’ensemble des affaires, le ministère public émet un avis. En matière d’exequatur, le parquet rend un avis défavorable dans la première affaire, estimant que la reconnaissance du jugement étranger en France ne peut valoir que pour le père biologique, l’autre parent devant, selon le magistrat, avoir recours à l’adoption[71]. Cet avis est rendu en mars 2023, soit bien avant les décisions de la Cour de cassation rendues à la fin de l’année 2024[72]. À l’inverse, dans les deux autres espèces, le parquet émet un avis favorable, alors même que le premier est rendu quelques mois avant les arrêts de la Cour de cassation susmentionnés. Le Parquet indique, cependant, qu’une décision d’exequatur ne saurait produire les effets d’une adoption plénière.

En matière d’adoption, l’avis du ministère public n’est favorable que lorsque la demande vise une adoption simple. Pour toutes celles en adoption plénière, il est défavorable. Le parquet estime que les pièces produites ne permettent pas de vérifier si les conditions imposées par la loi française sont réunies. À la suite de cet avis, les parties tentent de répondre aux griefs formulés par le parquet, soit en produisant des pièces complémentaires, soit en formulant des explications pour éclairer la juridiction sur l’absence de certaines pièces lors de l’audience. Au regard de ces nouveaux éléments, le ministère public émet un second avis lors de cette même audience. Celui-ci est favorable au prononcé de l’adoption plénière dans un tiers des cas, défavorable dans un autre tiers des situations, réservé dans le dernier tiers des affaires.

21. Absence systématique d’audition des enfants. En matière d’adoption, les textes prévoient en principe l’audition de l’enfant. Ainsi, l’article 353-1, alinéa 2, du Code civil N° Lexbase : L5333MEA dispose que « le mineur capable de discernement est entendu par le tribunal [...]. Il doit être entendu selon des modalités adaptées à son âge et à son degré de maturité ». À cet égard, certaines décisions écartent cette audition, précisant que l’enfant n’a pas été « entendu en raison de son jeune âge, la procédure ne faisant pas sens pour lui »[73] ou qu’il « ne dispose pas d’un discernement suffisant pour être entend[u] en raison de son jeune âge »[74] ; les autres sont muettes sur son éventuelle audition. Néanmoins, à la lecture de la motivation, l’on devine que celui-ci n’a pas été entendu[75].

22. Célérité variable de la procédure. On constate encore que la procédure suivie devant le Tribunal judiciaire de Nanterre est plus ou moins longue. Dans la grande majorité des affaires, entre la date de saisine du tribunal et le délibéré, s’est écoulé moins d’un an et demi. Dans une affaire seulement, la procédure, émaillée de divers incidents d’instance (deux radiations) s’est, au contraire, déroulée sur plusieurs années (plus de quatre ans)[76].

Enfin, on relève que le délai du délibéré est généralement plus long en matière d’exequatur (deux mois environ) qu’en matière d’adoption (un mois environ). Dans deux des décisions relatives à l’adoption, le délai de délibéré retenu est plus important : il s’agit de la procédure d’adoption plénière ayant conduit à une décision de rejet du Tribunal judiciaire de Nanterre[77] et de celle d’adoption simple[78].

Venons-en, à l’issue du délibéré, à la solution retenue par le tribunal.

C. Les solutions retenues

23. Issue globalement favorable. Dans la quasi-totalité des cas, le Tribunal judiciaire de Nanterre fait droit à la demande.

L’exequatur de la décision est systématiquement déclaré. Dans la première affaire, le Tribunal judiciaire de Nanterre décide de lui faire produire en France les effets d’une adoption plénière, se prononce sur le nom de l’enfant et ordonne la transcription de la décision sur les registres du Service Central de l’État Civil à Nantes[79]. Tirant les conséquences des décisions de la Cour de cassation, le tribunal modifie sa solution dans les deux autres décisions et se borne à déclarer exécutoires sur le territoire français les décisions étrangères. Sont, au contraire, déclarées irrecevables les demandes d’ordonner la transcription de la décision sur les registres français et celles relatives au nom de l’enfant[80].

L’adoption de l’enfant du conjoint est généralement prononcée. En définitive, le Tribunal judiciaire de Nanterre rejette la demande d’adoption dans une seule affaire[81]. Dans toutes les autres, il est fait droit à la demande d’adoption nonobstant l’avis parfois réservé, voire défavorable, du ministère public. La rédaction du dispositif varie légèrement selon que l’adoption est plénière ou simple. Dans le premier cas, le dispositif mentionne l’existence de l’union entre l’adoptant et le parent légal (mariage ou PACS) ainsi que, le plus souvent, la date de la célébration de celle-ci. Il est précisé que la filiation d’origine subsiste à l’égard du parent d’origine. Aucun de ces deux éléments n’est repris dans le dispositif du jugement d’adoption simple qui se borne à viser l’adoptant. Dans tous les cas, quelle que soit la nature de l’adoption, le dispositif contient la mention (en majuscules dans les dernières décisions) que l’adoption est prononcée « avec toutes les conséquences légales ». Le jugement détermine également le nom de famille de l’enfant, visant la plupart du temps la déclaration conjointe de choix de nom en présence d’une adoption plénière. La décision précise à quelle date prend effet l’adoption, à savoir à la date de la requête. Enfin, à la différence des dernières décisions d’exequatur, le tribunal dit que la décision sera transcrite sur les registres du service central d’état civil du ministère des Affaires étrangères par le procureur de la République dans les quinze jours de la date à laquelle la décision sera passée en force de chose jugée.

Après avoir mis bout à bout la date de naissance de l’enfant, celle de la saisine de la juridiction et la durée de la procédure, l’on constate que dans 40 % des cas l’enfant a moins de deux ans lorsque le tribunal rend sa décision. Dans 30 % des cas, il a entre deux et quatre ans. Dans 30 % des cas, celui-ci est âgé de plus de six ans.

24. Rares appels interjetés. Sur les dix décisions rendues par le Tribunal judiciaire de Nanterre, deux seulement ont été frappées d’appel. Il s’agit, tout d’abord, de la première des décisions rendues en matière d’exequatur. Le parquet a interjeté appel et demandé que le jugement soit infirmé, mais uniquement en ce qu’il fait produire à l’exequatur les effets d’une adoption plénière. Par une décision du 8 avril 2025, la Cour d’appel de Versailles infirme partiellement le jugement de première instance faisant droit au ministère public et en tire les conséquences relativement au nom de l’enfant et à la transcription de la décision[82]. Ensuite, c’est, sans surprise, la décision relative à la gestation pour autrui pratiquée en Grèce, pour laquelle le tribunal judiciaire a rejeté la demande d’adoption plénière qui a été contestée par la demanderesse, candidate à l’adoption. La Cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 24 mars 2026, a confirmé le jugement de première instance[83]. On constate ainsi que le parquet n’a pas interjeté appel dans les autres affaires, y compris lorsqu’il a émis un avis défavorable ou réservé à l’adoption.

En définitive, ces décisions révèlent un accueil globalement favorable du juge aux demandes formulées par les parents d’intention pour établir ou sécuriser leur lien de filiation avec l’enfant. Il ne faudrait pas en déduire pour autant l’absence de tout contrôle, bien au contraire. Ce sont précisément les cheminements pour systématiser ce contrôle et la mesure dans laquelle il est finalement exercé qui seront mis en avant dans la seconde partie de l’étude qui s’attache aux motivations des dix décisions rendues par le Tribunal judiciaire de Nanterre.

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25. Diversité des questions posées. Dans l’ensemble des situations portées devant le Tribunal judiciaire de Nanterre, des liens de filiation entre les parents d’intention et les enfants issus d’une gestation pour autrui ont été établis par l’ordre juridique étranger et, dans neuf affaires sur dix, sans qu’un lien de filiation ne soit établi à l’égard de la mère porteuse. Quelles conséquences de l’existence ou de l’absence de tels liens dans l’ordre juridique français qui prohibe ce dispositif ? La reconnaissance en France de filiations établies à l’étranger pourrait ressortir de la transcription de l’acte de naissance étranger sur les registres français[1] ou encore, lorsque c’est le juge étranger qui s’est prononcé sur la filiation, de la reconnaissance des jugements étrangers et de leur exequatur. En l’absence de telles reconnaissances, seule la voie de l’adoption permettrait d’établir ce lien en France.

26. Évolution des demandes. La construction du contentieux est le produit des différents types de demandes, celles-ci étant bien évidemment influencées à leur tour par l’évolution du droit applicable, loi et jurisprudence. D’une part, le Tribunal judiciaire de Nanterre a eu à connaître, depuis plusieurs années, des demandes d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple en raison de la transcription partielle de l’acte de naissance étranger, après la modification de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T. D’autre part, l’impossibilité de transcrire l’acte étranger intégralement a également conduit certaines parties, munies d’une décision étrangère, à solliciter son exequatur. À cet égard, les demandes, dont le Tribunal judiciaire de Nanterre est saisi, constituent le reflet d’un contentieux plus vaste, qui a conduit à une série de décisions de la Cour de cassation en octobre et novembre 2024[2] interprétant les conditions de régularité d’un jugement étranger et singulièrement l’ordre public international en la matière.

27. Intérêt du panel de décisions étudiées. L’ensemble des décisions étudiées est particulièrement riche d’enseignements du fait de l’intervention de ces arrêts de la Cour de cassation quasiment au milieu de la période concernée (27 février 2024 au 17 juin 2025). Or, deux remarques peuvent être formulées d’emblée : le Tribunal judiciaire de Nanterre accueille favorablement la quasi-totalité des demandes, ce qui est conforme à la tendance de la jurisprudence de la Cour de cassation. Surtout, les motivations des juges du fond nourrissent la jurisprudence de la Cour de cassation et vice-versa ; les motivations en matière d’adoption et d’exequatur s’influencent mutuellement. Dans ces deux contentieux, les juges du fond sont amenés à exercer leur mission juridictionnelle en se fondant sur le droit français et le droit étranger, dont l’articulation est malaisée. Cette mission que nous dénommons « contrôle » se réalise ici au sujet de l’état d’une personne, plus précisément d’un enfant, né à l’étranger d’une convention illicite au regard du droit français. Dès lors, le recours au terme « contrôle » pour illustrer le rapprochement des conditions de l’adoption et de celles de l’exequatur nous a paru opportun, d’autant que la consistance du contrôle est construite par les juges du fond au fil du contentieux, avant comme après la jurisprudence de la Cour de cassation.

28. Méthode d’analyse et annonce du plan. La présente partie se propose d’analyser plus précisément les motivations des différentes décisions. L’on note immédiatement que leur rédaction évolue au fil du temps, notamment au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation. Certaines formulations ont ainsi pu être modifiées, certains fondements ajoutés, d’autres abandonnés parfois pour être de nouveau sollicités par la suite. Pour autant, il nous a paru intéressant de prendre en considération l’ensemble de ces motivations afin de mettre en lumière le travail du juge qui, par ses différentes interrogations et hésitations et la manière dont il les surmonte dans chacun des deux contentieux - adoption et exequatur, construit pas à pas la motivation des décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre. Du point de vue de la méthode employée par le juge, les rapprochements entre la formulation des différents motifs permettent de montrer notamment que le raisonnement suivi en matière d’adoption est imprégné de celui retenu en matière d’exequatur, révélant notamment une interaction entre les deux contentieux (I). Du point de vue du résultat produit, ces rapprochements révèlent une limitation du contrôle effectué par le juge français, qui conduit d’ailleurs à un accueil favorable des demandes dans la quasi-totalité des décisions étudiées (II).

I. Une motivation en construction : deux contentieux en interaction

En matière de gestation pour autrui, le Tribunal judiciaire de Nanterre est saisi de deux types de demandes : la première consistant à faire établir la filiation, selon la loi française, avec l’autre parent d’intention ; la seconde conduisant à faire reconnaître en France la filiation établie par une décision de justice étrangère. Bien que relativement classiques désormais, les demandes d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple d’intention ne sont pas sans soulever des questions au regard de la spécificité des conditions de la naissance de l’enfant. L’adoption constitue, pourtant, « la voie française » préconisée par le législateur (A). Quant à l’exequatur, il présente l’avantage de reconnaître le double lien de filiation établi à l’étranger si les conditions de régularité sont remplies, en particulier la conformité à l’ordre public international. Cette procédure, mobilisée en dehors de toute perspective d’exécution forcée, connaît des spécificités soulevant d’autres interrogations. Elle n’en demeure pas moins une autre voie admise par le juge (B).

A. L’adoption par l’autre membre du couple, « la voie française » préconisée par le législateur

Pour mémoire, sept décisions ont été rendues en matière d’adoption : six en adoption plénière, une en adoption simple.

29. La dernière réforme de l’adoption, applicable à une partie du panel de décisions. Les textes du Titre VIII du Livre I^er intitulé « De la filiation adoptive » ont été récemment l’objet de modifications importantes : d’abord par la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG[3] visant à réformer l’adoption ; ensuite, par l’ordonnance du 5 octobre 2022 N° Lexbase : L7536MSW[4] prise en application de cette loi. Or, il faut se placer à la date du dépôt de la requête pour déterminer les textes applicables[5]. En l’espèce, six des procédures ont été introduites après le 1^er janvier 2023 et sont donc soumises aux nouvelles dispositions du Code civil. L’une des affaires, introduite avant le 23 février 2022, est régie par le droit antérieur. Le Tribunal judiciaire de Nanterre vise le texte pertinent « dans sa version applicable à la date du dépôt de la requête ».

30. Organisation de la motivation des décisions. Toutes les décisions rendues en matière d’adoption contiennent d’abord une partie sur le conflit de lois conduisant à l’application du droit français, préalable à la vérification de la réunion des conditions posées par lui. Formellement, au sein des trois premières décisions, les développements de droit international privé et de droit interne se suivent dans un même paragraphe intitulé « sur la demande d’adoption plénière de l’enfant du conjoint »[6]. Dans les décisions suivantes[7], ils sont distingués dans deux paragraphes, le premier libellé « sur la loi applicable à l’adoption », le second, selon le cas, « sur le bien fondé de l’adoption » ou « sur la demande d’adoption simple ». Suivant un certain parallélisme des formes, les dispositifs de ces dernières décisions débutent par « DIT que la loi française est applicable aux conditions de l’adoption et aux effets de l’adoption »[8].

31. Plan. Bien que la transcription de l’acte d’état civil étranger à l’égard de l’un des parents suivie de l’adoption par l’autre soit perçue comme la voie privilégiée du droit français pour respecter l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR lorsqu’une gestation pour autrui a été réalisée à l’étranger, l’analyse du contentieux relatif à l’adoption montre que des interrogations subsistent. L’ensemble des décisions explicitent l’admission du principe de l’adoption en dépit de l’illicéité de la gestation pour autrui au regard du droit français, ce processus étant conforme au regard de l’ordre juridique étranger (1). Néanmoins, cette étude montre surtout à quel point l’admission de principe ne fait pas tout. Les juges du fond, saisis d’une demande d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple, doivent ensuite composer entre deux droits : celui français applicable à l’adoption et celui étranger à l’origine de la création de cette situation (2). Lorsqu’il prononce l’adoption, les effets de celle-ci doivent être précisés (3).

1) Le principe de l’adoption admis en dépit d’une situation internationale liée à une gestation pour autrui conformément au droit étranger

Malgré les éléments d’extranéité qui entourent la naissance de l’enfant, c’est la loi française qui s’applique aux demandes d’adoption (a), laquelle n’est pas - par principe - interdite du seul fait de l’illicéité de la convention dont l’enfant est issu (b).

a. Le caractère international de l’adoption et la désignation du droit français

32. L’absence de référence à l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA issu de la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG. On remarque d’abord que les sept décisions relatives à l’adoption mettent directement en œuvre les règles françaises de l’adoption internationale figurant à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, sans interrogation préalable sur leur applicabilité au cas d’espèce ou sur celle d’une convention internationale. Elles n’évoquent pas l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA, introduit par la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG visant à réformer l’adoption.

Ce texte donne une définition restrictive de l’adoption internationale. En vertu de celle-ci, tout élément d’extranéité n’est pas de nature à internationaliser l’adoption. Le critère de qualification retenu est le déplacement d’un enfant « résidant habituellement » dans un État étranger, dans le cadre de son adoption. Selon ce texte, une naissance à l’étranger ou encore des parents d’origine de nationalité étrangère ne seraient ainsi pas des éléments d’extranéité pertinents. Ils ne permettraient pas de caractériser une adoption internationale. En conséquence, si l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA devait être considéré comme doté d’une portée normative, ce qui est débattu en doctrine, son application conduirait à écarter l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY en l’absence d’un déplacement d’un enfant résidant habituellement à l’étranger dans le cadre de son adoption. Pour le dire autrement, dans une telle hypothèse, il ne serait pas effectué de recherche de la loi applicable et l’affaire serait directement tranchée en application du droit interne de l’adoption. Potentiellement, la portée de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA est donc importante.

On peut ainsi s’étonner du silence gardé par le Tribunal judiciaire sur l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA. Deux raisons peuvent cependant l’expliquer.

D’une part, le Tribunal judiciaire de Nanterre a peut-être implicitement tranché le débat doctrinal et considéré que le texte était dépourvu de portée normative. L’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA énoncerait ainsi une simple définition ne circonscrivant pas l’application des règles de conflits de lois.

D’autre part, le Tribunal judiciaire de Nanterre s’est peut-être avisé que la mise en œuvre de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA au cas d’espèce n’emportait pas de conséquences concrètes. Appliquer l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA ou directement le suivant - à savoir l’article 370-3 - aurait en effet toujours conduit au même résultat, c’est-à-dire à l’application du droit interne de l’adoption : les enfants conçus par gestations pour autrui pratiquées dans un État étranger sont effectivement habituellement rapatriés en France par leurs parents d’intention quelques semaines après leur naissance. Ils ne peuvent dès lors pas être considérés comme ayant « résid[é] habituellement dans un État étranger » au sens de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA. Si le Tribunal judiciaire de Nanterre avait appliqué ce texte, il aurait donc constaté que les demandes d’adoption formées devant lui n’étaient pas internationales (malgré, notamment, la naissance à l’étranger ou encore la nationalité étrangère de la mère porteuse). Partant, il aurait qualifié ces demandes d’adoptions internes et tranché celles-ci en application du droit français de l’adoption.

Or, c’est exactement la conclusion à laquelle le tribunal judiciaire est parvenu dans les sept affaires concernées. La mise en œuvre directe[9] de la règle de conflit figurant à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY l’a en effet conduit à désigner comme applicable le droit français de l’adoption. Selon ce texte, « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ». Dans six des sept affaires, le candidat à l’adoption était français. La mise en œuvre de la règle de conflit désignait donc le droit français de l’adoption. Dans la seule affaire où l’adoptant n’était pas Français, mais Argentin, le tribunal a constaté que la règle de conflit de lois argentine retenait comme critère de rattachement le domicile de l’adopté au moment de l’adoption, lequel se situait en France, ce qui renvoyait au droit français[10]. Dans tous les cas, le droit interne de l’adoption était donc applicable.

33. L’absence de référence à la Convention internationale du 29 mai 1993. Par ailleurs, on peut aussi s’interroger sur l’absence de référence à la Convention internationale de La Haye du 29 mai 1993 portant sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale N° Lexbase : L6792BHZ. Il s’agit d’une convention qui ne comporte pas de règle de conflit de lois, mais des règles de coopération en matière d’adoption. Selon celles-ci, chaque État contractant doit notamment instituer une autorité centrale chargée, de rassembler, conserver et échanger des informations relatives à la situation de l’enfant et des futurs parents adoptifs, dans la mesure nécessaire à la réalisation de l’adoption (art. 6 et 9 de la Convention). La Convention impose en outre que l’adoption s’effectue par l’entremise de cette autorité centrale (art. 14 de ladite Convention)[11].

Dès lors que cette convention internationale est entrée en vigueur en France, de prime abord, on peut également être surpris qu’elle ne soit pas mentionnée par les décisions rendues par le Tribunal judiciaire. Cependant, le respect des conditions de fond posées par la Convention de La Haye de 1993 ne vaut qu’à la condition préalable que celle-ci soit applicable. À cet égard, son article 2 énonce que « la Convention s’applique lorsqu’un enfant résidant habituellement dans un État contractant (« l’État d’origine ») a été, est ou doit être déplacé vers un autre État contractant (« l’État d’accueil ») ». Le critère d’application retenu – le déplacement d’un enfant ayant sa résidence habituelle dans un autre État – est analogue à celui de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA. On peut donc supposer que le Tribunal judiciaire de Nanterre n’a pas jugé utile de spécialement motiver ses jugements au regard de cette convention parce qu’il a considéré qu’en l’absence de déplacement d’un enfant ayant résidé habituellement dans un autre État contractant, elle n’était, en tout état de cause, pas applicable.

La mise en œuvre de la règle de conflit de lois figurant à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY conduisant à l’application du droit français de l’adoption, le tribunal judiciaire a, dans les sept affaires, visé les règles internes propres à l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple. C’est déjà admettre que la convention de gestation pour autrui ne fait pas obstacle au principe même de l’adoption.

b. L’absence d’obstacle de principe à l’adoption en présence d’une gestation pour autrui

34. L’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple. Dans l’ensemble des décisions, le Tribunal judiciaire rappelle que la GPA ne fait pas obstacle au prononcé d’une adoption, voire que cette procédure est celle idoine pour établir la filiation à l’égard du second parent d’intention. Ici, l’adoption demandée est celle, pendant longtemps, appelée « conjugale » puisqu’alors ouverte uniquement en cas de mariage. Il s’agit d’adopter « l’enfant de l’autre membre du couple » selon les termes consacrés par l’ordonnance du 5 octobre 2022 et repris dans le nouvel intitulé du Chapitre IV du Titre VIII du Livre I^er du Code civil. Cette adoption est, depuis la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG, permise au sein de tous les couples sans distinction : mariés, liés par un PACS ou concubins.

35. La référence à la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme. Sur la possibilité pour le couple d’avoir recours à l’adoption, la motivation des juges du fond s’est affinée et étoffée au fur et à mesure des décisions.

Dans l’ensemble des décisions analysées ici, le Tribunal judiciaire de Nanterre, faisant expressément référence à la jurisprudence de la Cour de cassation, rappelle que la gestation pour autrui ne fait plus obstacle au prononcé de l’adoption :

« Le fait de conclure une convention de gestation pour le compte d’autrui dans un État qui l’autorise n’est plus aujourd’hui considéré comme contraire à l’ordre public (Cour de cassation, AP, 3 juillet 2015). Une telle convention ne fait par ailleurs plus obstacle, en elle-même, au prononcé de l’adoption par l’époux du père de l’enfant né de cette convention (Cour de cassation, Civ 1ère 5 juillet 2017), si les conditions légales de l’adoption sont réunies, et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. »

Les jugements étudiés visent ainsi les premières décisions qui ont fait autorité sur le sujet et qui ont été depuis maintes fois réitérées[12]. Ainsi, sous certaines conditions[13], l’adoption est possible, malgré la gestation pour autrui.

Dans presque toutes ces décisions encore, le Tribunal judiciaire de Nanterre met en parallèle la solution retenue par la Cour de cassation avec celle de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, à l’exception de la décision rendue en matière d’adoption simple[14], le tribunal ajoute, avec une formulation qui évolue avec le temps que :

« Cette position est conforme à l’avis rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 10 avril 2019, selon lequel, dans une hypothèse concernant la transcription de la filiation d’une mère d’intention, le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la mère légale, et notamment par la voie de l’adoption de l’enfant par la mère d’intention, à la condition que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre »[15].

Ces développements appellent trois remarques. D’abord, il nous semble que les jugements pourraient évoquer, par préférence, les décisions ultérieures de la Cour européenne qui reprennent la solution de l’avis, mais qui ont une autorité supérieure. Ensuite, il ne nous paraît pas si commun que les juridictions inférieures dévoilent aussi clairement leur appréciation de la jurisprudence de la Cour de cassation. D’une certaine manière, le Tribunal judiciaire de Nanterre contrôle la conventionnalité de la solution de la Haute juridiction au regard de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. C’est d’ailleurs sur ce point que la formulation évolue, puisque dans les décisions postérieures, le tribunal ne fait plus mention d’une quelconque « conformité », mais se borne à écrire qu’« il résulte par ailleurs de l’avis rendu par la Cour européenne des droits de l’homme du 10 avril 2019 [le reste inchangé] »[16]. Enfin, en ce qui concerne la célérité de la procédure, la condition est diversement respectée. Certes, le nouvel article 353-1 du Code civil N° Lexbase : L5333MEA impose que le tribunal statue dans les six mois de sa saisine[17]. Cependant, dans aucune des affaires, la décision n’a été rendue dans ce délai. Elle l’a été en un peu moins d’un an dans trois affaires[18], près d’un an et demi dans trois autres[19] et plus de quatre ans dans la dernière[20].

36. L’apparition de la référence à l’article 47 du Code civil. À partir du jugement de décembre 2024[21], la motivation des décisions est complétée par la référence à l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, tel que modifié par la loi de bioéthique de 2021 N° Lexbase : L6246MS7 et repris expressis verbis. Et le tribunal judiciaire d’affirmer :

« Il découle de ces dispositions que l’acte de naissance étranger de l’enfant ne peut être transcrit sur les registres de l’état civil français à l’égard de la mère d’intention qui n’a pas accouché de l’enfant [ou] à l’égard du père d’intention, cette transcription n’étant pas conforme à la réalité au regard de la loi française »[22].

C’est le principe de la transcription partielle voulue par le législateur qui est rappelé ici[23]. Et de continuer en mettant en exergue que :

« L’adoption constitue en revanche une possibilité ouverte par la législation française pour permettre l’établissement de la filiation de l’enfant à l’égard de la mère d’intention [ou] du père d’intention »[24].

Poursuivant – et c’est fondamental – que :

« Pour autant, son prononcé n’est pas de plein droit ».

