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Entreprises en difficulté. Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives (lire N° Lexbase : N8749BST). Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 octobre 2011, tous deux promis aux honneurs du Bulletin. Dans le premier ((Cass. com., 25 octobre 2011, n° 10-21.146, FS-P+B), commenté par le Professeur Le Corre, la Cour régulatrice avait à répondre à la question de savoir si le liquidateur peut, du fait des règles du dessaisissement, obtenir l'expulsion du débiteur de son immeuble, alors que la cession n'est pas encore parfaite. Et, sans réelle surprise, la Cour de cassation, au contraire de la cour d'appel dont elle va casser la décision, va répondre par la négative. Enfin, dans le second arrêt (Cass. com., 25 octobre 2011, n° 10-24.658, F-P+B), commenté cette semaine par Emmanuelle Le Corre-Broly, la Chambre commerciale, amenée un nouvelle fois à se prononcer en matière de déclaration de créance effectuée par le mandataire d'un créancier, consacre le principe de la régularité de la déclaration effectuée par le collaborateur de l'avocat du créancier.

Sociétés. Lors de sa période "capitalistique" de l'entre deux guerres, la Pologne s'était dotée, avec l'adoption du Code de commerce de 1934, d'un outil adapté à la vie économique du moment et d'une efficacité d'un degré équivalent à celle des législations des autres pays européens industrialisés. Cet instrument toutefois n'avait été que très peu utilisé pendant toute la période de 50 ans comprise entre le début de la seconde guerre mondiale et celui de la mise en place d'une économie de marché. A compter de 1989, l'intensité et la rapidité des transformations socio-économiques et de la vie des affaires ainsi que la perspective de l'intégration à l'Union européenne, avaient amené le législateur polonais à adopter un nouveau Code de commerce entré en vigueur au 1er janvier 2001 dotant ainsi la Pologne d'un instrument juridique de standard européen en matière de droit des sociétés. Alors que la législation précédente obligeait les investisseurs étrangers à ne recourir qu'aux seules deux formes sociales de la SARL et de la SA, ce nouveau code leur a ouvert l'ensemble des formes sociales existant en droit polonais en matière de sociétés de capitaux comme de société de personnes. Malgré certains avantages tant juridiques que fiscaux propres à la société en commandite par actions de plus en plus utilisée tant par les personnes polonaises qu'étrangères, c'est de loin la SARL, appelée Sp.z o. o. ( qui demeure à ce jour la forme juridique dominante, auprès des investisseurs étrangers plus particulièrement et que nous présente cette semaine, Guy de Foresta, avocat au Barreau de Lyon, Of Counsel Bignon, Lebray & Associés, spécialiste en droit des sociétés, responsable du groupe Pologne au sein de la Commission Internationale du Barreau de Lyon (Cibly), en collaboration avec Agata Adamczyk, avocat au barreau de Cracovie. Lire La Sp.z o. o., équivalent polonais de la SARL de droit français (N° Lexbase : N8808BSZ).

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Ne craignons pas d'être banals en affirmant que la "maison euro" brûle ! Mais, revendiquons en même temps une volonté contrariante qui nous amène, plutôt que de gloser sur ce sujet préoccupant, à consacrer cette chronique mensuelle à une modeste, mais intéressante dans son approche, décision de la Cour de cassation faisant suite à des faits somme toute ordinaires ayant d'abord donné lieu à une décision d'une juridiction de proximité : le droit est aussi dans les petites choses, en l'occurrence dans les règles applicables aux cartes de paiement dont on ne doit pas trop vite oublier qu'elles tiennent une place de grande importance dans notre système économique avec, en 2009, 8,13 milliards d'opérations en France uniquement (1).
Le décor est ainsi dressé : un particulier passe, le 6 octobre 2008, une commande auprès de la légendaire CAMIF et acquitte le paiement correspondant au moyen de sa carte bancaire. Apprenant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la CAMIF, il fait opposition au paiement. Malheureusement pour lui, la somme a déjà été passée au débit de son compte et son établissement de crédit refuse d'accéder à sa demande d'opposition. Le client porte l'affaire devant la juridiction de proximité, compétente s'agissant d'une action pour un montant inférieur à 4 000 euros (2), et obtient gain de cause dans un jugement du 17 juin 2010 sur le fondement combiné des articles L. 132-2 (N° Lexbase : L4092IAS) L. 132-6 (N° Lexbase : L0915AWS) du Code monétaire et financier. Ces deux articles, aujourd'hui abrogés par l'effet de l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement (N° Lexbase : L4658IEA) (3), disposaient :
- pour le premier, que même si "l'ordre ou l'engagement de payer donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable", il peut être fait opposition au paiement notamment en cas "de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire". La règle est pleine de sens puisqu'elle permet à une partie peu précautionneuse ou, à tout le moins amatrice, de se prémunir contre un cas où son cocontractant est incapable de s'acquitter de sa propre obligation ou alors seulement dans des conditions moins avantageuses pour le payeur du fait la discipline imposée par le Livre VI du Code de commerce ;
- s'agissant du second, que "le délai légal pendant lequel le titulaire d'une carte de paiement a la possibilité de déposer une réclamation est fixé à soixante-dix jours à compter de la date de l'opération contestée", sauf prolongation contractuelle jusqu'à cent vingt jours à compter de l'opération contestée.
Confrontée à cette décision qui ne lui sied pas, la banque se pourvoit alors en cassation, seul recours disponible face à une décision rendue en premier et dernier ressort, en invoquant purement et simplement une mauvaise application des dispositions susvisées.

