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Aux termes d'un arrêt rendu le 24 avril 2013, la Cour de cassation juge que l'exercice salarial de la profession d'avocat n'est pas contraire aux dispositions de droit européen relatives à la liberté d'établissement des avocats (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-21.443, F-P+B+I N° Lexbase : A5213KC3 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9224ETS). En l'espèce par un arrêt du 24 avril 2012, la cour d'appel d'Angers a rejeté les demandes d'un avocat visant à juger que l'article 7, alinéa 4, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée (N° Lexbase : L6343AGZ) est pas contraire aux dispositions de droit européen relatives à la liberté d'établissement des avocats (CA Angers, 24 avril 2012, n° 11/01541 N° Lexbase : A2563IK7). Pourvoi est formé. En vain. En effet, pour la Haute juridiction, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 2 décembre 2010, aff. C-225/09 N° Lexbase : A4111GM9) a dit pour droit que les dispositions du Traité CE ne s'opposent pas à une réglementation nationale qui empêche les fonctionnaires occupés dans le cadre d'une relation de travail à temps partiel d'exercer la profession d'avocat, même s'ils sont titulaires de l'habilitation à l'exercice de cette profession, imposant leur radiation du tableau de l'Ordre des avocats et que l'article 8 de la Directive 98/5/CE, relative au droit d'établissement des avocats (N° Lexbase : L8300AUX), doit être interprété en ce sens qu'il est loisible à l'Etat membre d'accueil d'imposer, aux avocats y inscrits et employés -que ce soit à temps plein ou à temps partiel- par un autre avocat, une association ou société d'avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l'exercice concomitant de la profession d'avocat et de cet emploi, pourvu que ces restrictions n'aillent pas au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention de conflits d'intérêts et s'appliquent à l'ensemble des avocats inscrits dans cet Etat membre. Or, comme le souligne à bon droit la cour d'appel, la disposition contestée, d'application générale au sein des barreaux de France a pour objet, non d'autoriser l'exercice concomitant de la profession d'avocat et d'un autre emploi, avec la nécessité dans cette hypothèse particulière de prévenir d'éventuels conflits d'intérêts, mais seulement d'autoriser le collaborateur de cabinet à exercer sa profession d'avocat en exécution d'un contrat de travail avec des restrictions inhérentes au salariat, d'une toute autre nature que celles dont la Cour de justice de l'Union européenne a eu à connaître.

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Doit être rejetée la demande d'inscription au tableau de l'Ordre d'un ancien parlementaire "ayant exercé pendant huit ans au moins des responsabilités publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi", dépourvu d'une maîtrise en droit ou d'un diplôme reconnu équivalent. Tel est le rappel opéré la cour d'appel de Dijon, dans un arrêt rendu le 19 avril 2013 (CA Dijon, 19 avril 2013, n° 12/02201 N° Lexbase : A0392KDU). En effet, l'article 11 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) prévoit que nul ne peut accéder à la profession d'avocat s'il n'est titulaire, sous réserve des dispositions réglementaires concernant les personnes ayant exercé certaines fonctions ou activités en France, d'au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus équivalents. Parmi ces dispositions réglementaires, seul l'article 97 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) dispense de la condition de diplôme ci-dessus ainsi que de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat les magistrats des ordres administratif, financier et judiciaire, les professeurs d'université chargés d'un enseignement juridique, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les anciens avoués ou avocats. En revanche, les articles 97-1 et 98 du même décret édictent seulement une dispense de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, au profit, respectivement des personnes ayant exercé pendant huit ans au moins des responsabilités publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi et différents professionnels, ayant exercé pour des durées variant de cinq à huit ans.

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En application des articles 83 et 84 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), de l'article 201 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) complété par le décret du 18 février 2009 (N° Lexbase : L9577ICP), un avocat roumain est susceptible d'être inscrit à un tableau de l'Ordre en France, sur la liste spéciale prévue pour les ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne. Et, la circonstance qu'il ait exercé jusqu'à présent une activité annexe de traducteur assermenté à l'occasion de missions judiciaires en Roumanie est sans incidence, dès lors qu'il n'a jamais entendu exercer une telle activité en France et qu'au surplus elle n'apparaît pas incompatible par nature avec la profession d'avocat. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la cour d'appel de Colmar, rendu le 6 mai 2013 (CA Colmar, 6 mai 2013, n° 11/05378 N° Lexbase : A0379KDE ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E8009ETS). Toutefois, le conseil de l'Ordre a compétence pour déterminer si le requérant se trouve dans une situation telle qu'elle entraînerait son omission du tableau, ce qui indirectement s'opposerait à son inscription. Et, en s'abstenant de fixer une domiciliation professionnelle dans le ressort du tribunal de grande instance, même à titre provisoire, l'avocat roumain ne répond pas aux exigences de l'article 165 du décret du 27 novembre 1991 et n'indique pas comment il pourrait exercer sa profession au sein de ce barreau et satisfaire à l'obligation d'assurance prévue par l'article 27 de la loi du 31 décembre 1971. La décision de refus d'inscription au tableau est confirmée.

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En à peine trois semaines, ce ne sont pas moins de trois projets de lois qui viennent de mettre à mal l'extension du périmètre d'exercice des avocats au profit des autres professions, ou associations... Premier opus, le projet de moralisation de la vie publique qui viendrait interdire le cumul d'un mandat parlementaire avec une profession de conseil et ce afin d'éviter tout conflit d'intérêts ; deuxième offensive, l'exclusion de l'avocat de l'initiative et de la conduite des actions de groupe et ce malgré les actions -nombreuses- des institutions représentatives auprès de la Chancellerie ; enfin, dernier coup d'estoc, l'élargissement des compétences de l'expert-comptable qui pourra désormais, grâce au projet de loi de sécurisation professionnelle, négocier des accords... Projet de loi organique relatif à la transparence de la vie publique

L'affaire "Cahuzac" a mis le feu aux poudres et a entraîné une réaction prompte, excessive pour certains, du Gouvernement en présentant, le 24 avril 2013, une panoplie de mesures d'assainissement de la vie publique visant notamment la transparence du patrimoine et des intérêts des membres du Gouvernement, des parlementaires, et des élus locaux. Et les avocats seraient directement impactés. En effet, l'article 2 du projet de loi organique relatif à la transparence de la vie publique crée de nouvelles incompatibilités avec le mandat parlementaire, en interdisant aux députés et aux sénateurs d'exercer une fonction de conseil. Et ceux qui exerceraient déjà une fonction de conseil disposeront d'un délai de six mois pour y mettre fin à compter de la publication de la loi. De même, il n'est pas possible pour les parlementaires d'exercer des fonctions au sein de sociétés ou d'entreprises dont une part substantielle de l'activité commerciale est entretenue avec l'administration. Et le conseil, l'avocat en a fait une partie de son métier... Le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris avait réagi, dès avant la présentation du texte en Conseil des ministres, en adoptant une motion rappelant la déontologie propre à l'avocat : "Le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris est heurté par les propos du Gouvernement mettant en cause les avocats. Il rappelle que les avocats constituent une profession unie construite autour d'un serment et d'une déontologie forte. La probité, l'indépendance, la prévention des conflits d'intérêts et des incompatibilités sont ancrés dans cette déontologie comme dans le serment des avocats. Le projet de rendre impossible aux avocats l'exercice d'un mandat parlementaire est proprement scandaleux et fait insulte à tous les membres du barreau. Le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris s'opposera à toute atteinte à la profession et répondra sans faiblir aux attaques dont elle est injustement la cible".