À la suite de quoi, le Tribunal judiciaire de Nanterre développe une motivation inspirée de celle retenue en matière d’exequatur et sur laquelle nous reviendrons plus tard[25].

Cette rédaction n’est toutefois pas reprise dans la décision rendue dans la procédure d’adoption simple, ce qui s’explique par le fait que l’acte de naissance de l’enfant ne désignait pas le second parent d’intention comme parent légal de sorte qu’il n’y avait pas de raison de faire mention de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T. Il n’en demeure pas moins que le tribunal aurait pu préciser ici aussi que l’adoption permet d’établir le lien de filiation avec le second parent d’intention et que celle-ci n’est pas de droit.

Une fois le principe de l’adoption admis, il restait au Tribunal judiciaire de Nanterre à mettre en œuvre les règles de droit interne, et ce, quand bien même la gestation pour autrui a été réalisée à l’étranger.

2) La mise en œuvre des règles de l’adoption en l’état d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger

Le prononcé de l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple suppose la vérification d’un certain nombre de conditions. Certaines sont affectées par l’extranéité de la situation (a), tandis que d’autres y sont indifférentes (b).

a. Les conditions de l’adoption affectées par l’extranéité de la situation

Une fois admis que l’adoption est possible en principe, se pose la question de ce qui fait l’objet d’un contrôle par le Tribunal judiciaire de Nanterre compte tenu de l’extranéité de la situation. Les motivations des décisions nous paraissent montrer que l’objet de ce contrôle porte sur plusieurs éléments. De façon rapide, le tribunal affirme l’existence d’un lien de filiation entre l’enfant et l’un des membres du couple (point 1). Par ailleurs, les jugements développent une motivation assez substantielle sur le contrôle de la situation étrangère à partir d’une triple composante, ce qui nous semble traduire sa vérification de l’absence de filiation de la mère porteuse (point 2). Les jugements font évidemment une place importante au consentement à l’adoption dont le contrôle nous apparaît délicat en raison de la difficulté à déterminer qui sont « les parents » (point 3).

• Le lien de filiation avec l’un des membres du couple insuffisamment vérifié

37. Le juge français face à un acte d’état civil étranger transcrit. La question de l’existence du lien de filiation à l’égard de l’un des membres du couple n’est pas directement traitée par le Tribunal judiciaire de Nanterre. Ses jugements précisent, parfois, que la filiation du premier parent d’intention est établie en droit français en raison de l’acte de reconnaissance d’enfant réalisée en vertu des règles de droit français[26]. Le plus souvent, y compris parfois quand un tel acte existe[27], le tribunal se borne à affirmer que l’enfant a une filiation établie à l’égard d’un seul parent, sans autre précision[28].

Pour autant, la transcription de l’acte de naissance étranger ne vaut pas établissement de la filiation en France[29]. Cela étant, il demeure que, par principe, « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. Celle-ci est appréciée au regard de la loi française »[30]. L’objet de l’instance n’est pas porté sur ce lien, bien qu’il soit un prérequis pour l’adoption de l’enfant par l’autre membre du couple. Les juges du fond ne s’emparent pas de cette condition préalable et se satisfont de la transcription effectuée sous le contrôle du ministère public.

Dans le cas de l’adoption simple en revanche, le Tribunal judiciaire de Nanterre est plus précis quant aux filiations existantes, ce qui se comprend en présence notamment d’un lien établi avec la mère porteuse. Le jugement précise ainsi que « la filiation de l’enfant a été établie en droit mexicain tant à l’égard de [la mère porteuse] que [du père biologique] et a été intégralement retranscrite à l’état civil français »[31].

38. Une motivation à préciser. Selon nous, il serait souhaitable que la filiation de l’enfant à l’égard du parent d’intention supposément biologique soit clairement explicitée dans la motivation des jugements. Ce pourrait être par référence à la reconnaissance d’enfant devant les autorités françaises, quand elle a eu lieu. Ou bien, en l’absence d’une telle reconnaissance, le juge pourrait mentionner l’acte de naissance étranger transcrit sur les registres de l’état civil français, même si la référence à un tel acte peut paraître paradoxale du fait que la transcription n’est que partielle et ne tient pas compte du lien de filiation établi à l’étranger avec le second parent d’intention, lequel sollicite l’adoption en France.

Il ne faudrait pas en déduire pour autant que le Tribunal judiciaire fait fi de la situation étrangère. Au contraire, il la soumet à un contrôle dont les trois composantes nous laissent penser qu’il cherche à vérifier l’absence de filiation établie à l’égard de la mère porteuse.

• Une triple composante du contrôle de la situation étrangère : l’absence de filiation à l’égard de la mère porteuse en contrôle sous-jacent ?

39. Une constance dans l’objet du contrôle. Avant comme après les arrêts rendus par la Cour de cassation en octobre 2024, l’objet du contrôle exercé par le Tribunal judiciaire est demeuré en substance le même. Il se concentre sur trois éléments – le respect de la législation étrangère relative à la gestation pour autrui, l’établissement d’un acte d’état civil conformément au droit étranger et le consentement de la mère porteuse à la renonciation de ses droits parentaux.

Avant comme après les arrêts rendus par la Cour de cassation à l’automne 2024, les fondements juridiques de ce contrôle demeurent cependant incertains.

40. L’objet du contrôle avant les arrêts de 2024. Les trois jugements en cause concernent deux gestations pour autrui pratiquées en Ukraine et une gestation pour autrui pratiquée au Canada. Dans chacune de ces affaires, le tribunal judiciaire a contrôlé que :

« La naissance de [l’enfant était] bien intervenue dans le cadre d’une procédure de gestation pour autrui conforme à la législation [locale – en l’occurrence, de l’Ontario (Canada) –], dans le cadre de laquelle [la mère porteuse avait] renoncé en connaissance de cause de façon définitive à ses droits parentaux »[32].

ou encore que :

« L’acte ukrainien de l’enfant mentionnant [la mère d’intention] comme mère a été dressé conformément au droit ukrainien et que l’absence de nom de la mère qui a accouché correspond à la volonté de celle-ci, qui s’est engagée dans un contrat de gestation pour le compte d’autrui et a ainsi accepté de rompre définitivement tout lien avec l’enfant »[33].

Ce sont ainsi trois éléments qui sont contrôlés par le juge de Nanterre : le respect de la législation étrangère, l’établissement d’un acte d’état civil conformément au droit étranger et le consentement de la mère porteuse à la renonciation de ses droits parentaux.

41. La jurisprudence mobilisée au soutien de ce contrôle. Au soutien de son contrôle, le Tribunal judiciaire de Nanterre vise, non pas des mécanismes de droit international privé précisément identifiés, mais un certain nombre d’arrêts de la Cour de cassation ainsi qu’un avis de la Cour européenne. Ce sont tout d’abord les arrêts d’assemblée plénière rendus 3 juillet 2015[34], qui sont visés par le tribunal dont il déduit « que le fait de conclure une convention de gestation pour le compte d’autrui dans un État qui l’autorise n’est plus aujourd’hui considéré comme contraire à l’ordre public », ce qui n’est d’ailleurs pas la reprise d’une affirmation du principe de la Cour de cassation, mais la portée attribuée par le Tribunal judiciaire de Nanterre aux arrêts d’Assemblée plénière. Le tribunal fait ensuite référence aux arrêts du 5 juillet 2017[35], par lesquels la Haute juridiction a admis l’adoption de l’enfant par l’époux ou l’épouse du père supposément génétique « si les conditions légales [de l’adoption] sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ». Enfin, le tribunal vise l’avis rendu le 10 avril 2019 par la Cour européenne des droits de l’homme[36], considérant, en substance, comme conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR, la jurisprudence de la Cour de cassation du 5 juillet 2017. De ces éléments, il ne résultait cependant pas manifestement la nécessité d’un contrôle dans la mesure de celui exercé par Tribunal judiciaire en l’espèce – c’est-à-dire dans sa triple composante, ce qui conduit à s’interroger sur la conformité dudit contrôle à la position qui était celle de la Cour de cassation au jour où le jugement a été rendu.

42. Un contrôle en partie novateur. Un contrôle du respect de la législation étrangère et d’un établissement de l’acte d’état civil conformément au droit étranger était effectivement requis. La Cour de cassation avait clairement affirmé, par un arrêt rendu en 2020, que « le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption par l’époux du père de l’enfant né à l’étranger de cette procréation lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude »[37]. À ces égards, le Tribunal judiciaire s’est donc conformé à la jurisprudence de la Cour de cassation.

En revanche, le contrôle du consentement de la mère porteuse à la renonciation à ses droits parentaux n’était alors pas formellement requis par la Haute juridiction. Sous ce rapport, le Tribunal judiciaire a donc pris une initiative, que, sur le fond, l’on ne saurait lui reprocher, dès lors que la Cour de cassation l’a consacrée par la suite.

43. Le tournant des arrêts de 2024. La série d’arrêts, rendus le 2 octobre 2024 en matière d’exequatur, a permis au tribunal judiciaire de poursuivre sur sa lancée tout en enrichissant ses motivations. Toutefois, ces décisions portant sur les hypothèses d’exequatur, leur transposition en matière d’adoption en France est encore difficile, de sorte que les motivations des jugements demeurent, du point de vue du droit international privé, un peu floues. En témoignent les quatre jugements rendus postérieurement.

Trois concernent des demandes d’adoption plénière de l’enfant du conjoint à la suite d’une gestation pour autrui pratiquée en Grèce[38], en Argentine[39] et en Ukraine[40]. Le quatrième est relatif à une demande d’adoption simple après recours à une gestation pour autrui pratiquée au Mexique[41].

44. Le renouvellement de la jurisprudence mobilisée au soutien du contrôle. Les jugements d’adoption plénière reprennent la motivation précédemment exposée et y adjoignent une reproduction de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, en sa nouvelle rédaction en vigueur depuis le 4 août 2021. Les jugements contiennent, en outre, l’affirmation selon laquelle le prononcé de l’adoption en France suppose que « le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude »[42], ce qui est la reprise explicite de l’attendu de principe des arrêts susmentionnés rendus par la Cour de cassation en 2020 et 2021[43] (lesquels ne sont d’ailleurs pas visés). Par ailleurs, ils restituent la teneur de la « jurisprudence de la Cour de cassation, rendue en matière d’exequatur »[44]. Cette motivation est enrichie en ce qu’elle vise tous les arrêts de la Cour de cassation légitimant sur le fond le triple contrôle précédemment exposé en matière de gestation pour autrui. Elle ne permet toutefois pas d’identifier précisément le mécanisme juridique mobilisé pour parvenir au contrôle du consentement de la mère porteuse à une renonciation à ses droits dans le cadre d’une procédure d’adoption. D’autant que la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en matière d’exequatur ne peut être purement et simplement appliquée en matière d’adoption. En effet, par celle-ci, la Cour de cassation a exigé du « juge [qu’il soit] en mesure, à travers la motivation de la décision [de justice étrangère] ou les documents de nature à servir d’équivalent qui lui sont fournis, d’identifier la qualité des personnes mentionnées qui ont participé au projet parental d’autrui et de s’assurer qu’il a été constaté que les parties à la convention de gestation pour autrui, en premier lieu la mère porteuse, ont consenti à cette convention, dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux »[45]. Or, une telle décision de justice étrangère fait le plus souvent défaut lorsque l’adoption est sollicitée par les parents d’intention devant les juridictions françaises. Il ne s’agit donc pas de vérifier la motivation de la décision de justice étrangère ou des documents de nature à lui servir d’équivalent. Pour le moment, la jurisprudence de la Cour de cassation rattache ainsi cette exigence à l’ordre public de procédure, lequel ne peut être mobilisé dans les procédures d’adoption.

45. Le maintien de l’objet du contrôle. Sur ce fondement, le Tribunal judiciaire s’est attaché à l’étude des « pièces permettant de vérifier le respect de la législation grecque et le consentement de la mère porteuse »[46], ou dans le « contexte juridique fragile [de l’Argentine à] s’assurer que la mère de naissance a renoncé en toute connaissance de cause, de façon libre et éclairée, à l’établissement de son lien de filiation à l’égard de l’enfant »[47]. Le tribunal s’est encore « interrogé sur la régularité de la procédure suivie en Ukraine »[48]. Il a recherché si les documents versés aux débats permettaient « d’établir que la mère de naissance a bien consenti à l’abandon de ses droits parentaux, dans le cadre du contrat de gestation pour autrui, puis, comme l’exige la loi ukrainienne, par une déclaration effectuée devant un notaire après la naissance de l’enfant »[49] et si « l’acte de naissance apparaît avoir été dressé conformément à la législation ukrainienne qui autorise la gestation pour autrui »[50]. Le contrôle exercé est donc inchangé dans son objet, comme dans son amplitude. L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation ne l’a pas modifié substantiellement. Certes, les arrêts rendus par celle-ci en 2024, en matière d’exequatur, justifient le contrôle du consentement de la mère porteuse tel que l’effectue le Tribunal judiciaire de Nanterre. Cependant, du point de vue du droit international privé, ces arrêts ne constituent pas un fondement certain pour exercer un tel contrôle lorsque le juge est saisi d’une demande d’adoption et non d’une demande d’exequatur d’un jugement étranger.

46. La spécificité de la motivation dans l’adoption simple. Dans la procédure d’adoption simple consécutive à une gestation pour autrui pratiquée au Mexique, le Tribunal judiciaire s’est à nouveau expressément fondé sur les arrêts de la Cour de cassation précités des 3 juillet 2015 et 5 juillet 2017, a restitué la teneur des arrêts de 2020 et 2021 et a précisé que l’acte d’état civil étranger avait pu être « intégralement retranscrit […] à l’état civil français, puisque cela était conforme à la réalité au regard de la loi française, comme l’exige l’article 47 du code civil »[51]. Le tribunal n’a, en revanche, ni visé l’avis rendu par la Cour européenne en 2019 ni la jurisprudence de la Cour de cassation de l’automne 2024. Cette motivation « allégée » s’explique certainement par la considération d’une absence de rupture du lien de filiation avec la mère porteuse.

En somme, dans toutes ces affaires, le contrôle est exercé et justifié au regard du risque de vulnérabilité des parties à la convention de gestation pour autrui pointé par la Cour de cassation, mais reste flou sur ses fondements juridiques. Cette difficulté se retrouve au stade de la vérification du consentement à l’adoption plénière.

• Un contrôle délicat du consentement à l’adoption en raison de la difficulté à identifier les « parents »

47. Les spécificités des conditions de l’adoption plénière. Ce qui pose question pour le juge, ce sont les demandes d’adoption plénière qui se présentent ici dans une configuration inhabituelle, en l’absence de lien de filiation établi avec la mère porteuse, alors que celle-ci est connue[52].

En effet, en droit français, l’adoption plénière de l’enfant de l’autre membre du couple n’est possible que dans trois cas limitativement énumérés[53]. La principale hypothèse est celle dans laquelle l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de cet autre membre du couple[54]. Cette hypothèse se rapproche le plus de celle soumise ici au juge, car, bien que l’acte étranger établisse deux liens de filiations, un seul d’entre eux est reconnu dans l’ordre juridique français.

Dans six des espèces qu’a eu à connaître le Tribunal judiciaire de Nanterre, l’acte de naissance tel que transcrit sur les registres français de l’état civil, en application de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T issu de la loi du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7, ne désignait en effet qu’un seul parent. Le tribunal rappelle ainsi que l’adoption plénière est « notamment permise lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ».

48. Les incertitudes liées au fondement visé pour le consentement des parents à l’adoption. Le consentement à l’adoption par les parents de l’enfant est une condition sine qua non de celle-ci. Aux termes de l’article 348 du Code civil N° Lexbase : L5144MEA, le consentement requis est celui des parents envers lesquels le lien de filiation est établi. En d’autres termes, le consentement est requis des seuls parents légaux. Cette condition est reprise en matière d’adoption internationale à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, qui précise que l’adoption requiert le consentement du représentant légal.

49. La référence à des textes pourtant non applicables. Parfois, le tribunal semble mobiliser une condition que l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple n’impose pas. Dans deux décisions, le tribunal invoque le nouvel article 344 du Code civil N° Lexbase : L5148MEE qui vise les enfants dits « adoptables », notamment les « mineurs pour lesquels les parents ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption »[55]. Bien que l’article 370 du Code civil N° Lexbase : L5302ME4 n’exclue pas expressément l’application de ce texte, celui-ci paraît incompatible avec l’institution particulière qu’est l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple[56].

Par ailleurs, il arrive au tribunal de viser le nouvel article 343-1 du Code civil N° Lexbase : L4399MBK[57] qui pose la condition du consentement du conjoint et du partenaire de l’adoptant qui souhaite adopter seul. La référence à ce texte ne semble pas adaptée ici, puisque - contrairement à l’hypothèse visée dans ce texte - le consentement requis dans les affaires qui nous intéressent est celui du parent de l’enfant à adopter et non celui du conjoint ou partenaire de l’adoptant. La finalité du consentement visé à l’alinéa 2 de l’article 343-1 N° Lexbase : L4399MBK est tout autre que celle du consentement du parent légal.

50. Le questionnement à propos de la condition sur le consentement des parents à l’adoption. Dans la même veine, on peut relever les incertitudes quant au fondement visé. Hormis le cas de la gestation pour autrui réalisée au Mexique[58] – où le lien de filiation est établi avec la mère porteuse (et où la demande de l’autre membre du couple formé par les parents d’intention est une demande d’adoption simple et non une plénière) – seul le consentement du père d’intention dont la filiation est reconnue par le droit français (par voie de transcription partielle de l’acte étranger et éventuellement par reconnaissance d’enfant réalisée selon le droit français) est requis. C’est ce qui explique que, le plus souvent, le tribunal judiciaire vise l’article 348-1 du Code civil N° Lexbase : L5145MEB (nouveau comme ancien)[59], selon lequel lorsque la filiation est établie à l’égard d’un seul parent, celui-ci doit seul consentir. Toutefois, deux décisions viennent semer le trouble en visant l’article 348 du Code civil N° Lexbase : L5144MEA qui concerne l’adoption de l’enfant ayant deux parents légaux. La référence à ces textes hors de leur champ d’application[60] dénote peut-être encore le souci du juge de justifier le contrôle du consentement qu’il s’apprête à effectuer.

En effet, le tribunal ne peut faire abstraction de l’existence d’une gestation pour autrui et de la connaissance de l’identité de la mère qui a accouché. Se pose donc la question de savoir s’il est nécessaire de vérifier son consentement et, dans l’affirmative, quel est l’objet de ce consentement. Les décisions susmentionnées témoignent de cette difficulté. Elles ont été rendues les 17 décembre 2024 et 4 février 2025[61], au lendemain des décisions de la Cour de cassation en matière d’exequatur. D’où l’on voit d’ores et déjà que les contentieux de l’adoption et de l’exequatur sont intimement liés dans la motivation des décisions[62]. Dans ces deux décisions, le Tribunal judiciaire de Nanterre vise l’article 348 du Code civil N° Lexbase : L5144MEA – pourtant applicable lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents – et non son article 348-1 N° Lexbase : L5145MEB – applicable, à l’inverse, lorsque la filiation est établie à l’égard d’un seul auteur. L’ambiguïté résulte encore d’un passage de la motivation de ces deux décisions ci-dessous :

« La renonciation définitive de la mère porteuse à l’établissement de tout lien de filiation avec l’enfant est une condition de l’adoption plénière, et [...] le consentement des parents d’origine à l’adoption de leurs enfants mineurs prévu à l’article 348-3 du code civil constitue un principe essentiel du droit de l’adoption ».

Les termes de « parents d’origine » prêtent à confusion. Le tribunal vise-t-il le seul parent dont la filiation découle de la transcription de l’acte de naissance ou encore d’une reconnaissance volontaire, ou alors les parents biologiques, et ce compris la mère porteuse ?

La référence à l’article 348 du Code civil N° Lexbase : L5144MEA au début de la motivation participe à ce trouble. On notera d’ailleurs que cette formulation a été abandonnée dans les jugements postérieurs. Dans l’ensemble des décisions, à l’exception de celle rendue en matière d’adoption simple, ce n’est pas le consentement de la mère porteuse à l’adoption qui est vérifié par le tribunal, mais la réalité de son consentement à renoncer à établir sa filiation sur l’enfant issu de la gestation pour autrui, et plus largement sa renonciation à tout droit sur l’enfant[63].

Cette renonciation permet de vérifier la « vacuité » de l’une des branches de la filiation ouvrant la voie à l’adoption plénière par l’autre membre du couple. Ainsi, pour appliquer le droit français de l’adoption, le droit étranger qui permet la renonciation de la mère porteuse à tout droit parental est pris en considération. On le voit, appliquer les règles de l’adoption à une situation provenant d’un acte « inconnu » ou prohibé du droit français suppose une forme d’adaptation des conditions examinées.

51. Vérification du caractère libre et éclairé du parent légal. Relativement au consentement toujours, le tribunal judiciaire se réfère parfois à l’article 348-3 du Code civil N° Lexbase : L5152MEK[64]. Ce texte intègre, depuis la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG, que le consentement donné en vue de l’adoption doit être libre, postérieur à la naissance et qu’un devoir d’information est dû à son auteur[65]. Seule une décision reprend[66], dans les textes visés, les règles relatives au formalisme encadrant le recueil du consentement[67] et le délai de deux mois pour le révoquer[68]. Il n’en demeure pas moins que toutes les décisions vérifient ces conditions, le plus souvent à deux stades de la décision :

• en premier lieu, dans l’exposé de la demande, il est systématiquement fait référence au consentement donné en vue de l’adoption, parfois précisément à l’acte reçu par le notaire et à l’absence de rétractation (certificat ou attestation du notaire en ce sens)[69] ; parfois, de façon plus maladroite au fait que le père légal « confirme son consentement à l’adoption »[70] ou fait référence à la « réitération du consentement »[71] ;
• en second lieu, à la fin de la motivation[72].

On notera que lorsque la décision mentionne le notaire ayant reçu le consentement du parent légal[73], il s’agit toujours d’un notaire français, précisément d’Île-de-France, mais non systématiquement du ressort du Tribunal judiciaire de Nanterre[74]. En revanche, dans la procédure d’adoption simple, le recueil du consentement de la mère porteuse et mère légale a été assuré par un notaire mexicain. L’acte a été revêtu de l’apostille[75].

Une fois le consentement contrôlé, il reste aux juges à vérifier les autres conditions qui, cette fois, semblent être indifférentes à l’extranéité de la situation.

b. Les conditions de l’adoption indifférentes à l’extranéité de la situation

Un certain nombre de conditions est contrôlé par le juge, sans besoin d’adaptation. Il en va ainsi des conditions relatives à l’âge de l’adopté et de l’adoptant, à l’intérêt de l’enfant adopté ainsi que des autres enfants de la fratrie.

52. Conditions relatives à l’âge. Ainsi, s’agissant de l’adoption plénière, le tribunal judiciaire vise toujours la condition d’âge de l’enfant (moins de quinze ans) et celle de l’accueil au foyer de l’adoptant depuis plus de six mois. Ces conditions, imposées par l’article 345 du Code civil N° Lexbase : L5149MEG (nouveau et ancien), sont bien applicables à l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple. De même, pour l’adoption simple, le tribunal rappelle que celle-ci est permise quel que soit l’âge de l’enfant, selon le nouvel article 345-1 du Code civil N° Lexbase : L5150MEH.

Par ailleurs, certaines décisions précisent la différence d’âge qui doit exister entre l’enfant et le candidat à l’adoption[76], sans, cependant, dire expressément que celle-ci est remplie en l’espèce. En principe de quinze ans[77], cette différence d’âge est ramenée à dix ans pour l’adoption de l’enfant de l’autre[78], chaque fois sous la réserve de justes motifs autorisant le tribunal à y déroger. Les autres décisions – la majorité – sont muettes sur cette condition.

53. Respect de l’intérêt de l’enfant. La condition sine qua non de l’adoption est sans nul doute « l’intérêt de l’enfant »[79], compris comme celui sujet de l’adoption. À cet égard, l’alinéa 1^er du nouvel article 353-1 du Code civil N° Lexbase : L5333MEA[80] impose au tribunal pour prononcer l’adoption de vérifier que celle-ci est « conforme à l’intérêt de l’enfant ». De façon assez surprenante, cet article n’est visé que dans quatre décisions[81]. Cependant, même lorsque le texte n’est pas mobilisé, le tribunal judiciaire reprend systématiquement dans sa motivation la jurisprudence de la Cour de cassation, qui rappelle que pour que l’adoption soit prononcée, elle doit, outre respecter les conditions légales, être conforme à l’intérêt de l’enfant.

54. Absence de bouleversement de la vie familiale. Une autre condition est vérifiée dans deux des décisions[82]. Elle est également imposée par l’article 353-1 du Code civil N° Lexbase : L5333MEA, mais en son alinéa 3, cette fois[83]. Il s’agit pour le tribunal de vérifier, lorsque le candidat à l’adoption a déjà des descendants, si l’adoption n’est pas de nature à « compromettre la vie familiale ». Cette fois, l’on se place du côté de la protection des enfants existants au jour de l’adoption. Dans l’une des affaires, le couple avait déjà eu recours à une gestation pour autrui[84]. Le tribunal relève que les deux enfants sont « nées toutes les deux d’une gestation pour autrui, grandissent auprès de[s deux hommes] comme une fratrie »[85]. Dans l’autre affaire, le candidat à l’adoption avait déjà une fille, née d’une précédente union avec une femme. Le tribunal indique que sa fille est « très favorable à la procédure d’adoption d[e l’enfant], qu’elle considère comme son petit frère ».

Chaque fois que l’adoption est prononcée, elle déploie ses effets, dont certains sont précisés par le Tribunal judiciaire de Nanterre.