Dans un élan que certains jugeront volontiers favorables aux banques, mais qui se trouve plus véritablement raisonnable et pacificateur, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est montrée sensible, à l'occasion d'un arrêt rendu le 11 octobre 2011, aux arguments soulevés par la banque en cassant la décision de la juridiction de proximité de Toulouse.

Ce faisant, nous sommes convaincus qu'elle a donné aux textes applicables leurs justes sens et portée (I), mais que, trop focalisée sur une technique juridique issue du droit bancaire, elle a quelque peu affaibli sa décision (II).

I - Raison et pacification de la faculté de recours à l'opposition en cas de procédure d'insolvabilité (4)

Nous n'entendons pas ici faire un panorama complet des dispositions relatives à la faculté d'opposition offerte à celui qui paie via une carte de paiement : d'excellents ouvrages consacrent à ce sujet des développements foisonnants. Notre propos se limitera à la question tranchée en l'espèce : quelles sont les contours de la faculté d'opposition qu'offraient les anciens articles L. 132-2 et L. 132-6 du Code monétaire et financier ? Quoiqu'ils puissent paraître d'une extrême simplicité, la divergence de jugement entre la juridiction de proximité (A) et la Cour de cassation (B) nous fait réaliser qu'un enjeu concret de sécurité juridique se dissimule entre leurs lignes.

A - La position généreuse de la juridiction de proximité

Pour trancher le problème de droit en faveur du client payeur, la juridiction de proximité de Toulouse s'est réfugiée dans une lecture généreuse et emplie d'équité des deux articles du Code monétaire et financier dont il est ici question.

Cet altruisme ne ressort pas de ce que ce tribunal ait accepté de voir un cas d'opposition à un paiement effectué grâce à une carte de paiement dans l'existence d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la CAMIF : l'article L. 132-2 du Code monétaire et financier énonce expressis verbis que cette situation autorise le payeur à faire opposition à son paiement.

En revanche, cette générosité que nous souhaitons mettre en avant apparaît au grand jour lorsque la juridiction de proximité applique ce cas d'opposition à une situation dans laquelle le créancier payé par l'intermédiaire d'une carte de paiement n'est pas soumis à une liquidation judiciaire au moment du paiement mais le devient par la suite, dans le délai de soixante-dix jours prévu de plein droit par l'article L. 132-6 du Code monétaire et financier.

Cette lecture magnanime, très vraisemblablement assise sur l'idée que les progrès de l'informatique combinés avec le grand projet SEPA (5) assure une quasi-simultanéité entre le moment où l'ordre de paiement est donné par le titulaire de la carte et le moment où la banque débite son compte de la somme correspondante, aboutit à une contraction orientée des articles L. 132-2 et L. 132-6 du Code monétaire et financier qu'il est possible de rapporter comme suit : "il peut être fait opposition au paiement en cas de redressement liquidation judiciaire du bénéficiaire dans les soixante-dix jours à compter de la date de l'opération contestée, peu importe la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire en cause". A tous ceux qui pensaient que la propriété-garantie était l'arme absolue en matière de procédure collective, lisez donc la juridiction de proximité de Toulouse : pour celle-ci, l'opposition à un paiement par carte bancaire lave encore plus blanc que blanc ! La Cour de cassation ne pouvait, évidemment, pas s'en satisfaire.

B - La position raisonnable de la Cour de cassation

Ce que la décision de première instance gagnait en générosité, elle le perdait manifestement en raison : en effet, il semble parfaitement insensé de permettre à quiconque s'acquittant d'un paiement par carte bancaire de pouvoir annuler, pendant un délai pouvant aller de soixante-dix à cent vingt jours, son paiement si pendant cet intervalle le bénéficiaire du paiement est placé sous procédure collective. Peu ou prou, cela reviendrait à jouer une adaptation revisitée de la blague du portefeuille égaré sur un trottoir mais accroché à un élastique au bout duquel est le farceur : pendant le délai précité, cet élastique existe et il autorise le payeur à récupérer son argent comme bon lui semble pour la simple et unique raison du placement sous procédure collective de son cocontractant.

