[Doctrine] Dossier spécial "Nouvelles filiations" - Conséquences d’une AMP réalisée à l’étranger : équilibre entre recherche des consentements et droits fondamentaux

TJ Nanterre, pôle civil – famille, 1^re sect., 29 avril 2025, RG n° 22/09842

TJ Nanterre, pôle civil – famille, 2^e sect., 25 juin 2025, RG n° 22/06830

TJ Nanterre, pôle civil – famille, 2^e sect., 26 septembre 2025, RG n° 24/04005

Les techniques d’assistance médicale à la procréation (AMP) permettent aujourd’hui de donner naissance à des enfants dans le cadre d’un projet parental, sans que leur venue au monde ne découle de relations charnelles et donc sans qu’un tel projet ne soit réservé à des couples composés d’un homme et d’une femme. Bien que l’hypothèse la plus évidente soit celle des couples de femmes, elle vise également les personnes de sexe différent qui, sans être en couple, ont un projet de co-parenté ou de coparentalité[1]. C’est à ces deux situations, qui constituent de « nouvelles filiations », que le Tribunal judiciaire de Nanterre est confronté dans les trois décisions commentées[2].

Chaque fois, la juridiction est saisie d’affaires concernant des enfants nés d’AMP réalisées à l’étranger sous l’empire du droit antérieur à la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique N° Lexbase : L6246MS7[3]. Les trois décisions ont en commun de poser la question du rôle du consentement des différents protagonistes dans le cadre d’une AMP, le tout à travers le prisme de leurs droits fondamentaux, en particulier le droit au respect de la vie privée et à une vie familiale, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR, et de l’intérêt supérieur de l’enfant prévu à l’article 3, §1 de la Convention relative aux droits de l’enfant.

Deux des AMP concernent un couple de femmes. Il est question de la place de celle qui n’a pas porté l’enfant – que l’on appellera volontiers la mère d’intention, encore que l’existence d’un projet parental soit parfois débattue – et du lien avec les enfants issus de l’AMP. Dans les deux cas, le couple est désormais séparé et l’ex-compagne de la mère souhaite adopter l’enfant.

Dans la première affaire[4], deux jumeaux sont nés en juin 2012. Les enfants sont âgés de treize ans à la date de la décision commentée. Une première requête en adoption est adressée au Tribunal judiciaire de Paris, qui la rejette, sans que l’on ne sache pourquoi. Le jugement est confirmé en appel. Le Tribunal judiciaire de Nanterre n’est saisi, quant à lui, que d’une demande de droit de visite et d’hébergement fondée sur l’article 371-4 du Code civil N° Lexbase : L8011IWM. Après avoir apprécié l’intérêt des enfants, en tenant compte de leur avis, le tribunal y fait droit, mais dans des modalités moins amples que celles demandées. Dans le présent commentaire, cette première affaire sera désignée comme celle « du droit de visite ».

Dans la seconde[5], l’AMP est réalisée en Espagne en 2008. L’enfant née de celle-ci a dix-sept ans à la date de la décision. La mère d’intention assigne la mère légale devant le Tribunal judiciaire de Nanterre sur le fondement du dispositif transitoire de la loi du 21 février 2022, portant réforme de l’adoption N° Lexbase : L6497MSG[6]. Celle-ci prévoit, à titre temporaire, un mécanisme dit d’« adoption forcée »[7] pour dépasser le refus illégitime opposé par la mère légale à l’établissement du lien de filiation avec la mère d’intention. La requête est rejetée, non en raison du refus de la mère de consentir à l’adoption, mais de celui de l’enfant. Cette décision interroge donc le rôle du consentement de l’enfant à sa propre adoption dans le cadre de ce dispositif exorbitant du droit commun. Le Tribunal judiciaire passe alors sa décision au crible du contrôle de proportionnalité in concreto et écarte tout grief d’inconventionalité. Cette affaire sera désignée comme celle « de l’adoption forcée ».

La situation de la troisième AMP est plus complexe encore[8]. Ici l’enfant naît en janvier 2020 d’une AMP pratiquée au Portugal à l’aide d’un double don de gamètes (spermatozoïde et ovocyte). Bien que les juges retiennent l’existence d’un projet parental, ce qui était contesté, on comprend de la décision que les deux protagonistes n’étaient plus en couple au moment de l’AMP. Le tribunal estime, néanmoins, être en présence d’un projet de coparentalité. Nous préférons le terme de co-parenté[9]. En l’espèce, la difficulté vient de ce que l’homme n’a pas formalisé son consentement. Juridiquement, donc, l’AMP est réalisée par une femme seule au moyen d’un double don. Après sa naissance, l’enfant est reconnu par l’homme, qui n’est pas son géniteur. Un conflit important émerge entre les deux parents légaux relativement à la garde de l’enfant et donne lieu à une série de décisions du juge aux affaires familiales, du Procureur de la République, à titre provisoire, et du juge des enfants. En définitive, le mineur est placé chez son père, qui exerce seul l’autorité parentale. Un droit de visite limité et médiatisé (en présence d’un tiers), sans droit d’hébergement, est octroyé à la mère. En parallèle, celle-ci décide d’initier une procédure en vue de contester la paternité de son ex-compagnon. Or, en principe, en cas d’AMP avec tiers donneur, la filiation de l’enfant est inattaquable selon le nouvel article 342-10 du Code civil N° Lexbase : L4373L74, ancien article 311-20 N° Lexbase : L7277LP9, alors applicable à la cause. Cependant, le dispositif prévu par ces textes repose sur l’accord à l’AMP exogène, lequel n’a pas été formalisé au cas d’espèce. Le tribunal considère alors que la filiation est attaquable, mais refuse in fine de l’anéantir au nom des droits fondamentaux de l’enfant, ce qui sera confirmé plus tard en appel[10]. Pour viser cette dernière affaire, nous la désignerons comme celle « de la coparentalité ».

Finalement, les trois décisions ont en commun d’interroger la place du consentement – ou plutôt de l’absence de celui-ci – dans la mise en jeu des règles spécifiques à l’adoption forcée, à l’octroi d’un droit de visite et d’hébergement ou encore à la contestation de la filiation de l’enfant issu d’une AMP exogène. Elles soulèvent chaque fois la question du rôle du consentement sur les conséquences de l’AMP réalisée à l’étranger. Une fois celui-ci déterminé, les magistrats vérifient que la solution à laquelle ils aboutissent est conforme aux droits fondamentaux via le contrôle de proportionnalité in concreto. Dans ces affaires, le Tribunal judiciaire de Nanterre tire ainsi les conséquences d’AMP réalisées à l’étranger tant au regard du défaut de consentement des différents protagonistes (I) que du respect de leurs droits fondamentaux (II).