3) Les effets de l’adoption prononcée par le juge

55. L’établissement d’un nouveau lien de filiation. S’agissant des effets de l’adoption prononcée par le juge, rappelons qu’elle ne concerne que la filiation établie à l’égard du second parent d’intention. Le lien ainsi créé est solide, puisque l’adoption, lorsqu’elle est plénière, est irrévocable[86] ; lorsqu’elle est simple, est révocable, mais à de très strictes conditions[87]. Ce qui nous amène à préciser que la filiation du premier parent n’est pas à l’abri d’une contestation[88]. À cet égard, nous verrons que l’exequatur constitue une voie plus sécurisante[89]. Pour ce qui nous concerne ici, la focale sera posée sur quelques effets particuliers.

56. La modification de l’état civil de l’enfant. Au terme du jugement, en application de l’article 1175-1 du Code de procédure civile N° Lexbase : L2502MGR, le dispositif comporte la formulation suivante :

« DIT que dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République, la décision prononçant l’adoption [plénière ou simple] est transcrite sur les registres du service central d’état civil du ministère des affaires étrangères »[90].

En cas d’adoption plénière, la transcription tient lieu d’acte de naissance à l’adopté[91]. L’acte transcrit en France est revêtu de la mention « adoption » et considéré comme nul[92]. Quant au nouvel acte de naissance, il contient la référence à l’adoption[93]. Pour autant, les extraits délivrés avec indication de la filiation désignent comme parent l’adoptant sans aucune référence au jugement d’adoption[94]. Les tiers ne sont donc pas informés de la nature de la filiation ainsi établie. Quant à l’enfant, il peut parfaitement ne jamais être au courant de cette adoption (en particulier si les parents sont de sexe différent). En effet, pour qu’une copie intégrale de l’acte portant mention de l’adoption soit délivrée à sa demande ou à celle de l’adoptant, il faut une autorisation du procureur de la République[95].

En cas d’adoption simple, les deux liens de filiation originels restent intacts de sorte que le dispositif de la décision ne précise pas, à la différence des jugements en adoption plénière, que la filiation d’origine subsiste. Les registres de l’état civil et l’acte de naissance de l’enfant portent le témoignage de cette histoire. L’acte de naissance de l’enfant mentionne en marge l’adoption réalisée[96]. Cette transcription, à la différence de l’adoption plénière, ne vaut donc pas nouvel acte de naissance. Cette histoire de l’enfant est également accessible aux tiers, puisque les extraits d’acte de naissance avec indication de la filiation mentionnent, outre les parents d’origine, les parents adoptifs et font référence au jugement d’adoption[97], ce qui peut mettre à mal le droit au respect à la vie privée de l’enfant.

57. La modification du nom de famille de l’enfant. En matière d’adoption plénière, un seul des effets est développé au stade de la motivation des décisions et repris dans le dispositif : c’est la question du nom de famille de l’enfant. Les règles sont posées à l’article 370-1-5 du Code civil N° Lexbase : L5351MEW, expressément visé dans deux des décisions seulement[98]. Ce texte permet aux adoptants de choisir le nom de famille de l’enfant par déclaration conjointe, en retenant le système de droit commun[99] : choix entre le nom de l’un d’eux, leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux (dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux). Précisons que la liberté des parents est limitée en cas de fratrie : le nom précédemment donné à un enfant commun s’impose pour les frères et sœurs.

Dans toutes les espèces, les parents ont procédé à une telle déclaration[100]. Dans les couples de sexe différent, dans deux cas sur trois, le choix a été fait de donner à l’enfant le nom du père[101]. Dans le dernier cas, les deux noms sont donnés à l’enfant, d’abord celui du père, ensuite celui de la mère[102]. Dans les couples de même sexe, le choix s’est toujours porté sur les deux noms : dans un cas, par ordre alphabétique[103], dans l’autre non[104], mais dans les deux espèces cela revient à mettre en premier le nom de l’adoptant et en second le nom du père originaire. On relèvera encore que, sauf dans le dernier jugement[105], lorsque le double nom est retenu, la décision désigne l’enfant adopté sous ce nom avant même d’avoir dit dans le dispositif quel nom porte l’enfant.

Pour ce qui concerne le nom de l’enfant adopté simplement, l’article 370-1-7 du Code civil N° Lexbase : L5353MEY, visé par le jugement du tribunal, prévoit que l’adoption simple confère le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier. Bien que ce texte du Code civil ne soit pas très bien rédigé, il semble que l’adoptant et son conjoint puissent se mettre d’accord sur l’ordre des noms et que ce n’est qu’à défaut d’accord que l’adjonction se fera en seconde position. En l’espèce, le tribunal relève qu’est formulée la demande de mettre en premier le nom de l’adoptant et en second le nom du parent d’origine[106]. La décision y fait droit et le dispositif reprend le nom porté désormais par l’enfant. Le tribunal ne dit rien à cette occasion du nom déjà donné au premier enfant. Il est vrai que l’article 370-1-7 N° Lexbase : L5353MEY ne dit rien du principe de l’unité du nom dans la fratrie. Pour autant, on ne voit pas bien pour quelles raisons il serait écarté en matière d’adoption simple.

58. L’exercice de l’autorité parentale. À la différence de l’adoption plénière qui confère à l’adoptant l’exercice de l’autorité parentale[107], pour l’adoption simple, une démarche supplémentaire est nécessaire. C’est pourquoi la décision relative à l’adoption simple se borne à « rappeler enfin les dispositions de l’article 370-1-8 du code civil ». Celui-ci prévoit que les deux membres du couple sont titulaires de l’autorité parentale, ce qui implique que la mère d’origine perde celle-ci[108]. Cependant, seul le parent d’origine exerce cette autorité. L’exercice peut devenir commun, après une déclaration conjointe en ce sens adressée au directeur des services de greffe judiciaires du tribunal judiciaire.

59. Le maintien du lien en cas d’adoption simple. Le prononcé de l’adoption simple a lieu avec toutes ses conséquences légales. Parmi celles-ci, on ne manquera pas de citer quelques effets inopportuns en émettant l’hypothèse que le droit français s’applique à ces situations juridiques. D’abord, l’adopté est tenu envers son parent d’origine à un devoir alimentaire[109]. Or, il n’est pas interdit de penser que la mère porteuse puisse se trouver dans un état de besoin dont l’enfant ne devrait pas avoir à souffrir. Ensuite, les conséquences successorales de l’adoption simple ne sont pas du tout adaptées à la situation. D’une part, l’enfant adopté risque d’être l’héritier de sa mère porteuse, selon ce que dira la loi applicable à la succession de celle-ci. Ensuite, en cas de décès de l’adopté sans descendance, les textes du Code civil, applicables dès lors que l’adopté aura son dernier domicile en France, prévoient le jeu d’une fente spéciale et le partage de ses biens entre sa famille adoptive et sa famille d’origine[110].

De prime abord, l’adoption simple semble être celle qui respecte le plus le droit de la mère porteuse et l’histoire de l’enfant. Pour autant, il n’est pas certain que ses conséquences soient parfaitement heureuses qu’il s’agisse de préserver sa vie privée à l’égard des tiers en cas de production de son acte de naissance ou des conséquences matérielles de cette adoption.

60. Conclusion. La « voie française », qu’est l’adoption, pour accueillir les enfants nés de gestation pour autrui réalisée à l’étranger, est moins facile à mettre en œuvre qu’il n’y paraît. Les juges du fond sont placés dans une situation délicate. Ils appliquent la loi française à une situation – prohibée en France – réalisée dans un autre ordre juridique qu’elle ne connaît pas. Certaines des conditions posées par la loi française pourraient, de surcroît, faire défaut et empêcher le prononcé de celle-ci. L’on songe, par exemple, au cas d’une séparation au moment du dépôt de la requête. Selon la nature de l’adoption, certains de ses effets peuvent également être considérés comme peu opportuns. Finalement, cette « voie française » n’est pas forcément la panacée. Lorsqu’ils sont munis d’un jugement étranger établissant la filiation à l’égard de l’enfant, on comprend que certains parents d’intention envisagent plutôt une procédure d’exequatur. Désormais admise par le juge, elle constitue une seconde voie, qui cette fois vise, non pas à établir un lien de filiation, mais à reconnaître celles établies par un jugement étranger.

B. La reconnaissance de la filiation établie par un jugement étranger à l’égard des deux parents d’intention : la procédure d’exequatur, une autre voie admise par le juge

61. Évolution de la motivation en raison de celle de la Cour de cassation. Le Tribunal judiciaire de Nanterre a prononcé trois décisions en matière d’exequatur de jugements étrangers établissant un lien de filiation à l’égard des deux parents d’intention. L’une des décisions[111] a été rendue avant les arrêts de la Cour de cassation[112] sur l’exequatur. Les deux autres jugements, postérieurs, témoignent expressément d’une évolution de la motivation comme du dispositif[113].

Dans ces trois affaires, le droit international privé commun est applicable en l’absence de conventions internationales en la matière avec les États-Unis comme avec le Canada. L’article 509 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6627H7L étant bien mince, c’est la jurisprudence qui permet d’élaborer les conditions, dites de régularité, auxquelles sont subordonnés les effets d’un jugement étranger ainsi que les modalités procédurales à suivre.

L’ensemble des jugements accueille la demande en exequatur et reconnaît ainsi le lien de filiation avec les deux parents d’intention établi par le jugement étranger. Le Tribunal judiciaire de Nanterre a devancé la jurisprudence de la Cour de cassation en distinguant le régime de la reconnaissance en France des filiations issues de gestation pour autrui invoquées sur la base d’un simple acte d’état civil ou sur celle d’un jugement étranger[114].

Dans la procédure d’exequatur, le juge français intervient après l’exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction étrangère. L’on observera comment le Tribunal judiciaire de Nanterre justifie que ce régime n’est pas altéré par la loi bioéthique modifiant l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, dont la portée se cantonne donc à la reconnaissance des actes d’état civil.

L’on verra cependant que le Tribunal judiciaire de Nanterre modifie substantiellement ses motifs à la suite de la jurisprudence de la Cour de cassation quant aux conditions de régularité du jugement étranger. De même, les effets de celui-ci ne sont pas définis de la même manière suivant que le tribunal statue avant ou après la jurisprudence de la Cour de cassation, et cela a un impact également sur les règles procédurales de l’instance.

Les questionnements soulevés sur la procédure suivie (1), les conditions de régularité (2) et les effets de l’exequatur (3) témoignent de la difficulté, pour les parties comme pour les juges, de se référer à un cadre stable.

1) La procédure d’exequatur : une voie sécurisée ?

Le juge peut statuer à juge unique en cas de demande en exequatur selon l’article R. 212-8 du Code de l’organisation judiciaire N° Lexbase : L0456LSP. Dans la procédure conduite avant les décisions de la Cour de cassation intervenues en la matière, le Tribunal judiciaire de Nanterre statue toutefois en la forme collégiale[115]. Est-ce le témoin d’une attention particulière portée à ce contentieux alors que la position de la Cour de cassation sur la possibilité d’accueillir la demande en exequatur d’un jugement étranger établissant deux liens de filiations avec les deux parents d’intention n’était pas encore élaborée ?

En tout état de cause, à deux égards, on peut douter que la procédure d’exequatur soit une voie totalement sécurisée. Du point de vue des parents d’intention, les demandes qui peuvent être formées devant le juge de l’exequatur sont limitées (a). Du point de vue de la mère porteuse, le fait qu’elle ne soit pas partie à la procédure fragilise la préservation de ses droits pourtant recherchée par le juge de l’exequatur (b).

a. Une recevabilité étroite des demandes adossées à l’exequatur

62. Reconnaissance de plano et exequatur aux fins de reconnaissance. L’exequatur est utilisé ici pour assurer un contrôle de régularité du jugement étranger, bien que ses effets soient reconnus de plano.

Dans l’ensemble des cas, la demande principale porte sur l’exequatur d’un jugement étranger « afin de voir déclarer exécutoire en France » la décision établissant les liens de filiation entre les parents d’intention et l’enfant. Pourtant, il ne s’agit en rien d’obtenir un titre permettant une exécution forcée. Néanmoins, dans la mesure où, en l’absence de conventions internationales ou de règlements de l’Union européenne applicables, l’action en reconnaissance est fondue dans celle en exequatur[116], l’on en vient à subsumer l’efficacité substantielle de la décision étrangère sous l’effet exécutoire.

La reconnaissance de plano des jugements étrangers en matière d’état civil a été prévue par la jurisprudence depuis le XIX^e siècle et permet de leur conférer une efficacité substantielle « immédiate, mais précaire »[117]. Leurs effets, autres que ceux liés à l’exécution forcée, peuvent se déployer en France avant toute intervention du juge français, comme le rappelle l’instruction générale relative à l’état civil[118]. Néanmoins, ces effets peuvent être remis en cause si le jugement étranger ne se conforme pas aux conditions de régularité élaborées, elles aussi, par la jurisprudence. C’est la raison pour laquelle la demande de transcription d’un acte civil étranger peut être rejetée par le procureur qui doute de la réunion des conditions[119]. C’est aussi la raison pour laquelle, même en dehors de tout obstacle aux effets de la décision étrangère, toute personne intéressée peut agir en justice pour déclencher un contrôle de régularité du jugement étranger. En matière d’état civil, le besoin de certitude va de soi et ouvre donc l’intérêt à l’action déclaratoire[120]. Comme nous l’avons déjà indiqué, cette action est considérée comme une action en exequatur bien qu’elle ne porte que sur la reconnaissance de l’efficacité substantielle du jugement étranger. Cette vision large de l’exequatur et l’absence de distinction avec l’action aux fins de reconnaissance ne facilitent pas l’explicitation du régime applicable, notamment sur la possibilité de concentrer plusieurs demandes dans la même instance.

63. Les demandes connexes. Dans l’unique affaire prononcée avant les arrêts de la Cour de cassation d’octobre et novembre 2024, il était également demandé que les effets du jugement étranger soient traduits à l’égard de l’un des pères d’intention comme ceux d’une adoption plénière[121]. À l’inverse, dans les décisions postérieures, les parents d’intention demandent d’ordonner la transcription à l’état civil du jugement d’exequatur à intervenir (Canada), ou du jugement étranger (États-Unis). Enfin, les parents d’intention, dans les trois affaires, demandent également au Tribunal judiciaire d’attribuer à l’enfant le nom de famille choisi.

64. Le refus d’ordonner la transcription et de statuer sur le nom de l’enfant. Dans les décisions postérieures à la jurisprudence de la Cour de cassation[122], le tribunal déclare irrecevable la demande visant à ordonner la transcription du jugement dans l’acte d’état civil comme celle concernant le nom de l’enfant. Le tribunal considère que, dans la mesure où le jugement étranger n’a pas statué sur le nom de l’enfant, il procéderait à une révision du jugement étranger en se prononçant sur cette demande.

Concernant la transcription, dans ces deux jugements, le tribunal ne prononce pas d’adoption de sorte que le régime de la transcription prévu par l’article 1175-1 du Code de procédure civile N° Lexbase : L2502MGR n’est pas applicable. Pour le tribunal :

« L’absence de dispositions textuelles spécifiques prescrivant, hors le cas particulier de l’adoption, que le tribunal ordonne la transcription des décisions étrangères établissant la filiation, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de l’exequatur, dont l’office se limite à contrôler la régularité internationale de la décision étrangère et à lui conférer force exécutoire sur le territoire français, d’ordonner sa transcription de la décision étrangère sur les registres de l’état civil. En effet, en vertu de l’article 34-1 du code civil, l’établissement des actes de l’état civil relève des officiers de l’état civil, qui exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République »[123].

65. Justification du refus de statuer sur les demandes connexes : le rôle respectif de l’officier d’état civil et du juge. De manière générale, cette conception limitée des « pouvoirs » du juge de l’exequatur est critiquée en doctrine[124]. En effet, on perçoit difficilement en quoi statuer sur ces demandes connexes constituerait une révision prohibée de la décision étrangère qui ne s’est prononcée ni sur l’acte d’état civil français ni sur le nom de l’enfant. En outre, n’y aurait-il pas intérêt à concentrer ces demandes devant le même juge ?

En observant ce contentieux relatif à l’état des personnes, il nous semble toutefois que l’irrecevabilité de ces demandes connexes se justifierait plutôt par les rôles respectifs du juge judiciaire et de l’officier d’état civil agissant sous le contrôle du procureur, et non par les limites du pouvoir du juge de l’exequatur ni par la prohibition de la révision du jugement étranger.

Comme le relève le tribunal, l’attribution du nom de famille peut être effectuée par déclaration conjointe au moment de la demande de transcription à l’état civil selon l’alinéa 3 de l’article 311-21 du Code civil N° Lexbase : L4370L7Y, si l’enfant a moins de trois ans[125]. En somme, le juge judiciaire, qu’il statue ou non en matière d’exequatur, n’a pas à être saisi d’une demande d’attribution de nom.

Néanmoins, précisons que si le juge étranger a statué sur le nom, la reconnaissance des effets de la décision étrangère inclura celui-ci. En outre, l’article 311-24-1 du Code civil N° Lexbase : L1868LBS prévoit que :

« En cas de naissance à l’étranger d’un enfant dont au moins l’un des parents est français, la transcription de l’acte de naissance de l’enfant doit retenir le nom de l’enfant tel qu’il résulte de l’acte de naissance étranger. Toutefois, au moment de la demande de transcription, les parents peuvent opter pour l’application de la loi française pour la détermination du nom de leur enfant, dans les conditions prévues à la présente section ».

Il en découle que chaque demande qui tend à faire attribuer le nom de famille figurant sur l’acte étranger pourrait paraître superflue. En effet, il est précisé dans les deux espèces postérieures aux arrêts d’automne 2024 de la Cour de cassation que l’enfant dispose d’un acte de naissance dressé à l’étranger conformément à la décision étrangère. La centralité de la transcription dans ce contentieux mérite que l’on s’attarde sur les motifs de l’irrecevabilité des demandes tendant à l’ordonner.

Comme le tribunal judiciaire l’indique lui-même, le droit français prévoit que les officiers d’état civil établissent les actes d’état civil sous le contrôle du procureur de la République, cette compétence concernant également la transcription. L’irrecevabilité des demandes connexes à la demande d’exequatur constituerait ainsi une conséquence du pouvoir des autres autorités en matière d’état civil. Il revient ainsi à l’officier d’état civil de procéder à la transcription, sous contrôle du procureur de la République, sans que le tribunal ne l’ordonne. À suivre l’instruction générale relative à l’état civil[126], les décisions étrangères en matière d’état civil sont en effet en principe transcrites avant même l’exequatur, sauf lorsque le procureur constate le non-respect d’une condition de régularité, ce qui provoque la saisine par les intéressés du juge judiciaire[127]. Dans les hypothèses qui nous intéressent, le juge ayant prononcé les exequatur, il n’y a pas lieu pour le procureur de s’opposer à cette transcription. En d’autres termes, tant que les intéressés ne se sont pas vu opposer un refus de transcription, leur intérêt à agir n’est pas considéré comme né, ce qui conduit à l’irrecevabilité de leur demande d’ordonner la transcription, sans quoi cela risquerait d’alourdir encore les rôles des tribunaux judiciaires.

En définitive, toutes ces affaires montrent à quel point il est important de préserver l’ouverture de la demande en exequatur, laquelle est recevable malgré la reconnaissance de plano, l’état des personnes ne pouvant demeurer incertain. Dans la mesure où les effets des jugements étrangers demeurent contestables tant que les conditions de régularité n’ont pas été vérifiées par un juge judiciaire, ce contentieux montre la réalité de l’intérêt des parties à faire établir que le jugement étranger produit des effets en France[128]. À cet égard, l’on peut regretter les incertitudes pesant sur les parties à l’instance en exequatur que l’analyse de ce contentieux met en lumière.

b. L’absence de parallélisme entre les parties à la procédure étrangère et à la procédure en exequatur : la disparition de la mère porteuse comme partie

66. La disparition de la mère porteuse comme partie défenderesse. Les parties demanderesses à la procédure en France sont, dans deux cas sur trois, les parents d’intention, et dans le troisième cas, les parents d’intention et l’enfant. Or, les parents d’intention sont évidemment aussi les parties demanderesses à la procédure étrangère.

Le Tribunal judiciaire souligne, s’agissant des procédures menées devant les juridictions canadiennes, que la mère porteuse est identifiée comme défenderesse[129]. Pour l’une des procédures[130], le Directeur adjoint d’état civil de la province de l’Ontario était également indiqué comme défendeur. Mais devant la juridiction de Nanterre, juge de l’exequatur, la partie défenderesse est le seul ministère public.

L’absence de parallélisme des parties entre l’instance étrangère et l’instance devant le juge requis peut surprendre. Elle dérive de l’objet particulier de cette forme de demande en exequatur qui, malgré les termes employés, ne vise pas à déclencher un effet exécutoire, mais à obtenir la reconnaissance du dispositif du jugement étranger[131]. Bien que le droit international privé relatif aux effets des jugements étrangers applicable en dehors de toute convention internationale ou règlement européen assimile l’exequatur « aux fins de reconnaissance » à l’exequatur aux fins d’obtenir la force exécutoire[132], les jugements étudiés montrent les limites d’une telle assimilation.

La jurisprudence et les études de la doctrine[133] concernent l’intérêt à agir du demandeur et la qualité de défendeur du ministère public. En revanche, la question de l’absence d’une partie à la procédure en France, alors qu’elle était partie à l’étranger, ne semble pas avoir été déjà traitée.

En matière d’état des personnes notamment, l’intérêt à agir du demandeur en exequatur aux fins de reconnaissance d’un jugement qui bénéficie déjà de l’efficacité de plano, « est automatiquement acquis, puisque l’action en exequatur aux fins de reconnaissance permet de lever définitivement le doute sur la régularité du jugement, et donc de consolider leur statut juridique en précisant si le jugement l’affecte »[134]. Il a même été jugé qu’un tiers à l’instance étrangère peut avoir intérêt à agir en exequatur à fin de reconnaissance[135], ce qui justifie la demande de l’enfant dans la procédure[136].

67. Le ministère public « contradicteur légitime » en cas de procédure gracieuse à l’étranger : une solution étendue à la procédure contentieuse à l’étranger. S’agissant du défendeur, notamment lorsque le jugement étranger est issu d’une procédure gracieuse, le ministère public est assigné comme « contradicteur légitime » en l’absence de partie défenderesse[137]. La Cour d’appel de Paris a par ailleurs précisé que la procédure d’exequatur ayant pour objet la décision étrangère et non la situation juridique des parties, il n’est pas nécessaire que le ministère public soit assigné[138].

Mais pourquoi le ministère public serait-il le contradicteur légitime lorsque la procédure étrangère était contentieuse ? Et plus précisément, les parties défenderesses à l’instance étrangère ne devraient-elles pas être assignées devant le juge français de l’exequatur ?

68. L’omission de la mère porteuse comme partie : une solution surprenante au regard du contrôle exercé. En attribuant une qualité passive à agir au ministère public, et en omettant la partie défenderesse à l’instance étrangère, l’on procède comme si le jugement étranger relevait de la juridiction gracieuse. Dans la mesure où il s’agit de faire reconnaître en France les effets d’un jugement étranger ne conviendrait-il pas que l’ensemble des parties (privées) à la procédure étrangère soit partie à l’instance en exequatur ? La mère porteuse qui est partie à la procédure étrangère mais non à la procédure en exequatur, pourrait-elle considérer que la décision française lui est inopposable ?

Une telle question est perturbante car, bien que la procédure étrangère soit qualifiée de contentieuse dans le jugement, il apparaît que les parties ne sont pas en conflit. En effet, le juge étranger exerce un contrôle juridictionnel pour faire découler du consentement de parties les effets prévus par le droit étranger : absence de filiation à l’égard de la mère porteuse, filiation à l’égard des deux parents d’intention. De sorte que l’exequatur à l’encontre du seul procureur de la République apparaît comme la procédure permettant de mettre en exergue les intérêts en jeu[139].

Néanmoins, dans la mesure où, les conditions de l’exequatur examinées par le juge sont centrées sur le consentement de la mère porteuse, lequel doit résulter soit du jugement étranger soit de documents équivalents, l’absence de cette partie à l’instance en France mériterait d’être interrogée, car c’est la seule qui disposerait, le cas échéant, d’éléments pour contredire ce qui ressort du jugement étranger.

En effet, l’examen des conditions de l’exequatur permet de montrer qu’il porte avant tout sur l’ordre public international.

2) Les conditions de l’exequatur et l’évolution de l’ordre public international

En l’absence de convention internationale applicable, dans les trois jugements, le contrôle de l’exequatur porte, comme le rappelle la Cour de cassation[140], sur la compétence indirecte du juge étranger (a), la conformité à l’ordre public international (b) et l’absence de fraude à la loi (c).

a. La compétence indirecte du juge étranger

69. Les critères du contrôle de la compétence indirecte. Dans les deux décisions portant sur les effets d’un jugement canadien[141], les éléments de rattachement au juge étranger sont constitués par le lieu de naissance de l’enfant, le lieu de résidence de la mère porteuse, ainsi que la nationalité de l’enfant. Le tribunal ne relève pas l’exigence d’une absence de choix frauduleux du juge étranger. L’ensemble du raisonnement suivi tend, en effet, à ne pas considérer la demande sous l’angle de l’exercice d’une mobilité internationale afin de créer à l’étranger une situation illicite selon le droit français. Dans cette logique, il n’est pas soutenu que les éléments de rattachement à l’ordre juridique canadien présentaient un caractère frauduleux.

Dans le jugement portant sur l’exequatur d’un jugement de Californie[142], la compétence est vérifiée de manière tout à fait conforme aux trois critères : absence de compétence exclusive des juridictions françaises, rattachement caractérisé de la situation avec le juge étranger, absence de choix frauduleux. Le rattachement est considéré comme caractérisé, bien que l’enfant soit né dans un autre État des États-Unis, par le lieu des « procédures médicales prévues par la convention de gestation pour autrui ».

Le tribunal relève encore l’absence de fraude à la loi.

b. L’absence de fraude à la loi

70. Un contrôle rapide. Le juge de l’exequatur se contente ici de mentionner l’absence de fraude à la loi dans les trois jugements, précisant qu’aucun élément de fraude n’a été « mis en évidence »[143].