La raison d'être du cas d'opposition ne nous semble pas être celle-ci et la téléologie invite donc à rejeter en bloc l'application qui en avait été faite par la juridiction de proximité. Non : ce cas d'opposition n'est pas constitutif d'une sûreté permettant de se prémunir contre les conséquences de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du bénéficiaire de son paiement par carte bancaire. La vocation de ce cas d'opposition, comme nous l'esquissions en introduction, est de permettre à un payeur malchanceux ou n'ayant, de facto, pas eu les ressources (même intellectuelles) de se renseigner sur l'état de santé financière de son cocontractant de jouir d'une solution de rattrapage in extremis tant que la banque ne s'est pas exécutée. Rappelons-le : le paiement par carte bancaire est, par principe, irrévocable comme en dispose désormais l'article L. 133-17, I du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4704IEX).

Certes, cela conduit, en pratique, à vider de son sens la durée de la fenêtre de tir pendant laquelle l'opposition est possible puisque le paiement par la banque est presque instantané. Néanmoins, cette solution présente l'avantage de préserver tant un minimum salutaire de sécurité juridique, puisqu'elle ne procède de la remise en cause d'un paiement, que l'égalité entre créanciers car elle ne surprotège pas celui qui avait honoré son dû avec une carte de paiement.

Ainsi, la solution de la Cour de cassation, même si elle n'est en rien étayée par un arrêt se contentant d'énoncer que "la juridiction de proximité a violé les textes susvisés", est-elle fort estimable, heureuse et pacificatrice.

Pour autant, faut-il inscrire l'arrêt de la Chambre commerciale du 11 octobre 2011 au tableau d'honneur ? Nous ne le pensons pas, parce que tout porte à croire que cette décision pourrait tristement avoir été obsolète au moment même de son prononcé.

II - Une décision à l'avenir incertain

Pas de suspense ici, nous en sommes déjà conscients : les articles L. 132-2 et L. 132-6 du Code monétaire et financier, seuls inscrits au visa de l'arrêt commenté, ont été abrogés par l'ordonnance du 15 juillet 2009 précitée. De cet état du droit, il nous faut tirer les conséquences en réfléchissant au caractère obsolète de la décision (A) et à s'interroger sur les possibilités qu'avait la Haute juridiction d'inscrire sa réflexion dans le marbre du droit civil (B).

A - Une décision potentiellement obsolète

Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 15 juillet 2009, relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement, les règles applicables au paiement par carte de paiement s'inscrivent dans un ensemble plus vaste : celui du droit des opérations de paiement organisé par les articles L. 133-1 (N° Lexbase : L8226IMM) et suivants du Code monétaire et financier.

La conséquence directe de cette systématisation est l'édiction d'une règle générale sur l'opposition figurant au paragraphe I de l'article L. 133-17 du Code monétaire et financier, règle assortie d'une exception contenue dans le paragraphe II de ce même article et relative aux cartes de paiement, aux termes duquel "lorsque le paiement est effectué par une carte de paiement [...], il peut être fait opposition au paiement en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire". Cette disposition ressemble, à s'y méprendre, à celle de l'ancien article L. 133-6, à ceci près qu'elle ne mentionne plus la sauvegarde.

Plein d'un optimiste volontaire (6), compte tenu de la proximité de l'article disparu et de son successeur de fait, nous sommes d'avis qu'il y a de bonnes raisons de penser que la solution dégagée le 11 octobre 2011 par la Cour de cassation est encore de droit positif. Toutefois, il est dommage que la réponse de la Chambre commerciale n'ait pu s'inscrire dans une durée que seul droit civil sait ménager.

B - L'occasion manquée de retenir des fondements éternels

Le 11 octobre 2011, la Cour de cassation aurait aisément pu faire oeuvre de jurisprudence, au sens le plus noble de l'expression, si avait été retenu un fondement tiré du droit civil, que l'on sait bien moins mouvant que le droit bancaire et financier. Cela aurait évité que l'on s'interroge sur l'actualité de la position de la Cour de cassation.