I. Conséquences de l’AMP et défaut de consentement

Dans les trois décisions, le Tribunal judiciaire de Nanterre fait une place importante au consentement, ou plutôt au défaut de celui-ci. Du côté de l’enfant, l’absence du consentement fait obstacle à la reconnaissance d’un droit au profit du parent d’intention (A). Du côté du parent d’intention, elle permet la contestation de la filiation (B).

A. Le défaut de consentement de l’enfant : obstacle à la reconnaissance de droits au profit du parent d’intention

Le consentement ne joue pas le même rôle dans le contentieux de l’adoption forcée et dans celui relatif à l’octroi d’un droit de visite et d’hébergement classique. Dans le premier cas, le consentement de l’enfant de plus de treize ans est imposé. L’adoption forcée ne peut avoir lieu sans lui (1). Dans le second cas, le consentement est recherché. Les juges tiennent compte de l’opinion exprimée par l’enfant (2).

1) Le consentement imposé en faveur de l’adoption forcée

Avant que la loi bioéthique du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7 n’ouvre l’AMP aux couples de femmes en France, l’adoption était la voie utilisée pour établir la filiation entre la mère d’intention et les enfants issus d’une AMP à l’étranger. Ce mode d’établissement de la filiation est accessible aux couples de femmes mariées depuis la loi du 17 mai 2013 N° Lexbase : L5542MS3[11] et la Cour de cassation, dans deux avis de septembre 2014, a considéré que le recours à une AMP à l’étranger ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption dès lors que ses conditions légales sont réunies, et que celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant[12]. Réservée aux couples mariés, l’adoption de l’enfant de l’autre a, depuis, été ouverte à tous les couples par la loi du 21 février 2022, réformant l’adoption N° Lexbase : L6497MSG. Il reste que pour pouvoir être prononcée, l’adoption doit respecter les conditions du Titre VIII du Livre I^er du Code civil. Celles-ci sont principalement de trois ordres. Il faut un couple, le consentement du parent légal et que l’adoption soit dans l’intérêt de l’enfant.

Afin de régler la situation des enfants nés avant l’entrée en vigueur de la loi bioéthique, le législateur a prévu deux dispositifs transitoires et temporaires. Le premier est régi par l’article 6, IV, de la loi de 2021 N° Lexbase : Z86083TH. Il permet aux couples de femmes ayant eu un enfant sous l’empire du droit antérieur (l’insémination doit avoir eu lieu avant la publication de la loi) d’avoir recours devant notaire à une reconnaissance conjointe afin d’établir la filiation de la mère d’intention[13]. Les deux femmes avaient trois ans à compter de la publication de la loi pour procéder à une telle reconnaissance (soit avant le 4 août 2024) et n’avaient pas besoin d’être encore en couple à ce moment-là. Puisque la reconnaissance est conjointe, elle repose nécessairement sur l’accord de la mère légale. Faute de consentement de celle-ci, il ne peut donc y avoir ni mise en œuvre du dispositif transitoire, ni de l’adoption de droit commun[14]. C’est pourquoi, pour pallier cette situation, la loi du 21 février 2022 N° Lexbase : L6497MSG a retenu un dispositif transitoire complémentaire, présenté comme un mécanisme d’« adoption forcée »[15]. L’article 9 de la loi N° Lexbase : Z99350TX permet ainsi, « à titre exceptionnel » (sic), au juge de prononcer l’adoption de l’enfant en présence d’un projet parental commun, en cas de refus sans motif légitime de la mère légale de procéder à la déclaration conjointe, le tout sous réserve que ce refus soit contraire à l’intérêt de l’enfant et que la protection de ce dernier exige son adoption. La Cour de cassation a précisé que ces deux dernières conditions n’en forment en réalité qu’une seule : l’adoption doit être conforme à l’intérêt de l’enfant[16]. Exit donc les deux autres conditions classiques que sont l’existence d’un couple et le consentement de la mère légale. De nouveau, le dispositif est transitoire : il devait être mis en œuvre dans les trois ans à compter de la promulgation de la loi (soit avant le 22 février 2025).

Dans l’affaire de l’adoption forcée[17], la juridiction est saisie par assignation[18]. La mère légale est naturellement défenderesse à l’instance. Quant à l’enfant, elle est indiquée comme « autre partie » et le procureur de la République comme partie intervenante. Cette affaire pose une difficulté de droit très intéressante. Le dispositif transitoire d’adoption forcée, qui permet de faire fi du refus d’accord de la mère légale à certaines conditions, impose-t-il que le consentement de l’enfant soit recueilli lorsque celui-ci a plus de treize ans, comme l’implique, en matière d’adoption de droit commun, l’article 349, alinéa 1^er N° Lexbase : L5147MED ? Lorsque l’accord de l’enfant est requis, les textes ne permettent le prononcé de l’adoption du mineur à défaut de celui-ci que si l’adopté est hors d’état d’y consentir personnellement et que l’adoption est conforme à son intérêt[19].

En l’espèce, l’enfant a fait savoir tant par l’intermédiaire de son avocat que de l’administrateur ad hoc désigné par le tribunal pour le représenter qu’il ne consentait pas à cette adoption. Or, il n’était pas hors d’état de manifester sa volonté. Se posait alors au Tribunal judiciaire de Nanterre la question de savoir s’il pouvait passer outre ce refus.

Avant de répondre à cette question, les juges s’intéressent à la recevabilité et aux conditions de fond particulières de l’adoption forcée. Ils commencent par juger l’action recevable, puisque l’AMP a bien été réalisée avant la publication de la loi de 2021 N° Lexbase : L6246MS7 et la demande déposée dans le délai de trois ans de la loi de 2022 N° Lexbase : L6497MSG. Vient ensuite la caractérisation des conditions de fond. Premièrement, le tribunal considère rapportée la preuve de l’existence d’un projet parental commun. Deuxièmement, il estime que le refus de consentir à la reconnaissance conjointe, compte tenu de ce projet et du nombre d’années de vie commune des deux femmes avec l’enfant, est dépourvu de motif légitime.

Vient alors la question du refus du consentement de l’enfant. À cet égard, la motivation de la décision mérite d’être reproduite.