De son coté, l'association des avocats lobbyistes (AAL) a, par le biais d'un communiqué de presse daté du 26 avril 2013, insisté sur le fait qu'il n'est pas acceptable que les avocats puissent être écartés de la représentation nationale au motif qu'ils seraient, plus que d'autres, amenés à exploiter de manière immorale, voire illégale, des situations de conflits d'intérêts inhérentes à la représentativité de la société civile au Parlement. Elle estime qu'il appartient en revanche aux professions concernées de déterminer si, et comment, leur exercice est compatible avec une fonction élective. A cet égard, elle rappelle que son règlement intérieur, auquel ses membres, avocats lobbyistes, se soumettent, leur interdit tout mandat électif propre, le cumul d'un tel mandat et d'une activité, même ponctuelle, de représentation d'intérêts privés (le lobbying) n'étant pas acceptable. Le même règlement prévoir par ailleurs que la présence éventuelle d'un élu d'une institution française ou supranationale dans le cabinet d'un membre de l'AAL interdit à ce dernier de pratiquer son activité de représentation d'intérêt auprès de cette institution. Enfin, l'association voit dans ce texte la stigmatisation implicite, mais évidente, d'une profession qui serait, plus qu'une autre, sujette à la pratique de trafic d'influence ; "une stigmatisation qui par ailleurs instaurerait une présomption de culpabilité envers une profession qui plus que les autres, plus en France que chez nos voisins, obéit à une déontologie stricte".

Projet de loi relatif à la consommation

Texte phare très attendu par la profession, le projet de loi relatif à la consommation, qui instaure l'action de groupe, a fait l'effet d'une douche froide chez les avocats les excluant de l'initiative et de la conduite de ces actions. Le 25 avril 2013, se tenait au barreau de Paris un colloque sur cet avant-projet -le projet a été présenté le 2 mai en Conseil des ministres-. Maître Haeri, membre du conseil de l'Ordre et organisateur de ce colloque, a décrit les grandes lignes du texte et exprimé la légitime préoccupation du barreau, puisque les avocats sont exclus de la représentation au profit des associations de consommateurs, qui n'ont pas la même déontologie que les avocats. Au cours du débat, de nombreuses prises de positions ont permis de souligner le caractère incohérent sur le plan processuel et légal du texte, qu'il s'agisse de la consécration de l'arrêt de règlement, de l'impossibilité matérielle de transiger au bénéfice des parties bénéficiaires mais non parties à la procédure, des problématiques de litispendance ou de l'absence d'avocats. Dans la foulée, l'Ordre des avocats au barreau de Paris a adopté la résolution suivante, à l'unanimité :

"Le conseil de l'Ordre de Paris a pris connaissance des dispositions de l'avant-projet de loi sur l'action de groupe, qui doit être prochainement présenté au Conseil des ministres. Le conseil de l'Ordre constate que l'avant-projet réserve le monopole de la représentation devant les futures juridictions spécialisées aux seules associations de consommateurs agréées, rompant ainsi l'égalité d'accès des justiciables à la justice. Cette disposition est incompréhensible eu égard au rôle des avocats qui sont les interlocuteurs légitimes et compétents pour accompagner les consommateurs dans la défense de leurs intérêts. Ce projet de loi inclut également des dispositions incohérentes sur le plan processuel, qui le vident de substance et de portée effective. Le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris exprime sa forte opposition au projet tel qu'il est proposé. Il est prêt à présenter ses propositions d'amélioration".

De son côté, le Conseil national des barreaux, par la voix de son président Christian Charrière-Bournazel, a réagi en dénonçant "la suspicion que cette loi manifeste, une fois de plus, à l'égard de la profession d'avocat. La 'class action' sera réservée aux seules associations de consommateurs. Voici qu'apparaissent de nouveaux médiateurs entre les justiciables et leurs juges : les associations de consommateurs agréées. Cette démarche, qui revient à faire juge de l'opportunité d'une action une association et non pas le professionnel qu'est l'avocat, heurte de front l'honneur même de la profession". Il a rappelé que la profession ne pourra pas "tolérer cette nouvelle atteinte aux droits de chaque citoyen d'accéder à la justice comme il l'entend par le canal de l'avocat de son choix, sans aucun filtre régulateur". Et de conclure, "un Etat qui, comme la France aujourd'hui, semble vouloir multiplier les entraves à l'exercice de la profession d'avocat et au droit de chaque personne d'accéder au juge, de se faire assister et défendre par qui bon lui semble, prend des libertés dangereuses et inacceptables avec les principes démocratiques".

Enfin, Loïc Dusseau, membre du CNB, a annoncé, lors du colloque du 25 avril 2013, qu'un contre-projet de texte, contenant également une partie réglementaire, avait été rédigé au sein de la commission "Textes" du Conseil et devrait être soumis au vote lors de l'Assemblée générale du CNB des 24 et 25 mai prochains.

Projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi

Adopté définitivement par le Sénat le 14 mai 2013, le projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi comporte des dispositions qui renforcent le rôle des experts-comptables dans les négociations avec les organisations syndicales. Et comme le relève l'Union des jeunes avocats, "les experts-comptables ont réussi, par un lobbying aussi discret qu'efficace, à faire insérer dans le projet de loi relative à la sécurisation de l'emploi (censée transposer le fameux Accord national sur l'emploi signé dans la douleur en janvier 2013), sans aucun débat sur ce point, plusieurs dispositions leur permettant d'intervenir comme conseils juridiques auprès des organisations syndicales. Le mélange des genres et le mépris pour les avocats s'instillent chaque jour davantage dans les rouages de l'Etat". En effet, le projet de loi prévoit, au sein d'un nouvel article L. 2323-7-1 que, chaque année le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, et sur leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages. A cet égard, il peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise. Et le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel. L'article L. 2325 35 du Code du travail (N° Lexbase : L6236ISR), qui définit les missions de l'expert-comptable dans ses rapports avec le comité d'entreprise, est ainsi modifié afin de prendre en compte "l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise".

Le futur article L. 5125-1 du Code du travail dispose également que l'expert-comptable peut être mandaté par le comité d'entreprise pour accompagner les organisations syndicales dans l'analyse du diagnostic et dans la négociation d'un accord de maintien de l'emploi cas de graves difficultés économiques conjoncturelles dans l'entreprise. .

Pour l'UJAn si la possibilité pour le comité d'entreprise de se faire assister d'un expert-comptable pour l'analyse du diagnostic économique en cas d'accord sur le maintien de l'emploi se conçoit assez bien, à l'image de l'assistance économique et financière dont le comité bénéficie de longue date dans le cadre des procédures de licenciement pour motif économique et des plans de sauvegarde de l'emploi, l'assistance accordée aux organisations syndicales, décidée par le comité d'entreprise, "dans la négociation" même des accords est manifestement très discutable. Elle étend le champ d'intervention des experts-comptables sur un terrain purement juridique puisque jamais auparavant les organisations syndicales n'ont bénéficié d'une assistance de quelque nature et jamais auparavant les représentants du personnel n'ont bénéficié d'une assistance à la négociation.

Et, dès lors que ledit expert-comptable, conseil des organisations syndicales pour la négociation, sera rémunéré par l'entreprise, il reste peu de doute, pour l'UJA, sur le choix que pourraient faire comités d'entreprise et organisations syndicales entre un professionnel du droit, à qui il faudrait payer des honoraires, et un professionnel du chiffre, qui ne coûterait rien... L'UJA estime donc que ce projet de loi crée donc purement et simplement des missions exclusivement juridiques réservées aux experts-comptables sans qu'un avocat ait quelque possibilité que ce soit de faire valoir sa compétence pour espérer convaincre les représentants du personnel d'avoir recours à ses services.