Plus développé est le contrôle relatif au respect de l’ordre public international.

c. Le contrôle de l’ordre public international 

C’est sur le terrain de l’ordre public international que les trois décisions sont bien plus motivées. Le juge y interprète l’évolution du droit français et l’influence de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour déterminer que la gestation pour autrui ne fait pas obstacle à l’exequatur du jugement étranger dont découlent les liens de filiation à l’égard des deux parents d’intention, et par conséquent, l’absence de lien à l’égard de la mère porteuse. Le Tribunal judiciaire de Nanterre l’admet avant même la jurisprudence de la Cour de cassation (point 1). La prise en compte de sa nouvelle jurisprudence, à partir des arrêts du 2 octobre 2024, provoque clairement une nouvelle formulation des exigences découlant de l’ordre public international. Mais, bien que cela puisse sembler paradoxal, ce contrôle en ressort amoindri (point 2).

• Une anticipation de la jurisprudence de la Cour de cassation du 2 octobre 2024 : un contrôle consistant

71. Une seule décision concernée. Dans la décision du 23 janvier 2024[144], la vérification de l’absence de contrariété à l’ordre public international se décline classiquement dans la dimension procédurale et substantielle de celui-ci. Ce jugement étant antérieur à la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation, il procède à une répartition entre ordre public procédural et substantiel qui apparaît plus aisée à cerner.

72. Le contrôle de l’ordre public international procédural. Sur le contrôle de la procédure étrangère ayant abouti à une ordonnance, le tribunal s’attache à la vérification des droits procéduraux de chacune des parties qui, non présentes à l’audience étrangère, ont vu leurs déclarations sous serment enregistrées – pour les pères d’intention et l’époux de la mère porteuse ainsi que la mère porteuse elle-même à travers son consentement. Il est par ailleurs précisé que, conformément au droit étranger applicable, les défendeurs (la mère porteuse et son mari) ont renoncé à la signification des actes de procédure. Le juge de l’exequatur constate ainsi la conformité à l’ordre public international français de procédure.

73. L’ordre public international substantiel au vu de l’évolution de la jurisprudence antérieure sur la filiation d’un enfant issu d’une gestation pour autrui. Quant à l’ordre public international substantiel, le Tribunal judiciaire de Nanterre se fonde sur les motifs de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation[145], conforme à l’avis de la Cour européenne du 10 avril 2019[146], les traduisant comme un contrôle se limitant à celui de la validité au regard de la loi du lieu de l’établissement de l’acte d’état civil.

Le tribunal rappelle également que la jurisprudence admet le prononcé d’une adoption si ses conditions sont réunies, sans que la convention de gestation pour autrui soit un obstacle. Il convient de souligner que le juge de l’exequatur se réfère à l’adoption non pas pour raisonner par analogie, mais pour cerner les exigences du droit français susceptibles d’être considérées comme d’ordre public international et, comme telles, de faire obstacle aux effets du jugement étranger. Le tribunal en déduit que :

« Il résulte de l’ensemble de ces décisions, qu’il convient désormais, au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, et nonobstant le caractère illicite des conventions de gestation pour le compte d’autrui, de privilégier tout mode d’établissement de la filiation des enfants, permettant au juge de contrôler la validité de l’acte d’état civil ou du jugement d’état civil étranger au regard de la loi du lieu de son établissement, et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant, de sorte qu’aucune contrariété à l’ordre public international de fond français ne saurait, par principe, être soulevée ».

Le tribunal se place ici sur le terrain du droit de la filiation redessiné par l’intérêt supérieur de l’enfant pour expliquer le désamorçage de toute conséquence de l’illicéité de la convention de gestation pour le compte d’autrui prévue par le Code civil français, statuant par des motifs généraux qui concernent aussi bien l’exequatur d’un jugement étranger que la « validité » d’un acte d’état civil. Ainsi, l’illicéité de la convention ne constitue pas un « principe » de l’ordre public international propre à justifier le rejet des liens de filiation établis à l’étranger, puisqu’il convient de « privilégier tout mode d’établissement de la filiation des enfants ».

74. La nouvelle formulation de l’article 47 du Code civil relatif à l’acte d’état civil étranger n’empêche pas la reconnaissance par la voie de l’exequatur. Le tribunal interprète ensuite l’esprit du législateur résultant de la formulation récente de l’article 47 du Code civil sur la force probante des actes d’état civil étranger par la loi de bioéthique du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7, comme la volonté de privilégier l’établissement du lien de filiation avec le parent non biologique par la voie de l’adoption. L’on peut rattacher à cette interprétation, les conclusions du procureur selon lesquelles seule la filiation avec le père biologique pouvait produire des effets en France en vertu du jugement étranger. Néanmoins, le tribunal judiciaire – préfigurant sur ce point la jurisprudence de la Cour de cassation – écarte ce raisonnement en considérant que le régime de la force probante des actes d’état civil « ne saurait être interprété comme privant désormais le parent d’intention de la possibilité de demander la reconnaissance sous le contrôle de l’exequatur des effets du jugement étranger ».

Ainsi, l’attachement du législateur français à la voie qu’il a dessinée pour la reconnaissance des liens de filiations « réalisés » à l’étranger n’aurait pas altéré la conception française de l’ordre public international. En d’autres termes, selon le Tribunal judiciaire de Nanterre, la réforme de la lettre de l’article 47 du Code civil ne saurait concerner que la question de la force probante des actes publics étrangers et n’emporte aucune conséquence lorsque les parents demandent la reconnaissance des liens de filiation sur le fondement d’un jugement étranger. Pour le tribunal, en effet :

« L’article 47 nouveau article [sic] ne porte toutefois que sur la force probante des actes d’état civil et, le cas échéant, sur leur transcription sur les registres d’état civil français. Si son esprit est bien d’inciter le parent d’intention d’un enfant né de gestation pour autrui à l’étranger à recourir en France, sous le contrôle du juge, à la procédure de l’adoption de l’enfant du conjoint, seule procédure lui permettant aujourd’hui, d’établir en droit interne sa filiation à l’égard de l’enfant, il ne saurait être interprété comme privant désormais le parent d’intention de la possibilité de demander la reconnaissance en France, sous le contrôle du juge de l’exequatur, des effets du jugement étranger ayant établi sa filiation à l’égard de l’enfant ».

Pour autant, comme il va être exposé, le parallèle entre la question des effets d’un acte civil étranger et l’exequatur d’un jugement étranger réapparaît dans le contrôle de l’ordre public international qui emprunte à la méthode dite de la reconnaissance. De plus, le juge définit les effets du jugement étranger comme ceux d’une adoption plénière à l’égard de l’un des pères.

75. Le contrôle exercé au titre de l’ordre public international : l’incidence de la méthode de la reconnaissance. Une fois précisé que la prohibition de la gestation pour autrui ne peut être opposée par principe à la reconnaissance, et bien que le choix du législateur français en faveur de l’adoption par le parent d’intention ne modifie pas la conception française de l’ordre public international, le contrôle de la conformité du jugement étranger à l’ordre public substantiel n’est pas totalement annihilé. Selon les motifs justifiant l’accueil de la demande d’exequatur, la conformité à l’ordre public international dans sa dimension substantielle découle de la vérification de trois éléments : la décision étrangère a été prononcée en vertu de la loi étrangère applicable, le consentement de la mère porteuse au renoncement à ses droits parentaux a été recueilli par la juridiction étrangère et le juge étranger a motivé sa décision au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Si les deux derniers points conceptualisent le contenu que la juridiction entend conférer à la conception française de l’ordre public international, le premier est plus surprenant. Dans la jurisprudence de la Cour de cassation sur la reconnaissance de la force probante des actes d’état civil étranger[147], comme dans les considérations générales du jugement du Tribunal judiciaire de Nanterre, retranscrites ci-dessus, il est fait référence à la validité au regard de la loi du lieu de l’établissement de l’acte public ou du jugement. Il est précisé que « la juridiction canadienne décide [...] que [la femme], la mère porteuse, n’est pas un parent de l’enfant, et que [les deux hommes] sont les parents de [l’enfant] en application de la législation de l’Alberta ». Le contrôle effectué ne s’apparente pas à celui du droit appliqué par le juge étranger, condition abandonnée depuis la jurisprudence Cornelissen[148].

En revanche, il semble que cela constitue le signe de la méthode dite de la reconnaissance des situations, corroboré par le parallèle que le tribunal dresse à plusieurs reprises entre la reconnaissance des effets d’un acte juridique étranger et celle d’un jugement étranger[149]. Ce rappel du rattachement au droit étranger (lex fori du juge étranger ayant prononcé la décision) au regard duquel la création des liens de filiation est licite, intervient ici au sein du contrôle de la conformité à l’ordre public international pour en limiter l’effet. Ainsi, le principe d’ordre public en droit français n’empêche pas la situation créée à l’étranger de déployer des effets dans l’ordre juridique français. Un tel raisonnement, outre le parallèle avec la méthode de la reconnaissance, rappelle également celui qui justifiait l’effet atténué de l’ordre public international, en réalité son effacement, lorsqu’il s’agissait seulement de donner effet en France « à des droits régulièrement acquis à l’étranger »[150].

Bien que cette référence au droit étranger en vertu duquel le jugement a été établi se conçoive, les motifs du juge de l’exequatur ne laissent pas apparaître pour autant clairement une vérification de la conformité de la décision au regard du droit étranger, dont les dispositions ne sont pas citées. En effet, un tel contrôle s’explique bien mieux en ce qui concerne la reconnaissance des actes d’état civil que dans l’hypothèse où la filiation résulte de l’un acte juridictionnel d’un juge étranger. D’ailleurs, dans les deux jugements postérieurs, cette condition n’est plus examinée par le Tribunal judiciaire de Nanterre.

76. Le contrôle du consentement de la mère porteuse à l’abandon de ses droits parentaux et de l’intérêt supérieur de l’enfant. Un contrôle s’exerce, en revanche, au regard de deux éléments qui renseignent sur ce que le tribunal judiciaire retient comme composant l’ordre public international : le consentement de la mère porteuse à l’abandon de ses droits parentaux, d’une part, l’intérêt supérieur de l’enfant, d’autre part. Si l’intérêt supérieur de l’enfant s’inscrit aisément dans le contrôle de l’ordre public international, il semble bien que ce soit le contentieux des juges du fond qui ait fait émerger l’exigence tenant au consentement de la mère porteuse, selon une étude de ce contentieux à partir d’une cinquantaine de décisions rendues par des juridictions du fond[151].

Le juge de l’exequatur, sous couvert de la prohibition de la révision, n’a pas à vérifier lui-même l’appréciation de ces éléments par le juge étranger mais il s’assure que le jugement étranger a statué en vérifiant le consentement et en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Nous verrons que la mise en œuvre de ce contrôle n’est pas aisée[152].

Les arrêts de l’automne 2024 conduisent le Tribunal judiciaire de Nanterre à faire évoluer sa motivation. Le contrôle exercé en ressort, paradoxalement, amoindri.

• Après la jurisprudence de la Cour de cassation du 2 octobre 2024 : un contrôle paradoxalement amoindri

77. Une inclusion du contrôle dans l’ordre public international français de procédure. Dans les deux autres décisions[153], la répartition entre l’ordre public substantiel et l’ordre public procédural est modifiée. Ce faisant, le Tribunal judiciaire de Nanterre intègre immédiatement la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, dans l’un des arrêts du 2 octobre 2024, la première chambre civile de la Cour de cassation rattache tous les éléments nécessaires à la conformité du jugement étranger établissant l’absence de lien de filiation avec la mère porteuse et l’établissement des liens de filiation avec les parents d’intention à l’exigence de motivation du jugement étranger, laquelle constitue une composante de l’ordre public de procédure[154]. Dans l’arrêt suivant, du 14 novembre 2024, la première chambre civile ne rattache plus le contrôle de l’ordre public international à sa composante procédurale, mais maintient le lien avec la motivation du jugement étranger ou des documents de nature à servir d’équivalent [155].

78. Des maximes générales excluant tout obstacle de principe à la reconnaissance du jugement étranger. Sur l’ordre public international substantiel, les motifs reprennent désormais des maximes générales excluant tout obstacle de principe à la reconnaissance du jugement étranger. Ainsi, pour le tribunal :

« Il résulte de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, avis consultatif du 10 avril 2019, n^o 16-2018-001), qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’enfant, faire obstacle à la reconnaissance en France des liens de filiation établis à l’étranger tant à l’égard du parent biologique qu’à l’égard du parent d’intention (Ass. plén., 4 octobre 2019, pourvoi n^o 10-19.053, publié). Par ailleurs, aucun principe essentiel du droit français n’interdit la reconnaissance en France d’une filiation établie à l’étranger qui ne correspondrait pas à la réalité biologique ».

Cette dernière formulation marque une évolution claire par rapport au jugement précédent[156]. Dans les deux espèces, le tribunal ne tire plus aucune conséquence de l’esprit du législateur depuis la modification de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, faisant sienne l’interprétation de l’évolution du droit français, nourri par l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. Surtout, ces motifs ne prennent pas en considération les éléments de fait sur la durée de la procédure qui présidaient à la décision suivant l’avis de la Cour européenne des droits de l’homme[157].

79. Le support du contrôle de la motivation du jugement étranger. L’essentiel du contrôle est désormais effectué dans un paragraphe intitulé « sur la conformité du jugement étranger à l’ordre public international français de procédure » qui est d’ailleurs effectué en premier. On le retrouve dans les deux jugements prononcés.

Dans l’un des jugements, le Tribunal judiciaire de Nanterre contrôle ainsi la motivation du jugement postnatal de la Cour supérieure de Californie[158]. Les mentions de la participation de l’ensemble des parties, de leur représentation par un avocat, de leur approbation et contre-seing de la décision sont autant d’éléments qui montrent qu’il y a, en effet, une certaine porosité entre le contrôle du consentement et l’ordre public international procédural.

Dans l’autre jugement[159], le support du contrôle est différent car la décision prononcée par la juridiction de la province de l’Ontario ne contient pas de motivation, de sorte que les parties produisent « des documents de nature à servir d’équivalent à la motivation défaillante » permettant au juge de l’exequatur d’opérer le contrôle des conditions. En l’espèce, « les documents produits sont en l’occurrence les déclarations sous serment des différentes personnes parties à la convention de gestation pour autrui et en particulier celle de la mère porteuse ». Le tribunal déduit des éléments relevés que « la lecture de ces pièces permet ainsi d’établir qu[e l’enfant] est effectivement née d’une convention de gestation pour autrui à laquelle étaient parties [les deux hommes] d’une part, et [la mère porteuse], d’autre part. Il est établi que les parties, et plus particulièrement [la mère porteuse], ont consenti à cette convention dans ses modalités comme dans ses effets ».

Les exigences posées par la Cour de cassation traduisent celles substantielles[160] auxquelles la décision étrangère doit se conformer pour produire des effets en France. Néanmoins, ces exigences sont vérifiées au regard de la motivation de la décision étrangère, ce qui les relie à l’ordre public procédural. Cela permet au juge de l’exequatur d’exercer son contrôle sur la base de documents autres que le jugement étranger lui-même. Mais la réduction du contrôle qui en résulte nous paraît troublante.

80. Un contrôle paradoxalement réduit centré sur le consentement de la mère porteuse. Les motifs plus récents de la Cour régulatrice sont rappelés expressis verbis pour déterminer le nouvel office du juge de l’exequatur :

« Lorsqu’il est demandé l’exequatur d’une décision établissant la filiation d’un enfant né d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger, l’existence d’une motivation s’apprécie au regard, d’une part, des risques de vulnérabilité des parties à la convention de gestation pour autrui et des dangers inhérents à ces pratiques, et, d’autre part, du droit de l’enfant et de l’ensemble des personnes impliquées au respect de leur vie privée garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’intérêt supérieur de l’enfant, protégé par l’article 3, § 1, de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, constituant une considération primordiale.

En conséquence, le juge de l’exequatur doit être en mesure, à travers la motivation de la décision ou les documents de nature à servir d’équivalent qui lui sont fournis, d’identifier la qualité des personnes mentionnées qui ont participé au projet parental d’autrui et de s’assurer qu’il a été constaté que les parties à la convention de gestation pour autrui, en premier lieu la mère porteuse, ont consenti à cette convention, dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux (1re Civ., 2 octobre 2024, pourvoi n^o 22-20.883) »[161].

Le contrôle effectué à l’aune de ces principes est plus restreint que celui du jugement du 23 janvier 2024 sous couvert de l’ordre public substantiel. La motivation de la décision étrangère permet de comprendre le projet parental, d’identifier les parties à la convention et de s’assurer du consentement de la mère porteuse, assistée par un avocat. En particulier, dans le jugement du 25 mars 2025[162], ce sont des documents équivalents produits par les parties qui permettent au Tribunal judiciaire de s’assurer de ces éléments. Ce faisant, le Tribunal se borne à relever les éléments dictés par le motif de la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation qui fait suite aux termes « en conséquence » et confère ainsi une portée limitée aux motifs le précédant, ce qui paraît surprenant. Rappelons, en effet, que les motifs de l’arrêt dans lequel la Cour édicte cette condition justifient un refus d’exequatur, fondé sur l’absence d’éléments dans la procédure étrangère permettant d’identifier la qualité des différentes personnes et le consentement à une renonciation aux droits parentaux par la mère porteuse. Ainsi, dans l’arrêt de la Cour de cassation le « en conséquence » peut marquer le syllogisme effectué dans cette affaire particulière où la Cour se limite à présenter les conditions non réunies.

Or, il semble que le Tribunal judiciaire de Nanterre ait interprété cette jurisprudence comme restreignant le contrôle du juge de l’exequatur à la nécessité « d’identifier la qualité des personnes mentionnées qui ont participé au projet parental d’autrui et de s’assurer qu’il a été constaté que les parties à la convention de gestation pour autrui, en premier lieu la mère porteuse, ont consenti à cette convention, dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux ». Il est paradoxal de ne retenir que ce paragraphe pour définir l’objet du contrôle d’autant qu’il ne comporte pas celui de l’intérêt supérieur de l’enfant.

81. La disparition de l’intérêt supérieur de l’enfant. Il apparaît, en effet, surprenant qu’aucun contrôle sur la considération de l’intérêt supérieur de l’enfant ne soit plus opéré. Dans la mesure où, dans la seconde espèce, le jugement étranger ne comporte pas de motivation, il n’était peut-être pas envisageable de se fonder sur les déclarations sous serment des parties produites pour vérifier cet élément. Mais l’intérêt de l’enfant n’est pas relevé non plus dans la décision d’exequatur du jugement californien, dans la première espèce, alors que celui-ci était motivé.

Il est paradoxal qu’une jurisprudence qui découle du droit de l’enfant ait pour conséquence l’éviction de tout contrôle de l’ordre public à cet égard.

82. La vérification du consentement d’une partie à l’instance étrangère mais qui n’est pas partie à l’instance en exequatur. Ce paradoxe se double de l’effacement du rôle de la défenderesse à la procédure étrangère lors de l’instance en exequatur[163]. Alors que la jurisprudence précise que les risques de vulnérabilité des parties à la convention méritent une particulière attention, il semble que leur protection puisse s’effectuer de manière abstraite, sans leur donner la possibilité de faire valoir leurs intérêts – lesquels pourraient s’avérer divergents de ceux des autres parties. 

La motivation des jugements rendus en matière d’exequatur a évolué sur le contrôle de l’ordre public international français à partir des arrêts de l’automne 2024 de la Cour de cassation. Ces derniers ont également eu pour conséquence de modifier les effets résultant de l’exequatur prononcé par le juge.

3) Les effets de l’exequatur prononcé par le juge

83. Avant les arrêts de la Cour de cassation, la traduction des effets par ceux de l’adoption plénière. Dans la décision du 23 janvier 2024[164], la prohibition de la convention de gestation pour autrui dont découle l’établissement simultané de liens de filiation avec les deux parents d’intention réapparaît lors de la détermination des effets de l’exequatur. Saisi d’une demande en ce sens, le Tribunal judiciaire de Nanterre statue sur la qualification de la filiation établie avec le second père d’intention au vu du droit français. Or, la prohibition découlant de l’article 16-7 du Code civil N° Lexbase : L1695ABE français implique que les effets du jugement étranger reconnus en France sont « inconnus » du droit français. Afin d’adapter ces effets à celui-ci, le jugement les « formate » dans l’adoption par l’autre membre du couple, voie du droit français pour garantir le droit au respect à la vie privée de l’enfant découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR.

Le dispositif de l’accueil de la demande d’exequatur du jugement établissant les liens de filiation entre l’enfant et les deux parents est donc doublé de la définition des effets de cet exequatur pour l’un des parents comme étant ceux d’une adoption plénière de l’enfant du concubin. Afin de faire entrer le lien de filiation d’un des parents d’intention dans les catégories françaises, le Tribunal statue ainsi sur le lien de filiation pourtant déjà établi par le jugement étranger dont l’exequatur est déclaré. Est également accueillie la demande sur la détermination du nom de l’enfant, ainsi que celle consistant à ordonner la transcription à l’état civil. La Cour d’appel de Versailles a infirmé cette partie de la décision[165].

84. Une solution abandonnée après la jurisprudence de la Cour de cassation. En revanche, les jugements postérieurs à la jurisprudence d’octobre 2024 de la Cour de cassation[166] en tirent les conséquences. Le Tribunal judiciaire de Nanterre statuant sur l’exequatur reconnaît les effets de la décision étrangère sans les définir. Ainsi, « la filiation de l’enfant [...] à l’égard des deux pères [...], est reconnue en tant que telle en France et produit en conséquence les effets qui lui sont attachés conformément à la loi applicable à chacun de ces effets ». Dans toutes les espèces, par hypothèse, le lieu de naissance de l’enfant se situe à l’étranger, mais ce lieu ne constitue pas un élément de rattachement. Dans l’un des jugements[167], il est précisé que l’enfant est de nationalité canadienne et l’on peut envisager que d’autres éléments d’extranéité parsèment la vie familiale des intéressés. Néanmoins, au vu des éléments présentés et du domicile des intéressés dans le ressort du Tribunal judiciaire de Nanterre, la plupart des effets de la filiation seront logiquement soumis au droit français.

85. La loi applicable à chaque effet de la filiation. Concernant l’autorité parentale, la combinaison de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 N° Lexbase : L1526KZK et du Règlement n° 2019/1111 du 25 juin 2019 N° Lexbase : L9432LQE dit Bruxelles II ter désignerait la loi française comme étant celle de la résidence habituelle de l’enfant. Les obligations alimentaires prévues par le droit français devraient également régir les rapports entre les intéressés au titre de l’article 3 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007.

L’attribution du nom de l’enfant est déterminée, quant à lui, par sa loi nationale selon la doctrine,[168] bien que la jurisprudence de la Cour de cassation ait désigné la loi du lien à l’origine de la transmission[169]. Si le juge étranger n’a pas statué sur l’attribution du nom de l’enfant, l’identification de la règle de conflit de lois pourrait poser des difficultés, si les parents revendiquent l’applicabilité d’une loi étrangère, par exemple celle de l’une des nationalités de l’enfant. Rappelons que dans deux des jugements étudiés, le juge de l’exequatur a déclaré irrecevables les demandes relatives au nom[170].

Ainsi, le fait que les liens de filiation aient été établis par une décision étrangère ne semble pas emporter de conséquences particulières, le tribunal judiciaire considérant que chacun des effets relèvera du raisonnement de droit international privé comme pour tout enfant dans une famille qui présente des éléments d’extranéité.

86. Comparaison adoption et exequatur. En tous les cas, il est important de souligner qu’à la suite de ces exequatur, les liens de filiation sont établis à l’égard des deux parents d’intention dans l’ordre juridique français, alors que dans le cadre de la procédure d’adoption par l’autre membre du couple, le juge français ne statue pas directement sur l’un des liens de filiation qui découle de l’acte d’état civil étranger, ou parfois, d’une reconnaissance volontaire de paternité.

La construction de la motivation des décisions dans les contentieux de l’adoption et de l’exequatur montre la complexité de l’ouvrage des juges du fond aux prises avec une situation réalisée à l’étranger. Nous avons également souligné que, bien que ces deux voies d’établissement et de reconnaissance des liens de filiation soient distinctes, les motivations s’influencent réciproquement. À l’issue de cette présentation, il reste une question : en quoi consiste vraiment le contrôle opéré par les juges du fond dans ces deux contentieux ? L’analyse fait apparaître une certaine convergence vers un contrôle limité dans les deux cas.

II. Un contrôle limité : deux contentieux convergents

Le rapprochement des décisions rendues en matière d’adoption et d’exequatur montre une convergence dans la mise en œuvre du contrôle du juge qui apparaît limité tant dans son objet (A) que dans son effectivité (B).

A. Un contrôle limité dans son objet

Toutes les décisions étudiées font référence au consentement de la mère porteuse. Au fil des motivations, les justifications d’un tel contrôle se font plus explicites (1) et son contenu est précisé (2).

1) La justification du contrôle du consentement de la mère porteuse progressivement explicité

87. Des motivations sous influence. L’étude du groupe de décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre donne à voir comment les deux types de contentieux (adoption et exequatur) ont pu s’alimenter l’un l’autre mais aussi l’influence majeure exercée par la jurisprudence de la Cour de cassation de l’automne 2024 sur la motivation des décisions.