Le fondement civiliste qui aurait pu être aisément mobilisé en ce sens réside dans l'article 1937 du Code civil (N° Lexbase : L2161ABN), qui impose au dépositaire (ici, d'une somme d'argent) de restituer la chose déposée soit à celui qui la lui a confiée, soit à celui qui a été indiqué pour le recevoir (ici, le bénéficiaire du paiement). En s'acquittant du paiement, le banquier payeur se conforme purement et simplement à cette obligation du dépositaire et ne doit donc pas pouvoir en subir un quelconque grief. Sans compter que, par application de l'article 1240 du Code civil (N° Lexbase : L1353ABQ), le paiement fait par le banquier est libératoire, ce qui plaidait également pour un recours au droit civil.

De par le passé, la Chambre commerciale avait eu la sagesse de se saisir de procéder (7) en matière de propriété de créances cédées sous l'empire de ce qui constituent désormais les articles L. 313-23 (N° Lexbase : L9256DYH) et suivants du Code monétaire et financier, lorsque les débiteurs cédés ont payé le cédant sur le compte de l'établissement de crédit teneur de compte de ce dernier pour exonérer le banquier de toute obligation de restitution envers le cessionnaire (8). Cela avait permis à deux auteurs fort inspirés et inspirants de proclamer que "le civil tient le bancaire en l'état". Force est de constater que cet adage n'a pas trouvé à s'appliquer ici, faute pour les juges de l'Ile de la Cité d'avoir eu à répondre à des moyens adéquats (le moyen soulevé d'office demeurant une exception, conformément à l'article 1015 du Code de procédure civile N° Lexbase : L5884IA8).

Ce commentaire simple d'un arrêt que nous pensons l'être tout autant doit être compris, également, comme un souhait profond que le droit bancaire, matière éminemment technique s'il en est, ne se sépare pas trop de sa substance transcendante qu'est le droit civil. A tomber dans le travers que dénonce habilement Jules Vernes dans son Paris au XXème siècle, celui d'un univers obsédé par sa science et reniant son art, la première rappelant vaguement le droit bancaire et le second le droit civil, on suspend sur ce qui fait la force de notre système juridique romano-germanique une vraie épée de Damoclès à la lame froide. A méditer.

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(1) Cf. les données de l'INSEE
(2) COJ, art. L. 231-3 (N° Lexbase : L7880HN8).
(3) Sur ce texte, cf. not., nos obs. Aperçu du nouveau dispositif normatif relatif aux activités de paiement en France, Lexbase Hebdo n° 365 du 1er octobre 2009 - édition privée (N° Lexbase : N9413BL9).
(4) Nous reprenons ici volontairement le terme générique consacré par le Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité (N° Lexbase : L6914AUM).
(5) Cf. le site internet SEPA France.
(6) Ce n'est pas le cas de tout le monde : X. Delpech, D., Actualités, 2011, 2588.
(7) Qu'elle avait enrichi d'une réflexion relative à l'obligation incombant au mandataire au titre de l'article 1993 du Code civil (N° Lexbase : L2216ABP).
(8) Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-12.977 (N° Lexbase : A1162ABN), Bull. civ. IV, n° 203 ; D., 1995, 488, note D.-R. Martin et H. Synvet.

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En application des dispositions de l'article L. 311-9 du Code de la consommation (N° Lexbase : L9650G8W), dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2010-737 (N° Lexbase : L6505IMU), les crédits revolving sont limités à un an renouvelable, le prêteur devant indiquer, trois mois avant l'échéance, les conditions de reconduction du contrat. L'emprunteur doit pouvoir ainsi s'opposer aux modifications proposées, lors de la reconduction du contrat, jusqu'au moins vingt jours avant la date où celles-ci deviennent effectives, en utilisant un bordereau-réponse annexé aux informations écrites communiquées par le prêteur. Le non-respect de cette obligation d'information de l'emprunteur est sanctionné aux termes de l'article L. 311-33 (N° Lexbase : L6726ABQ) par la déchéance du droit aux intérêts. Dans un arrêt du 9 novembre 2011, la Cour de cassation s'est prononcée sur l'accomplissement de cette obligation lorsque l'emprunteur a fait l'objet d'une mesure de curatelle postérieurement à la conclusion du contrat initial (Cass. civ. 1, 9 novembre 2011, n° 10-14.375, FS-P+B+I N° Lexbase : A8904HZS). En l'espèce, selon une offre préalable acceptée et signée le 21 janvier 1992, un emprunteur a souscrit un crédit permanent assorti d'un découvert autorisé, cette ouverture de crédit s'étant poursuivie tacitement. L'emprunteur a été placé sous curatelle le 25 octobre 1994. Ayant été condamné à verser au prêteur une certaine somme avec intérêts à compter du 16 mai 2007, il a alors relevé appel de cette décision, son curateur intervenant volontairement à l'instance. La cour d'appel confirme le jugement de première instance retenant notamment la régularité des avis de renouvellement d'ouverture de crédit, au motif que l'emprunteur ne faisait pas l'objet d'une mesure de protection lors de la souscription du crédit et que, dès lors, il ne saurait être reproché au prêteur de ne pas avoir transmis les documents concernant le crédit au curateur alors qu'il n'a été officiellement avisé de la mise sous curatelle que le 16 novembre 2006 et qu'il ne saurait être exigé de lui, dont les clients sont nombreux, de vérifier pour chacun d'eux, s'il ne fait pas l'objet d'une mesure d'interdiction légale. Mais la solution des juges du fond est cassée par la Cour régulatrice, au visa des articles 493-2 (N° Lexbase : L3060ABX), 509 (N° Lexbase : L3079ABN) et 510 (N° Lexbase : L3082ABR) du Code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2007-308 (N° Lexbase : L6046HUH), ensemble l'article L. 311-33 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2010-737 : la cour d'appel devait rechercher si le jugement portant ouverture de la curatelle avait fait l'objet des mesures de publicité légale le rendant opposable au prêteur, de sorte que celui-ci eût été tenu de satisfaire, à l'égard du curateur, à l'obligation annuelle d'information édictée par l'article L. 311-9 du Code de la consommation.