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Le 9 avril 2013, la Commission ouverte "Patrimoine et fiducie" de l'Ordre des avocats au barreau de Paris et ses co-responsables, Hugues Letellier, Martine Blanck-Dap et Silvestre Tandeau de Marsac, recevaient Caroline Decanter, Directrice commerciale et Roxane Aguilar, Directrice d'agence, BNP Paribas, sur le thème des assurances et garanties de l'avocat fiduciaire. En effet, le 22 novembre 2012, l'Ordre et la banque BNP Paribas ont signé une convention de partenariat visant à promouvoir une offre de garantie dédiée aux avocats fiduciaires. Cette convention est la première de ce type-là. L'agence "Place Dauphine" de la BNP (20 rue de Harlay, 75001 Paris) propose donc aux avocats souhaitant exercer l'activité de fiduciaire l'émission d'une garantie inédite. Alors que la fiducie a été instituée il y a quelques temps déjà (loi n° 2007-211 du 19 février 2007, instituant la fiducie N° Lexbase : L4511HUM), et ouverte aux avocats depuis 2009 (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie N° Lexbase : L7358IAR ; ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, portant diverses mesures relatives à la fiducie N° Lexbase : L6939ICY ; décret n° 2009-1627 du 23 décembre 2009, relatif à l'exercice de la fiducie par les avocats N° Lexbase : L1259IGQ ; décret n° 2010-219 du 2 mars 2010, relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Registre national des fiducies" N° Lexbase : L6060IGK ; loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, de régulation bancaire et financière N° Lexbase : L2090INQ), sa mise en oeuvre était difficile, faute pour les avocats fiduciaires d'obtenir la garantie légale. Ainsi, tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit avoir souscrit une assurance ou une garantie financière propre à cette activité, garantissant la restitution des biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire (décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat N° Lexbase : L8168AID). Les contrats d'assurance/les garanties financières ne doivent pas comporter une limite de garantie inférieure à 5 % de la valeur des biens immobiliers et à 20 % de celle des biens mobiliers. Or, les assureurs et certains banquiers affichaient une réticence par rapport à cette garantie, car il s'agit d'une garantie-caution. BNP Paribas a pu mettre en place, dans le cadre d'un partenariat avec l'Ordre des avocats au Barreau de Paris, un modèle de garantie spécifique en faveur de l'avocat fiduciaire. Les modalités de signature du contrat appellent, notamment, la fourniture d'informations relatives à l'avocat fiduciaire, ainsi qu'au constituant et au bénéficiaire de la fiducie.

Exercer l'activité d'avocat fiduciaire entraîne une rupture du lien de conseil, puisque la déontologie de la profession interdit tout conflit d'intérêts. Or, l'avocat fiduciaire ne se fait plus conseil de son client, mais intervient véritablement dans une relation dans laquelle son client et lui sont parties. Il n'est plus son support, mais son partenaire contractuel. En principe, l'avocat fiduciaire ne peut plus être l'avocat "conseil" de son client. En outre, devenir fiduciaire contraint l'avocat à sortir de son champ de compétence professionnelle, puisqu'il sera amené à gérer des biens. Dès lors, il devra s'entourer de conseils extérieurs. C'est donc une toute nouvelle casquette qu'offre la fiducie à l'avocat. Devenant une sorte de "chef d'orchestre" de la gestion des droits, l'avocat fiduciaire peut, au travers de la fiducie, réaliser des engagements, garantir des droits, isoler des biens, permettre une continuité, sans avoir recours au droit des contrats classique, qui n'est pas toujours adapté.

• L'offre sur l'émission de garantie fiduciaire

Le 22 novembre 2012, une convention de partenariat a été signée entre l'Ordre des avocats au barreau de Paris et la BNP Paribas, afin de proposer une offre dédiée aux avocats fiduciaires.

L'engagement de la banque est un engagement de caution qui couvre les risques de non-restitution des biens. La caution porte sur toute créance ayant pour origine un versement de fonds ou une remise d'effets ou de valeurs effectué à l'occasion de chaque contrat de fiducie.

La garantie couvre les risques de non-restitution, mais pas les risques de mauvaise gestion du patrimoine fiduciaire.

Elle est souscrite pour chaque contrat de fiducie de manière unitaire, c'est-à-dire que, pour chaque opération de fiducie, la garantie doit être constituée en fonction des spécificités du contrat considéré. Elle ne couvre donc pas d'une manière globale l'activité de l'avocat fiduciaire.

• Les justificatifs à présenter pour exercer l'activité d'avocat fiduciaire

La garantie, objet de la convention du 22 novembre 2012, est émise en faveur de l'avocat fiduciaire personne physique qui est seul habilité par les textes en vigueur à exercer l'activité de fiduciaire (et non pas le cabinet d'avocats, personne morale). En conséquence, le client doit avoir un compte professionnel ouvert dans la banque à titre individuel. Cela signifie qu'il ne suffit pas, pour un avocat appartenant à une structure, que cette dernière ait elle-même un compte. L'avocat, personne physique, doit détenir un compte professionnel en son nom.

Les justificatifs à présenter sont les suivants :

- une assurance responsabilité civile professionnelle propre à cette activité ;
- une garantie financière ;
- une déclaration provenant de l'Ordre des avocats, obtenue par lettre adressée au Bâtonnier, justifiant de la RCP et de la garantie financière. Cette déclaration ne doit pas être renouvelée à chaque contrat de fiducie. La banque doit recevoir l'accusé de réception de la demande au Bâtonnier dans un délai de quinze jours calendaires.

Pour l'instant, cette offre est réservée aux avocats de l'Ordre des avocats au barreau de Paris.

• Les documents à produire pour ouvrir un compte d'avocat fiduciaire

Si l'avocat fiduciaire est déjà client de la banque, il devra fournir les documents suivants :

- la carte d'identité de l'avocat fiduciaire ;
- un recueil d'informations économiques et financières ;
- le contrat ou projet de contrat de fiducie ;
- les documents justifiant de la provenance des fonds ou de la propriété des biens mis en fiducie ;
- les justificatifs d'identité et de domicile du constituant et du bénéficiaire.

L'avocat qui n'est pas encore client doit, en outre, justifier de trois ans d'expérience. Si l'avocat exerce en à titre individuel, il doit présenter ses trois dernières déclarations n° 2035 ; s'il exerce dans une structure, il produit les trois dernières liasses fiscales de la société.

• L'émission de la garantie : caractéristiques

Le montant de la garantie est de 5 % de la valeur nominale (à la date de la transmission) de l'immeuble, et de 20 % de celle d'un bien meuble.

La garantie est accordée pour une durée d'un an renouvelable, ou pour la durée du contrat de fiducie.

• La constitution de la contre-garantie

Une contre-garantie peut être demandée par la banque. Son montant est identique à celui de la garantie. Celle-ci peut revêtir la forme soit d'une garantie sur espèces, soit d'un nantissement de compte de titres financiers (Sicav monétaire).

En conclusion, il est important de dresser un contrat de fiducie le plus complet et précis possible.

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La saisine de correspondances entre un client et son avocat n'entraîne pas annulation de la saisie des documents relatifs à une procédure judiciaire, au regard de la violation du secret professionnel, lorsqu'elle ne procède ni d'une recherche délibérée par les rapporteurs de correspondances étrangères à leur mission, ni de la mise en oeuvre de procédés déloyaux, mais ne constitue que le résultat, d'une part, du caractère composite du contenu des fichiers de messagerie qui comportent chacun une multitude de messages et, d'autre part, de la nécessité où se trouvaient les enquêteurs, après constatation que ces fichiers contenaient bien des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, d'en effectuer une copie en intégralité. Tel est l'enseignement d'une série d'arrêts rendus le 24 avril 2013 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le cadre de procédures diligentées par l'Autorité de la concurrence (Cass. crim., 24 avril 2013, quatre arrêts, n° 12-80.336, FS-P+B N° Lexbase : A6711KCK, n° 12-80.332 N° Lexbase : A6817KCH, n° 12-80.335 N° Lexbase : A6912KCY et n° 12-80.346 N° Lexbase : A6958KCP, F-D). Le même jour, la même formation rappelait, toutefois, qu'il appartenait au juge de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client. Aussi, sans annuler la saisie de correspondances dont il a constaté qu'elles relevaient de la protection de ce secret et alors enfin que la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs, le premier président a méconnu le secret professionnel attaché à l'exercice de la profession d'avocat (Cass. crim., 24 avril 2013, n° 12-80.331, F-P+B N° Lexbase : A6880KCS ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6412ETN).