88. Le consentement de la mère porteuse systématiquement contrôlé par le juge saisi d’une demande d’adoption. Dans les différentes décisions étudiées relatives à l’adoption, le juge de Nanterre entend contrôler l’existence du consentement de la mère porteuse. Si, comme on l’a vu précédemment[171], le fondement d’un tel contrôle est flou, la volonté de l’exercer – à l’occasion d’une demande d’adoption de l’enfant du conjoint, issu d’une gestation pour autrui – semble fidèle à l’intention du législateur, telle qu’elle ressort des débats parlementaires relatifs à la modification de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, par la loi de bioéthique du 2 août 2021. En réformant ce texte, dans le but d’empêcher la transcription intégrale de l’acte de naissance étranger où sont mentionnés les deux parents d’intention de l’enfant né d’une gestation pour autrui, le législateur a, en effet, souhaité soumettre au contrôle du juge l’établissement de la filiation avec le parent dont le lien n’est pas transcrit[172]. Selon les termes mêmes du garde des Sceaux de l’époque, la finalité d’un tel contrôle est notamment de répondre aux questions suivantes :

« Dans quelles conditions la mère porteuse a-t-elle consenti à se séparer de l’enfant ? Celui-ci est-il bien issu d’une convention et non d’un trafic d’enfant ? Ne s’agit-il pas d’un contournement des règles de l’adoption internationale ? »[173].

Ainsi, la nécessité de contrôler le consentement de la femme à porter un enfant pour le compte d’autrui et à renoncer à faire établir un lien de filiation avec cet enfant, au profit de l’établissement d’un lien avec les parents d’intention, était-elle en germe dans ces débats parlementaires.

C’est probablement ce que le juge, saisi de demandes d’adoption, a perçu sans toutefois formuler[174], dans un premier temps, le fondement d’un tel contrôle qu’il effectue dans la foulée de celui de la régularité de l’acte étranger. Dans un second temps, ce contrôle, fondé par référence aux arrêts de la Cour de cassation en matière d’exequatur, intervient à plusieurs stades du raisonnement.

89. Avant les arrêts de 2024 : le contrôle du consentement de la mère lié à celui de la régularité de l’acte de naissance étranger au regard du droit étranger. Il ressort des décisions antérieures à l’automne 2024, que le juge entend s’assurer que l’acte de naissance étranger – sur lequel ne figure pas le nom de la femme qui a accouché, mais celui des parents d’intention – a été dressé conformément au droit étranger et que l’absence de nom de la mère porteuse correspond bien à la volonté de celle-ci. Le tribunal retient, par exemple, que :

« Il apparaît ainsi que l’acte ukrainien de l’enfant mentionnant [la mère d’intention] comme mère a été dressé conformément au droit ukrainien, et que l’absence de nom de la mère qui a accouché correspond à la volonté de celle-ci, qui s’est engagée dans un contrat de gestation pour le compte d’autrui, et a ainsi accepté de rompre définitivement tout lien avec l’enfant »[175].

Dans ces décisions, ce contrôle est effectué en amont de l’étude du respect des conditions de l’adoption de l’enfant selon la loi française, laquelle a lieu « ensuite »[176] et apparaît donc bien distinct de celle-ci.

Les arrêts rendus par la Cour de cassation à l’automne 2024 vont légèrement modifier ce point.

90. Après les arrêts de 2024 : un contrôle du consentement de la mère porteuse à différents stades de vérification. Dans les décisions postérieures à l’automne 2024, le tribunal judiciaire entend toujours s’assurer, d’abord, que l’acte de naissance étranger a été dressé conformément à la législation étrangère, laquelle doit autoriser la gestation pour autrui. Bien qu’il puisse s’intéresser au consentement de la mère porteuse à ce titre, il ne s’y réfère plus à ce stade. Il indique, ensuite, qu’il doit vérifier que les conditions de l’adoption sont remplies au regard de la loi française et que celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant. Ainsi, le juge indique que :

« La juridiction doit en effet s’assurer que le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude. Elle se doit également de vérifier que les conditions légales de l’adoption de droit interne sont réunies et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant »[177].

Élément nouveau dans la motivation des décisions, le juge soulève expressément la question du consentement de la mère porteuse en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’exequatur. Citant les exigences posées par la Cour de cassation, il précise que l’attention particulière, qui doit être portée au consentement de la mère porteuse à la convention de gestation pour autrui, tant dans ses modalités que dans ses effets, prescrite en matière d’exequatur, apparaît :

« Tout aussi nécessaires en matière d’adoption dans la mesure où la perte de ses droits parentaux par la mère de naissance a des conséquences très importantes, puisqu’il en découle que cette dernière n’a pas lieu de consentir à l’adoption de l’enfant et n’intervient donc pas à la procédure d’adoption » pour en conclure qu’il « est donc nécessaire de s’assurer que le processus de maternité de substitution a été réalisé dans le respect de ses droits »[178].

Le juge ne recherche pas le consentement de la mère porteuse à l’adoption : précisément, elle n’a pas à y consentir, faute de lien de filiation avec l’enfant. En revanche, en tant que femme ayant accouché de l’enfant, elle aurait, au regard du droit français ou de ses principes, un droit à établir à l’avenir un lien de filiation avec l’enfant. Ainsi, sous la forme d’une règle matérielle d’application immédiate, le juge français considère devoir vérifier que la mère porteuse a renoncé librement et en toute connaissance de cause à faire établir le lien de filiation.

Le juge de Nanterre se fonde ainsi sur la jurisprudence développée en matière d’exequatur pour rechercher le consentement de la mère porteuse à l’abandon de ses droits, faisant apparaître en outre un lien entre la nécessité de contrôler ce consentement et la procédure d’adoption. Pour la mère porteuse, consentir à la gestation pour autrui dans ses modalités et ses effets, c’est finalement renoncer à pouvoir, le cas échéant, s’opposer à la procédure d’adoption de l’enfant dont elle a accouché.

En outre, empruntant aux arrêts de la Cour de cassation d’octobre et novembre 2024, la motivation des décisions du tribunal se fait plus explicite sur les raisons d’un tel contrôle :

« Cette attention particulière se justifie par le fait que cette pratique est interdite en France et qu’elle présente des risques importants en raison du risque de vulnérabilité des parties à la convention, et plus particulièrement de la mère porteuse et de l’enfant »[179].

C’est sans doute ce qui explique que le juge reste très attaché à la vérification des conditions dans lesquelles la mère a consenti à la convention de gestation pour autrui, même lorsque le droit applicable ne conduit pas à l’effacement de sa filiation avec l’enfant.

91. Le cas particulier de l’adoption simple. La législation mexicaine – qui prévoit l’établissement du lien de filiation de l’enfant avec la mère porteuse – est intéressante sur la question du contrôle du consentement de la mère porteuse. En effet, saisi d’une demande d’adoption simple par le conjoint du père de l’enfant, le tribunal judiciaire, qui se trouve en présence d’un acte de naissance étranger intégralement transcrit sur les registres de l’état civil français[180] pourrait se borner à vérifier que la mère porteuse consent à l’adoption sans se préoccuper des conditions dans lesquelles elle s’est retrouvée enceinte et a mis au monde l’enfant. En ce sens, le juge souligne d’ailleurs que « l’établissement de la filiation à l’égard de la mère de naissance [...] permet de préserver ses droits »[181].

Pourtant, avant de rechercher le consentement de la mère porteuse à l’adoption simple, le juge précise, comme pour les décisions relatives aux demandes d’adoption plénière dans lesquelles la mère porteuse a renoncé à l’établissement d’un lien de filiation avec l’enfant, que le prononcé de l’adoption n’est pas de plein droit et que :

« La juridiction doit en effet s’assurer que le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude »[182].

Or, le contrôle de la conformité de l’acte au regard du droit étranger conduit le juge à vérifier le consentement de la mère porteuse au processus. Le tribunal prend grand soin de vérifier que la conclusion d’une convention de gestation pour autrui est admise à Mexico, que la mère porteuse a consenti à l’implantation d’un embryon – conçu avec l’ovule d’une donneuse anonyme et le sperme du père d’intention – dans son utérus et que la filiation de l’enfant a bien été établie en droit mexicain tant à l’égard de la mère porteuse que du père biologique d’intention de sorte qu’aucun élément de fraude à la législation étrangère ne ressort du dossier.

Certes ces vérifications sont moindres que celles effectuées dans les autres décisions. En effet, le juge n’a pas spécialement motivé son jugement s’agissant de la renonciation de la mère porteuse à ses droits parentaux. Le tribunal judiciaire s’est, en effet, limité à souligner qu’aux termes du contrat de gestation pour autrui, la mère porteuse « consent[ait], dans l’intérêt de l’enfant, à ne pas établir ni tenter d’établir avec celui-ci une relation de mère »[183]. Si, à la lecture de la motivation du jugement, le contrôle du consentement de la mère porteuse apparaît donc formellement plus léger que dans les autres décisions, cela s’explique sans doute par la considération que la mère porteuse, qui était partie à la procédure, a été entendue par le tribunal judiciaire (par visioconférence), si bien que le tribunal a pu s’assurer de son consentement de manière directe.

Ces vérifications n’apparaissent pas superflues pour au moins deux raisons. En premier lieu, il serait difficile de concevoir que le consentement de la mère porteuse à l’adoption simple est libre et éclairé si elle n’avait pas librement consenti à la gestation pour autrui, tant dans ses modalités que dans ses effets. En second lieu, à défaut de consentement de la mère porteuse à la gestation pour autrui exempt de tout vice, l’adoption simple de l’enfant qui en est issu ne serait pas nécessairement considérée comme conforme à l’intérêt de celui-ci.

92. La possible influence du contentieux de l’adoption sur celui de l’exequatur, avant la jurisprudence de la Cour de cassation. On voit ici comment le juge se saisit de la décision de la Cour de cassation à propos de l’exequatur pour faire évoluer sa motivation dans les affaires d’adoption. Il est probable qu’avant ces arrêts, les jugements rendus en matière d’adoption aient eux aussi exercé une incidence sur ceux rendus sur le terrain de l’exequatur.

En cette matière également, le consentement de la mère porteuse à l’abandon de ses droits fait d’emblée partie des éléments contrôlés par le juge au titre de l’ordre public international français. Dans la décision antérieure à l’automne 2024, le juge de Nanterre ne s’explique pas vraiment sur l’exigence d’un tel contrôle[184]. On peut cependant émettre l’hypothèse selon laquelle c’est l’attention déjà portée par les juges du fond à ce contrôle dans le contentieux de l’adoption qui a incité le tribunal judiciaire à retenir l’exigence de ce consentement comme l’une des composantes de l’ordre public international français.

93. Une influence manifeste de la jurisprudence de la Cour de cassation. En tout état de cause, après les arrêts de la Cour de cassation de 2024, la motivation du Tribunal judiciaire de Nanterre, dans les affaires d’exequatur, évolue manifestement pour se conformer à celle de la Haute juridiction. Ainsi, le tribunal judiciaire souligne que le consentement de la mère porteuse à la convention de gestation pour autrui – tant dans ses modalités que dans ses effets – doit être contrôlé au titre de l’exigence de conformité de la décision étrangère à l’ordre public international français.

Une fois la justification du contrôle du consentement affinée, c’est l’objet même de celui-ci et son étendue qui sont précisés à travers les décisions successives.

2) Le contenu du contrôle du consentement de la mère porteuse précisé au fil des décisions

94. Le contrôle des modalités et des effets. Bien que, dans les décisions antérieures aux arrêts de l’automne 2024, le juge ne le formalise pas de manière expresse, il porte déjà une attention particulière au consentement de la mère porteuse à la convention de gestation pour autrui dans ses modalités (modalités d’insémination notamment) comme dans ses effets (renonciation aux droits parentaux). C’est cette formulation – distinguant les modalités et les effets – qui est reprise, après les arrêts de la Cour de cassation, dans les deux types de procédures.

95. La nécessaire réitération du consentement. Le consentement à porter l’enfant pour le compte des parents d’intention et à renoncer à exercer des droits parentaux sur l’enfant issu de la gestation pour autrui, peut prendre des formes différentes selon les législations en cause. On retrouve toutefois, de manière relativement constante – et le juge le relève expressément, la nécessité d’une réitération du consentement de la mère porteuse. Ainsi, les juges ont pu s’assurer, selon les cas, du consentement à la convention de gestation pour autrui, conclue avant la conception de l’enfant et stipulant que la mère porteuse ne sera pas parent de l’enfant, doublé du consentement, après la naissance de l’enfant, à sa remise aux parents d’intention[185] ; ou encore du consentement au contrat de gestation pour autrui (probablement à une date très proche de l’insémination, voire le jour même, sans davantage de précision dans le jugement[186]) doublé d’un consentement – notarié parfois – et recueilli après la naissance de l’enfant à ce que les parents d’intention soient inscrits comme parents de l’enfant et qu’ils aient tous les droits et pouvoirs parentaux[187].

Concrètement, le juge s’assure donc de l’expression du consentement de la mère porteuse avant la conception – au moment de la conclusion de la convention de gestation pour autrui – et de sa réitération. Sur cette question, il faut observer que, bien que dans les législations qui prévoient la gestation pour autrui, la réitération du consentement de la mère porteuse soit en principe prévue après la naissance, dans l’affaire relative à la gestation pour autrui réalisée en Argentine (où le cadre juridique est fragile, comme le souligne le juge), la réitération du consentement a eu lieu avant la grossesse, au moment du transfert d’embryon. Dans ce cas, c’est manifestement le fait que le consentement ait été réitéré qui a convaincu le juge alors même que rien n’est dit sur un quelconque consentement postnatal et que l’on ignore dans quel délai l’acte de naissance faisant mention des deux pères d’intention a été dressé[188].

96. Le contrôle de l’intérêt de l’enfant quasiment éclipsé. Le consentement de la mère porteuse à la convention de gestation pour autrui et à la renonciation à ses droits parentaux devient donc l’élément essentiel du contrôle du juge de l’adoption et de l’exequatur, au point que celui de l’intérêt de l’enfant est pratiquement éclipsé dans la motivation. Ainsi, dans une décision d’exequatur, la conformité de la demande à l’intérêt de l’enfant n’est pas vérifiée in concreto. Tout au plus le juge relève-t-il à l’occasion de l’examen du consentement de la mère porteuse que l’enfant se trouve sous la garde permanente des deux pères d’intention depuis sa naissance[189]. Dans l’une des deux autres décisions d’exequatur, le contrôle est totalement inexistant[190]. Quant aux décisions rendues en matière d’adoption, la vérification de l’intérêt de l’enfant pour son adoption par le père d’intention tient en général à un paragraphe d’où le juge déduit que l’adoption souhaitée est conforme à l’intérêt de l’enfant :

« Les attestations et photos produites aux débats témoignent d’un lien filial établi entre l’enfant [et l’adoptant] depuis la naissance, et de la volonté de l’adoptant d’œuvrer au bon développement et à l’épanouissement de celle-ci »[191].

On observe, en revanche, que dans la décision où sont apparues des irrégularités à l’issue du contrôle du consentement de la mère porteuse, celui de l’intérêt de l’enfant est davantage motivé[192].

Resserré sur le consentement de la mère porteuse, le contrôle exercé par le juge se révèle donc limité dans son objet. Il l’est également dans son effectivité, essentiellement en raison des difficultés d’accès aux éléments qu’il vise à vérifier.

B. Un contrôle limité dans son effectivité

L’étude du panel fait apparaître que le contrôle du juge sur les conditions de la gestation pour autrui et le consentement des parties, au premier rang duquel celui de la mère porteuse, est relativement peu poussé lorsque le juge étranger est intervenu dans le processus. Cela révèle sans doute que le juge envisage son contrôle comme subsidiaire en quelque sorte par rapport à celui - éventuel - de son homologue étranger (1). Dans tous les cas, ce contrôle rencontre des limites d’ordre pratique et est peu sanctionné, de sorte qu’il reste relativement formel (2).

1) Un contrôle subsidiaire à celui du juge étranger

97. Un contrôle léger en présence d’une décision étrangère. Il apparaît clairement qu’en présence d’une décision émanant d’un juge étranger, supposé avoir déjà vérifié que les conditions de la gestation pour autrui étaient réunies au regard de sa législation applicable à cette pratique, le juge de Nanterre – se conformant à la jurisprudence de la Cour de cassation – se borne à un contrôle relativement formel, notamment du consentement de la mère porteuse. C’est le cas, par hypothèse, en matière d’exequatur, où le juge estime qu’il n’a pas à constater lui-même le consentement de celle-ci[193], mais peut se borner à vérifier que la décision étrangère « fait expressément référence au consentement de la mère porteuse au prononcé de l’ordonnance ». C’est donc un contrôle léger qui est exercé, en conformité d’ailleurs avec la prohibition de la révision des jugements étrangers, telle que rappelée par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Le contrôle est toutefois un peu plus poussé en l’absence d’une motivation suffisante du jugement étranger, comme c’était le cas dans une affaire étudiée ici[194]. Le juge de Nanterre s’assure alors, par lui-même, que les éléments qui doivent avoir été vérifiés par le juge étranger peuvent se déduire des documents produits par les requérants, tels que les déclarations sous serment de l’ensemble des parties à la convention de gestation pour autrui déposées devant le juge étranger.

98. Un contrôle renforcé en l’absence de décision judiciaire étrangère. En l’absence de décision judiciaire étrangère, comme c’est le cas dans les affaires d’adoption, le juge estime au contraire que ce contrôle doit être renforcé. Il l’indique parfois expressément que :

« Ces vérifications se justifient encore davantage par le fait qu’il n’existe en Ukraine aucun contrôle juridictionnel de la procédure de gestation pour autrui »[195].

On peut se demander quelle serait sa position en présence d’une décision judiciaire intervenant dans le processus de gestation pour autrui non pas pour établir la filiation mais, en amont, pour autoriser le recours à la gestation pour autrui par exemple, comme c’est le cas en Grèce. L’affaire dont a eu à connaître le Tribunal judiciaire de Nanterre relativement à un tel cas ne permet toutefois pas de le savoir car l’expédition de la décision du juge grec n’avait pu être produite[196].

D’une manière générale, plus le cadre juridique de la gestation pour autrui à l’étranger est incertain, plus le juge français estime devoir renforcer son contrôle quant au consentement de la mère porteuse. Ainsi, la règle matérielle de droit français se justifierait davantage lorsque le droit étranger est flou sur la portée de ce consentement. À titre d’exemple, dans la décision relative à une gestation pour autrui réalisée en Argentine, où la pratique résulte d’une tolérance à Buenos Aires, remise en cause par une jurisprudence postérieure à la convention de l’espèce[197], le juge précise que :

« Dans ce contexte juridique fragile, il apparaît d’autant plus indispensable de s’assurer que la mère de naissance a renoncé en toute connaissance de cause, de façon libre et éclairée, à l’établissement de son lien de filiation à l’égard de l’enfant »[198].

Bien qu’il soit réalisé, ce contrôle du consentement de la mère porteuse apparaît être à la fois limité et peu sanctionné.

2) Un contrôle relativement formel

Que ce soit dans les procédures d’exequatur ou d’adoption, le contrôle exercé par le juge demeure relativement formel. Cela tient en partie à des difficultés de preuve (a). Mais surtout, il semble qu’en définitive, seule l’absence de fraude manifeste soit réellement sanctionnée (b).

a. Des difficultés de preuve

Le contrôle du juge se trouve limité en raison de difficultés de preuve tant du contenu du droit étranger (point 1) que des éléments de fait (point 2).

• Un contrôle dépendant des éléments de preuve de la législation étrangère applicable

99. La connaissance biaisée du droit étranger. Il ressort des décisions en cause, que la connaissance de la législation étrangère et la vérification effectuée par le juge dépendent largement des éléments produits par les parties et, en particulier, des « certificats de coutume » destinés à établir le contenu du droit étranger. Lorsque ces documents sont rédigés par les avocats des parents d’intention, ils n’ont de « certificat de coutume » que le nom. Il s’agit en réalité de simples attestations sur la procédure étrangère [199].

C’est donc au regard des conditions énoncées dans ces documents que le juge français effectue son contrôle de conformité de la gestation pour autrui – et notamment du recueil du consentement de la mère porteuse – à la législation étrangère. Dans ces conditions, certains éléments peuvent lui échapper. À titre d’exemple, dans l’une des affaires étudiées, il apparaît que – contrairement aux prévisions de la loi canadienne - la mère d’intention a consenti à l’abandon de ses droits parentaux le jour même de la naissance de l’enfant[200], alors qu’un tel consentement écrit ne doit pas être donné avant les sept jours de l’enfant en principe[201].

Autre difficulté : les éléments de preuve sont difficilement accessibles.

• Un contrôle dépendant des éléments de preuve de faits difficilement accessibles

100. De l’original à la copie. S’agissant des éléments de preuve du consentement de la mère porteuse notamment, le juge français se contente le plus souvent d’une copie car les originaux ne sont pas toujours produits. À cet égard, le contexte politique – notamment en Ukraine – l’a sans doute conduit à limiter ses exigences. À titre d’exemple, le tribunal décide dans une affaire concernant une gestation pour autrui pratiquée dans ce pays que :

« Au vu des pièces produites, plus particulièrement de l’extrait détaillé du registre de l’état civil détaillant les vérifications effectuées, et en l’absence d’élément de fraude résultant de l’examen de ces pièces, le défaut de production de l’original du contrat de gestation pour autrui ou du certificat de parenté génétique n’est pas jugé rédhibitoire »[202].

Autre illustration, pour le cas de la gestation pour autrui réalisée en Argentine, une copie transcrite notariée, apostillée avec traduction assermentée, de la convention de gestation pour autrui conclue sous seing-privé permet de rapporter la preuve du consentement de la mère porteuse. En revanche, le juge estime qu’« une simple photocopie d’un document numérisé » ne suffit pas à rapporter la preuve d’une décision judiciaire[203].

Et même quand des irrégularités sont observées, elles sont peu sanctionnées.

b. Des irrégularités peu sanctionnées

101. L’absence de preuve d’irrégularités au sens de l’article 47 du Code civil. Si la motivation des décisions montre bien que le juge recherche le consentement de la mère porteuse – essentiellement à la gestation pour autrui et à l’abandon des droits parentaux qu’elle implique -, les doutes exprimés sur un tel consentement ne sont pas nécessairement de nature à faire obstacle à l’adoption de l’enfant par le second parent d’intention. Pour prononcer une telle adoption, le juge se satisfait, en effet, d’une absence de preuve d’irrégularités au sens de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T (concernant la paternité du père d’intention, supposé avoir fourni ses gamètes) et, plus généralement d’une absence de fraude à la législation autorisant la gestation pour autrui. L’absence de filiation établie à l’égard de la mère porteuse permettant l’adoption plénière avec le seul accord du père d’intention dont la filiation est établie est également vérifiée. Cela apparaît très clairement dans l’une des décisions rendues à propos d’une gestation pour autrui réalisée en Ukraine[204]. Dans cette affaire, la convention de procréation a été conclue alors que la mère porteuse était déjà enceinte, élément dont le ministère public déduit que « le contrat de gestation pour autrui n’est pas fiable [...] de sorte que le tribunal ne peut pas s’assurer du réel consentement de celle-ci à l’abandon de ses droits », ce qui le conduit à réitérer son avis défavorable. Quant au juge, il relève que :

« C’est à juste titre que le ministère public fait observer que l’examen des pièces produites suscite de sérieuses interrogations sur la régularité de la procédure suivie en Ukraine », allant jusqu’à estimer que « la régularisation tardive d’un contrat questionne également la portée du consentement donné par la mère porteuse, dans la mesure où les informations relatives à la procédure, notamment sur le plan médical, lui sont délivrées postérieurement au transfert d’embryon ».

Pour autant, il fait droit à la demande d’adoption, estimant, d’une part, que les anomalies constatées :

« Ne sont pas suffisantes à établir que l’acte de naissance ukrainien comporte une irrégularité au sens de l’article 47 du code civil ou, en ce qui concerne la paternité du père d’intention supposé avoir fourni ses gamètes, que les faits déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

Et le juge estime d’autre part que l’enfant n’ayant de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce père, son seul consentement suffit à permettre son adoption plénière par son conjoint. Dès lors, on se demande quelle est la réelle portée de la recherche – pourtant systématique – de la preuve du consentement de la mère porteuse à l’abandon de ses droits. Ce consentement, même recueilli dans des conditions non conformes au droit étranger applicable, est finalement considéré comme suffisant pour établir l’absence de filiation de l’enfant à son égard.

En réalité, il semble que ce ne soit qu’en présence d’une fraude manifeste au droit étranger que le juge français s’autorise à rejeter la demande d’adoption. C’est le cas pour une seule décision parmi celles étudiées, à savoir celle relative à la gestation pour autrui pratiquée en Grèce. Dans cette affaire, « les pièces du dossier laiss[aient] apparaître un risque non négligeable de pratique frauduleuse ». En effet, non seulement un certain nombre de pièces destinées à prouver la conformité de la gestation pour autrui à la législation grecque n’ont pu être produites, des déclarations contradictoires ont été relevées, le sort d’un des deux jumeaux issus de la gestation pour autrui n’a pas été éclairci (l’un serait décédé), mais encore la clinique ayant servi d’intermédiaire et ayant pratiqué l’accouchement a été fermée, ses dirigeants ayant été incarcérés pour infractions pénales en lien avec la pratique de gestation pour autrui. Dans ce contexte de fraude manifeste, les doutes émis par le juge sur le consentement de la mère porteuse ont participé au rejet de la demande d’adoption. Le juge a, en effet, relevé que dans la convention de gestation pour autrui, d’une part, les parties avaient déclaré entretenir des liens amicaux étroits alors que la requérante avait déclaré à l’audience que les parents d’intention ne connaissaient pas la mère porteuse, ressortissante géorgienne qui leur avait été présentée par l’agence et, d’autre part, l’absence de rémunération pour la mère porteuse était indiquée alors que la requérante avait expliqué avoir choisi la Grèce, non seulement pour des considérations éthiques mais aussi économiques, en comparaison notamment avec les tarifs pratiqués par des cliniques américaines de sorte que le recours à la procédure n’avait manifestement pas été gratuit (peut-être s’agissait-il d’ailleurs de rémunérer des intermédiaires et non la mère porteuse elle-même).