« Cependant, si ce dispositif transitoire institue une exception temporaire, non prévue à l’article 348-7 du Code civil, à l’exigence du consentement du parent d’origine à l’adoption de son enfant mineur, consentement qui constitue un principe essentiel du droit de l’adoption (Cass. 1^ère civ. 4 octobre 2024 – n° 24-12.533^[[20]^]), il ne prévoit en revanche aucune dérogation à l’application de l’article 349 du Code civil, qui pose l’exigence de consentement du mineur de plus de treize ans à son adoption.

En effet, le principe du consentement de l’enfant de plus de treize ans à sa propre adoption ne souffre, dans le cadre de ce dispositif transitoire comme en droit commun, aucune exception autre que celle prévue depuis la loi du 21 février 2022 à l’article 350 du Code civil, qui concerne l’hypothèse particulière d’un mineur qui serait hors d’état de consentir personnellement à l’adoption. Cette exigence de consentement constitue une traduction concrète du droit de l’enfant à exprimer son opinion et à être consulté dans toute procédure le concernant, à plus forte raison dans une procédure qui a pour lui une incidence fondamentale en ce qu’elle modifie de manière irrévocable son état civil en créant un lien de filiation. Le caractère contentieux de la procédure ne saurait, bien au contraire, avoir pour effet de le priver de ce droit. Il convient à [cet] é[g]art de préciser que la procédure transitoire dont il est question ne constitue pas la seule hypothèse dans laquelle une procédure d’adoption peut revêtir un caractère contentieux, l’opposition du représentant légal pouvant en effet survenir dans toute procédure d’adoption d’un enfant mineur. Or, le législateur n’a prévu en aucun cas que le tribunal puisse s’affranchir du consentement du mineur de plus de treize ans ».

L’interprétation du Tribunal judiciaire emporte totalement la conviction. Le dispositif mis en place par le législateur est à ce point dérogatoire au droit commun qu’il a lui-même tenu à préciser qu’il était retenu « à titre exceptionnel ». Ses conditions d’application sont donc d’interprétation stricte. De surcroît, comme le relève le tribunal, à la différence de l’accord des parents qui peut être dépassé par le juge en cas de refus abusif, le défaut de consentement de l’enfant est, quant à lui, insurmontable dès lors qu’il a pu être exprimé.

La solution retenue est donc pleinement justifiée[21]. À défaut d’établissement du lien de filiation, tout rapport avec l’enfant n’est pas exclu. En l’espèce, l’ex-compagne de la mère exerce un droit de visite et d’hébergement régulier et elle maintient des relations avec l’enfant.

L’absence d’assentiment de l’enfant joue, cependant, également un rôle dans l’octroi d’un tel droit.

2) Le consentement recherché en faveur du droit de visite et d’hébergement « classique »

En matière d’octroi d’un droit de visite et d’hébergement, le rôle joué par le consentement de l’enfant est moins évident. Dans l’autre décision qui concerne une AMP au sein d’un couple de femmes, faute pour la requête en adoption d’avoir été accueillie, c’est sur le terrain d’un tel droit que le litige s’est déplacé[22]. Son principe n’est pas contesté, les débats portent sur ses modalités. En effet, dans la présente affaire, les deux femmes ont mis en place des droits de visite amiables et le tribunal est invité par l’ex-compagne de la mère à les élargir, et notamment à octroyer un droit d’hébergement.

Ces droits sont prévus à l’article 371-4 N° Lexbase : L8011IWM, dont le second alinéa a été modifié par la loi du 17 mai 2013 N° Lexbase : L5542MS3 susmentionnée. Selon cet alinéa, repris dans le jugement :

« Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables[23] ».

Dès avant la modification opérée par la loi de 2013 N° Lexbase : L5542MS3, le texte a pu être utilisé par les juges du fond au profit de l’ex-compagne de la mère de l’enfant. Plusieurs décisions de la Cour de cassation se font l’écho de telles demandes, tant sous l’empire du droit antérieur que sous celui du droit positif, que celles-ci aient été rejetées[24] ou accueillies par les juges du fond[25]. La loi de 2013 a, néanmoins, décidé de mettre l’accent sur la situation des « parents sociaux » ou « parents non statutaires », en particulier dans les familles homoparentales lorsque l’adoption n’est pas possible[26]. Toutefois, la modification opérée vise plus largement tous les beaux-parents en cas de séparation avec le parent légal de l’enfant[27]. Il n’en demeure pas moins que la loi n’ajoute pas grand-chose au texte, puisqu’elle n’impose aucune condition supplémentaire ; elle tend seulement à consacrer une définition du « parent social »[28]. Elle n’est pas vaine pour autant puisque « cette précision impos[e] aux magistrats d’examiner plus particulièrement cette situation, sans lier d’aucune manière leur appréciation de ce qui est conforme à l’intérêt de l’enfant »[29]. C’est désormais la seule exigence imposée par le texte depuis que la prise « en considération de situations exceptionnelles » a été supprimée par la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L4320A4R[30].

Pourtant, ce n’est pas à l’aune du seul intérêt de l’enfant qu’est motivée la décision du Tribunal judiciaire de Nanterre, dont il faut reproduire in extenso plusieurs paragraphes :

« L’article 371-4 du Code civil pose donc comme seule exigence l’intérêt de l’enfant, qui pourra notamment être recherché et apprécié au regard notamment de l’existence ou non d’un projet parental commun au moment de la conception de l’enfant, de la vie commune entre l’enfant et la compagne de sa mère, du lien affectif durable entre eux, de l’investissement du requérant dans la vie de l’enfant.

Ce texte permet notamment le maintien des liens entre l’enfant et l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père lorsque des liens affectifs durables ont été noués, tout en conditionnant ce maintien des liens à l’intérêt de l’enfant.

L’appréciation à porter sur la demande de droit de visite ou de droit de visite ou d’hébergement doit se concentrer sur le seul intérêt pour l’enfant à entretenir, dans le cas d’espèce soumis au juge, des liens avec notamment l’ex-compagne de la mère, au-delà même de la rupture du tiers avec cette dernière ».