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L'article 7, alinéa 3, du décret du 12 juillet 2005 (N° Lexbase : L6025IGA), dispose que l'avocat ne peut accepter l'affaire de nouveaux clients si le secret des informations données par un ancien client risque d'être violé ou lorsque la connaissance par l'avocat des affaires de l'ancien client favoriserait le nouveau client. Mais ce texte n'interdit pas de façon générale à un avocat de défendre un nouveau client contre un de ses anciens clients dans la mesure où il n'y a conflit d'intérêts que dans l'hypothèse où le secret des informations personnelles pourrait être violé ou lorsque la connaissance des affaires de l'ancien client pourrait avantager le nouveau client. Tel est l'utile rappel d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, rendu le 2 mai 2013 (CA Aix-en-Provence, 2 mai 2013, n° 12/13386 N° Lexbase : A9833KC8 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6312ETX). En l'espèce, l'ancien client ne précisait pas quel était le secret des informations qui avait été violé ou qui aurait pu l'être, et il n'explicitait pas en quoi la connaissance d'un problème d'abonnement avec EDF-GDF avait pu avantager les nouveaux clients de l'avocat en cause, dans le présent litige, ces deux procédures n'ayant aucun lien au regard du jugement produit et des prétentions des parties à la présente instance.

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L'exercice de la profession d'avocat peut recouvrir plusieurs formes : individuelle, notamment au sein d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL ; loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée N° Lexbase : L5476IMR ; C. com., art. L. 526-6 N° Lexbase : L3386IQH) ; sous forme d'association, avec clause de limitation de responsabilité (AARPI ; loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 7 N° Lexbase : L6343AGZ) comparable à la Limited Liability Partnership (LLP).
L'avocat peut également exercer au sein :
- d'une société de moyens ;
- d'une société civile professionnelle ;
- d'une société d'exercice libéral ;
- d'une société de participations financières de professions libérales (SPFPL) ;
- d'une société en participation. 1 - Les sociétés de moyens

Issue de la loi du 29 novembre 1966 (loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 N° Lexbase : L3146AID), la société civile de moyens permet la mise en commun d'éléments utiles à l'exercice de la profession d'avocat, telle une machine à photocopier par exemple ou du personnel (secrétaire, documentaliste...). Indéfiniment responsables sans solidarité, les associés peuvent créer une société civile de moyens interprofessionnelle (QE n° 34419, JOANQ 29 janvier 1996 p. 459, réponse publ. 15 avril 1996 p. 2077, 10ème législature N° Lexbase : L4870HTK).

La jurisprudence est susceptible de témoigner de conflits entre associés et il conviendra de souligner l'importance du respect du droit des sociétés, plus particulièrement pour l'établissement d'un acte relatant une décision des associés (Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-17.042, F-PB N° Lexbase : A8831INE).

Sur le plan fiscal, on signalera que l'option de la société de moyens pour l'impôt sur les sociétés n'est pas possible, mais chaque associé sera imposé, au titre de l'impôt sur le revenu ou des sociétés, à raison de la quote-part de résultat en fonction de ses droits dans la société.

2 - Les sociétés civiles professionnelles (SCP)

L'exercice en commun de la profession d'avocat peut se faire par l'intermédiaire d'une société civile professionnelle. Elle a toutefois un inconvénient majeur : les associés, qui ne peuvent être que des personnes physiques, répondent indéfiniment des dettes sociales à l'égard des tiers. En outre, pour les actes passés avant l'entrée en vigueur de la loi de modernisation des profesions judiciaires ou juridiques et certaines professions régelmentées (loi n° 2011-331 du 28 mars 2011), les associés répondent solidairement de ces dettes à l'égard des tiers, peu importe le caractère civil de l'activité. C'est ainsi que des associés d'une SCP ont pu être condamnés solidairement pour licenciement abusif d'un salarié, quand bien même la société civile professionnelle avait fait l'objet d'une liquidation amiable (Cass. soc., 15 février 2012, n° 10-15.899, F-D N° Lexbase : A8605ICP). Dans le cadre d'une société civile professionnelle, le client n'a plus recours à un avocat isolé mais à une société qui doit se constituer en son nom. Par conséquent, un avocat qui exerce au sein d'une SCP n'agit plus en son nom propre mais au nom de la société civile professionnelle (Cass. com., 9 février 2010, n° 08-17.670, FS-P+B+R+I, N° Lexbase : A7438ERW) ; cette solution étant transposable aux sociétés d'exercice libéral (Cass. com., 9 février 2010, n° 08-15.191, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7436ERT ; Cass. com., 9 février 2010, n° 08-17.144, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7437ERU).

Concernant la formation de la SCP, des apports en nature ou en numéraire sont possibles, ainsi que des apports en industrie, bien que cette dernière possibilité ait entraîné des contentieux en cas d'annulation des parts en industrie (CA Bordeaux, 3 mars 2011, n° 09/06106 N° Lexbase : A3869G98), ou en l'absence de toute disposition contractuelle fixant les modalités d'indemnisation de l'associé retrayant (CA Paris, 1ère ch., Sect. A, 17 juin 2008, n° 06/03926 N° Lexbase : A2645D9T). La jurisprudence a salutairement eu à rappeler qu'un avocat est associé même s'il ne détient qu'une seule part sociale (CA Paris, Sect. 2, ch. 1, 23 février 2010, n° 09/05901 N° Lexbase : A9087ESD).

Sur le plan fiscal, les bénéfices des sociétés civiles professionnelles seront déterminés selon les règles qui gouvernent les bénéfices non commerciaux, au prorata des droits de chaque associé qui les déclarera au titre de l'impôt sur le revenu. Les sociétés civiles professionnelles sont autorisées à opter pour l'impôt sur les sociétés. Dans une telle occurrence, cette option est irrévocable. On prendra alors attention au fait qu'un changement de régime fiscal est considéré comme une cessation d'entreprise, emportant notamment la taxation des plus-values latentes, mais que les conséquences peuvent être atténuées à certaines conditions. De même, s'agissant des associés, le changement de régime fiscal de la SCP ayant opté pour l'impôt sur les sociétés entraîne le transfert des parts sociales du patrimoine professionnel dans le patrimoine privé : l'associé, dont la plus-value est alors imposable, peut toutefois se prévaloir des dispositions de l'article 151 nonies, III du CGI (N° Lexbase : L1201IE9), permettant le report de l'imposition de la plus-value constatée à la date de cession, de rachat ou d'annulation des parts de l'associé. Ce report est maintenu en cas de transmission, à titre gratuit, des parts de l'associé à une personne physique, si celle-ci prend l'engagement de déclarer en son nom cette plus-value lors de la cession, du rachat ou de l'annulation de ces parts. De plus, en cas de transmission à titre gratuit, la plus-value en report est définitivement exonérée lorsque, de manière continue pendant les cinq années suivant la transmission, le bénéficiaire de la transmission exerce une fonction de direction, au sens de l'article 885-0 bis du CGI (N° Lexbase : L1126ITU) et que la société dont les parts ont été transmises poursuit son activité libérale. Enfin, s'agissant des opérations de restructuration, l'option pour le régime de faveur en matière d'impôt sur les sociétés est possible (CGI, art. 210 A N° Lexbase : L9521ITS ; CGI, art. 210 B N° Lexbase : L4802ICT) et, en présence d'associés relevant de l'impôt sur le revenu, le bénéfice du report d'imposition permettra de reporter les plus-values constatées quant aux immobilisations non amortissables (CGI, art. 151 octies A N° Lexbase : L2464HNL).