Conclusion générale

102. Un contrôle juridictionnel d’une technicité redoutable dans des situations touchant au cœur de la vie familiale. L’analyse de ces dix décisions, de surcroît à quatre auteurs, nous a paru d’un intérêt tout à fait particulier. Leur lecture montre à quel point les juges du fond exercent un travail d’orfèvre pour remplir leur mission juridictionnelle dans ces contentieux relatifs aux nouvelles filiations. Bien sûr, dans ces instances, les parties, qui mettent leur vie personnelle en jeu, attendent beaucoup du juge. Les règles de droit prennent d’ailleurs en considération cette dimension éminemment personnelle, en particulier à travers l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée, mais aussi la protection d’une partie pouvant être considérée comme vulnérable : la mère porteuse. Aux dimensions humaines de ce contentieux s’ajoute un caractère technique d’une complexité singulière.

103. Une mission juridictionnelle bâtie de manière cohérente. La procédure d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple et celle d’exequatur connaissent chacune leur spécificité. Il est remarquable à cet égard que le tribunal pense ces deux contentieux de manière cohérente. Nous avons montré les influences réciproques entre les motivations et la convergence des solutions alors qu’il n’allait pas de soi qu’en matière d’adoption prononcée par un juge français, celui-ci se réfère à la jurisprudence relative à la reconnaissance de la filiation établie à l’étranger par jugement. Malgré la technicité des règles propres à chacun des contentieux, le Tribunal judiciaire de Nanterre exerce son office en bâtissant une œuvre qui tient compte de l’ensemble des hypothèses liées à la filiation de l’enfant issu d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.

Cela est d’autant plus remarquable que les juges du fond sont aux prises avec l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a certes statué en matière d’exequatur, mais ne s’est pas prononcée depuis lors en matière d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple : c’est ainsi que le Tribunal judiciaire de Nanterre crée lui-même sa boussole. Et, même lorsque la jurisprudence de la Cour de cassation délivre un cadre, comme en matière d’exequatur, cette étude montre à quel point les motifs de celle-ci sont délicats à mettre en œuvre.

Ainsi, les difficultés ne sont pas totalement levées : que l’on songe, en substance, à celle relative au fondement du contrôle du consentement de la mère porteuse et, en procédure, à l’absence de la mère porteuse dans le procès en exequatur.

104. Retour. Si l’on souhaite en guise de conclusion synthétiser l’analyse par le Tribunal judiciaire de Nanterre de la filiation consécutive à la réalisation à l’étranger d’une situation prohibée par l’ordre juridique français, il convient de rappeler qu’auparavant, le contournement de la prohibition a été considéré comme empêchant la reconnaissance de cette situation en France. Sous l’influence du droit au respect à la vie privée découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, malgré l’illicéité - pourtant reconnue - le droit national doit désormais permettre à l’enfant de développer sa vie personnelle. Et nous en serions toujours à déterminer comment les règles peuvent s’adapter à cette exigence.

105. Déplacement : de l’état des personnes aux droits des personnes ou à leur protection. La focalisation sur l’intérêt supérieur de l’enfant qui en ressort crée une diminution de l’importance du respect des règles de l’état des personnes. Pour le dire autrement, ce n’est pas par le biais des règles relatives à la filiation que peuvent être sanctionnées des pratiques illicites en France, mais licites à l’étranger. En mettant en œuvre le droit français de l’adoption dans sept des dix espèces, le juge veille à respecter non pas les règles de l’état des personnes, mais les droits fondamentaux de ces personnes ou leur protection. À cet égard, il est troublant que l’intérêt de l’enfant soit vérifié sommairement quand il n’est pas tout simplement éludé en cas d’exequatur, alors que l’attention se focalise désormais sur le consentement de la mère porteuse qui a renoncé à ses droits parentaux ou à leur exercice. L’on peut toutefois tenter de relier les deux en estimant que le contrôle du consentement de la mère porteuse pourrait prémunir l’enfant de conflits dramatiques éventuels.

106. Fin : la garantie du respect du droit étranger et un seuil implicite de la fraude. Surtout, il nous semble que l’attention du juge se déplace vers le contrôle du respect des règles étrangères, le respect d’un système juridique par les parents jouant ainsi pour lui comme une sorte de garantie. En présence d’irrégularités au regard du droit étranger, leur gravité semble évaluée par le juge français à l’aune d’un seuil qui n’est pas encore explicite. La comparaison des différentes décisions où de telles irrégularités sont constatées laisse apparaître qu’elles ne sont sanctionnées que si elles sont révélatrices d’une fraude au droit étranger. Ce contrôle en matière d’état des personnes reviendrait à distinguer des irrégularités graves des irrégularités sans conséquence (sans grief ?). Par hypothèse, la définition du seuil associé à la fraude relève d’une évaluation qui rend difficile toute objectivation. Toutefois il nous paraît que ce ne sont pas tant les règles étrangères relatives à la filiation qui sont primordiales que l’évaluation de leur respect comme révélateur du comportement des parties dans leur projet parental.

107. Avenir. En matière d’exequatur, il reste à voir comment les motivations se consolideront en dépit des difficultés à interpréter « le consentement dans ses modalités comme dans ses effets ». Les parents demanderont-ils directement la transcription d’actes de naissance étrangers fondés sur un jugement étranger, sans recourir au juge français de l’exequatur ? Dans l’affirmative, les procureurs les renverront-ils vers la nécessité d’un contrôle judiciaire ? Ou bien la reconnaissance de plano permettrait-elle aux parents « détenteurs » d’un jugement étranger répondant aux conditions posées par la Cour de cassation d’obtenir une transcription sans passer devant le juge français sous le seul contrôle, le cas échéant, du ministère public ? Une telle perspective pourrait paraître contraire à l’esprit du législateur depuis la modification de l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T. Pourtant, deux arguments nous permettent d’en douter. D’une part, on ne peut faire abstraction de l’existence d’un jugement étranger qui écarte l’applicabilité de ce texte. D’autre part, la précision du contrôle exigé par la Cour de cassation, bien qu’il soit délicat à interpréter, pourrait permettre aux procureurs de distinguer les situations où le contrôle du juge judiciaire est indispensable.

Pour les procédures d’adoption se déroulant en France, le juge de Nanterre a pris l’initiative d’un contrôle du consentement de la mère porteuse que la Cour de cassation n’a pas encore formellement consacré. Il le sera cependant certainement, l’attention portée par la Cour de cassation à la question du consentement se développant au-delà même des hypothèses de gestation pour autrui. Concernant l’exequatur d’un jugement étranger d’adoption hors gestation pour autrui, la Cour de cassation, un mois après les arrêts rendus à l’automne 2024 en matière de gestation pour autrui, a, opérant un revirement, posé le principe d’un contrôle du consentement à l’adoption du représentant légal de l’enfant au titre de l’ordre public international[205]. Il est donc vraisemblable que, dans la continuité de ces arrêts, dans les procédures d’adoption introduites en France post gestation pour autrui, la Cour de cassation consacre un contrôle du consentement de la mère porteuse à la renonciation à ses droits parentaux, que le Tribunal judiciaire de Nanterre aura donc anticipé.

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Analyse par Julien Boisson, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEDCACE (EA 3457) et Emilia Von Bardeleben, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEJEC (EA 2320)

À la différence de la gestation pour autrui, l’assistance médicale à la procréation, pratiquée en France depuis les années 1980, n’y a jamais été prohibée, mais seulement régulée. En tant que telle, cette technique médicale aujourd’hui relativement banale semble donc susciter de faibles réticences. Il en a été (et il en est encore) autrement de l'identification des bénéficiaires de cette pratique[1].  C’est ainsi que des couples de femmes et des femmes seules (notamment dans le cadre d’un projet de coparentalité[2]), celles que le droit français ne regardait pas comme éligibles à l’assistance médicale à la procréation jusqu’à la loi de bioéthique de 2021 N° Lexbase : L6246MS7, se sont rendues à l’étranger pour contourner l’interdit français. Pour autant, il en va encore de même, en droit positif, de celles et ceux qui souhaitent s'abstraire du cadre légal français, notamment pour franchir l’obstacle des limites d’âge ou du décès de l’autre (question bien connue de l’assistance médicale à la procréation post mortem), ou, plus simplement, pour pouvoir choisir son donneur (comme le permettent certaines législations étrangères). Cependant, il ne faudrait pas voir dans toutes les assistances médicales à la procréation réalisées à l’étranger des détournements de la loi française. Des raisons objectives peuvent expliquer un tel choix : célérité du processus, qualité du service médical, ou encore résidence établie à l’étranger.

La réalisation d’une assistance à l’étranger, qu’il s’agisse ou non de contourner la loi, présente cependant toujours son lot de difficultés. Le contentieux porté devant le Tribunal judiciaire de Nanterre relatif aux assistances médicales à la procréation pratiquées à l’étranger avant la loi de 2021 par des couples de femmes ou par une femme seule dans le cadre d’un projet de coparentalité illustre cette difficulté. À la lecture des décisions, l’on voit que la question du consentement des différents protagonistes, y compris de l’enfant, constitue un enjeu majeur. Ce n’est pas le seul. La place des droits fondamentaux y est prépondérante. Par conséquent, l’analyse de ce contentieux donne à voir, en acte, la recherche d’un équilibre entre consentements et droits fondamentaux (Partie 1 N° Lexbase : N4179B38). Par ailleurs, des difficultés relevant du droit international privé peuvent se poser. À cet égard, il sera suggéré que la mobilisation des possibilités encore inexploitées offertes par l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA pourrait simplifier ce contentieux (Partie 2 N° Lexbase : N4180B39).

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TJ Nanterre, pôle civil – famille, 1^re sect., 29 avril 2025, RG n° 22/09842

TJ Nanterre, pôle civil – famille, 2^e sect., 25 juin 2025, RG n° 22/06830

TJ Nanterre, pôle civil – famille, 2^e sect., 26 septembre 2025, RG n° 24/04005

Les techniques d’assistance médicale à la procréation (AMP) permettent aujourd’hui de donner naissance à des enfants dans le cadre d’un projet parental, sans que leur venue au monde ne découle de relations charnelles et donc sans qu’un tel projet ne soit réservé à des couples composés d’un homme et d’une femme. Bien que l’hypothèse la plus évidente soit celle des couples de femmes, elle vise également les personnes de sexe différent qui, sans être en couple, ont un projet de co-parenté ou de coparentalité[1]. C’est à ces deux situations, qui constituent de « nouvelles filiations », que le Tribunal judiciaire de Nanterre est confronté dans les trois décisions commentées[2].

Chaque fois, la juridiction est saisie d’affaires concernant des enfants nés d’AMP réalisées à l’étranger sous l’empire du droit antérieur à la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique N° Lexbase : L6246MS7[3]. Les trois décisions ont en commun de poser la question du rôle du consentement des différents protagonistes dans le cadre d’une AMP, le tout à travers le prisme de leurs droits fondamentaux, en particulier le droit au respect de la vie privée et à une vie familiale, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR, et de l’intérêt supérieur de l’enfant prévu à l’article 3, §1 de la Convention relative aux droits de l’enfant.

Deux des AMP concernent un couple de femmes. Il est question de la place de celle qui n’a pas porté l’enfant – que l’on appellera volontiers la mère d’intention, encore que l’existence d’un projet parental soit parfois débattue – et du lien avec les enfants issus de l’AMP. Dans les deux cas, le couple est désormais séparé et l’ex-compagne de la mère souhaite adopter l’enfant.

Dans la première affaire[4], deux jumeaux sont nés en juin 2012. Les enfants sont âgés de treize ans à la date de la décision commentée. Une première requête en adoption est adressée au Tribunal judiciaire de Paris, qui la rejette, sans que l’on ne sache pourquoi. Le jugement est confirmé en appel. Le Tribunal judiciaire de Nanterre n’est saisi, quant à lui, que d’une demande de droit de visite et d’hébergement fondée sur l’article 371-4 du Code civil N° Lexbase : L8011IWM. Après avoir apprécié l’intérêt des enfants, en tenant compte de leur avis, le tribunal y fait droit, mais dans des modalités moins amples que celles demandées. Dans le présent commentaire, cette première affaire sera désignée comme celle « du droit de visite ».

Dans la seconde[5], l’AMP est réalisée en Espagne en 2008. L’enfant née de celle-ci a dix-sept ans à la date de la décision. La mère d’intention assigne la mère légale devant le Tribunal judiciaire de Nanterre sur le fondement du dispositif transitoire de la loi du 21 février 2022, portant réforme de l’adoption N° Lexbase : L6497MSG[6]. Celle-ci prévoit, à titre temporaire, un mécanisme dit d’« adoption forcée »[7] pour dépasser le refus illégitime opposé par la mère légale à l’établissement du lien de filiation avec la mère d’intention. La requête est rejetée, non en raison du refus de la mère de consentir à l’adoption, mais de celui de l’enfant. Cette décision interroge donc le rôle du consentement de l’enfant à sa propre adoption dans le cadre de ce dispositif exorbitant du droit commun. Le Tribunal judiciaire passe alors sa décision au crible du contrôle de proportionnalité in concreto et écarte tout grief d’inconventionalité. Cette affaire sera désignée comme celle « de l’adoption forcée ».

La situation de la troisième AMP est plus complexe encore[8]. Ici l’enfant naît en janvier 2020 d’une AMP pratiquée au Portugal à l’aide d’un double don de gamètes (spermatozoïde et ovocyte). Bien que les juges retiennent l’existence d’un projet parental, ce qui était contesté, on comprend de la décision que les deux protagonistes n’étaient plus en couple au moment de l’AMP. Le tribunal estime, néanmoins, être en présence d’un projet de coparentalité. Nous préférons le terme de co-parenté[9]. En l’espèce, la difficulté vient de ce que l’homme n’a pas formalisé son consentement. Juridiquement, donc, l’AMP est réalisée par une femme seule au moyen d’un double don. Après sa naissance, l’enfant est reconnu par l’homme, qui n’est pas son géniteur. Un conflit important émerge entre les deux parents légaux relativement à la garde de l’enfant et donne lieu à une série de décisions du juge aux affaires familiales, du Procureur de la République, à titre provisoire, et du juge des enfants. En définitive, le mineur est placé chez son père, qui exerce seul l’autorité parentale. Un droit de visite limité et médiatisé (en présence d’un tiers), sans droit d’hébergement, est octroyé à la mère. En parallèle, celle-ci décide d’initier une procédure en vue de contester la paternité de son ex-compagnon. Or, en principe, en cas d’AMP avec tiers donneur, la filiation de l’enfant est inattaquable selon le nouvel article 342-10 du Code civil N° Lexbase : L4373L74, ancien article 311-20 N° Lexbase : L7277LP9, alors applicable à la cause. Cependant, le dispositif prévu par ces textes repose sur l’accord à l’AMP exogène, lequel n’a pas été formalisé au cas d’espèce. Le tribunal considère alors que la filiation est attaquable, mais refuse in fine de l’anéantir au nom des droits fondamentaux de l’enfant, ce qui sera confirmé plus tard en appel[10]. Pour viser cette dernière affaire, nous la désignerons comme celle « de la coparentalité ».

Finalement, les trois décisions ont en commun d’interroger la place du consentement – ou plutôt de l’absence de celui-ci – dans la mise en jeu des règles spécifiques à l’adoption forcée, à l’octroi d’un droit de visite et d’hébergement ou encore à la contestation de la filiation de l’enfant issu d’une AMP exogène. Elles soulèvent chaque fois la question du rôle du consentement sur les conséquences de l’AMP réalisée à l’étranger. Une fois celui-ci déterminé, les magistrats vérifient que la solution à laquelle ils aboutissent est conforme aux droits fondamentaux via le contrôle de proportionnalité in concreto. Dans ces affaires, le Tribunal judiciaire de Nanterre tire ainsi les conséquences d’AMP réalisées à l’étranger tant au regard du défaut de consentement des différents protagonistes (I) que du respect de leurs droits fondamentaux (II).

I. Conséquences de l’AMP et défaut de consentement

Dans les trois décisions, le Tribunal judiciaire de Nanterre fait une place importante au consentement, ou plutôt au défaut de celui-ci. Du côté de l’enfant, l’absence du consentement fait obstacle à la reconnaissance d’un droit au profit du parent d’intention (A). Du côté du parent d’intention, elle permet la contestation de la filiation (B).

A. Le défaut de consentement de l’enfant : obstacle à la reconnaissance de droits au profit du parent d’intention

Le consentement ne joue pas le même rôle dans le contentieux de l’adoption forcée et dans celui relatif à l’octroi d’un droit de visite et d’hébergement classique. Dans le premier cas, le consentement de l’enfant de plus de treize ans est imposé. L’adoption forcée ne peut avoir lieu sans lui (1). Dans le second cas, le consentement est recherché. Les juges tiennent compte de l’opinion exprimée par l’enfant (2).

1) Le consentement imposé en faveur de l’adoption forcée

Avant que la loi bioéthique du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7 n’ouvre l’AMP aux couples de femmes en France, l’adoption était la voie utilisée pour établir la filiation entre la mère d’intention et les enfants issus d’une AMP à l’étranger. Ce mode d’établissement de la filiation est accessible aux couples de femmes mariées depuis la loi du 17 mai 2013 N° Lexbase : L5542MS3[11] et la Cour de cassation, dans deux avis de septembre 2014, a considéré que le recours à une AMP à l’étranger ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption dès lors que ses conditions légales sont réunies, et que celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant[12]. Réservée aux couples mariés, l’adoption de l’enfant de l’autre a, depuis, été ouverte à tous les couples par la loi du 21 février 2022, réformant l’adoption N° Lexbase : L6497MSG. Il reste que pour pouvoir être prononcée, l’adoption doit respecter les conditions du Titre VIII du Livre I^er du Code civil. Celles-ci sont principalement de trois ordres. Il faut un couple, le consentement du parent légal et que l’adoption soit dans l’intérêt de l’enfant.

Afin de régler la situation des enfants nés avant l’entrée en vigueur de la loi bioéthique, le législateur a prévu deux dispositifs transitoires et temporaires. Le premier est régi par l’article 6, IV, de la loi de 2021 N° Lexbase : Z86083TH. Il permet aux couples de femmes ayant eu un enfant sous l’empire du droit antérieur (l’insémination doit avoir eu lieu avant la publication de la loi) d’avoir recours devant notaire à une reconnaissance conjointe afin d’établir la filiation de la mère d’intention[13]. Les deux femmes avaient trois ans à compter de la publication de la loi pour procéder à une telle reconnaissance (soit avant le 4 août 2024) et n’avaient pas besoin d’être encore en couple à ce moment-là. Puisque la reconnaissance est conjointe, elle repose nécessairement sur l’accord de la mère légale. Faute de consentement de celle-ci, il ne peut donc y avoir ni mise en œuvre du dispositif transitoire, ni de l’adoption de droit commun[14]. C’est pourquoi, pour pallier cette situation, la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG a retenu un dispositif transitoire complémentaire, présenté comme un mécanisme d’« adoption forcée »[15]. L’article 9 de la loi N° Lexbase : Z99350TX permet ainsi, « à titre exceptionnel » (sic), au juge de prononcer l’adoption de l’enfant en présence d’un projet parental commun, en cas de refus sans motif légitime de la mère légale de procéder à la déclaration conjointe, le tout sous réserve que ce refus soit contraire à l’intérêt de l’enfant et que la protection de ce dernier exige son adoption. La Cour de cassation a précisé que ces deux dernières conditions n’en forment en réalité qu’une seule : l’adoption doit être conforme à l’intérêt de l’enfant[16]. Exit donc les deux autres conditions classiques que sont l’existence d’un couple et le consentement de la mère légale. De nouveau, le dispositif est transitoire : il devait être mis en œuvre dans les trois ans à compter de la promulgation de la loi (soit avant le 22 février 2025).

Dans l’affaire de l’adoption forcée[17], la juridiction est saisie par assignation[18]. La mère légale est naturellement défenderesse à l’instance. Quant à l’enfant, elle est indiquée comme « autre partie » et le procureur de la République comme partie intervenante. Cette affaire pose une difficulté de droit très intéressante. Le dispositif transitoire d’adoption forcée, qui permet de faire fi du refus d’accord de la mère légale à certaines conditions, impose-t-il que le consentement de l’enfant soit recueilli lorsque celui-ci a plus de treize ans, comme l’implique, en matière d’adoption de droit commun, l’article 349, alinéa 1^er N° Lexbase : L5147MED ? Lorsque l’accord de l’enfant est requis, les textes ne permettent le prononcé de l’adoption du mineur à défaut de celui-ci que si l’adopté est hors d’état d’y consentir personnellement et que l’adoption est conforme à son intérêt[19].

En l’espèce, l’enfant a fait savoir tant par l’intermédiaire de son avocat que de l’administrateur ad hoc désigné par le tribunal pour le représenter qu’il ne consentait pas à cette adoption. Or, il n’était pas hors d’état de manifester sa volonté. Se posait alors au Tribunal judiciaire de Nanterre la question de savoir s’il pouvait passer outre ce refus.

Avant de répondre à cette question, les juges s’intéressent à la recevabilité et aux conditions de fond particulières de l’adoption forcée. Ils commencent par juger l’action recevable, puisque l’AMP a bien été réalisée avant la publication de la loi de 2021 N° Lexbase : L6246MS7 et la demande déposée dans le délai de trois ans de la loi de 2022 N° Lexbase : L6497MSG. Vient ensuite la caractérisation des conditions de fond. Premièrement, le tribunal considère rapportée la preuve de l’existence d’un projet parental commun. Deuxièmement, il estime que le refus de consentir à la reconnaissance conjointe, compte tenu de ce projet et du nombre d’années de vie commune des deux femmes avec l’enfant, est dépourvu de motif légitime.

Vient alors la question du refus du consentement de l’enfant. À cet égard, la motivation de la décision mérite d’être reproduite.

« Cependant, si ce dispositif transitoire institue une exception temporaire, non prévue à l’article 348-7 du Code civil, à l’exigence du consentement du parent d’origine à l’adoption de son enfant mineur, consentement qui constitue un principe essentiel du droit de l’adoption (Cass. 1^ère civ. 4 octobre 2024 – n° 24-12.533^[[20]^]), il ne prévoit en revanche aucune dérogation à l’application de l’article 349 du Code civil, qui pose l’exigence de consentement du mineur de plus de treize ans à son adoption.

En effet, le principe du consentement de l’enfant de plus de treize ans à sa propre adoption ne souffre, dans le cadre de ce dispositif transitoire comme en droit commun, aucune exception autre que celle prévue depuis la loi du 21 février 2022 à l’article 350 du Code civil, qui concerne l’hypothèse particulière d’un mineur qui serait hors d’état de consentir personnellement à l’adoption. Cette exigence de consentement constitue une traduction concrète du droit de l’enfant à exprimer son opinion et à être consulté dans toute procédure le concernant, à plus forte raison dans une procédure qui a pour lui une incidence fondamentale en ce qu’elle modifie de manière irrévocable son état civil en créant un lien de filiation. Le caractère contentieux de la procédure ne saurait, bien au contraire, avoir pour effet de le priver de ce droit. Il convient à [cet] é[g]art de préciser que la procédure transitoire dont il est question ne constitue pas la seule hypothèse dans laquelle une procédure d’adoption peut revêtir un caractère contentieux, l’opposition du représentant légal pouvant en effet survenir dans toute procédure d’adoption d’un enfant mineur. Or, le législateur n’a prévu en aucun cas que le tribunal puisse s’affranchir du consentement du mineur de plus de treize ans ».

L’interprétation du Tribunal judiciaire emporte totalement la conviction. Le dispositif mis en place par le législateur est à ce point dérogatoire au droit commun qu’il a lui-même tenu à préciser qu’il était retenu « à titre exceptionnel ». Ses conditions d’application sont donc d’interprétation stricte. De surcroît, comme le relève le tribunal, à la différence de l’accord des parents qui peut être dépassé par le juge en cas de refus abusif, le défaut de consentement de l’enfant est, quant à lui, insurmontable dès lors qu’il a pu être exprimé.

La solution retenue est donc pleinement justifiée[21]. À défaut d’établissement du lien de filiation, tout rapport avec l’enfant n’est pas exclu. En l’espèce, l’ex-compagne de la mère exerce un droit de visite et d’hébergement régulier et elle maintient des relations avec l’enfant.

L’absence d’assentiment de l’enfant joue, cependant, également un rôle dans l’octroi d’un tel droit.

2) Le consentement recherché en faveur du droit de visite et d’hébergement « classique »

En matière d’octroi d’un droit de visite et d’hébergement, le rôle joué par le consentement de l’enfant est moins évident. Dans l’autre décision qui concerne une AMP au sein d’un couple de femmes, faute pour la requête en adoption d’avoir été accueillie, c’est sur le terrain d’un tel droit que le litige s’est déplacé[22]. Son principe n’est pas contesté, les débats portent sur ses modalités. En effet, dans la présente affaire, les deux femmes ont mis en place des droits de visite amiables et le tribunal est invité par l’ex-compagne de la mère à les élargir, et notamment à octroyer un droit d’hébergement.

Ces droits sont prévus à l’article 371-4 N° Lexbase : L8011IWM, dont le second alinéa a été modifié par la loi du 17 mai 2013 N° Lexbase : L5542MS3 susmentionnée. Selon cet alinéa, repris dans le jugement :

« Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables[23] ».

Dès avant la modification opérée par la loi de 2013 N° Lexbase : L5542MS3, le texte a pu être utilisé par les juges du fond au profit de l’ex-compagne de la mère de l’enfant. Plusieurs décisions de la Cour de cassation se font l’écho de telles demandes, tant sous l’empire du droit antérieur que sous celui du droit positif, que celles-ci aient été rejetées[24] ou accueillies par les juges du fond[25]. La loi de 2013 a, néanmoins, décidé de mettre l’accent sur la situation des « parents sociaux » ou « parents non statutaires », en particulier dans les familles homoparentales lorsque l’adoption n’est pas possible[26]. Toutefois, la modification opérée vise plus largement tous les beaux-parents en cas de séparation avec le parent légal de l’enfant[27]. Il n’en demeure pas moins que la loi n’ajoute pas grand-chose au texte, puisqu’elle n’impose aucune condition supplémentaire ; elle tend seulement à consacrer une définition du « parent social »[28]. Elle n’est pas vaine pour autant puisque « cette précision impos[e] aux magistrats d’examiner plus particulièrement cette situation, sans lier d’aucune manière leur appréciation de ce qui est conforme à l’intérêt de l’enfant »[29]. C’est désormais la seule exigence imposée par le texte depuis que la prise « en considération de situations exceptionnelles » a été supprimée par la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L4320A4R[30].

