[Doctrine] Dossier spécial "Nouvelles filiations" - AMP réalisée à l’étranger : une illustration des possibilités encore inexploitées offertes par l’article 370-2 du Code civil

TJ Nanterre, pôle civil – chambre du conseil, 19 novembre 2024, RG n° 24/03265 N° Lexbase : A65096IW

L’affaire concerne un couple de femmes, de nationalité australienne pour l’une, de nationalités australienne, américaine et vénézuélienne pour l’autre, mariées depuis l’année 2019 à Melbourne (Australie) et domiciliées en France. Leur enfant est né en France, le 5 septembre 2023, « de leur projet parental commun » [1] et, comme l’a fait valoir la mère ayant accouché, « d’une procréation médicalement assistée avec sa conjointe, dont la concrétisation a été difficile [et] a été très murement réfléchie ». Le jugement ne révèle pas où la procréation médicalement assistée a été réalisée. On peut donc hésiter entre notamment l’Australie et la France, où les épouses se trouvent domiciliées depuis au moins l’année 2023. Par acte notarié du 19 décembre 2023, reçu par un notaire français, la mère ayant accouché a consenti, en qualité de représentante légale de l’enfant, à son adoption plénière par sa conjointe. Une attestation de non-rétractation ayant été établie le 22 mars 2024, la mère n’ayant pas accouché a saisi, quelques jours après, le Tribunal judiciaire de Nanterre d’une demande d’adoption plénière de l’enfant. Le 29 mai 2024, le procureur de la République a réservé son avis écrit sur la demande d’adoption, « faute de production par la requérante de la loi relative aux conditions de fond de l’adoption en droit australien (État du Victoria) et en raison de pièces d’état civil apostillées manquantes ». En conséquence de quoi, l’affaire, initialement fixée à l’audience du 4 juin 2024, a été renvoyée à l’audience du 15 octobre 2024 « afin que la requérante produise aux débats le contenu de la loi australienne en matière de conflit de lois et de conditions de fond de l’adoption, outre les actes de l’état civil australiens apostillés ». La requérante s’est exécutée, en produisant notamment, pour prouver la teneur du droit australien, une déclaration sous serment d’un avocat australien et une consultation d’un professeur de droit français.

Par un jugement rendu le 19 novembre 2024, le tribunal judiciaire a prononcé l’adoption plénière de l’enfant par la requérante après avoir constaté que le droit australien applicable au litige renvoyait au droit français[2]. À cette date, l’enfant était âgé d’un an et deux mois. Par ailleurs, pour que cette procédure d’adoption puisse être menée à son terme, la requérante aura dû engager des frais de notaire, d’avocat australien, d’avocat français, de procédure et de consultation d’un professeur de droit. Sans aucune information sur ce point, l’ensemble de ces frais peut être évalué à une somme totale de l’ordre de 8 000/10 000 euros. 

Le mode judiciaire d’établissement de la filiation retenu en l’espèce – à savoir une adoption internationale – interroge, s’agissant d’un couple de femmes, auquel, par principe, est ouverte la possibilité d’un établissement non contentieux de la filiation via une reconnaissance conjointe anticipée[3]. De surcroît, la mise en œuvre de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale a soulevé de difficiles – et coûteuses – questions de droit international privé. Aussi, après avoir présenté les raisons vraisemblables du recours à l’adoption internationale et ses difficultés (I), il sera émis l’hypothèse que ces dernières auraient pu être contournées en retenant que l’adoption n’était pas internationale, mais interne (II). 

I. La voie de l’adoption internationale

En l’espèce, nonobstant l’existence d’un projet parental commun liant deux femmes, les insuffisances du mécanisme de la reconnaissance conjointe ont rendu nécessaire, pour l’une d’entre elles, l’établissement judiciaire de la filiation (A). Puis, l’application consécutive par le tribunal judiciaire de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale a soulevé la difficile question du « renvoi de compétence législative par l’intermédiaire d’un renvoi de compétence judiciaire »[4] (B).