3 - Les sociétés d'exercice libéral

Les avocats peuvent, depuis l'adoption de la loi du 31 décembre 1990 (loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire N° Lexbase : L3046AIN ; décret n° 93-492 du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S), exercer leur activité dans le cadre d'une société d'exercice libéral (SEL). Commerciales par la forme mais civiles par leur objet, entraînant ainsi la compétence des juridictions civiles en cas de litige, les SEL se déclinent en société à responsabilité limitée (SELARL) ou par actions simplifiée (SELAS), toutes deux pouvant être constituées avec ou sans associé unique avec un capital -théoriquement- d'un euro minimum ; en société anonyme (SELAFA) avec au moins trois actionnaires (1) ou en commandite par actions (SELCA). Il est à noter que l'associé d'une société d'exercice libéral doit exercer sa fonction d'avocat au sein de cette société, ce qui lui interdit tout exercice individuel, ou au sein d'une autre société, ou bien encore en qualité d'avocat salarié.

Concernant les dividendes versés par les SEL, la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, de financement de la Sécurité sociale pour l'année 2009, soumet aux cotisations sociales "la part des revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du CGI [...] et des revenus visés au 4° de l'article 124 du même code qui est supérieure à 10 % du capital social, des primes d'émission et des sommes versées en compte courant". Un tel régime, qui a suscité un contentieux qui n'a malheureusement pas abondé dans le sens des cotisants (2), a anticipé sur ce que connaissent désormais les gérants majoritaires de SARL (3) (loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la Sécurité sociale pour 2013 N° Lexbase : L6715IUA) au nom de la "moralisation" chère à l'ancien ministre délégué au Budget (4) et qui ne manque pas de piquant eu égard aux circonstances entourant son départ du Gouvernement.

Sur le plan fiscal, les SELARL (5), les SELAFA et les SELAS relèvent de plein droit de l'impôt sur les sociétés mais il est possible, à l'exception des SEL sous la forme d'une commandite, qu'elles optent pour l'impôt sur le revenu lorsqu'elles ont été créées depuis moins de cinq ans à la date d'effet de l'option (CGI, art. 239 bis AB N° Lexbase : L5711IXS). Les sociétés d'exercice libéral peuvent se prévaloir des dispositions dérogatoires au droit commun lorsqu'elles s'implantent dans certaines zones (par exemple, les entreprises nouvelles pour les SEL soumises de plein droit à l'impôt sur les sociétés, CGI, art. 44 sexies N° Lexbase : L0835IPM ; les ZFU, CGI, art. 44 octies N° Lexbase : L0833IPK ; les bassins d'emploi à redynamiser, CGI, art. 44 duodecies N° Lexbase : L5397IRC).

4 - Les sociétés de participations financières de profession libérale (SPFPL)

Afin de pouvoir développer des structures susceptibles de faire concurrence aux sociétés d'avocats anglo-saxonnes, le législateur a permis la constitution de sociétés holdings de professions libérales (loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi "MURCEF" N° Lexbase : L0256AWE), sous la forme de sociétés à responsabilité limitée, de sociétés anonymes, de sociétés par actions simplifiées ou de sociétés en commandite par actions dont le capital et les droits de vote sont majoritairement dans les mains des avocats -n'appartenant pas nécessairement au même barreau- personnes physiques ou morales (par exemple, une SCP d'avocats). Depuis l'adoption de la loi du 28 mars 2011 (loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, N° Lexbase : L8851IPI), il est possible de constituer des SPFPL ayant pour objet l'exercice des professions d'avocat, d'huissier de justice, de commissaire-priseur judiciaire, d'expert-comptable, de commissaire aux comptes ou de conseil en propriété industrielle. Les SPFPL sont assujetties à l'impôt sur les sociétés : l'option pour le régime de l'intégration fiscale leur est ouverte (CGI, art. 223 A N° Lexbase : L5189IRM), ainsi que le régime mère-fille, permettant une remontée des dividendes de la filiale vers la mère en franchise d'impôt, sous réserve d'une quote-part de frais et charges (CGI, art. 145 N° Lexbase : L9522ITT ; CGI, art. 216 N° Lexbase : L0666IPD).

5 - Les sociétés en participation d'avocats

D'une très grande souplesse d'utilisation quant à leur organisation et à leur fonctionnement, les sociétés en participation (loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire N° Lexbase : L3046AIN ; décret n° 93-492 du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S) sont appréciées pour leur discrétion, mais leur constitution n'entraîne pas l'octroi de la personnalité morale. Tenus indéfiniment et solidairement, les associés -qui ne peuvent pas être des personnes morales- rédigeront les statuts avec précision et ils devront exercer un choix quant au régime fiscal applicable : impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés. En effet, la société en participation peut être soumise à l'impôt sur les sociétés sur option ou à titre punitif si les associés ne sont pas connus de l'administration fiscale (CAA Paris, 2ème ch., 17 avril 2001, n° 97PA01515, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6093A7S) en communiquant eux-mêmes leurs noms et adresses avant l'expiration du délai de dépôt de la déclaration de résultat, ce qui suppose une démarche positive des associés (CE 9° et 10° s-s-r., 21 avril 2000, n° 179092, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9248AGM). Il conviendra, par conséquent, d'être particulièrement méticuleux quant à la communication de ces informations en temps et en heure.

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(1) Alors que la société anonyme de droit commun comprend au moins sept actionnaires.
(2) Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, de financement de la Sécurité sociale pour 2009, art. 22 (N° Lexbase : L2678IC8) ; CSS, art. L. 131-6 (N° Lexbase : L6963IUG) ; décret n° 2009-423 du 16 avril 2009 (N° Lexbase : L0987IEB) ; circulaire DSS 2010-315 du 18 août 2010 (N° Lexbase : L9694IMY) ; conformité à la Constitution : Cons. const., décision n° 2010-24 QPC du 6 août 2010 (N° Lexbase : A9232E73), RJS, 12/10, n° 992.
(3) "Mme Véronique Louwagie. La grande majorité des entreprises françaises du secteur marchand non agricole sont dirigées par des chefs d'entreprise non salariés, les travailleurs indépendants. En proposant de réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales les dividendes versés dépassant 10 % des capitaux propres, vous faites un amalgame entre les revenus du capital et ceux du travail. Les dividendes sont d'une autre nature que les revenus du travail : ce sont des revenus du capital, qui sont d'ailleurs imposés comme tels. Il convient de maintenir cette distinction.
M. Gérard Bapt, rapporteur. On ne peut parler de revenus du capital, puisqu'il s'agit ici pour l'entreprise de contourner la distribution de revenus du travail en distribuant les bénéfices par le biais des dividendes. La fiscalité sur les dividendes est en effet inférieure aux cotisations sur le salaire déclaré du gérant", compte rendu, Commission des affaires sociales du 16 octobre 2012 n° 05, p. 6.
(4) "M. Jérôme Cahuzac, ministre délégué [...] Cette mesure vise, non à lutter contre la fraude, puisque cette possibilité était tout à fait légale, mais à instaurer une forme de moralisation et à rétablir une concurrence saine et loyale. Prenons deux indépendants exerçant le même métier, réalisant des chiffres d'affaires comparables, dont l'un se rémunérerait sous forme de salaires, avec les charges qui y sont attachées, et l'autre sous forme de dividendes, pour éviter précisément ces charges. Qui ne voit que l'un possède à l'égard de l'autre un avantage concurrentiel qui n'est pas d'une totale loyauté ?", compte rendu des débats parlementaires devant l'Assemblée nationale, le 24 octobre 2012, p. 4222.
(5) Les SELARL à associé unique personne physique relèvent des dispositions de l'article 8 du CGI (N° Lexbase : L1176ITQ), avec une option possible pour l'impôt sur les sociétés (CGI, art. 239 N° Lexbase : L4947HLS). En revanche, il n'est pas possible d'opter pour le régime des SELARL de famille pour les avocats (CGI, art. 239 bis AA N° Lexbase : L4952HLY).