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L'article L. 145-13 du Code de commerce (N° Lexbase : L5741AIH), en ce qu'il subordonne, sans justification d'un motif d'intérêt général, le droit au renouvellement du bail commercial, protégé par l'article 1er du 1er protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L1625A29), à une condition de nationalité, constitue une discrimination prohibée par l'article 14 de cette même Convention. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-30.291, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8907HZW). En l'espèce, des locaux à usage commercial avaient été donnés à bail. Le bailleur avait judiciairement sollicité l'annulation de la demande de renouvellement délivrée par le preneur en raison de sa nationalité étrangère. En effet, aux termes de l'article L. 145-13 du Code de commerce, le droit au renouvellement ne peut en principe être invoqué par des commerçants de nationalité étrangère. Ce même texte prévoit de nombreuses exceptions qui semblaient inapplicables en l'espèce. Les juges du fond avaient, dans l'espèce rapportée, refusé d'annuler la demande de renouvellement au motif que le bailleur avait renoncé au droit de se prévaloir de l'une des conditions du droit au renouvellement. La Cour de cassation approuve les juges du fond en ce qu'ils avaient refusé d'annuler la demande de renouvellement mais pour une motivation différente en opérant une substitution de motifs. La Haute cour a en effet estimé que l'article L. 145-13, qui conditionne le droit au renouvellement à une condition de nationalité, constitue une discrimination prohibée par l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4747AQU), étant rappelé que le droit au renouvellement est protégé par l'article 1er du 1er protocole additionnel de cette même convention.

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Le créancier inscrit, qui s'est vu notifier tardivement une demande de résiliation d'un bail portant sur un local commercial dans lequel est exploité le fonds de commerce, ne peut obtenir la condamnation du bailleur à réparer le préjudice subi du fait de la perte de sa sûreté dès lors que ce préjudice n'a pas été causé par la notification tardive de cette demande mais par l'inertie du créancier. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-20.021, FS-P+B N° Lexbase : A8909HZY). En l'espèce, une société titulaire, à l'encontre d'un preneur, d'une créance garantie par un nantissement inscrit sur le fonds de commerce exploité dans les locaux loués, reprochait au bailleur de s'être abstenu de lui notifier sa demande de résiliation du bail et l'avait assigné en paiement de dommages et intérêts. Déboutée de sa demande, le créancier inscrit s'est pourvu en cassation. Il doit être rappelé en effet que lorsqu'un bailleur poursuit la résiliation du bail d'un immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d'inscriptions, il doit notifier sa demande de résiliation aux créanciers inscrits (C. com., art. L. 143-2 N° Lexbase : L5694AIQ). A défaut, le créancier inscrit peut obtenir la condamnation du bailleur à réparer le préjudice subi du fait de l'absence ou du retard de cette notification (voir par exemple, Cass. com., 13 novembre 1969, n° 67-13.425 N° Lexbase : A9247AHX). Toutefois, le bailleur ne pourra être condamné à réparer ce préjudice qu'à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le défaut ou le retard de notification et la perte de la sûreté. Or, dans l'arrêt rapporté, ce lien faisait défaut. Le créancier inscrit avait en effet bénéficié d'un délai conséquent pour payer la dette locative aux lieu et place du preneur ou pour faire vendre le fonds de commerce, il ne justifiait pas que sa créance était irrécouvrable dès l'origine et il avait fait le choix de s'abstenir pendant plus de six années de toute initiative visant à recouvrer cette créance.