A. Les insuffisances de la reconnaissance conjointe anticipée

En principe, un couple de femmes recourant à une assistance médicale à la procréation à l’étranger peut procéder à une reconnaissance conjointe en France. La lettre des articles 342-10 N° Lexbase : L4373L74 et 342-11 N° Lexbase : L4374L77 du Code civil[5] ne s’y oppose pas et la circulaire relative à la loi n° 2021-1017, du 2 août 2021, relative à la bioéthique N° Lexbase : L6246MS7 énonce qu’une « reconnaissance conjointe anticipée faite devant notaire produit ses effets en France lors de la déclaration de naissance de l’enfant, peu important que l’AMP ait été réalisée sur le territoire national ou à l’étranger »[6].

Cependant, les modalités de cette reconnaissance rendent en pratique peu vraisemblable l’usage de cette faculté par un couple de femmes résidant dans un État étranger et y débutant son parcours médical. La reconnaissance doit en effet nécessairement se faire « lors du recueil du consentement »[7] à l’assistance médicale à la procréation, lequel doit lui-même s’effectuer « préalablement »[8] à celle-ci. La circulaire confirme ainsi que, « pour les couples de femmes ayant recours à une AMP, une reconnaissance conjointe anticipée doit être faite devant le notaire […] avant tout processus d’AMP »[9].

Or, ces couples résidant à l’étranger, qui pour l’essentiel d’entre eux ne seront pas spécialistes du droit français de la reconnaissance conjointe, pourront ne pas s’aviser de la nécessité d’effectuer une telle démarche préalable dans l’éventualité d’une installation et d’une naissance en France[10]. En conséquence, si l’enfant naît en France, faute de reconnaissance conjointe effectuée en temps utile devant un notaire français, la femme n’ayant pas accouché se trouvera contrainte d’établir en France son lien de filiation au moyen d’une procédure d’adoption de l’enfant de la conjointe[11] dont, outre son coût, le succès dépendra du consentement de cette dernière, lequel n’est jamais certain[12]. Un rapport de pouvoir, peu propice à l’harmonie des relations humaines, est ainsi instauré légalement entre les membres d’un couple porteur d’un projet parental certes commun, mais ne leur ouvrant pas les mêmes droits. 

En l’espèce, on peut supposer que les épouses, qui s’étaient mariées en Australie et dont « la concrétisation [de leur projet parental avait] été difficile », avaient débuté leur long parcours d’assistance médicale en Australie, sans songer préalablement à procéder à une reconnaissance conjointe devant un notaire, mode d’établissement de la filiation dont on peut raisonnablement penser qu’elles ignoraient l’existence et les modalités. Et c’est probablement ainsi qu’elles ont dû se tourner vers une procédure judiciaire d’adoption soulevant des questions de droit délicates dès lors qu’elle était qualifiée d’internationale.

B. Les difficultés liées au renvoi en cas d’adoption internationale

Compte tenu des nombreux éléments d’extranéité (nationalités étrangères des deux épouses et de l’enfant), raisonnant tel qu’on le fait classiquement en droit international privé, le tribunal judiciaire a d’emblée mobilisé la règle de conflit de lois figurant à l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, laquelle prévoit notamment que « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ».

Au regard de la triple nationalité de l’adoptante, la mise en œuvre de cette règle de conflit de lois supposait d’abord de déterminer sa nationalité la plus effective. Par la considération que l’adoptante avait résidé plusieurs années en Australie, y avait épousé sa « conjointe actuelle et mère de l’enfant dont elle demand[ait] l’adoption [et qu’une] partie de sa famille y résida[it] », le tribunal judiciaire, comme il le pouvait, a retenu que la nationalité australienne était la plus effective, partant, que la loi australienne était applicable à l’adoption et, plus particulièrement encore, s’agissant d’un État fédéral, celle de l’État du Victoria.