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Les avocats font leur maximum pour optimiser leur fonctionnement et leur offre client. Ils doivent comme toute entreprise s'adapter, évoluer, réfléchir à l'articulation de leur "business model", savoir se différencier (bien gérer leurs talents, être créatifs, communiquer de façon claire), améliorer leur rentabilité. Toutes ces réflexions les ont conduits à réfléchir à la meilleure façon de pérenniser leurs contenus juridiques pour les rendre accessibles à tous quand cela s'avère nécessaire. La valorisation du capital intellectuel d'une entreprise ou d'un cabinet est désormais ce que l'on appelle communément le knowledge management ou la gestion des connaissances. A travers la gestion d'une base de données, on identifie, organise, conserve et transmet le "savoir-faire" accumulé des membres d'une entreprise. Mais quels sont les acteurs concernés et comment canaliser les flux d'information ? Comment la création d'une base de données peut-elle être source de création de valeur ? Comment identifier les savoirs d'une entreprise et en tirer rapidement bénéfice ? Les acteurs de la mise en place d'une structure de gestion des connaissances

C'est sur la volonté stratégique du management de l'entreprise que repose la réussite du projet autour duquel viendront se fédérer les acteurs.

Sans cet élément moteur de dynamique managériale qu'est la volonté des responsables de l'organisation de vouloir s'approprier et pérenniser les connaissances de leur entreprise, l'opération ne peut être viable.

C'est sous l'impulsion de son nouveau directeur juridique qu'un établissement public voit émerger un projet de mise en oeuvre d'un dispositif de gestion des connaissances, en vue de trouver, d'une part, plus de transversalité dans les compétences et, d'autre part, de valoriser la création de valeur des juristes concernés. Une juriste senior a ainsi été désignée dans un objectif d'organisation et de diffusion des meilleures pratiques et "savoir-faire" des juristes au sein de cet établissement.

En cabinet d'avocats, ce sont les PSL (professional support lawyer) ou KML (knowledge management lawyer) à qui incombe le rôle de capitaliser les ressources existantes. Avocat de formation, le PSL/KML se consacre à l'intégration des documents juridiques dans la base de données interne de son cabinet et les tient à jour. Il reste rattaché à son domaine juridique de prédilection, ce qui renforce son expertise. Avocat d'expérience, ses fonctions varient selon les cabinets mais il est celui par lequel transite tout document juridique rédigé par son département et envoyé au client. De même, il prépare et standardise les modèles de contrat, participe à l'élaboration de la doctrine du cabinet, anime les réunions internes, organise les formations internes et les présentations chez les clients, etc..

C'est la personne la plus éclairée sur l'actualité juridique. Réactive, elle informe les avocats de tout changement législatif, ou de toute évolution jurisprudentielle d'intérêt, voire de toute tendance du marché.

Cette fonction reconnue est de plus en plus recherchée et les cabinets d'importance ont au moins un PSL/KML par département. Le cabinet Freshfieds Bruckhaus Deringer en compte cinq au total, dont la fonction, outre le knowledge management, comporte souvent également une dimension marketing. Juliette Deslandres, KML de l'équipe droit public/droit de l'environnement explique ainsi "travailler beaucoup à l'élaboration des réponses aux appels d'offres (pitches) et d'autres documents à visée marketing (newsletters, guides, etc.)". Elle ajoute "nous mettons ainsi le KM au service du développement de notre pratique".

Dans les petits cabinets, un associé est généralement désigné par ses pairs pour prendre la responsabilité du projet, épaulé par un collaborateur.

Enfin, en cabinet comme en entreprise, les documentalistes juridiques, par définition au coeur de l'information, participent pleinement à la réussite de tels projets. Ils ont un rôle de filtre entre les sources externes de contenu juridique et les avocats vers qui ils diffusent l'information pertinente, et forment en outre une équipe structurée avec les PSL ou KML. Pour Fanny Lucheux, responsable knowledge management du cabinet Linklaters, "l'équipe Knowledge & Learning regroupe à la fois le savoir-faire, géré par les PSL de tous les départements, la formation interne et la bibliothèque afin que ces trois pôles travaillent toujours ensemble et dans le même sens".

Les outils de gestion des connaissances

Il n'y a pas de création de valeur sans un outil de gestion des connaissances adapté aux besoins de l'entreprise. Or, il existe beaucoup de logiciel de GED (Gestion Electronique de Documents).

Le choix du support informatique dépendra principalement de la taille de l'entreprise et du volume d'information à intégrer.

Pour les cabinets anglo-saxons, SharePoint 2010 (distribué par Microsoft) est l'outil le plus commun. Le logiciel a évolué ces dernières années pour être plus en adéquation avec les besoins exprimés par les utilisateurs. La société KnowledgeLake par exemple, adapte différentes interfaces pour optimiser l'utilisation de SharePoint.

La société française Ardans, qui existe depuis plus de 10 ans, propose des solutions concrètes en conseil, conception, réalisation et organisation de bases de connaissances.

De même, Novaxel, éditeur de GED (racheté récemment par Visiativ) propose des offres adaptées à l'intégration de contenus.

Ces différents outils permettent tous une recherche par mots clé, par domaine juridique, par auteur ou type de document. Les résultats sont classés par pertinence ou par date. Il faut également envisager la mise en place d'une recherche thématique en déclinant des arborescences juridiques préalablement définies dans la classification initiale des documents.

C'est alors le logiciel qui doit s'adapter aux besoins de l'entreprise et non l'inverse. A cet effet, les KML/PSL ont, selon Juliette Deslandres, "un rôle crucial à jouer dans la conception des outils de gestion des connaissances : ils doivent faire le lien entre les avocats utilisateurs (dont ils expriment les besoins) et les développeurs ou chefs de projet". "Les KML ont toujours été impliqués dans de tels projets, que ce soit à l'échelle de la firme ou dans la conception de 'wikis' propres à chaque groupe de pratique".

Les éditeurs de contenu permettent ainsi à la technologie documentaire d'intégrer les cabinets et de modifier les méthodes de travail.

L'enjeu : l'implication des avocats et des juristes

Une fois la décision prise, le budget validé et le choix d'un éditeur de contenus effectué, il reste à expliquer, former et convaincre les acteurs du savoir de leur nécessaire implication.

Par manque de temps, souci de confidentialité ou choix personnel, les avocats et les juristes sont souvent récalcitrants à collaborer à la mise en place d'une structure de gestion des connaissances. Toute politique de changement se heurte aux sensibilités de chacun.

Pour pallier ces blocages, le responsable du projet doit savoir écouter, rassurer et convaincre alors même qu'il applique la politique de son entreprise.

Il faut tout d'abord effacer les individualismes. Pour cela, il convient d'encourager et de valoriser le travail en équipe, car il permet à chacun de participer à la création d'une intelligence collective. On reconnaît plus facilement la qualité du travail lorsqu'il est porté à la connaissance de tous. L'avocat ou le juriste acquiert une bonne réputation lorsque ses documents sont consultés (best practice).

"Il faut modeler et changer les mentalités, mais cela prend du temps" dit Fanny Lucheux, et cela fonctionne car "les jeunes avocats à qui l'on transmet cette culture d'entreprise, le font à leur tour de façon spontanée".

Dans certains cabinets, leur implication est également prise en compte dans leur évaluation annuelle et dans le calcul de leur bonus annuel.

Dans les petites structures l'interaction entre les départements est beaucoup plus forte, dès lors que les avocats se sont associés par amitié et complémentarité de compétence. La gestion des connaissances y est moins formalisée, mais les avocats sont plus sensibles aux nouvelles technologies et ont l'habitude de les intégrer dans leur environnement de travail. Ils viennent parfois de grosses structures et souhaitent reproduire à leur échelle ce qui fonctionnait bien dans leur précédent cabinet.

Ils se veulent plus réactifs, et utilisent la gestion des connaissances comme un levier pour être plus compétitifs.