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Le collège de l'AMF a procédé début novembre à un réexamen du dispositif adopté en août 2011 interdisant les prises de position courte nette sur une liste de dix valeurs financières françaises (lire N° Lexbase : N7352BS4). Le collège ayant estimé que les conditions de marché n'étaient pas réunies pour lever cette interdiction, le président de l'AMF a proposé au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de proroger cette décision. Le ministre a décidé de donner une suite favorable à cette proposition par un arrêté publié au Journal officiel du 10 novembre 2011 (arrêté du 9 novembre 2011, relatif à la prolongation de l'interdiction des prises de position courtes nettes sur une liste de valeurs financières françaises N° Lexbase : L2485IRH). Ainsi aux termes de ce texte, est prorogée pour une durée ne pouvant excéder trois mois la décision du collège de l'Autorité des marchés financiers en date du 25 août 2011 d'interdire toute position courte nette ou tout accroissement d'une telle position existante, y compris en cours de journée, par toute personne établie ou résidant en France ou à l'étranger, sur les titres de capital ou donnant accès au capital des établissements de crédit et entreprises d'assurances suivantes : April Group, Axa, BNP Paribas, CIC, CNP Assurances, Crédit Agricole, Euler Hermès, Natixis, Scor, et Société Générale. Cette mesure ne s'applique pas aux intermédiaires financiers agissant en qualité de teneur de marché ou d'apporteur de liquidité signataires d'un contrat avec l'entreprise de marché ou avec l'émetteur, ou en qualité de contrepartiste sur blocs d'actions.

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Dans le cadre d'un litige opposant une centrale d'achat de la grande distribution au Syndicat de la librairie française au sujet de publicités diffusées à l'initiative de la première, annonçant des prix de livres inférieurs au prix de vente public et effectuées hors des lieux de vente, cette dernière a exposé que l'article 7 de la loi du 10 août 1981 (loi n° 81-766, relative au prix du livre N° Lexbase : L3886H3C) serait contraire à l'article 10 de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ), en ce qu'il autoriserait une ingérence injustifiée, et en tout cas disproportionnée, dans la liberté de communication. Dans un arrêt du 26 octobre 2011, la cour d'appel de Paris rejette cette exception d'inconventionnalité (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 26 octobre 2011, n° 09/16703 N° Lexbase : A3254HZK ; sur l'illégalité des publicités litigieuses, lire N° Lexbase : N8797BSM). Les juges retiennent que, si l'article 7 de la loi du 10 août 1981 instaure une restriction à la liberté d'expression des détaillants de livres, la publicité commerciale pour les rabais portant sur les prix du livre leur étant interdite hors de leurs lieux de vente, cette ingérence, prévue par la loi, vise à la préservation des droits des petits libraires que la loi du 10 août 1981 tend à protéger de la concurrence des grands distributeurs. Ainsi, la loi "Lang" vise à protéger les "droits d'autrui" et, à travers eux, à assurer le pluralisme des éditeurs et des distributeurs de livres, au bénéfice de la collectivité. En effet, l'article 7 vise à entretenir la diversité culturelle française au profit des consommateurs français, à travers la préservation d'un réseau décentralisé de librairies sur tout le territoire, et notamment le maintien des petites librairies de quartier dont la politique de vente est plus exigeante que celle des grandes surfaces, assurant une rotation plus lente des livres offerts et pratiquant un choix de titres plus large et éclectique. Cette ingérence, justifiée par un but légitime et prévu dans la Convention, est nécessaire dans une société démocratique pour préserver le pluralisme de l'édition et des librairies. Elle n'édicte pas de mesures générales d'interdiction de publicité des prix, mais seulement la limitation de la publicité sur les rabais pratiquée par les détaillants hors des lieux de vente, la publicité des éditeurs ou des importateurs ou encore la publicité des détaillants sur leurs lieux de vente, dont les sites en ligne, assimilés à des lieux de vente, font partie, étant libres. Enfin, cette restriction est strictement proportionnée au but poursuivi : en effet, en plus de l'intérêt général que revêt un débat libre sur les pratiques commerciales, il existe un intérêt concurrent à protéger le succès commercial et la viabilité des entreprises pour le bénéfice des actionnaires et des employés mais aussi pour le bien économique au sens large. Ainsi, l'article 7 de la loi du 10 août 1981 n'est pas contraire à l'article 10 de la CESDH.