Après avoir donné leur lecture du texte, les juges nanterrois commencent par regarder si « les conditions préalables de l’article 371-4 du Code civil sont remplies », à savoir si l’on est bien en présence d’un parent social au sens de la définition consacrée par la loi de 2013. La décision, pour répondre par l’affirmative, caractérise l’existence d’un projet parental commun à l’origine de la naissance des jumeaux, la résidence commune avec la mère légale et les enfants depuis la naissance jusqu’à la séparation (soit pendant dix ans), la contribution de l’ex-compagne à l’éducation et l’entretien des enfants (certes moindre que celle de la mère légale). Les juges mettent encore en exergue des liens affectifs entretenus avec les enfants et l’existence d’un vécu affectif familial. La décision en déduit que la demanderesse était une figure d’attachement pour les enfants pendant les premières années de leur existence.

Le Tribunal judiciaire en vient ensuite à la seule question qui compte, celle de savoir s’il est « de l’intérêt actuel » des enfants d’élargir les droits d’accueil de la demanderesse. Les juges reprennent à leur compte deux éléments importants que l’on retrouve dans une décision de la Cour de cassation ayant contrôlé la motivation d’un arrêt de la Cour d’appel de Besançon[31]. Les juges du fond avaient relevé que l’existence de relations conflictuelles entre les parties ne justifie pas de refuser la demande, ce que précise la décision nanterroise « à titre liminaire ». Ils avaient ajouté que l’intérêt de l’enfant commande que celui-ci ait accès aux circonstances exactes de sa conception, de sa naissance, ainsi que des premiers temps de son existence. On comprend alors que la reconnaissance d’un droit de visite concourt au droit à l’accès aux origines personnelles. Le Tribunal judiciaire de Nanterre fait sienne cette idée[32], mais constate qu’un droit de visite existe déjà bel et bien.

Reste donc à savoir s’il convient ou non de l’étendre. C’est pour répondre à cette question que les juges vont tenir compte des sentiments exprimés par les deux enfants. À la différence du dispositif précédent, le consentement des enfants n’est pas requis. Simplement, le mineur, capable de discernement, a le droit, comme chacun sait, d’être entendu dans toutes les procédures qui le concernent[33], ce qui n’est que la traduction de ses droits fondamentaux reconnus par la Convention de New York relative aux droits de l’enfant[34]. Son opinion, bien qu’elle ne lie pas le juge, doit être prise en considération. En l’espèce, les enfants ont été entendus. Or, il ressort des auditions que les enfants sont hostiles à ce que le droit de visite soit élargi. Le Tribunal en déduit qu’« il n’apparaît pas conforme à l’intérêt des enfants de prévoir, au bénéfice de [la demanderesse], des droits de visite et d’hébergement auxquels ils n’adhèrent pas et qu’ils rejettent même expressément ». Il n’est donc pas fait droit à l’octroi de ce que le tribunal appelle « un droit de visite et d’hébergement “classique”». Pour autant, les juges estiment important que les enfants puissent partager des moments plus longs avec l’ex-compagne de leur mère afin « qu’ils aient la possibilité de recréer avec elle des liens forts et durables, en cohérence avec leur histoire familiale », d’où la reconnaissance pendant les vacances scolaires d’un droit de visite et d’hébergement.

D’où l’on voit que, même lorsque le consentement de l’enfant n’est pas imposé par les textes, les juges vont tenter de le rechercher avant de reconnaître des droits, pourtant classiques, au parent d’intention. Il arrive encore que ce soit du côté de celui-ci que la volonté soit défaillante, mais cette fois au stade de la réalisation de l’AMP. Faute du recueil de celui-ci, la filiation établie est attaquable.

B. Le défaut de consentement du parent d’intention : la contestation possible de la filiation

Dans la dernière affaire soumise au Tribunal judiciaire de Nanterre, celle de la coparentalité[35], à la différence des autres, un second lien de filiation, ici paternelle, est établi. Il est question de sa destruction au moyen d’une action en contestation de paternité par la preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père biologique de l’enfant. Or, dans la mesure où l’enfant est né d’une AMP exogène, se pose la question du caractère inattaquable de la filiation en résultant.

Avant de répondre sur ce point, le Tribunal judiciaire de Nanterre préfère vérifier sa compétence et l’applicabilité de la loi française au litige. L’élément d’extranéité réside a priori dans le fait que l’AMP est réalisée à l’étranger. Le tribunal tire sa compétence de l’article 42 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1198H47 comme étant la juridiction du domicile du défendeur qui réside habituellement en France. La mobilisation du texte interne s’explique par le fait que la compétence du juge français en matière d’actions relatives à la filiation n’est régie par aucun règlement européen ou traité international[36]. Celui-ci tient alors sa compétence des règles de droit commun en matière de droit international privé interne. Quant à la loi applicable, le tribunal reproduit le contenu de l’article 311-17 du Code civil N° Lexbase : L8860G9Z, selon lequel « la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l’enfant ». Le tribunal en déduit qu’« il en résulte que l’action en contestation d’une reconnaissance doit être possible à la fois au regard de la loi de l’auteur de celle-ci et de la loi de l’enfant », appliquant ainsi la jurisprudence classique de la Cour de cassation[37], déduisant de ce texte une « règle de conflit cumulative »[38]. Pour la Haute juridiction, les juges doivent procéder à cette vérification d’office[39]. Dans l’espèce, tant le père que l’enfant sont français de sorte qu’il n’y a pas de doute quant à l’application de la loi française.

Reprenant une décision de la Cour de cassation, qu’il vise expressément[40], le tribunal estime que :

« [L]e texte [de l’ancien article 311-20 du Code civil, alors applicable, et devenu le nouvel article 342-10] régit les conditions de recevabilité d’une action en contestation de reconnaissance de paternité intervenant après recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur à l’étranger, lorsque cette action est soumise à la loi française, par application de l’article 311-17 du Code civil, à raison de la nationalité française de son auteur et de l’enfant ».

Or, ce texte impose, en cas d’AMP avec tiers donneur, que le consentement à celle-ci soit recueilli par un notaire, lequel interdit toute action en contestation de la filiation, sauf à ce que l’enfant ne soit pas issu de l’AMP ou que la volonté ait été privée d’effet pour une des causes prévues par le texte[41].

Au cas d’espèce, la juridiction constate qu’il résulte du contrat de fécondation in vitro que seule la mère a donné son accord. Le père légal ne l’a pas fait. Le tribunal en déduit que les conditions de recevabilité de l’action en contestation posée par ces textes ne sont pas réunies et qu’il faut alors s’en remettre au droit commun.