"Un jeune cabinet comme le nôtre se concentre sur le droit avant tout", précise Guillaume Obissier, avocat associé du cabinet Room, "on innove et on cherche à montrer qu'un cabinet moderne offre les mêmes qualités de service que les gros sans les fioritures", précise t-il.

En entreprise, changer les mentalités prend également du temps et le rôle du responsable du projet de gestion des connaissances est tout aussi primordial. Il est important de bien communiquer en interne afin de préparer les juristes au changement et d'établir une feuille de route pour la mise en place du projet. Il est en outre préférable de se concentrer d'abord sur un ou deux départements juridiques avant de rallier les autres.

Mettre en place un outil de gestion des connaissances, investir du temps et des moyens sur des équipes de spécialistes pour coordonner les actions, faire participer les avocats, contribuent aussi au rayonnement du cabinet ou de l'entreprise. C'est également pour les cabinets un moyen de fidéliser les avocats et d'attirer les meilleurs profils séduits par une entreprise qui se soucie d'offrir les meilleures conditions de travail à ses collaborateurs et une image d'excellence. Ce n'est pas par hasard que le cabinet Barthélémy a nommé "la bible" son outil de gestion des connaissances. La référence est forte et précieuse aux yeux des avocats.

La valorisation des "savoirs-faire" dévouée aux clients

La mise en place des projets est destinée à améliorer le service au client.

Il appartient ainsi au management de fixer les objectifs et encourager la mise en place d'un projet commun. Il doit aussi valoriser les contributeurs. Un outil de gestion des connaissances permet d'identifier la personne la plus qualifiée pour résoudre un problème juridique.

Le contrôle de l'information et du contenu juridique produit améliore la productivité de l'entreprise et fédère les acteurs de l'entreprise autour d'un objectif commun, le meilleur service rendu au client.

Une information maintenue à jour par un responsable KM ou un PSL est une garantie de sécurité juridique (en ce qu'elle réduit les risques d'erreur) pour les avocats. Une base de données simple et intuitive dans laquelle les utilisateurs trouveront les réponses à leurs questions leur fera gagner un temps précieux, et augmentera leur efficacité, ce qui représente aussi une économie pour le client. Le juriste ne perd plus du temps à retrouver un ancien contrat ou un mémorandum dont il veut se servir comme base de travail. Il sait également qu'en interrogeant son PSL il obtiendra ses réponses.

En tout état de cause, la mise en place d'un projet de gestion des connaissances prend du temps. C'est un investissement sur l'avenir qui conduit les juristes et les avocats à travailler ensemble.

"On est plus à l'écoute de ce que font les autres, plus proactifs, on se consulte plus souvent et on trouve des solutions adéquates pour nos clients", ajoute Guillaume Obissier du cabinet Room.

La gestion des connaissances doit en définitive être une préoccupation constante pour les cabinets et les départements juridiques qui cherchent à améliorer la qualité de leur service en interne mais aussi pour leurs clients.

Les facilités technologiques permettent aujourd'hui de créer et d'organiser ces ressources dans un intranet comme dans un extranet.

L'extranet permet d'ouvrir aux clients ou prospects un accès privilégié à une partie de la connaissance de l'entreprise. Il convient alors d'indexer un certain nombre de modèles juridiques standards, d'archiver les bulletins d'actualité juridique, des dossiers thématiques documentaires, ou toute information utile dans le secteur d'activité du client.

On crée ainsi un lien plus fort avec le client qui se sent privilégié. Cela renforce la collaboration sur le long terme et l'accompagnement du client auprès duquel l'avocat diffuse une réelle culture d'entreprise.

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L'honoraire de résultat peut excéder l'élément principal de la rémunération, dès lors que l'essentiel de la rémunération de l'avocat ne dépend pas du résultat obtenu. Tel est le rappel opéré par la deuxième chambre civile de la Cour de la cassation dans un arrêt du 18 avril 2013 (Cass. civ. 2, 18 avril 2013, n° 12-20.739, F-D N° Lexbase : A3929KCI ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0079EUH). Ainsi, le montant de l'honoraire supplémentaire doit rester en rapport avec celui de l'honoraire principal, la prohibition du pacte de quota litis supposant que l'essentiel de la rémunération de l'avocat ne dépende pas du résultat obtenu (cf. Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-20.290 N° Lexbase : A6140ABZ). En l'espèce, l'honoraire fixe de 7 500 euros n'était ni fictif ni dérisoire et l'honoraire variable de 30 % des dégrèvements obtenus et encaissés ne portant pas sur l'ensemble du résultat effectif obtenu par le client, loin d'être disproportionné, est cantonné alors que le résultat effectif obtenu, à périmètre d'imposition constant et à législation fiscale constante, est exponentiel, dès lors que le bénéfice fiscal est illimité dans le temps.

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L'honoraire de résultat n'est pas dû lorsqu'il n'a pas été mis fin au litige par un acte ou une décision irrévocable, à moins que la convention n'ait prévu le versement d'un honoraire complémentaire de résultat au prorata des démarches accomplies en exécution de la mission. Tel est le rappel de deux arrêts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, rendus le 30 avril 2013 (CA Aix-en-Provence, 30 avril 2013, deux arrêts, n° 12/15973 N° Lexbase : A9195KCK et n° 12/15728 N° Lexbase : A9131KC8 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0080EUI). On rappellera que l'honoraire de résultat ne se comprend qu'après un résultat définitif (Cass. civ. 2, 28 juin 2007, n° 06-11.171, FS-P+B N° Lexbase : A9419DWR). Ainsi, l'honoraire de résultat prévu par convention préalable n'est dû par le client à son avocat que lorsqu'il a été mis fin à l'instance par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable (Cass. civ. 2, 10 novembre 2005, n° 04-15.661, FS-P+B+R N° Lexbase : A5168DLY). La clause prévoyant un honoraire de résultat en l'absence de toute décision ayant un caractère définitif est nulle (Cass. civ. 2, 17 février 2011, n° 09-13.209, P+B N° Lexbase : A2173GXR). Ce faisant, cette jurisprudence n'interdit pas la clause conventionnelle prévoyant un honoraire complémentaire, donc en sus de l'honoraire principal, déterminé au prorata des démarches accomplies en exécution de la mission.

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Le juge des référés est compétent pour statuer sur la demande en mainlevée d'une opposition au paiement des honoraires d'avocat par chèques, sur le fondement de l'article L. 131-35 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4089IAP), et ce nonobstant l'application de l'article 174 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), sur les contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Pau, dans un arrêt du 25 avril 2013 (CA Pau, 25 avril 2013, n° 13/1822 N° Lexbase : A5979KCG ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0082EUL). En effet, aux termes de l'article L. 131-35 précité, il n'est admis d'opposition au paiement par chèque qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse du chèque, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur, et que si, malgré cette défense, le tireur fait une opposition pour d'autres causes, le juge des référés, même dans le cas où une instance au principal est engagée, doit, sur la demande du porteur, ordonner la mainlevée de l'opposition. Ces dispositions particulières relatives à la présentation et au paiement du chèque, qui donnent compétence et font obligation au juge des référés d'ordonner la mainlevée d'une opposition formée pour un autre motif que ceux limitativement énumérés, ne sont pas assimilables à une contestation sur le montant ou même le recouvrement des sommes dues, en l'espèce des honoraires. Par conséquent le juge des référés a statué dans les limites de ses attributions, le Bâtonnier n'ayant aucune compétence pour apprécier et ordonner la mainlevée de l'opposition d'un chèque servant au paiement des honoraires d'un avocat.