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Des publicités ne mentionnant aucun prix mais indiquant un pourcentage de rabais offert par rapport au prix public unique fixé par l'éditeur ou l'importateur permet bien aux consommateurs de calculer un prix et constituent, de la sorte, des publicités prohibées par l'article 7 de la loi du 10 août 1981 (loi n° 81-766, relative au prix du livre N° Lexbase : L3886H3C). Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 26 octobre 2011 (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 26 octobre 2011, n° 09/16703 N° Lexbase : A3254HZK ; sur la conformité de l'article 7 de la loi du 10 août 1981 à l'article 10 de la CESDH consacrée par le même arrêt, lire N° Lexbase : N8796BSL). En l'espèce, la centrale d'achat d'un grand distributeur disposant dans ses magasins d'"espaces culturels" a fait paraître dans divers journaux quotidiens nationaux une publicité couvrant une page entière et indiquant que ses espaces de vente dédiés aux produits culturels faisaient bénéficier tous les lecteurs de la remise légale de 5 %. Le Syndicat de la librairie française l'a alors assignée pour concurrence déloyale. La cour d'appel de Paris fait donc droit à cette demande. Elle retient en effet que si aucun prix brut n'apparaît dans les annonces litigieuses, l'indication, dans celles-ci, du pourcentage de rabais offert par les espaces culturels du distributeur, par rapport au prix public unique fixé par l'éditeur ou l'importateur, permet bien aux consommateurs de calculer un prix. Il s'agit de publicités faites à tous les lecteurs des quotidiens en cause, les informant que ces espaces culturels les font bénéficier de la remise légale plafonnée à 5 % et qu'ils sont les seuls à le faire. Ces prix, ajoutent les juges, sont inférieurs au prix de vente au public affiché sur les livres. Dès lors, les publications publicitaires litigieuses constituent des publicités prohibées par l'article 7 de la loi du 10 août 1981. Or, le fait de contrevenir à la loi du 10 août 1981 constitue un acte de concurrence déloyale, puisque la centrale d'achat a utilisé des moyens illicites pour augmenter ses ventes de livres au détriment des distributeurs qui respectent la loi. Dès lors, la faute ainsi commise de ce chef est de nature à engager la responsabilité de la société en cause.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 octobre 2011, tous deux promis aux honneurs du Bulletin. Dans le premier, commenté par le Professeur Le Corre, la Cour régulatrice avait à répondre à la question de savoir si le liquidateur peut, du fait des règles du dessaisissement, obtenir l'expulsion du débiteur de son immeuble, alors que la cession n'est pas encore parfaite. Et, sans réelle surprise, la Cour de cassation, au contraire de la cour d'appel dont elle va casser la décision, va répondre par la négative. Enfin dans le second arrêt commenté cette semaine par Emmanuelle Le Corre-Broly, la Chambre commerciale, amenée un nouvelle fois à se prononcer en matière de déclaration de créance effectuée par le mandataire d'un créancier, consacre le principe de la régularité de la déclaration effectuée par le collaborateur de l'avocat du créancier.

• La portée du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire (Cass. com., 25 octobre 2011, n° 10-21.146, FS-P+B N° Lexbase : A0530HZN)

La traduction majeure de la réduction des droits du débiteur résulte de l'article L. 622-9 du Code de commerce, dans la rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L7004AIA, anciennement loi du 25 janvier 1985, art. 152 N° Lexbase : L6541AHQ). Aux termes de son alinéa 1er, "le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur". Précisons immédiatement que l'article L. 641-9-I du Code de commerce (N° Lexbase : L8860INH), qui résulte de la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), reprend exactement la solution. Il en résulte que les développements qui suivent, qui intéressent une décision rendue sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, conservent toute leur actualité sous le régime de la loi de sauvegarde des entreprises.

L'arrêt commenté illustre parfaitement la différence qui existe entre le dessaisissement et une incapacité. Le débiteur dessaisi ne devient pas un incapable majeur. Il perd seulement certains pouvoirs, qui sont transférés au liquidateur judiciaire.

A ce stade, il importe de tenter une définition du dessaisissement. Nous suggérons, à la suite d'un auteur, de considérer que le dessaisissement désigne la réduction des pouvoirs du débiteur résultant de l'effet de saisie collective (1) des droits patrimoniaux du débiteur par la procédure collective. Cette notion correspond au groupement des créanciers antérieurs, mais englobe aussi, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, les créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel, ainsi que le représentant de leur intérêt collectif, le liquidateur.

Le dessaisissement a fondamentalement pour objet la défense du gage commun des créanciers. Si le gage des créanciers n'est pas en cause, il n'y a aucune raison de réduire les pouvoirs du débiteur. En outre, seul le gage commun doit être en cause, ce qui explique que si les biens en cause ne font pas partie du gage commun, pour n'être que le gage de certains créanciers de la procédure collective, le liquidateur, qui défend l'intérêt collectif des créanciers en protégeant leur gage commun, est sans qualité à agir.