Après avoir exactement rappelé[13] que rien ne s’opposait à la mise en œuvre du renvoi[14] en matière de filiation, dès lors que la règle de conflit était bilatérale et neutre, le tribunal judiciaire a souhaité examiner le contenu de la règle de conflit australienne. S’appuyant sur une déclaration sous serment d’un avocat australien produit aux débats par la requérante, le tribunal judiciaire a alors constaté que « la loi du Victoria sur l’adoption de 1984 régit les adoptions prononcées au sein de l’État et qu’il résulte de l’article 7 de cette loi que la cour de l’État du Victoria ne peut rendre une ordonnance d’adoption que lorsque le demandeur est résident ou domicilié dans l’État du Victoria et que l’enfant est présent dans cet État au moment où la demande est déposé […] que l’article 8 de cette même loi exclut l’application des règles de droit international privé  [….] que la loi [de l’État du Victoria] ne peut [ainsi] s’appliquer à une adoption prononcée par une juridiction étrangère dans la mesure où le critère clé est celui de la compétence du tribunal et que le droit local ne s’applique que lorsque le tribunal de l’État du Victoria est compétent en vertu du critère du domicile ou de la résidence ». En d’autres termes, comme cela est souvent le cas dans les pays de Common Law, le droit de l’État du Victoria se bornait à définir, en matière d’adoption, à quelles conditions ses juridictions étaient compétentes, ces dernières devant ensuite nécessairement appliquer leur propre droit.

En l’absence d’une véritable règle de conflit de lois étrangère qu’il aurait pu mobiliser, le tribunal judiciaire a en substance déduit du critère de compétence des juridictions australiennes, un renvoi à la loi française. Après avoir constaté que « l’application de la loi de l’État du Victoria suppose que l’adoptante réside ou se domicilie dans cet État et que l’enfant soit présent au moment de l’introduction de la demande d’adoption, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque la requérante réside habituellement en France tout comme l’enfant », le tribunal judiciaire a retenu que « l’application de ces critères posés par la loi australienne, dont découlent à la fois la compétence de la juridiction et la loi applicable, conduisent à désigner, par renvoi, la loi française ».

Ce faisant, le tribunal a procédé à un « renvoi de compétence législative par l’intermédiaire d’un renvoi de compétence judiciaire »[15] dénommé encore « renvoi caché »[16], méthode peu conforme aux canons du droit international privé, puisqu’elle conduit en somme à confondre compétences juridictionnelle et législative, normalement dissociées. La Cour de cassation ne semble cependant pas fondamentalement hostile à cette méthode. Par un arrêt Bradford rendu (certes) en 1954, la Cour de cassation a en effet admis la mise en œuvre d’un renvoi caché au premier degré[17] dès lors que « d’après les lois anglaises, le divorce des époux de nationalité britannique domiciliés en dehors du Royaume-Uni doit être régi, tant du point de vue de la compétence judiciaire et de la procédure qu’au point de vue des causes du divorce, par la loi du domicile des époux » ^[18]. En outre, par un arrêt Tassel rendu en 2010 en matière de succession, la Cour de cassation a jugé que la compétence des juridictions françaises pouvait se déduire du renvoi par une règle de conflit de lois espagnole à la loi française. La Cour de cassation a en effet jugé qu’une cour d’appel ne commettait pas d’erreur de droit en jugeant « que la loi espagnole applicable aux […] opérations relatives aux meubles et à l’immeuble situés en Espagne, renvoyait à la loi française, loi nationale du défunt, […] [si bien que] les juridictions françaises étaient, par l’effet de ce renvoi, compétentes pour régler l’ensemble de la succession »[19]. Lorsqu’il conduit opportunément à ce que le litige soit tranché dans son entièreté par le juge français en application du droit français, le renvoi fait manifestement l’objet d’un maniement souple.