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La procédure spéciale relative au contentieux de l'honoraire prévue par le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) permet, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur une éventuelle faute, d'écarter du droit à honoraires les diligences manifestement inutiles ou superfétatoires. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans deux arrêts rendus le 30 avril 2013 (CA Aix-en-Provence, 30 avril 2013, deux arrêts, n° 12/10196 N° Lexbase : A9041KCT et n° 12/09279 N° Lexbase : A8962KCW ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0082EUL). Le premier arrêt précise, dès lors, que les diligences accomplies par un avocat n'étaient pas inutiles ou superfétatoires dans la mesure où, s'agissant de la première instance, le client a lui-même sollicité le dépôt d'une demande en divorce alors que son épouse en avait déjà fait de même et ne peut donc reprocher à son conseil d'avoir déposé cette demande puis d'avoir fait radier la procédure ainsi ouverte ; et que, s'agissant de la procédure d'appel, les correspondances adressées par l'avocat à son confrère et celles qu'il a échangées avec l'avoué montrent la nécessité de conclure après radiation afin d'éviter que l'appel ne soit irrévocablement considéré comme non soutenu, et qu'il convenait tout de même de rédiger des conclusions pour préserver les droits de son ancien client.

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Ni l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), ni l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) ne sauraient faire obstacle au pouvoir des juges de réduire les honoraires convenus initialement entre l'avocat et son client lorsque ceux-ci apparaissent exagérés au regard du service rendu. Toutefois cette limitation du principe de la force obligatoire des contrats ne peut être appliquée de manière extensive, en sorte que le client qui a payé librement des honoraires après service rendu ne peut réclamer la restitution partielle des sommes versées. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 30 avril 2013 (CA Aix-en-Provence, 30 avril 2013, n° 12/03979 N° Lexbase : A9029KCE ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0337EUZ). Ce faisant, la cour fait une application de la jurisprudence constante de la Cour de cassation (cf. Cass. civ. 2, 7 avril 2011, n° 09-15.767, F-D N° Lexbase : A3619HND et Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-25.442, FS-D N° Lexbase : A8778HZ7).

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Aux termes d'un arrêt rendu le 24 avril 2013, la Cour de cassation juge que l'exercice salarial de la profession d'avocat n'est pas contraire aux dispositions de droit européen relatives à la liberté d'établissement des avocats (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-21.443, F-P+B+I N° Lexbase : A5213KC3 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9224ETS). En l'espèce par un arrêt du 24 avril 2012, la cour d'appel d'Angers a rejeté les demandes d'un avocat visant à juger que l'article 7, alinéa 4, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée (N° Lexbase : L6343AGZ) est pas contraire aux dispositions de droit européen relatives à la liberté d'établissement des avocats (CA Angers, 24 avril 2012, n° 11/01541 N° Lexbase : A2563IK7). Pourvoi est formé. En vain. En effet, pour la Haute juridiction, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 2 décembre 2010, aff. C-225/09 N° Lexbase : A4111GM9) a dit pour droit que les dispositions du Traité CE ne s'opposent pas à une réglementation nationale qui empêche les fonctionnaires occupés dans le cadre d'une relation de travail à temps partiel d'exercer la profession d'avocat, même s'ils sont titulaires de l'habilitation à l'exercice de cette profession, imposant leur radiation du tableau de l'Ordre des avocats et que l'article 8 de la Directive 98/5/CE, relative au droit d'établissement des avocats (N° Lexbase : L8300AUX), doit être interprété en ce sens qu'il est loisible à l'Etat membre d'accueil d'imposer, aux avocats y inscrits et employés -que ce soit à temps plein ou à temps partiel- par un autre avocat, une association ou société d'avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l'exercice concomitant de la profession d'avocat et de cet emploi, pourvu que ces restrictions n'aillent pas au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention de conflits d'intérêts et s'appliquent à l'ensemble des avocats inscrits dans cet Etat membre. Or, comme le souligne à bon droit la cour d'appel, la disposition contestée, d'application générale au sein des barreaux de France a pour objet, non d'autoriser l'exercice concomitant de la profession d'avocat et d'un autre emploi, avec la nécessité dans cette hypothèse particulière de prévenir d'éventuels conflits d'intérêts, mais seulement d'autoriser le collaborateur de cabinet à exercer sa profession d'avocat en exécution d'un contrat de travail avec des restrictions inhérentes au salariat, d'une toute autre nature que celles dont la Cour de justice de l'Union européenne a eu à connaître.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 24 avril 2013, la Cour de cassation juge que l'exercice salarial de la profession d'avocat n'est pas contraire aux dispositions de la CESDH (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-21.443, F-P+B+I N° Lexbase : A5213KC3 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9224ETS). En l'espèce, par une convention dite d'occupation précaire, une SCM, constituée entre avocats et ayant pour gérant Me B., a permis à Me P. d'établir son domicile professionnel dans des locaux mis gratuitement à sa disposition, notamment, pour la réception d'une clientèle personnelle. Par lettre adressée au gérant de la SCM, Me P. a déclaré prendre acte de la rupture de leur relation née d'une convention qui, selon lui, devait être qualifiée de contrat de travail, affirmant avoir perçu une rémunération inférieure aux minima prévus par la convention collective applicable aux avocats salariés (N° Lexbase : X0633AE8). Le litige a été soumis à l'arbitrage du Bâtonnier qui a débouté de ses prétentions Me P., lequel a formé un recours devant la cour d'appel. Me P. reproche à l'arrêt d'appel de retenir que l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée n'est pas contraire aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'Homme (CA Angers, 24 avril 2012, n° 11/01541 N° Lexbase : A2563IK7). Mais la Cour de cassation va approuver la solution retenue par les juges angevins. A cet égard, la première chambre civile énonce que c'est à bon droit que l'arrêt a jugé que la disposition contestée, claire et intelligible dans sa rédaction comme dans son application jurisprudentielle et, partant, respectueuse du principe de sécurité juridique consacré par la Convention précitée, n'a ni pour objet ni pour effet de priver l'avocat ayant fait le choix d'exercer en qualité de salarié de son droit de propriété sur une clientèle. En effet, le professionnel concerné a ainsi choisi un mode d'exercice professionnel plus protecteur que la collaboration libérale avec une rémunération fixe et des garanties propres au droit social, mais également, comme contrepartie inhérente au salariat, un lien de subordination pour la détermination des conditions de travail et l'absence de clientèle personnelle, restriction communément admise en droit du travail.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 24 avril 2013, la Cour de cassation rappelle la différence entre collaboration et salariat (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-21.443, F-P+B+I N° Lexbase : A5213KC3 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0379EUL). En l'espèce, par une convention dite d'occupation précaire, une SCM, constituée entre avocats et ayant pour gérant Me B., a permis à Me P. d'établir son domicile professionnel dans des locaux mis gratuitement à sa disposition, notamment, pour la réception d'une clientèle personnelle. Par lettre adressée au gérant de la SCM, Me P. a déclaré prendre acte de la rupture de leur relation née d'une convention qui, selon lui, devait être qualifiée de contrat de travail, affirmant avoir perçu une rémunération inférieure aux minima prévus par la convention collective applicable aux avocats salariés (N° Lexbase : X0633AE8). Le litige a été soumis à l'arbitrage du Bâtonnier qui a débouté de ses prétentions Me P., lequel a formé un recours devant la cour d'appel. Me P. reproche à l'arrêt d'appel d'avoir jugé que la convention le liant à la SCM ne constituait pas un contrat de travail (CA Angers, 24 avril 2012, n° 11/01541 N° Lexbase : A2563IK7). En vain. En effet, dès lors que l'avocat avait une clientèle personnelle, était inscrit à l'URSSAF en qualité de travailleur indépendant, avait une rémunération versée soit directement par des clients soit par rétrocession d'honoraires selon un mode habituel en cas de collaboration libérale, disposait des moyens matériels spécifiques mis à sa disposition par le cabinet pour la réception de ses propres clients et, enfin, sur son papier à en tête, se présentait comme un membre du cabinet au même titre que les autres sans mention de sa prétendue qualité de salarié, la cour d'appel en a exactement déduit l'absence de salariat.

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