Bien que nous souscrivions totalement à la solution retenue par le tribunal, la motivation porte en elle-même une ambiguïté. Elle laisse à penser que si le père avait consenti au contrat, les textes sur l’AMP exogène auraient pu être applicables. Cependant, ces derniers entourent le recueil du consentement d’un formalisme particulier : le recueil par un notaire. La seule signature du contrat, conclu à l’étranger, ne saurait suffire à défaut d’un formalisme au moins équivalent. La formalisation de l’expression de la volonté de l’homme par une signature dans un acte sous seing privé doit conduire au même résultat qu’une absence totale d’accord[42].

Notons, par ailleurs, qu’une telle solution vaudrait a fortiori en présence d’un couple de femmes, puisque la filiation de l’enfant procède de la reconnaissance conjointe anticipée, qui est dressée par le notaire en même temps qu’il reçoit le consentement des deux femmes à l’AMP exogène[43], y compris si celle-ci est réalisée à l’étranger.

Sur le terrain du droit commun, la décision rappelle qu’un lien de filiation peut être contesté en justice, ce qui découlerait des articles 320 N° Lexbase : L8822G9M et 332 N° Lexbase : L8834G93 du Code civil. Le premier, en ce qu’il pose le principe chronologique, ne nous paraît pas approprié. Le second l’est davantage. Il dispose que la paternité peut être contestée en cas de preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père. Le tribunal vise ensuite les articles 321 N° Lexbase : L8823G9N, 333 N° Lexbase : L5803ICW[44] et 334 N° Lexbase : L8836G97 relatifs aux délais pour agir, lesquels dépendent de l’existence ou non d’une possession d’état (cinq ou dix ans), et affirme le principe de la suspension de « ce délai »[45] pendant la minorité de l’enfant. Dans la mesure où, en l’espèce, l’action est exercée dans un délai inférieur à cinq ans, le tribunal déclare l’action recevable sans chercher, à ce stade, s’il existe ou non une telle possession d’état.

Déclarée recevable, l’action aurait dû prospérer. Issu d’un double don de gamètes, l’enfant né de l’AMP n’a pas pour père biologique l’auteur de la reconnaissance. La preuve est facile à rapporter ; une simple expertise biologique suffit[46]. C’est sans compter le rôle joué par les droits fondamentaux de l’enfant et, plus précisément, par le résultat qu’aurait concrètement pour l’enfant l’anéantissement de sa filiation paternelle.

Cette mise en œuvre du contrôle in concreto de proportionnalité n’est pas propre à cette décision. On le retrouve également dans celle de l’adoption forcée.

II. Conséquences de l’AMP et respect des droits fondamentaux

Dans deux des décisions, une ou plusieurs parties invoquaient les droits fondamentaux pour guider la solution, qu’il s’agisse de faire droit à la demande (pour celle en adoption forcée) ou de la rejeter (pour celle en contestation de paternité). Dans l’affaire de l’adoption forcée[47], la demanderesse défend, en effet, que refuser le prononcé de l’adoption en raison de l’absence d’accord de l’enfant porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de celui-ci protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR. Dans l’affaire de la coparentalité[48], c’est la remise en cause du lien de filiation paternelle établi qui constituerait une atteinte excessive tant aux droits reconnus par cet article qu’à l’intérêt supérieur de l’enfant protégé par l’article 3, § 1, de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL.

Le Tribunal judiciaire de Nanterre est alors invité à procéder à un contrôle de conventionnalité[49]. Le contrôle repose sur un triple test dont la dernière étape conduit à effectuer le fameux contrôle de proportionnalité, qui, désormais, doit être réalisé aussi bien in abstracto qu’in concreto. Ainsi, dans les deux affaires, le Tribunal judiciaire de Nanterre contrôle « au cas d’espèce »[50] ou « concrètement, dans l’affaire en cause »[51]. Procédant avec méthode, les magistrats nanterrois commencent par rappeler les étapes préalables au contrôle de proportionnalité in concreto. La motivation est sur ce point inégale (A). Le tribunal met ensuite longuement en œuvre ce contrôle. Ici la motivation est riche (B).

A. Les étapes préalables au contrôle de proportionnalité in concreto : une motivation inégale

Avant de réaliser le contrôle in concreto de proportionnalité, qui n’est qu’une modalité d’appréciation du dernier critère du triple test, les juges doivent, au préalable, procéder à trois vérifications : l’existence d’une ingérence dans un droit protégé puis, dans l’affirmative, la caractérisation d’une justification à cette ingérence et, enfin, le cas échéant, le caractère proportionné de l’ingérence par rapport au but recherché, tel qu’apprécié in abstracto. Pour chacune de ces étapes, la décision de la juridiction nanterroise est inégalement convaincante. La motivation est partiellement discutable s’agissant de l’ingérence (1), pleinement cohérente pour la justification (2), fâcheusement inexistante à propos de la proportionnalité appréciée in abstracto (3).

1) La motivation partiellement discutable de l’ingérence

Le Tribunal judiciaire de Nanterre, après avoir reproduit le contenu des dispositions invoquées (articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR et 3, § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL selon le cas), cherche à caractériser l’atteinte aux droits protégés.

La décision relative à l’action en contestation de paternité appelle de rapides commentaires à cet égard[52]. Le Tribunal judiciaire de Nanterre, s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, écrit que :

« La Cour européenne des droits de l’homme considère que la détermination des relations juridiques d’un père avec son enfant concerne une partie importante de son identité personnelle et relève de la vie privée sens de l’article 8 (notamment CEDH, 6 déc. 2011, Iyilik c/ Turquie^[[53]^]). L’action en contestation de paternité exercée par [la demanderesse] entre donc dans le champ d’application de l’article 8 de la convention ».

Il n’est, en effet, pas contestable que, dans la jurisprudence de la Cour[54], le lien de filiation d’un individu participe à son droit à l’identité, qui est une des composantes du droit au respect de la vie privée de l’article 8, notion autonome d’ailleurs de celle de « vie familiale »[55], qui impose aux États de protéger la famille de facto[56].

L’action en contestation de paternité constitue bien une ingérence dans le droit, selon le cas, du père et/ou de l’enfant, à tout le moins chaque fois que l’action n’est pas exercée par lui. C’est moins évident lorsque l’action est intentée, pendant la minorité de celui-ci, par l’autre parent en qualité de représentant légal. Ce dernier, comme en l’espèce, ne défend pas nécessairement son intérêt[57]. La lecture des éléments de la décision au stade du contrôle in concreto, comme l’invocation de la CIDE N° Lexbase : L6807BHL, montre que la juridiction a motivé sa décision uniquement au regard de l’atteinte aux droits de l’enfant (et non en tenant compte de celui du père).