Or, tel était bien le cas en l’espèce, puisque la mise en œuvre de ce renvoi caché a permis au Tribunal judiciaire de Nanterre, compétent sur le fondement des règles de conflit de juridictions françaises, de trancher l’affaire en application du droit français de l’adoption, ce qui, de surcroît, ne heurtait pas le droit de l’État du Victoria, qui n’aurait admis ni la compétence de ses juridictions, ni (consécutivement) l’application de sa loi, puisque ni la demanderesse à l’action ni l’enfant ne se trouvaient dans l’État du Victoria au moment de l’introduction de l’instance.

Ce détour par le droit étranger et le mécanisme peu commun du renvoi caché, pour parvenir à l’application du droit interne français de l’adoption, aurait toutefois pu être évité grâce à la mobilisation de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA définissant l’adoption internationale, dont les possibilités mériteraient d’être exploitées.

II. La voie de l’adoption interne

Tant la lettre du texte définissant l’adoption internationale (A), que l’esprit des règles de droit international privé régissant l’adoption internationale (B) auraient pu justifier d’appliquer directement le droit interne français de l’adoption. 

A. La définition de l’adoption internationale

La loi n° 2022-219, du 21 février 2022, visant à réformer l’adoption N° Lexbase : L6497MSG a introduit dans le Code civil une définition de l’adoption internationale, qui figure à l’actuel article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA. Ce texte, applicable aux instances introduites à compter du 1^er janvier 2023, l’était donc en l’espèce, le tribunal judiciaire de Nanterre ayant été saisi le 2 avril 2024.

Selon l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA, l’adoption est internationale dans deux hypothèses seulement. D’une part, elle l’est « lorsqu’un mineur résidant habituellement dans un État étranger a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers la France, où résident habituellement le ou les adoptants ». D’autre part, elle l’est « lorsqu’un mineur résidant habituellement en France a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers un État étranger, où résident habituellement le ou les adoptants ». Le critère de qualification retenu est donc le déplacement, dans le cadre de son adoption, d’un enfant mineur résidant habituellement dans un autre un État.

Si la portée normative de ce texte est débattue en doctrine[20], il demeure que son existence ne peut être ignorée par les juges auxquels revient la charge de statuer en considération dudit texte.

Afin d’en déterminer le sens, conformément à la méthode exégétique, la volonté du législateur peut d’abord être interrogée. Des travaux préparatoires de la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG, il résulte que le Sénat avait supprimé le texte définissant l’adoption internationale[21] par la considération qu’il aurait été « sans portée juridique [et qu’il] introdui[sait] une ambiguïté dans le droit français »[22]. L’Assemblée nationale a néanmoins réfuté cette analyse en réintroduisant le texte[23] marginalement modifié[24]. L’introduction d’une définition de l’adoption internationale dans le Code civil n’est donc pas fortuite mais voulue par le législateur, ce qui impose, conformément au principe de l’effet utile, d’interpréter l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA d’une manière permettant qu’il soit opérant.

Concrètement, en l’espèce, l’enfant n’avait fait l’objet d’aucun déplacement puisqu’il était né en France où il résidait avec ses mères depuis sa naissance. Dès lors, en dépit des éléments d’extranéité du litige, tenant aux nationalités étrangères des intéressées, l’application pure et simple de l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA aurait dû conduire à juger que l’adoption n’était pas internationale mais interne. Partant, ni la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, ni le droit australien n’aurait été applicable, seul le droit interne français de l’adoption l’étant. Si le tribunal judiciaire avait appliqué l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA au cas d’espèce, il serait donc parvenu au même résultat sur le fond (l’application du droit interne français de l’adoption), en épargnant toutefois à la requérante des frais d’avocat (étranger), de consultation juridique et l’allongement du délai de la procédure. Il semble donc qu’il n'y aurait eu qu'avantage à appliquer ce texte d’une manière conforme à ce que sa lettre commandait, ce qu’il convient de vérifier en s’interrogeant sur la raison d’être des règles de conflit de lois régissant l’adoption internationale.