Pourtant, ce n’est pas à l’aune du seul intérêt de l’enfant qu’est motivée la décision du Tribunal judiciaire de Nanterre, dont il faut reproduire in extenso plusieurs paragraphes :

« L’article 371-4 du Code civil pose donc comme seule exigence l’intérêt de l’enfant, qui pourra notamment être recherché et apprécié au regard notamment de l’existence ou non d’un projet parental commun au moment de la conception de l’enfant, de la vie commune entre l’enfant et la compagne de sa mère, du lien affectif durable entre eux, de l’investissement du requérant dans la vie de l’enfant.

Ce texte permet notamment le maintien des liens entre l’enfant et l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père lorsque des liens affectifs durables ont été noués, tout en conditionnant ce maintien des liens à l’intérêt de l’enfant.

L’appréciation à porter sur la demande de droit de visite ou de droit de visite ou d’hébergement doit se concentrer sur le seul intérêt pour l’enfant à entretenir, dans le cas d’espèce soumis au juge, des liens avec notamment l’ex-compagne de la mère, au-delà même de la rupture du tiers avec cette dernière ».

Après avoir donné leur lecture du texte, les juges nanterrois commencent par regarder si « les conditions préalables de l’article 371-4 du Code civil sont remplies », à savoir si l’on est bien en présence d’un parent social au sens de la définition consacrée par la loi de 2013. La décision, pour répondre par l’affirmative, caractérise l’existence d’un projet parental commun à l’origine de la naissance des jumeaux, la résidence commune avec la mère légale et les enfants depuis la naissance jusqu’à la séparation (soit pendant dix ans), la contribution de l’ex-compagne à l’éducation et l’entretien des enfants (certes moindre que celle de la mère légale). Les juges mettent encore en exergue des liens affectifs entretenus avec les enfants et l’existence d’un vécu affectif familial. La décision en déduit que la demanderesse était une figure d’attachement pour les enfants pendant les premières années de leur existence.

Le Tribunal judiciaire en vient ensuite à la seule question qui compte, celle de savoir s’il est « de l’intérêt actuel » des enfants d’élargir les droits d’accueil de la demanderesse. Les juges reprennent à leur compte deux éléments importants que l’on retrouve dans une décision de la Cour de cassation ayant contrôlé la motivation d’un arrêt de la Cour d’appel de Besançon[31]. Les juges du fond avaient relevé que l’existence de relations conflictuelles entre les parties ne justifie pas de refuser la demande, ce que précise la décision nanterroise « à titre liminaire ». Ils avaient ajouté que l’intérêt de l’enfant commande que celui-ci ait accès aux circonstances exactes de sa conception, de sa naissance, ainsi que des premiers temps de son existence. On comprend alors que la reconnaissance d’un droit de visite concourt au droit à l’accès aux origines personnelles. Le Tribunal judiciaire de Nanterre fait sienne cette idée[32], mais constate qu’un droit de visite existe déjà bel et bien.

Reste donc à savoir s’il convient ou non de l’étendre. C’est pour répondre à cette question que les juges vont tenir compte des sentiments exprimés par les deux enfants. À la différence du dispositif précédent, le consentement des enfants n’est pas requis. Simplement, le mineur, capable de discernement, a le droit, comme chacun sait, d’être entendu dans toutes les procédures qui le concernent[33], ce qui n’est que la traduction de ses droits fondamentaux reconnus par la Convention de New York relative aux droits de l’enfant[34]. Son opinion, bien qu’elle ne lie pas le juge, doit être prise en considération. En l’espèce, les enfants ont été entendus. Or, il ressort des auditions que les enfants sont hostiles à ce que le droit de visite soit élargi. Le Tribunal en déduit qu’« il n’apparaît pas conforme à l’intérêt des enfants de prévoir, au bénéfice de [la demanderesse], des droits de visite et d’hébergement auxquels ils n’adhèrent pas et qu’ils rejettent même expressément ». Il n’est donc pas fait droit à l’octroi de ce que le tribunal appelle « un droit de visite et d’hébergement “classique”». Pour autant, les juges estiment important que les enfants puissent partager des moments plus longs avec l’ex-compagne de leur mère afin « qu’ils aient la possibilité de recréer avec elle des liens forts et durables, en cohérence avec leur histoire familiale », d’où la reconnaissance pendant les vacances scolaires d’un droit de visite et d’hébergement.

D’où l’on voit que, même lorsque le consentement de l’enfant n’est pas imposé par les textes, les juges vont tenter de le rechercher avant de reconnaître des droits, pourtant classiques, au parent d’intention. Il arrive encore que ce soit du côté de celui-ci que la volonté soit défaillante, mais cette fois au stade de la réalisation de l’AMP. Faute du recueil de celui-ci, la filiation établie est attaquable.

B. Le défaut de consentement du parent d’intention : la contestation possible de la filiation

Dans la dernière affaire soumise au Tribunal judiciaire de Nanterre, celle de la coparentalité[35], à la différence des autres, un second lien de filiation, ici paternelle, est établi. Il est question de sa destruction au moyen d’une action en contestation de paternité par la preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père biologique de l’enfant. Or, dans la mesure où l’enfant est né d’une AMP exogène, se pose la question du caractère inattaquable de la filiation en résultant.

Avant de répondre sur ce point, le Tribunal judiciaire de Nanterre préfère vérifier sa compétence et l’applicabilité de la loi française au litige. L’élément d’extranéité réside a priori dans le fait que l’AMP est réalisée à l’étranger. Le tribunal tire sa compétence de l’article 42 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1198H47 comme étant la juridiction du domicile du défendeur qui réside habituellement en France. La mobilisation du texte interne s’explique par le fait que la compétence du juge français en matière d’actions relatives à la filiation n’est régie par aucun règlement européen ou traité international[36]. Celui-ci tient alors sa compétence des règles de droit commun en matière de droit international privé interne. Quant à la loi applicable, le tribunal reproduit le contenu de l’article 311-17 du Code civil N° Lexbase : L8860G9Z, selon lequel « la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l’enfant ». Le tribunal en déduit qu’« il en résulte que l’action en contestation d’une reconnaissance doit être possible à la fois au regard de la loi de l’auteur de celle-ci et de la loi de l’enfant », appliquant ainsi la jurisprudence classique de la Cour de cassation[37], déduisant de ce texte une « règle de conflit cumulative »[38]. Pour la Haute juridiction, les juges doivent procéder à cette vérification d’office[39]. Dans l’espèce, tant le père que l’enfant sont français de sorte qu’il n’y a pas de doute quant à l’application de la loi française.

Reprenant une décision de la Cour de cassation, qu’il vise expressément[40], le tribunal estime que :

« [L]e texte [de l’ancien article 311-20 du Code civil, alors applicable, et devenu le nouvel article 342-10] régit les conditions de recevabilité d’une action en contestation de reconnaissance de paternité intervenant après recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur à l’étranger, lorsque cette action est soumise à la loi française, par application de l’article 311-17 du Code civil, à raison de la nationalité française de son auteur et de l’enfant ».

Or, ce texte impose, en cas d’AMP avec tiers donneur, que le consentement à celle-ci soit recueilli par un notaire, lequel interdit toute action en contestation de la filiation, sauf à ce que l’enfant ne soit pas issu de l’AMP ou que la volonté ait été privée d’effet pour une des causes prévues par le texte[41].

Au cas d’espèce, la juridiction constate qu’il résulte du contrat de fécondation in vitro que seule la mère a donné son accord. Le père légal ne l’a pas fait. Le tribunal en déduit que les conditions de recevabilité de l’action en contestation posée par ces textes ne sont pas réunies et qu’il faut alors s’en remettre au droit commun.

Bien que nous souscrivions totalement à la solution retenue par le tribunal, la motivation porte en elle-même une ambiguïté. Elle laisse à penser que si le père avait consenti au contrat, les textes sur l’AMP exogène auraient pu être applicables. Cependant, ces derniers entourent le recueil du consentement d’un formalisme particulier : le recueil par un notaire. La seule signature du contrat, conclu à l’étranger, ne saurait suffire à défaut d’un formalisme au moins équivalent. La formalisation de l’expression de la volonté de l’homme par une signature dans un acte sous seing privé doit conduire au même résultat qu’une absence totale d’accord[42].

Notons, par ailleurs, qu’une telle solution vaudrait a fortiori en présence d’un couple de femmes, puisque la filiation de l’enfant procède de la reconnaissance conjointe anticipée, qui est dressée par le notaire en même temps qu’il reçoit le consentement des deux femmes à l’AMP exogène[43], y compris si celle-ci est réalisée à l’étranger.

Sur le terrain du droit commun, la décision rappelle qu’un lien de filiation peut être contesté en justice, ce qui découlerait des articles 320 N° Lexbase : L8822G9M et 332 N° Lexbase : L8834G93 du Code civil. Le premier, en ce qu’il pose le principe chronologique, ne nous paraît pas approprié. Le second l’est davantage. Il dispose que la paternité peut être contestée en cas de preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père. Le tribunal vise ensuite les articles 321 N° Lexbase : L8823G9N, 333 N° Lexbase : L5803ICW[44] et 334 N° Lexbase : L8836G97 relatifs aux délais pour agir, lesquels dépendent de l’existence ou non d’une possession d’état (cinq ou dix ans), et affirme le principe de la suspension de « ce délai »[45] pendant la minorité de l’enfant. Dans la mesure où, en l’espèce, l’action est exercée dans un délai inférieur à cinq ans, le tribunal déclare l’action recevable sans chercher, à ce stade, s’il existe ou non une telle possession d’état.

Déclarée recevable, l’action aurait dû prospérer. Issu d’un double don de gamètes, l’enfant né de l’AMP n’a pas pour père biologique l’auteur de la reconnaissance. La preuve est facile à rapporter ; une simple expertise biologique suffit[46]. C’est sans compter le rôle joué par les droits fondamentaux de l’enfant et, plus précisément, par le résultat qu’aurait concrètement pour l’enfant l’anéantissement de sa filiation paternelle.

Cette mise en œuvre du contrôle in concreto de proportionnalité n’est pas propre à cette décision. On le retrouve également dans celle de l’adoption forcée.

II. Conséquences de l’AMP et respect des droits fondamentaux

Dans deux des décisions, une ou plusieurs parties invoquaient les droits fondamentaux pour guider la solution, qu’il s’agisse de faire droit à la demande (pour celle en adoption forcée) ou de la rejeter (pour celle en contestation de paternité). Dans l’affaire de l’adoption forcée[47], la demanderesse défend, en effet, que refuser le prononcé de l’adoption en raison de l’absence d’accord de l’enfant porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de celui-ci protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR. Dans l’affaire de la coparentalité[48], c’est la remise en cause du lien de filiation paternelle établi qui constituerait une atteinte excessive tant aux droits reconnus par cet article qu’à l’intérêt supérieur de l’enfant protégé par l’article 3, § 1, de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL.

Le Tribunal judiciaire de Nanterre est alors invité à procéder à un contrôle de conventionnalité[49]. Le contrôle repose sur un triple test dont la dernière étape conduit à effectuer le fameux contrôle de proportionnalité, qui, désormais, doit être réalisé aussi bien in abstracto qu’in concreto. Ainsi, dans les deux affaires, le Tribunal judiciaire de Nanterre contrôle « au cas d’espèce »[50] ou « concrètement, dans l’affaire en cause »[51]. Procédant avec méthode, les magistrats nanterrois commencent par rappeler les étapes préalables au contrôle de proportionnalité in concreto. La motivation est sur ce point inégale (A). Le tribunal met ensuite longuement en œuvre ce contrôle. Ici la motivation est riche (B).

A. Les étapes préalables au contrôle de proportionnalité in concreto : une motivation inégale

Avant de réaliser le contrôle in concreto de proportionnalité, qui n’est qu’une modalité d’appréciation du dernier critère du triple test, les juges doivent, au préalable, procéder à trois vérifications : l’existence d’une ingérence dans un droit protégé puis, dans l’affirmative, la caractérisation d’une justification à cette ingérence et, enfin, le cas échéant, le caractère proportionné de l’ingérence par rapport au but recherché, tel qu’apprécié in abstracto. Pour chacune de ces étapes, la décision de la juridiction nanterroise est inégalement convaincante. La motivation est partiellement discutable s’agissant de l’ingérence (1), pleinement cohérente pour la justification (2), fâcheusement inexistante à propos de la proportionnalité appréciée in abstracto (3).

1) La motivation partiellement discutable de l’ingérence

Le Tribunal judiciaire de Nanterre, après avoir reproduit le contenu des dispositions invoquées (articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR et 3, § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL selon le cas), cherche à caractériser l’atteinte aux droits protégés.

La décision relative à l’action en contestation de paternité appelle de rapides commentaires à cet égard[52]. Le Tribunal judiciaire de Nanterre, s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, écrit que :

« La Cour européenne des droits de l’homme considère que la détermination des relations juridiques d’un père avec son enfant concerne une partie importante de son identité personnelle et relève de la vie privée sens de l’article 8 (notamment CEDH, 6 déc. 2011, Iyilik c/ Turquie^[[53]^]). L’action en contestation de paternité exercée par [la demanderesse] entre donc dans le champ d’application de l’article 8 de la convention ».

Il n’est, en effet, pas contestable que, dans la jurisprudence de la Cour[54], le lien de filiation d’un individu participe à son droit à l’identité, qui est une des composantes du droit au respect de la vie privée de l’article 8, notion autonome d’ailleurs de celle de « vie familiale »[55], qui impose aux États de protéger la famille de facto[56].

L’action en contestation de paternité constitue bien une ingérence dans le droit, selon le cas, du père et/ou de l’enfant, à tout le moins chaque fois que l’action n’est pas exercée par lui. C’est moins évident lorsque l’action est intentée, pendant la minorité de celui-ci, par l’autre parent en qualité de représentant légal. Ce dernier, comme en l’espèce, ne défend pas nécessairement son intérêt[57]. La lecture des éléments de la décision au stade du contrôle in concreto, comme l’invocation de la CIDE N° Lexbase : L6807BHL, montre que la juridiction a motivé sa décision uniquement au regard de l’atteinte aux droits de l’enfant (et non en tenant compte de celui du père).

Quant à la décision rendue en matière d’adoption forcée[58], elle nous paraît davantage discutable. La juridiction rappelle, à juste titre, que :

« Le droit au respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut la filiation. L’exercice des droits parentaux est l’un des éléments fondamentaux de la vie familiale ».

Le tribunal estime alors l’ingérence caractérisée. Selon lui :

« L’impossibilité de prononcer l’adoption d’un mineur de plus de treize ans qui n’y aurait pas consenti constitue une ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée et familiale de ce dernier comme de l’adoptant ».

Il nous semble maladroit d’affirmer que le recueil du consentement de la personne visée par la procédure d’adoption constitue une ingérence dans ses propres droits[59]. Tout au plus, s’agit-il d’une ingérence dans les droits de la candidate à l’adoption. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’article 8 N° Lexbase : L4798AQR ne reconnaît ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter[60]. En outre, l’ancienne impossibilité d’établir juridiquement un lien de filiation entre un enfant mineur et l’ancienne compagne de sa mère biologique a été considérée comme compatible avec l’article 8, appréhendé sous l’angle des obligations positives[61], en présence d’autres instruments juridiques permettant d’obtenir une reconnaissance de la relation existante entre un enfant et un adulte (délégation-partage d’autorité parentale, droits de visite et d’hébergement ou l’adoption simple d’un majeur avec le seul consentement de l’enfant)[62]. Toutefois, dès lors que le droit français a depuis retenu une telle possibilité, il nous semble qu’il faille se replacer sous l’angle des obligations négatives. À cet égard, toute limite à ce droit constitue très certainement une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale.

Une fois celle-ci caractérisée, le juge doit vérifier que celle-ci est justifiée. Sur ce point la motivation est contestable.

2) La motivation pleinement cohérente de la justification

Toute ingérence ne suffit pas à retenir l’inconventionalité de la norme. La deuxième étape du test consiste à vérifier s’il existe une clause dite de « sauvegarde », en d’autres termes si le droit fondamental invoqué est ou non absolu. Tel n’est pas le cas des droits reconnus par l’article 8 N° Lexbase : L4798AQR, puisque le § 2 prévoit qu’il peut y être porté atteinte à certaines conditions. Il faut, d’abord, que l’ingérence soit prévue par la loi – entendu dans les pays de droit écrit comme « la disposition en vigueur telle qu’elle a été interprétée par les juridictions compétentes »[63]. Le Tribunal judiciaire de Nanterre procède à cette vérification. Les ingérences sont respectivement prévues aux articles 332 et suivants N° Lexbase : L8834G93 (pour la contestation de paternité) et 349 et suivants N° Lexbase : L5147MED (pour l’adoption forcée). Il faut, ensuite, que l’ingérence soit justifiée, c’est-à-dire motivée soit par une cause d’intérêt général, soit par la protection des droits et libertés d’autrui.

De nouveau, les deux décisions caractérisent la justification assez sommairement, mais chaque fois de façon convaincante.

Dans le premier cas[64], le Tribunal estime, à partir d’une solution de la Haute juridiction, que :

« L’action en contestation de paternité et la décision d’annulation d’une reconnaissance de paternité poursuivent un but légitime en ce qu’elles tendent à permettre l’accès de l’enfant à la réalité de ses origines (1^re Civ., 14 octobre 2020, pourvoi n° 19-12.373) ».

De prime abord, une telle justification peut interroger. Le tribunal reprend, en effet, à son compte une solution de la Cour de cassation rendue également en présence d’une AMP exogène réalisée à l’étranger[65], mais au demeurant doublement critiquable. D’abord, le droit à accéder à ses origines personnelles, composante du droit à l’identité, est distinct de celui d’établir sa filiation[66]. En particulier, en matière de don de gamètes, il y a d’autres moyens d’accéder à ses origines, comme en levant l’anonymat du tiers donneur[67]. Ensuite, qui dit AMP exogène dit impossibilité d’agir en établissement forcé de la filiation avec le tiers donneur[68], de sorte que l’on ne voit pas bien en quoi l’anéantissement de la filiation paternelle serait une solution pour permettre à l’enfant d’accéder à ses origines personnelles. Sauf l’hypothèse où l’enfant n’est pas issu de l’AMP, l’admission par la loi de l’action en contestation de paternité en matière d’AMP exogène ne nous semble pas pouvoir être justifiée par les droits de l’enfant – en tout cas pas par le droit d’accéder à ses origines. La justification objective de l’action en contestation en matière d’AMP exogène doit davantage être recherchée dans les droits de l’individu dont le consentement est caduc.

Cependant, en l’espèce, souvenons-nous, l’action en contestation de paternité n’est pas fondée sur les dispositions relatives à l’AMP avec tiers donneur, mais sur celles de droit commun[69]. La justification avancée est davantage convaincante[70].

Il en va de même de celle retenue dans la décision relative à l’adoption[71]. Le tribunal estime que :

« [L’]ingérence poursuit un but légitime, en ce qu’elle vise à garantir le droit de l’enfant à exprimer son opinion et à être consulté dans toute procédure le concernant, dans une procédure qui a pour lui une incidence fondamentale en ce qu’elle modifie de manière irrévocable son état civil en créant un lien de filiation ».

La motivation puise implicitement dans l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL susmentionnée. Elle n’appelle pas de remarque particulière.

Ce faisant, dans les deux décisions, le Tribunal judiciaire de Nanterre a bien procédé à la deuxième étape du contrôle. S’en suit normalement la troisième et dernière étape, le contrôle de proportionnalité de l’ingérence au but recherché, dont l’une des appréciations doit en principe se faire in abstracto. Sur ce point, les décisions sont silencieuses.

3) La motivation fâcheusement inexistante de la proportionnalité appréciée in abstracto

En principe, la dernière étape du contrôle de conventionnalité en matière de droits fondamentaux consiste dans la vérification de la proportionnalité de l’ingérence au but recherché. Il s’agit, au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR, de vérifier que l’ingérence « constitue une mesure, qui dans une société démocratique, est nécessaire ». C’est le contrôle de la nécessité et donc de l’absence d’excès. Traditionnellement, en droit français, un tel critère s’apprécie in abstracto. Ce n’est que depuis 2013[72] que les juges du fond sont invités à procéder également à une appréciation in concreto, sous le contrôle de la Cour de cassation. Les juges du fond sont donc tenus, en principe, de procéder à cette double appréciation : d’abord, in abstracto, ensuite, et seulement si la norme a passé ce premier filtre, in concreto[73].

Dans les deux décisions, le Tribunal judiciaire ne s’embarrasse pas de l’appréciation abstraite du contrôle de proportionnalité. Une fois l’ingérence caractérisée et sa justification éprouvée, la décision effectue directement un contrôle in concreto.

B. La mise en œuvre du contrôle de proportionnalité in concreto : une motivation riche

Les deux jugements consacrent plusieurs pages à la motivation du critère de proportionnalité apprécié in concreto. Il convient d’étudier ici distinctement les deux décisions dans la mesure où le résultat du contrôle est radicalement différent, encore que chaque fois celui-ci aboutisse au débouté de la demande initiale. D’un côté, il conduit au refus de l’établissement du lien de filiation adoptif (1), tandis que, de l’autre, il permet le maintien du lien de filiation paternelle contesté, ce qui est doublement bienvenu (2).

1) Le refus bienvenu de l’établissement d’un lien de filiation adoptif

Faute de procéder à l’appréciation in abstracto, la décision, rendue en matière d’adoption forcée[74], en vient assez vite au contrôle in concreto de proportionnalité. Selon celle-ci :

« Il est exact que l’impossibilité de prononcer l’adoption sans recueillir le consentement de l’enfant a pour conséquence de faire échec à l’établissement d’un lien de filiation avec [la demanderesse], qui est pourtant une personne très importante dans la vie de [l’enfant] puisqu’elle s’est impliquée dès le stade du projet parental et qu’elle a vécu avec l’enfant à plein temps durant treize années de sa vie, construisant avec elle un lien affectif durable.

Cependant, au cas d’espèce, il apparaît que l’impossibilité d’établir le lien de filiation porte une atteinte limitée au droit au respect de la vie privée et familiale de [l’enfant] ».

Le tribunal juge alors l’atteinte proportionnée au but recherché. La décision est motivée longuement sur ce point. Certains éléments mis en exergue nous paraissent moins convaincants que d’autres, comme le fait que, mariées pendant dix ans, les deux femmes n’aient jamais envisagé une procédure d’adoption, que la demanderesse n’ait pas davantage sollicité de délégation partage de l’autorité parentale ou qu’elle ait attendu deux ans après l’entrée en vigueur du dispositif transitoire pour s’en saisir. D’autres, au contraire, emportent davantage l’adhésion. Ainsi, les juges relèvent que, malgré sa séparation avec la mère légale, la demanderesse bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement avec l’enfant et qu’elle maintient avec elle des relations depuis plusieurs années, sans opposition de son ex-compagne. Les juges insistent également sur le fait que l’enfant est bientôt majeure, de sorte que les enjeux en matière d’autorité parentale sont limités, qu’en cas d’un éventuel décès de la mère légale, malade mais en rémission, les règles de la tutelle sont suffisamment protectrices – et permettent d’inclure dans le conseil de famille toute personne, même non parente, dès lors que celle-ci manifeste un intérêt pour l’enfant. Les juges appuient encore sur l’importance de prendre en considération le point de vue de l’enfant. La décision précise – et c’est essentiel – qu’une fois majeure, l’enfant pourra faire l’objet d’une adoption simple, qui n’est soumise à aucune condition d’âge, et consentir à celle-ci.

Précisons que le consentement de sa mère légale ne sera pas nécessaire, puisque les parents ne doivent consentir qu’à l’adoption de leurs enfants mineurs[75]. Les effets ne seront, cependant, pas tout à fait les mêmes qu’en matière d’adoption plénière. Du côté de l’état civil de l’enfant, au niveau du nom de famille, cela ne change pas grand-chose en vérité[76], mais les règles de rédaction de l’acte de naissance et de publicisation sont assez différentes[77]. Les divergences sont essentiellement patrimoniales. D’abord, les textes prévoient une priorité en matière alimentaire au détriment de l’adoptant[78]. Ensuite, et surtout, les règles successorales sont beaucoup moins favorables. Civilement, l’adopté n’est pas réservataire dans la succession des ascendants de l’adoptant[79]. Fiscalement, l’adopté simple est, en principe, assimilé à un étranger – et donc taxé au taux de 60 %[80]. Il n’est assimilé à un véritable descendant que s’il rapporte la preuve, difficile en pratique, que « soit dans leur minorité et pendant cinq ans au moins, soit dans leur minorité et leur majorité et pendant dix ans au moins, [les adoptés simples ont] reçu de l’adoptant des secours et des soins non interrompus au titre d’une prise en charge continue et principale »[81]. Espérons qu’en l’espèce, l’avocat et l’administrateur ad hoc de l’enfant lui ont bien expliqué ces conséquences.

Forts de tous ces éléments, les juges en concluent qu’il « ne saurait [être] justifi[é] qu’il soit passé outre le refus de l’enfant de consentir à son adoption ». La requête en adoption est donc rejetée, le lien de filiation ne sera pas établi.

C’est une situation bien différente qui s’observe dans l’autre affaire, puisqu’un tel lien existait. Le contrôle in concreto permet alors de le maintenir malgré l’action en contestation.