Quant à la décision rendue en matière d’adoption forcée[58], elle nous paraît davantage discutable. La juridiction rappelle, à juste titre, que :

« Le droit au respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut la filiation. L’exercice des droits parentaux est l’un des éléments fondamentaux de la vie familiale ».

Le tribunal estime alors l’ingérence caractérisée. Selon lui :

« L’impossibilité de prononcer l’adoption d’un mineur de plus de treize ans qui n’y aurait pas consenti constitue une ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée et familiale de ce dernier comme de l’adoptant ».

Il nous semble maladroit d’affirmer que le recueil du consentement de la personne visée par la procédure d’adoption constitue une ingérence dans ses propres droits[59]. Tout au plus, s’agit-il d’une ingérence dans les droits de la candidate à l’adoption. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’article 8 N° Lexbase : L4798AQR ne reconnaît ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter[60]. En outre, l’ancienne impossibilité d’établir juridiquement un lien de filiation entre un enfant mineur et l’ancienne compagne de sa mère biologique a été considérée comme compatible avec l’article 8, appréhendé sous l’angle des obligations positives[61], en présence d’autres instruments juridiques permettant d’obtenir une reconnaissance de la relation existante entre un enfant et un adulte (délégation-partage d’autorité parentale, droits de visite et d’hébergement ou l’adoption simple d’un majeur avec le seul consentement de l’enfant)[62]. Toutefois, dès lors que le droit français a depuis retenu une telle possibilité, il nous semble qu’il faille se replacer sous l’angle des obligations négatives. À cet égard, toute limite à ce droit constitue très certainement une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale.

Une fois celle-ci caractérisée, le juge doit vérifier que celle-ci est justifiée. Sur ce point la motivation est contestable.

2) La motivation pleinement cohérente de la justification

Toute ingérence ne suffit pas à retenir l’inconventionalité de la norme. La deuxième étape du test consiste à vérifier s’il existe une clause dite de « sauvegarde », en d’autres termes si le droit fondamental invoqué est ou non absolu. Tel n’est pas le cas des droits reconnus par l’article 8 N° Lexbase : L4798AQR, puisque le § 2 prévoit qu’il peut y être porté atteinte à certaines conditions. Il faut, d’abord, que l’ingérence soit prévue par la loi – entendu dans les pays de droit écrit comme « la disposition en vigueur telle qu’elle a été interprétée par les juridictions compétentes »[63]. Le Tribunal judiciaire de Nanterre procède à cette vérification. Les ingérences sont respectivement prévues aux articles 332 et suivants N° Lexbase : L8834G93 (pour la contestation de paternité) et 349 et suivants N° Lexbase : L5147MED (pour l’adoption forcée). Il faut, ensuite, que l’ingérence soit justifiée, c’est-à-dire motivée soit par une cause d’intérêt général, soit par la protection des droits et libertés d’autrui.

De nouveau, les deux décisions caractérisent la justification assez sommairement, mais chaque fois de façon convaincante.

Dans le premier cas[64], le Tribunal estime, à partir d’une solution de la Haute juridiction, que :

« L’action en contestation de paternité et la décision d’annulation d’une reconnaissance de paternité poursuivent un but légitime en ce qu’elles tendent à permettre l’accès de l’enfant à la réalité de ses origines (1^re Civ., 14 octobre 2020, pourvoi n° 19-12.373) ».

De prime abord, une telle justification peut interroger. Le tribunal reprend, en effet, à son compte une solution de la Cour de cassation rendue également en présence d’une AMP exogène réalisée à l’étranger[65], mais au demeurant doublement critiquable. D’abord, le droit à accéder à ses origines personnelles, composante du droit à l’identité, est distinct de celui d’établir sa filiation[66]. En particulier, en matière de don de gamètes, il y a d’autres moyens d’accéder à ses origines, comme en levant l’anonymat du tiers donneur[67]. Ensuite, qui dit AMP exogène dit impossibilité d’agir en établissement forcé de la filiation avec le tiers donneur[68], de sorte que l’on ne voit pas bien en quoi l’anéantissement de la filiation paternelle serait une solution pour permettre à l’enfant d’accéder à ses origines personnelles. Sauf l’hypothèse où l’enfant n’est pas issu de l’AMP, l’admission par la loi de l’action en contestation de paternité en matière d’AMP exogène ne nous semble pas pouvoir être justifiée par les droits de l’enfant – en tout cas pas par le droit d’accéder à ses origines. La justification objective de l’action en contestation en matière d’AMP exogène doit davantage être recherchée dans les droits de l’individu dont le consentement est caduc.

Cependant, en l’espèce, souvenons-nous, l’action en contestation de paternité n’est pas fondée sur les dispositions relatives à l’AMP avec tiers donneur, mais sur celles de droit commun[69]. La justification avancée est davantage convaincante[70].

Il en va de même de celle retenue dans la décision relative à l’adoption[71]. Le tribunal estime que :

« [L’]ingérence poursuit un but légitime, en ce qu’elle vise à garantir le droit de l’enfant à exprimer son opinion et à être consulté dans toute procédure le concernant, dans une procédure qui a pour lui une incidence fondamentale en ce qu’elle modifie de manière irrévocable son état civil en créant un lien de filiation ».

La motivation puise implicitement dans l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant N° Lexbase : L6807BHL susmentionnée. Elle n’appelle pas de remarque particulière.

Ce faisant, dans les deux décisions, le Tribunal judiciaire de Nanterre a bien procédé à la deuxième étape du contrôle. S’en suit normalement la troisième et dernière étape, le contrôle de proportionnalité de l’ingérence au but recherché, dont l’une des appréciations doit en principe se faire in abstracto. Sur ce point, les décisions sont silencieuses.

3) La motivation fâcheusement inexistante de la proportionnalité appréciée in abstracto

En principe, la dernière étape du contrôle de conventionnalité en matière de droits fondamentaux consiste dans la vérification de la proportionnalité de l’ingérence au but recherché. Il s’agit, au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR, de vérifier que l’ingérence « constitue une mesure, qui dans une société démocratique, est nécessaire ». C’est le contrôle de la nécessité et donc de l’absence d’excès. Traditionnellement, en droit français, un tel critère s’apprécie in abstracto. Ce n’est que depuis 2013[72] que les juges du fond sont invités à procéder également à une appréciation in concreto, sous le contrôle de la Cour de cassation. Les juges du fond sont donc tenus, en principe, de procéder à cette double appréciation : d’abord, in abstracto, ensuite, et seulement si la norme a passé ce premier filtre, in concreto[73].