B. La logique de l’adoption internationale

Faut-il regretter que, dans une hypothèse comme celle de la présente espèce, en dépit de nombreux éléments d’extranéité, la nouvelle définition de l’adoption internationale puisse conduire à évincer l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY ?

Il ne nous le semble pas, dès lors que les règles de l’adoption internationale n’ont pas été conçues pour appréhender des situations telles que celles de la présente espèce.

L’adoption internationale est en effet « avant tout une adoption, c’est-à-dire une institution qui permet à l’enfant qui n’a pas de famille ou pas de famille capable de prendre soin de lui d’entrer dans une nouvelle famille. En découlera une nouvelle filiation et, selon les cas, une rupture avec la famille d’origine, un nouveau nom, une nouvelle nationalité, un nouveau lieu de vie. C’est l’identité, tant personnelle que juridique, de l’enfant qui se trouve bouleversée par l’adoption. C’est son éducation, sa sécurité qui sont en jeu »[25].

Cette situation classique d’adoption – enfant qui n’a pas de famille ou pas de famille capable de prendre soin de lui et dont l’entrée dans une nouvelle famille bouleverse son identité d’origine – est sans rapport avec celle de l’enfant issu d’un projet parental commun, conçu via une assistance médicale à la procréation et devant être adopté par l’un de ceux qui l’a fait venir au monde. Un tel enfant a, dès l’origine, une famille dont la capacité à prendre soin de lui n’est pas en cause et son identité familiale, inchangée depuis sa naissance, n’est en aucun cas bouleversée par l’établissement d’un lien de filiation avec ceux qu’il identifie depuis toujours comme ses parents.

Par ailleurs, s’il est exact que les règles du droit international privé en matière d’état des personnes ont habituellement pour objectif d’assurer « la continuité du statut de l’individu [si bien qu’en règle générale] en matière d’adoption, il s’agit d’éviter l’adoption boiteuse, valable dans un État mais pas dans l’autre »[26], il n’en va pas ainsi lorsque sont en cause des situations d’homosexualité.

Dans ces hypothèses, les règles du droit international privé ne peuvent en effet pas avoir pour objet d’éviter la constitution de situations boiteuses, puisque celles-ci sont de toute façon inévitables au regard de la diversité des cultures sous ce rapport. Il semble même au contraire que les règles du droit international privé tendent alors à garantir la possibilité d’établir en France de telle situation familiale, quoi qu’il en soit de la teneur du droit étranger normalement applicable. Le risque de constitution d’un statut boiteux ne justifie pas une mise à l’écart des valeurs essentielles françaises. C’est ainsi que le droit marocain – s’opposant au mariage de personnes de même sexe – normalement applicable aux conditions du fond du mariage, en tant que loi nationale d’un aspirant au mariage, a été écarté par la Cour de cassation par la considération qu’il était « manifestement incompatible avec l’ordre public […] dès lors que, pour au moins l’une [des personnes en cause], soit la loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a[vait] son domicile ou sa résidence le permet[tait] »[27]. Cela est confirmé par la règle matérielle de l’article 202-1 du Code civil N° Lexbase : L9545I3W, selon lequel « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

Il suit de là que l’application de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du Code civil N° Lexbase : L5380MEY, qui retient comme critère de rattachement la nationalité, dont la stabilité[28] est supposée prémunir contre le risque de constitution de situation boiteuse, est inadaptée lorsque sont en cause des familles homosexuelles dont le droit français souhaite permettre la consécration juridique, quoi qu’il en soit de la teneur du droit national des intéressés.

En définitive, au regard de la particularité de la situation, l’application de la règle de conflit de lois régissant l’adoption internationale ne s’imposait pas et la nouvelle définition tant critiquée de l’adoption internationale donnée par l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA aurait opportunément et utilement permis de l’écarter.

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