[Doctrine] Dossier spécial "Nouvelles filiations" - Assistance médicale à la procréation (AMP) réalisée à l’étranger : un contentieux persistant

Analyse par Julien Boisson, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEDCACE (EA 3457) et Emilia Von Bardeleben, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris Nanterre, CEJEC (EA 2320)

À la différence de la gestation pour autrui, l’assistance médicale à la procréation, pratiquée en France depuis les années 1980, n’y a jamais été prohibée, mais seulement régulée. En tant que telle, cette technique médicale aujourd’hui relativement banale semble donc susciter de faibles réticences. Il en a été (et il en est encore) autrement de l'identification des bénéficiaires de cette pratique[1].  C’est ainsi que des couples de femmes et des femmes seules (notamment dans le cadre d’un projet de coparentalité[2]), celles que le droit français ne regardait pas comme éligibles à l’assistance médicale à la procréation jusqu’à la loi de bioéthique de 2021 N° Lexbase : L6246MS7, se sont rendues à l’étranger pour contourner l’interdit français. Pour autant, il en va encore de même, en droit positif, de celles et ceux qui souhaitent s'abstraire du cadre légal français, notamment pour franchir l’obstacle des limites d’âge ou du décès de l’autre (question bien connue de l’assistance médicale à la procréation post mortem), ou, plus simplement, pour pouvoir choisir son donneur (comme le permettent certaines législations étrangères). Cependant, il ne faudrait pas voir dans toutes les assistances médicales à la procréation réalisées à l’étranger des détournements de la loi française. Des raisons objectives peuvent expliquer un tel choix : célérité du processus, qualité du service médical, ou encore résidence établie à l’étranger.

La réalisation d’une assistance à l’étranger, qu’il s’agisse ou non de contourner la loi, présente cependant toujours son lot de difficultés. Le contentieux porté devant le Tribunal judiciaire de Nanterre relatif aux assistances médicales à la procréation pratiquées à l’étranger avant la loi de 2021 par des couples de femmes ou par une femme seule dans le cadre d’un projet de coparentalité illustre cette difficulté. À la lecture des décisions, l’on voit que la question du consentement des différents protagonistes, y compris de l’enfant, constitue un enjeu majeur. Ce n’est pas le seul. La place des droits fondamentaux y est prépondérante. Par conséquent, l’analyse de ce contentieux donne à voir, en acte, la recherche d’un équilibre entre consentements et droits fondamentaux (Partie 1 N° Lexbase : N4179B38). Par ailleurs, des difficultés relevant du droit international privé peuvent se poser. À cet égard, il sera suggéré que la mobilisation des possibilités encore inexploitées offertes par l’article 370-2 du Code civil N° Lexbase : L5306MEA pourrait simplifier ce contentieux (Partie 2 N° Lexbase : N4180B39).

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