Dans les deux décisions, le Tribunal judiciaire ne s’embarrasse pas de l’appréciation abstraite du contrôle de proportionnalité. Une fois l’ingérence caractérisée et sa justification éprouvée, la décision effectue directement un contrôle in concreto.

B. La mise en œuvre du contrôle de proportionnalité in concreto : une motivation riche

Les deux jugements consacrent plusieurs pages à la motivation du critère de proportionnalité apprécié in concreto. Il convient d’étudier ici distinctement les deux décisions dans la mesure où le résultat du contrôle est radicalement différent, encore que chaque fois celui-ci aboutisse au débouté de la demande initiale. D’un côté, il conduit au refus de l’établissement du lien de filiation adoptif (1), tandis que, de l’autre, il permet le maintien du lien de filiation paternelle contesté, ce qui est doublement bienvenu (2).

1) Le refus bienvenu de l’établissement d’un lien de filiation adoptif

Faute de procéder à l’appréciation in abstracto, la décision, rendue en matière d’adoption forcée[74], en vient assez vite au contrôle in concreto de proportionnalité. Selon celle-ci :

« Il est exact que l’impossibilité de prononcer l’adoption sans recueillir le consentement de l’enfant a pour conséquence de faire échec à l’établissement d’un lien de filiation avec [la demanderesse], qui est pourtant une personne très importante dans la vie de [l’enfant] puisqu’elle s’est impliquée dès le stade du projet parental et qu’elle a vécu avec l’enfant à plein temps durant treize années de sa vie, construisant avec elle un lien affectif durable.

Cependant, au cas d’espèce, il apparaît que l’impossibilité d’établir le lien de filiation porte une atteinte limitée au droit au respect de la vie privée et familiale de [l’enfant] ».

Le tribunal juge alors l’atteinte proportionnée au but recherché. La décision est motivée longuement sur ce point. Certains éléments mis en exergue nous paraissent moins convaincants que d’autres, comme le fait que, mariées pendant dix ans, les deux femmes n’aient jamais envisagé une procédure d’adoption, que la demanderesse n’ait pas davantage sollicité de délégation partage de l’autorité parentale ou qu’elle ait attendu deux ans après l’entrée en vigueur du dispositif transitoire pour s’en saisir. D’autres, au contraire, emportent davantage l’adhésion. Ainsi, les juges relèvent que, malgré sa séparation avec la mère légale, la demanderesse bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement avec l’enfant et qu’elle maintient avec elle des relations depuis plusieurs années, sans opposition de son ex-compagne. Les juges insistent également sur le fait que l’enfant est bientôt majeure, de sorte que les enjeux en matière d’autorité parentale sont limités, qu’en cas d’un éventuel décès de la mère légale, malade mais en rémission, les règles de la tutelle sont suffisamment protectrices – et permettent d’inclure dans le conseil de famille toute personne, même non parente, dès lors que celle-ci manifeste un intérêt pour l’enfant. Les juges appuient encore sur l’importance de prendre en considération le point de vue de l’enfant. La décision précise – et c’est essentiel – qu’une fois majeure, l’enfant pourra faire l’objet d’une adoption simple, qui n’est soumise à aucune condition d’âge, et consentir à celle-ci.

Précisons que le consentement de sa mère légale ne sera pas nécessaire, puisque les parents ne doivent consentir qu’à l’adoption de leurs enfants mineurs[75]. Les effets ne seront, cependant, pas tout à fait les mêmes qu’en matière d’adoption plénière. Du côté de l’état civil de l’enfant, au niveau du nom de famille, cela ne change pas grand-chose en vérité[76], mais les règles de rédaction de l’acte de naissance et de publicisation sont assez différentes[77]. Les divergences sont essentiellement patrimoniales. D’abord, les textes prévoient une priorité en matière alimentaire au détriment de l’adoptant[78]. Ensuite, et surtout, les règles successorales sont beaucoup moins favorables. Civilement, l’adopté n’est pas réservataire dans la succession des ascendants de l’adoptant[79]. Fiscalement, l’adopté simple est, en principe, assimilé à un étranger – et donc taxé au taux de 60 %[80]. Il n’est assimilé à un véritable descendant que s’il rapporte la preuve, difficile en pratique, que « soit dans leur minorité et pendant cinq ans au moins, soit dans leur minorité et leur majorité et pendant dix ans au moins, [les adoptés simples ont] reçu de l’adoptant des secours et des soins non interrompus au titre d’une prise en charge continue et principale »[81]. Espérons qu’en l’espèce, l’avocat et l’administrateur ad hoc de l’enfant lui ont bien expliqué ces conséquences.

Forts de tous ces éléments, les juges en concluent qu’il « ne saurait [être] justifi[é] qu’il soit passé outre le refus de l’enfant de consentir à son adoption ». La requête en adoption est donc rejetée, le lien de filiation ne sera pas établi.

C’est une situation bien différente qui s’observe dans l’autre affaire, puisqu’un tel lien existait. Le contrôle in concreto permet alors de le maintenir malgré l’action en contestation.

2) Le maintien bienvenu de la filiation paternelle contestée

Comme il a été dit précédemment, l’action en contestation de paternité, si l’on s’en tient aux conditions posées par les textes, aurait dû prospérer, ce qui aurait constitué, comme l’a parfaitement énoncé le Tribunal judiciaire de Nanterre, une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l’enfant[82]. C’est pourquoi les juges ont voulu « s’assurer que, concrètement, dans l’affaire en cause, une telle ingérence est nécessaire dans une société démocratique » et qu’ils ont « pour ce faire, [cherché à] apprécier la nécessité de la mesure au regard du but poursuivi, son adéquation et son caractère proportionné à cet objectif ».

Le Tribunal commence par s’intéresser aux circonstances de la naissance de l’enfant. Il met en évidence l’existence d’un « projet parental commun », certes original, puisque le jugement estime être en présence d’un « projet [qui] était sérieux et qu[i] s’inscrivait dans une réelle perspective de coparentalité ». Les juges relèvent également l’implication du défendeur auprès de la mère au cours de l’AMP, y compris financièrement. Il est précisé que celui-ci « se comportait et était considéré comme le père de [l’enfant] tant par [sa mère] que par l’entourage du couple », mais plus largement que les deux individus « se présentaient publiquement comme les parents »[83]. La décision est extrêmement intéressante sur ce point. Plus loin dans la motivation, elle en déduit que :

« [Le défendeur] disposait d’une possession d’état de père de l’enfant bien avant les premières décisions de justice qui lui en ont confié la garde, qui était alors continue, paisible, publique et non équivoque. Si cette possession d’état est d’une durée inférieure à cinq ans et n’empêche pas qu’une action en contestation de paternité soit exercée, il convient toutefois d’en tenir compte en tant que réalité sociale mais surtout en tant que réalité de l’enfant, qui a noué avec son père un lien précoce et reçu de sa part des soins dont l’importance pour sa construction psychologique est significative ».