2) Le maintien bienvenu de la filiation paternelle contestée

Comme il a été dit précédemment, l’action en contestation de paternité, si l’on s’en tient aux conditions posées par les textes, aurait dû prospérer, ce qui aurait constitué, comme l’a parfaitement énoncé le Tribunal judiciaire de Nanterre, une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l’enfant[82]. C’est pourquoi les juges ont voulu « s’assurer que, concrètement, dans l’affaire en cause, une telle ingérence est nécessaire dans une société démocratique » et qu’ils ont « pour ce faire, [cherché à] apprécier la nécessité de la mesure au regard du but poursuivi, son adéquation et son caractère proportionné à cet objectif ».

Le Tribunal commence par s’intéresser aux circonstances de la naissance de l’enfant. Il met en évidence l’existence d’un « projet parental commun », certes original, puisque le jugement estime être en présence d’un « projet [qui] était sérieux et qu[i] s’inscrivait dans une réelle perspective de coparentalité ». Les juges relèvent également l’implication du défendeur auprès de la mère au cours de l’AMP, y compris financièrement. Il est précisé que celui-ci « se comportait et était considéré comme le père de [l’enfant] tant par [sa mère] que par l’entourage du couple », mais plus largement que les deux individus « se présentaient publiquement comme les parents »[83]. La décision est extrêmement intéressante sur ce point. Plus loin dans la motivation, elle en déduit que :

« [Le défendeur] disposait d’une possession d’état de père de l’enfant bien avant les premières décisions de justice qui lui en ont confié la garde, qui était alors continue, paisible, publique et non équivoque. Si cette possession d’état est d’une durée inférieure à cinq ans et n’empêche pas qu’une action en contestation de paternité soit exercée, il convient toutefois d’en tenir compte en tant que réalité sociale mais surtout en tant que réalité de l’enfant, qui a noué avec son père un lien précoce et reçu de sa part des soins dont l’importance pour sa construction psychologique est significative ».

Ce faisant, les juges nanterrois font de l’existence d’une véritable possession d’état au sens des articles 311-1 N° Lexbase : L8856G9U et 311-2 N° Lexbase : L8857G9W du Code civil, un élément du contrôle in concreto de conventionnalité. Ils peuvent, pour ce faire, s’appuyer sur une décision inédite au bulletin de la Cour de cassation qui a ouvert cette voie[84].

Le Tribunal relève encore que ce n’est qu’après la séparation conflictuelle des parents que la mère a remis en cause la paternité[85] et que l’assignation a été délivrée quelques semaines après la première décision du juge aux affaires familiales prenant position sur la garde de l’enfant. Les juges s’appuient alors sur différents rapports, expertises et décisions rendues dans le volet autorité parentale. Cet ensemble est assez peu favorable à la mère[86] ; le comportement du père étant à l’inverse irréprochable[87]. De l’ensemble de ces éléments, le Tribunal judiciaire de Nanterre estime que :

« L’intérêt supérieur de [l’enfant] commande qu’il puisse évoluer sereinement dans un cadre stable, en conservant des relations quotidiennes tant avec [le défendeur], qu’il identifie comme son père et qui est à ce jour sa figure parentale de référence, qu’avec sa mère […]

Or, l’annulation de la reconnaissance paternelle aurait pour effet de bouleverser brutalement le quotidien de [l’enfant] en transférant sa résidence chez sa mère avec laquelle il a eu très peu de liens pendant deux ans et dont les fragilités psychologiques compromettent sa capacité à répondre à ses besoins ».

Le tribunal considère donc que l’annulation de la reconnaissance aurait des conséquences excessives. D’une part, il estime que la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement ne suffirait pas à préserver l’intérêt de l’enfant[88]. D’autre part, l’annulation aurait pour effet de priver le défendeur « de tout pouvoir de décision concernant [l’enfant], alors même qu’il ressort des rapports et décisions versés aux débats qu’il est aujourd’hui le plus à même d’agir dans son intérêt »[89].

Enfin, et surtout, les magistrats ajoutent :

« Comme élément déterminant de la prise de décision, que l’enfant étant né d’un double don de spermatozoïdes et d’ovocyte, [de sorte que] la demande [en contestation de paternité] n’a pas en l’espèce pour objectif de permettre à l’enfant d’établir sa filiation réelle et donc d’accéder à ses origines, mais seulement d’anéantir la filiation existante. Il n’existe donc aucune filiation concurrente dont la juridiction doive tenir compte dans le cadre d’une mise en balance des intérêts divergents ».

Cette précision est doublement bienvenue. D’abord, nous avions précédemment reproché au tribunal de dire que l’ingérence que constitue l’action en contestation de paternité et annulation de la reconnaissance trouve sa justification dans le droit, pour l’enfant, à l’accès à ses origines personnelles[90]. Or, ici, l’anéantissement de la filiation paternelle n’aurait effectivement aucune incidence sur ce droit. Ensuite, l’enfant se retrouverait dépourvu de filiation paternelle sans possibilité d’en faire établir une autre[91]. Ce serait une double peine. Il ne lui resterait qu’à espérer être l’objet d’une adoption… Le tribunal l’a très bien exprimé comme suit :

« L’annulation de la reconnaissance aurait ainsi pour seule conséquence de priver [l’enfant] de la possibilité de grandir auprès de celui qui se comporte comme son père depuis sa naissance et qui l’élève au quotidien ».

On comprend alors que les juges aient considéré que « l’annulation de la reconnaissance de paternité porte[rait] donc en l’espèce une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant ».

En définitive, cette utilisation du contrôle in concreto pour faire échec à une action en contestation de paternité au nom des droits fondamentaux de l’enfant est nouvelle. Un arrêt récent de la Cour de cassation, postérieur au jugement du Tribunal judiciaire de Nanterre, en est l’illustration. Les circonstances de l’espèce sont, au demeurant, assez proches de l’affaire nanterroise. L’assistance médicale à la procréation est également réalisée à l’étranger au moyen d’un double don de gamètes et un homme reconnaît l’enfant avec l’accord de la mère. Celle-ci cherche ensuite à contester la paternité dans les délais légaux. Néanmoins, les juges du fond rejettent son action, estimant que l'annulation de la reconnaissance serait disproportionnée au regard des droits fondamentaux tant de l’enfant que de l’auteur de la reconnaissance. La Cour de cassation considère, au regard des éléments de la motivation, la décision légalement justifiée[92]. Les juges nanterrois, dont la solution, rappelons-le, a été confirmée par la Cour d’appel de Versailles, n’ont donc aucune inquiétude à avoir quant au sort de leur décision.

***

Les trois décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre illustrent les difficultés que soulèvent les nouvelles filiations, en particulier lorsque le parent d’intention, qui n’a pas de lien biologique avec l’enfant, souhaite qu’une filiation soit établie avec ce dernier. Celles-ci sont nécessairement exacerbées lorsque les deux parents à l’origine du projet parental se trouvent dans une situation conflictuelle, notamment à la suite d’une séparation, alors qu’ils étaient initialement en couple. Que les textes français tiennent compte de la situation particulière de ces enfants (pour ceux nés d’une AMP réalisée au sein d’un couple de femmes) ou non (ceux conçus dans le cadre d’un projet de coparenté), les juges du fond ont à cœur de tenir compte prioritairement des droits fondamentaux du premier intéressé, l’enfant, et, en particulier, de son intérêt supérieur. Le contrôle in concreto, imposé désormais par la Cour de cassation, permet aux juges du fond, ici aux juges nanterrois, de tenir compte au plus près de la situation de ces enfants. Il reste que ces derniers nous semblent, en revanche, faire fi de la place des autres protagonistes, en particulier à l’aune de leurs droits fondamentaux.

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TJ Nanterre, pôle civil – chambre du conseil, 19 novembre 2024, RG n° 24/03265 N° Lexbase : A65096IW

L’affaire concerne un couple de femmes, de nationalité australienne pour l’une, de nationalités australienne, américaine et vénézuélienne pour l’autre, mariées depuis l’année 2019 à Melbourne (Australie) et domiciliées en France. Leur enfant est né en France, le 5 septembre 2023, « de leur projet parental commun » [1] et, comme l’a fait valoir la mère ayant accouché, « d’une procréation médicalement assistée avec sa conjointe, dont la concrétisation a été difficile [et] a été très murement réfléchie ». Le jugement ne révèle pas où la procréation médicalement assistée a été réalisée. On peut donc hésiter entre notamment l’Australie et la France, où les épouses se trouvent domiciliées depuis au moins l’année 2023. Par acte notarié du 19 décembre 2023, reçu par un notaire français, la mère ayant accouché a consenti, en qualité de représentante légale de l’enfant, à son adoption plénière par sa conjointe. Une attestation de non-rétractation ayant été établie le 22 mars 2024, la mère n’ayant pas accouché a saisi, quelques jours après, le Tribunal judiciaire de Nanterre d’une demande d’adoption plénière de l’enfant. Le 29 mai 2024, le procureur de la République a réservé son avis écrit sur la demande d’adoption, « faute de production par la requérante de la loi relative aux conditions de fond de l’adoption en droit australien (État du Victoria) et en raison de pièces d’état civil apostillées manquantes ». En conséquence de quoi, l’affaire, initialement fixée à l’audience du 4 juin 2024, a été renvoyée à l’audience du 15 octobre 2024 « afin que la requérante produise aux débats le contenu de la loi australienne en matière de conflit de lois et de conditions de fond de l’adoption, outre les actes de l’état civil australiens apostillés ». La requérante s’est exécutée, en produisant notamment, pour prouver la teneur du droit australien, une déclaration sous serment d’un avocat australien et une consultation d’un professeur de droit français.

Par un jugement rendu le 19 novembre 2024, le tribunal judiciaire a prononcé l’adoption plénière de l’enfant par la requérante après avoir constaté que le droit australien applicable au litige renvoyait au droit français[2]. À cette date, l’enfant était âgé d’un an et deux mois. Par ailleurs, pour que cette procédure d’adoption puisse être menée à son terme, la requérante aura dû engager des frais de notaire, d’avocat australien, d’avocat français, de procédure et de consultation d’un professeur de droit. Sans aucune information sur ce point, l’ensemble de ces frais peut être évalué à une somme totale de l’ordre de 8 000/10 000 euros. 

Le mode judiciaire d’établissement de la filiation retenu en l’espèce – à savoir une adoption internationale – interroge, s’agissant d’un couple de femmes, auquel, par principe, est ouverte la possibilité d’un établissement non contentieux de la filiation via une reconnaissance conjointe anticipée[3]. De surcroît, la mise en œuvre de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale a soulevé de difficiles – et coûteuses – questions de droit international privé. Aussi, après avoir présenté les raisons vraisemblables du recours à l’adoption internationale et ses difficultés (I), il sera émis l’hypothèse que ces dernières auraient pu être contournées en retenant que l’adoption n’était pas internationale, mais interne (II). 

I. La voie de l’adoption internationale

En l’espèce, nonobstant l’existence d’un projet parental commun liant deux femmes, les insuffisances du mécanisme de la reconnaissance conjointe ont rendu nécessaire, pour l’une d’entre elles, l’établissement judiciaire de la filiation (A). Puis, l’application consécutive par le tribunal judiciaire de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale a soulevé la difficile question du « renvoi de compétence législative par l’intermédiaire d’un renvoi de compétence judiciaire »[4] (B).

A. Les insuffisances de la reconnaissance conjointe anticipée

En principe, un couple de femmes recourant à une assistance médicale à la procréation à l’étranger peut procéder à une reconnaissance conjointe en France. La lettre des articles 342-10 N° Lexbase : L4373L74 et 342-11 N° Lexbase : L4374L77 du Code civil[5] ne s’y oppose pas et la circulaire relative à la loi n° 2021-1017, du 2 août 2021, relative à la bioéthique N° Lexbase : L6246MS7 énonce qu’une « reconnaissance conjointe anticipée faite devant notaire produit ses effets en France lors de la déclaration de naissance de l’enfant, peu important que l’AMP ait été réalisée sur le territoire national ou à l’étranger »[6].

Cependant, les modalités de cette reconnaissance rendent en pratique peu vraisemblable l’usage de cette faculté par un couple de femmes résidant dans un État étranger et y débutant son parcours médical. La reconnaissance doit en effet nécessairement se faire « lors du recueil du consentement »[7] à l’assistance médicale à la procréation, lequel doit lui-même s’effectuer « préalablement »[8] à celle-ci. La circulaire confirme ainsi que, « pour les couples de femmes ayant recours à une AMP, une reconnaissance conjointe anticipée doit être faite devant le notaire […] avant tout processus d’AMP »[9].

Or, ces couples résidant à l’étranger, qui pour l’essentiel d’entre eux ne seront pas spécialistes du droit français de la reconnaissance conjointe, pourront ne pas s’aviser de la nécessité d’effectuer une telle démarche préalable dans l’éventualité d’une installation et d’une naissance en France[10]. En conséquence, si l’enfant naît en France, faute de reconnaissance conjointe effectuée en temps utile devant un notaire français, la femme n’ayant pas accouché se trouvera contrainte d’établir en France son lien de filiation au moyen d’une procédure d’adoption de l’enfant de la conjointe[11] dont, outre son coût, le succès dépendra du consentement de cette dernière, lequel n’est jamais certain[12]. Un rapport de pouvoir, peu propice à l’harmonie des relations humaines, est ainsi instauré légalement entre les membres d’un couple porteur d’un projet parental certes commun, mais ne leur ouvrant pas les mêmes droits. 

En l’espèce, on peut supposer que les épouses, qui s’étaient mariées en Australie et dont « la concrétisation [de leur projet parental avait] été difficile », avaient débuté leur long parcours d’assistance médicale en Australie, sans songer préalablement à procéder à une reconnaissance conjointe devant un notaire, mode d’établissement de la filiation dont on peut raisonnablement penser qu’elles ignoraient l’existence et les modalités. Et c’est probablement ainsi qu’elles ont dû se tourner vers une procédure judiciaire d’adoption soulevant des questions de droit délicates dès lors qu’elle était qualifiée d’internationale.

B. Les difficultés liées au renvoi en cas d’adoption internationale

Compte tenu des nombreux éléments d’extranéité (nationalités étrangères des deux épouses et de l’enfant), raisonnant tel qu’on le fait classiquement en droit international privé, le tribunal judiciaire a d’emblée mobilisé la règle de conflit de lois figurant à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, laquelle prévoit notamment que « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ».

Au regard de la triple nationalité de l’adoptante, la mise en œuvre de cette règle de conflit de lois supposait d’abord de déterminer sa nationalité la plus effective. Par la considération que l’adoptante avait résidé plusieurs années en Australie, y avait épousé sa « conjointe actuelle et mère de l’enfant dont elle demand[ait] l’adoption [et qu’une] partie de sa famille y résida[it] », le tribunal judiciaire, comme il le pouvait, a retenu que la nationalité australienne était la plus effective, partant, que la loi australienne était applicable à l’adoption et, plus particulièrement encore, s’agissant d’un État fédéral, celle de l’État du Victoria.

Après avoir exactement rappelé[13] que rien ne s’opposait à la mise en œuvre du renvoi[14] en matière de filiation, dès lors que la règle de conflit était bilatérale et neutre, le tribunal judiciaire a souhaité examiner le contenu de la règle de conflit australienne. S’appuyant sur une déclaration sous serment d’un avocat australien produit aux débats par la requérante, le tribunal judiciaire a alors constaté que « la loi du Victoria sur l’adoption de 1984 régit les adoptions prononcées au sein de l’État et qu’il résulte de l’article 7 de cette loi que la cour de l’État du Victoria ne peut rendre une ordonnance d’adoption que lorsque le demandeur est résident ou domicilié dans l’État du Victoria et que l’enfant est présent dans cet État au moment où la demande est déposé […] que l’article 8 de cette même loi exclut l’application des règles de droit international privé  [….] que la loi [de l’État du Victoria] ne peut [ainsi] s’appliquer à une adoption prononcée par une juridiction étrangère dans la mesure où le critère clé est celui de la compétence du tribunal et que le droit local ne s’applique que lorsque le tribunal de l’État du Victoria est compétent en vertu du critère du domicile ou de la résidence ». En d’autres termes, comme cela est souvent le cas dans les pays de Common Law, le droit de l’État du Victoria se bornait à définir, en matière d’adoption, à quelles conditions ses juridictions étaient compétentes, ces dernières devant ensuite nécessairement appliquer leur propre droit.

En l’absence d’une véritable règle de conflit de lois étrangère qu’il aurait pu mobiliser, le tribunal judiciaire a en substance déduit du critère de compétence des juridictions australiennes, un renvoi à la loi française. Après avoir constaté que « l’application de la loi de l’État du Victoria suppose que l’adoptante réside ou se domicilie dans cet État et que l’enfant soit présent au moment de l’introduction de la demande d’adoption, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque la requérante réside habituellement en France tout comme l’enfant », le tribunal judiciaire a retenu que « l’application de ces critères posés par la loi australienne, dont découlent à la fois la compétence de la juridiction et la loi applicable, conduisent à désigner, par renvoi, la loi française ».

Ce faisant, le tribunal a procédé à un « renvoi de compétence législative par l’intermédiaire d’un renvoi de compétence judiciaire »[15] dénommé encore « renvoi caché »[16], méthode peu conforme aux canons du droit international privé, puisqu’elle conduit en somme à confondre compétences juridictionnelle et législative, normalement dissociées. La Cour de cassation ne semble cependant pas fondamentalement hostile à cette méthode. Par un arrêt Bradford rendu (certes) en 1954, la Cour de cassation a en effet admis la mise en œuvre d’un renvoi caché au premier degré[17] dès lors que « d’après les lois anglaises, le divorce des époux de nationalité britannique domiciliés en dehors du Royaume-Uni doit être régi, tant du point de vue de la compétence judiciaire et de la procédure qu’au point de vue des causes du divorce, par la loi du domicile des époux » ^[18]. En outre, par un arrêt Tassel rendu en 2010 en matière de succession, la Cour de cassation a jugé que la compétence des juridictions françaises pouvait se déduire du renvoi par une règle de conflit de lois espagnole à la loi française. La Cour de cassation a en effet jugé qu’une cour d’appel ne commettait pas d’erreur de droit en jugeant « que la loi espagnole applicable aux […] opérations relatives aux meubles et à l’immeuble situés en Espagne, renvoyait à la loi française, loi nationale du défunt, […] [si bien que] les juridictions françaises étaient, par l’effet de ce renvoi, compétentes pour régler l’ensemble de la succession »[19]. Lorsqu’il conduit opportunément à ce que le litige soit tranché dans son entièreté par le juge français en application du droit français, le renvoi fait manifestement l’objet d’un maniement souple.

Or, tel était bien le cas en l’espèce, puisque la mise en œuvre de ce renvoi caché a permis au Tribunal judiciaire de Nanterre, compétent sur le fondement des règles de conflit de juridictions françaises, de trancher l’affaire en application du droit français de l’adoption, ce qui, de surcroît, ne heurtait pas le droit de l’État du Victoria, qui n’aurait admis ni la compétence de ses juridictions, ni (consécutivement) l’application de sa loi, puisque ni la demanderesse à l’action ni l’enfant ne se trouvaient dans l’État du Victoria au moment de l’introduction de l’instance.

Ce détour par le droit étranger et le mécanisme peu commun du renvoi caché, pour parvenir à l’application du droit interne français de l’adoption, aurait toutefois pu être évité grâce à la mobilisation de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA définissant l’adoption internationale, dont les possibilités mériteraient d’être exploitées.

II. La voie de l’adoption interne

Tant la lettre du texte définissant l’adoption internationale (A), que l’esprit des règles de droit international privé régissant l’adoption internationale (B) auraient pu justifier d’appliquer directement le droit interne français de l’adoption. 

A. La définition de l’adoption internationale

La loi n° 2022-219, du 21 février 2022, visant à réformer l’adoption N° Lexbase : L6497MSG a introduit dans le Code civil une définition de l’adoption internationale, qui figure à l’actuel article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA. Ce texte, applicable aux instances introduites à compter du 1^er janvier 2023, l’était donc en l’espèce, le tribunal judiciaire de Nanterre ayant été saisi le 2 avril 2024.

Selon l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA, l’adoption est internationale dans deux hypothèses seulement. D’une part, elle l’est « lorsqu’un mineur résidant habituellement dans un État étranger a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers la France, où résident habituellement le ou les adoptants ». D’autre part, elle l’est « lorsqu’un mineur résidant habituellement en France a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers un État étranger, où résident habituellement le ou les adoptants ». Le critère de qualification retenu est donc le déplacement, dans le cadre de son adoption, d’un enfant mineur résidant habituellement dans un autre un État.

Si la portée normative de ce texte est débattue en doctrine[20], il demeure que son existence ne peut être ignorée par les juges auxquels revient la charge de statuer en considération dudit texte.

Afin d’en déterminer le sens, conformément à la méthode exégétique, la volonté du législateur peut d’abord être interrogée. Des travaux préparatoires de la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG, il résulte que le Sénat avait supprimé le texte définissant l’adoption internationale[21] par la considération qu’il aurait été « sans portée juridique [et qu’il] introdui[sait] une ambiguïté dans le droit français »[22]. L’Assemblée nationale a néanmoins réfuté cette analyse en réintroduisant le texte[23] marginalement modifié[24]. L’introduction d’une définition de l’adoption internationale dans le Code civil n’est donc pas fortuite mais voulue par le législateur, ce qui impose, conformément au principe de l’effet utile, d’interpréter l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA d’une manière permettant qu’il soit opérant.

Concrètement, en l’espèce, l’enfant n’avait fait l’objet d’aucun déplacement puisqu’il était né en France où il résidait avec ses mères depuis sa naissance. Dès lors, en dépit des éléments d’extranéité du litige, tenant aux nationalités étrangères des intéressées, l’application pure et simple de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA aurait dû conduire à juger que l’adoption n’était pas internationale mais interne. Partant, ni la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, ni le droit australien n’aurait été applicable, seul le droit interne français de l’adoption l’étant. Si le tribunal judiciaire avait appliqué l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA au cas d’espèce, il serait donc parvenu au même résultat sur le fond (l’application du droit interne français de l’adoption), en épargnant toutefois à la requérante des frais d’avocat (étranger), de consultation juridique et l’allongement du délai de la procédure. Il semble donc qu’il n'y aurait eu qu'avantage à appliquer ce texte d’une manière conforme à ce que sa lettre commandait, ce qu’il convient de vérifier en s’interrogeant sur la raison d’être des règles de conflit de lois régissant l’adoption internationale.

B. La logique de l’adoption internationale

Faut-il regretter que, dans une hypothèse comme celle de la présente espèce, en dépit de nombreux éléments d’extranéité, la nouvelle définition de l’adoption internationale puisse conduire à évincer l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY ?

Il ne nous le semble pas, dès lors que les règles de l’adoption internationale n’ont pas été conçues pour appréhender des situations telles que celles de la présente espèce.

L’adoption internationale est en effet « avant tout une adoption, c’est-à-dire une institution qui permet à l’enfant qui n’a pas de famille ou pas de famille capable de prendre soin de lui d’entrer dans une nouvelle famille. En découlera une nouvelle filiation et, selon les cas, une rupture avec la famille d’origine, un nouveau nom, une nouvelle nationalité, un nouveau lieu de vie. C’est l’identité, tant personnelle que juridique, de l’enfant qui se trouve bouleversée par l’adoption. C’est son éducation, sa sécurité qui sont en jeu »[25].

Cette situation classique d’adoption – enfant qui n’a pas de famille ou pas de famille capable de prendre soin de lui et dont l’entrée dans une nouvelle famille bouleverse son identité d’origine – est sans rapport avec celle de l’enfant issu d’un projet parental commun, conçu via une assistance médicale à la procréation et devant être adopté par l’un de ceux qui l’a fait venir au monde. Un tel enfant a, dès l’origine, une famille dont la capacité à prendre soin de lui n’est pas en cause et son identité familiale, inchangée depuis sa naissance, n’est en aucun cas bouleversée par l’établissement d’un lien de filiation avec ceux qu’il identifie depuis toujours comme ses parents.

Par ailleurs, s’il est exact que les règles du droit international privé en matière d’état des personnes ont habituellement pour objectif d’assurer « la continuité du statut de l’individu [si bien qu’en règle générale] en matière d’adoption, il s’agit d’éviter l’adoption boiteuse, valable dans un État mais pas dans l’autre »[26], il n’en va pas ainsi lorsque sont en cause des situations d’homosexualité.

Dans ces hypothèses, les règles du droit international privé ne peuvent en effet pas avoir pour objet d’éviter la constitution de situations boiteuses, puisque celles-ci sont de toute façon inévitables au regard de la diversité des cultures sous ce rapport. Il semble même au contraire que les règles du droit international privé tendent alors à garantir la possibilité d’établir en France de telle situation familiale, quoi qu’il en soit de la teneur du droit étranger normalement applicable. Le risque de constitution d’un statut boiteux ne justifie pas une mise à l’écart des valeurs essentielles françaises. C’est ainsi que le droit marocain – s’opposant au mariage de personnes de même sexe – normalement applicable aux conditions du fond du mariage, en tant que loi nationale d’un aspirant au mariage, a été écarté par la Cour de cassation par la considération qu’il était « manifestement incompatible avec l’ordre public […] dès lors que, pour au moins l’une [des personnes en cause], soit la loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a[vait] son domicile ou sa résidence le permet[tait] »[27]. Cela est confirmé par la règle matérielle de l’article 202-1 du Code civil N° Lexbase : L9545I3W, selon lequel « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

Il suit de là que l’application de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, qui retient comme critère de rattachement la nationalité, dont la stabilité[28] est supposée prémunir contre le risque de constitution de situation boiteuse, est inadaptée lorsque sont en cause des familles homosexuelles dont le droit français souhaite permettre la consécration juridique, quoi qu’il en soit de la teneur du droit national des intéressés.

En définitive, au regard de la particularité de la situation, l’application de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale ne s’imposait pas et la nouvelle définition tant critiquée de l’adoption internationale donnée par l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA aurait opportunément et utilement permis de l’écarter.

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