Ce faisant, les juges nanterrois font de l’existence d’une véritable possession d’état au sens des articles 311-1 N° Lexbase : L8856G9U et 311-2 N° Lexbase : L8857G9W du Code civil, un élément du contrôle in concreto de conventionnalité. Ils peuvent, pour ce faire, s’appuyer sur une décision inédite au bulletin de la Cour de cassation qui a ouvert cette voie[84].

Le Tribunal relève encore que ce n’est qu’après la séparation conflictuelle des parents que la mère a remis en cause la paternité[85] et que l’assignation a été délivrée quelques semaines après la première décision du juge aux affaires familiales prenant position sur la garde de l’enfant. Les juges s’appuient alors sur différents rapports, expertises et décisions rendues dans le volet autorité parentale. Cet ensemble est assez peu favorable à la mère[86] ; le comportement du père étant à l’inverse irréprochable[87]. De l’ensemble de ces éléments, le Tribunal judiciaire de Nanterre estime que :

« L’intérêt supérieur de [l’enfant] commande qu’il puisse évoluer sereinement dans un cadre stable, en conservant des relations quotidiennes tant avec [le défendeur], qu’il identifie comme son père et qui est à ce jour sa figure parentale de référence, qu’avec sa mère […]

Or, l’annulation de la reconnaissance paternelle aurait pour effet de bouleverser brutalement le quotidien de [l’enfant] en transférant sa résidence chez sa mère avec laquelle il a eu très peu de liens pendant deux ans et dont les fragilités psychologiques compromettent sa capacité à répondre à ses besoins ».

Le tribunal considère donc que l’annulation de la reconnaissance aurait des conséquences excessives. D’une part, il estime que la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement ne suffirait pas à préserver l’intérêt de l’enfant[88]. D’autre part, l’annulation aurait pour effet de priver le défendeur « de tout pouvoir de décision concernant [l’enfant], alors même qu’il ressort des rapports et décisions versés aux débats qu’il est aujourd’hui le plus à même d’agir dans son intérêt »[89].

Enfin, et surtout, les magistrats ajoutent :

« Comme élément déterminant de la prise de décision, que l’enfant étant né d’un double don de spermatozoïdes et d’ovocyte, [de sorte que] la demande [en contestation de paternité] n’a pas en l’espèce pour objectif de permettre à l’enfant d’établir sa filiation réelle et donc d’accéder à ses origines, mais seulement d’anéantir la filiation existante. Il n’existe donc aucune filiation concurrente dont la juridiction doive tenir compte dans le cadre d’une mise en balance des intérêts divergents ».

Cette précision est doublement bienvenue. D’abord, nous avions précédemment reproché au tribunal de dire que l’ingérence que constitue l’action en contestation de paternité et annulation de la reconnaissance trouve sa justification dans le droit, pour l’enfant, à l’accès à ses origines personnelles[90]. Or, ici, l’anéantissement de la filiation paternelle n’aurait effectivement aucune incidence sur ce droit. Ensuite, l’enfant se retrouverait dépourvu de filiation paternelle sans possibilité d’en faire établir une autre[91]. Ce serait une double peine. Il ne lui resterait qu’à espérer être l’objet d’une adoption… Le tribunal l’a très bien exprimé comme suit :

« L’annulation de la reconnaissance aurait ainsi pour seule conséquence de priver [l’enfant] de la possibilité de grandir auprès de celui qui se comporte comme son père depuis sa naissance et qui l’élève au quotidien ».

On comprend alors que les juges aient considéré que « l’annulation de la reconnaissance de paternité porte[rait] donc en l’espèce une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant ».

En définitive, cette utilisation du contrôle in concreto pour faire échec à une action en contestation de paternité au nom des droits fondamentaux de l’enfant est nouvelle. Un arrêt récent de la Cour de cassation, postérieur au jugement du Tribunal judiciaire de Nanterre, en est l’illustration. Les circonstances de l’espèce sont, au demeurant, assez proches de l’affaire nanterroise. L’assistance médicale à la procréation est également réalisée à l’étranger au moyen d’un double don de gamètes et un homme reconnaît l’enfant avec l’accord de la mère. Celle-ci cherche ensuite à contester la paternité dans les délais légaux. Néanmoins, les juges du fond rejettent son action, estimant que l'annulation de la reconnaissance serait disproportionnée au regard des droits fondamentaux tant de l’enfant que de l’auteur de la reconnaissance. La Cour de cassation considère, au regard des éléments de la motivation, la décision légalement justifiée[92]. Les juges nanterrois, dont la solution, rappelons-le, a été confirmée par la Cour d’appel de Versailles, n’ont donc aucune inquiétude à avoir quant au sort de leur décision.

***

Les trois décisions du Tribunal judiciaire de Nanterre illustrent les difficultés que soulèvent les nouvelles filiations, en particulier lorsque le parent d’intention, qui n’a pas de lien biologique avec l’enfant, souhaite qu’une filiation soit établie avec ce dernier. Celles-ci sont nécessairement exacerbées lorsque les deux parents à l’origine du projet parental se trouvent dans une situation conflictuelle, notamment à la suite d’une séparation, alors qu’ils étaient initialement en couple. Que les textes français tiennent compte de la situation particulière de ces enfants (pour ceux nés d’une AMP réalisée au sein d’un couple de femmes) ou non (ceux conçus dans le cadre d’un projet de coparenté), les juges du fond ont à cœur de tenir compte prioritairement des droits fondamentaux du premier intéressé, l’enfant, et, en particulier, de son intérêt supérieur. Le contrôle in concreto, imposé désormais par la Cour de cassation, permet aux juges du fond, ici aux juges nanterrois, de tenir compte au plus près de la situation de ces enfants. Il reste que ces derniers nous semblent, en revanche, faire fi de la place des autres protagonistes, en particulier à l’aune de leurs droits fondamentaux.

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