Récemment, une très belle illustration de cette vision a été apportée par la Cour de cassation, qui a refusé au liquidateur le droit de vendre un immeuble objet d'une déclaration notariée d'insaisissabilité (2). Pourquoi ? Précisément parce que l'immeuble, qui ne pouvait être saisi que par certains créanciers -ceux auxquels la déclaration notariée d'insaisissabilité était inopposable-, mais non par ceux auxquels la déclaration notariée était opposable, c'est-à-dire les créanciers professionnels postérieurs à la publication de la déclaration notariée, n'était pas le gage commun de ces créanciers. Il n'était le gage que des créanciers auxquels la déclaration notariée était inopposable. Pour cette raison, le liquidateur ne pouvait plus être autorisé à vendre cet immeuble, car le produit de sa vente n'aurait profité qu'à une catégorie de créanciers, non à tous. Le produit de la vente n'aurait pas été collectif. En somme, il n'était plus question de vendre le bien appartenant au gage commun et c'est pourquoi l'immeuble en question échappe au dessaisissement.

Dans l'arrêt du 25 octobre 2011, il était également question de vente d'un immeuble appartenant à un débiteur en liquidation judiciaire. Il ne s'agissait pas d'un problème de déclaration notariée, mais, ici encore, ce qui était au centre des débats, c'était la portée du dessaisissement.

La question posée dans le présent arrêt est de savoir si le liquidateur peut, du fait des règles du dessaisissement, obtenir l'expulsion du débiteur de son immeuble, alors que la cession n'est pas encore parfaite. Sans surprise, la Cour de cassation, au contraire de la cour d'appel dont elle va casser la décision, va répondre par la négative : "le dessaisissement de plein droit de l'administration de ses biens par M. [P.] en application des dispositions de l'article L. 622-9 du Code de commerce n'entraîne pas la disparition de son droit de propriété sur l'immeuble indivis litigieux de sorte que le liquidateur n'a pas qualité pour poursuivre l'expulsion de ce dernier avant la réalisation définitive de la cession de cet immeuble".

Dans le présent arrêt, la Cour de cassation réaffirme, comme elle l'avait déjà fait en 2008 (3), que le débiteur ne cesse, au prétexte qu'il est dessaisi de l'administration de ses droits patrimoniaux, d'être propriétaire de ses biens. Dans l'arrêt de 2008, la conséquence qui avait été tirée de ce principe était que le débiteur restait redevable des diverses taxes sur les immeubles qui sont sa propriété (4). Antérieurement, une solution identique avait été posée par le Conseil d'Etat, selon lequel le dessaisissement n'a pas pour effet d'entraîner un changement dans la personne du contribuable, qui reste le débiteur (5).

Dès lors que le débiteur reste propriétaire de ses biens, il ne peut en être privé tant que les raisons d'être du dessaisissement n'ont pas joué. Comme nous l'avons déjà précisé, le dessaisissement a pour objet la protection du gage commun des créanciers. On comprend donc que le débiteur ne puisse vendre le bien ni même le donner à bail, car, ce faisant, il porterait atteinte au gage des créanciers. En revanche, tant que le bien n'est pas vendu, il n'existe aucune bonne raison d'en priver le débiteur. L'expulsion du débiteur d'un immeuble qui lui appartient est donc impossible. En revanche, dès que l'immeuble ne lui appartient plus, alors l'acquéreur doit pouvoir jouir d'un bien avec tous ses attributs. Le prix qu'il a payé, et qui est destiné à assurer la satisfaction des créanciers, participant ainsi à la défense du gage commun en ce qu'il remplace dans le patrimoine du débiteur le bien vendu, tient compte du fait que le bien est libre d'occupation. Il est en conséquence logique que l'expulsion puisse être ordonnée, une fois que l'acquéreur est définitivement devenu propriétaire. La vente ne devra pas seulement être parfaite au sens où l'entend le droit des entreprises en difficulté. Ainsi, ne suffira-t-il pas que l'ordonnance d'autorisation de vente, dans le cas de la vente de gré à gré, soit passée en force de chose jugée, ce qui, on le sait, est le critère de perfection de la vente en droit des entreprises en difficulté (6). Il faudra encore que l'effet translatif se soit produit, ce qui présuppose que l'acte de cession ait été signé.

En revanche, une fois la cession devenue définitive, la libération des lieux s'impose. Il a été jugé, à cet égard, que la clause du cahier des charges mentionnant la présence du débiteur dans les lieux ne peut exonérer le liquidateur de son obligation de délivrance, ce dont il résulte qu'il doit prendre les mesures nécessaires à la libération des lieux (7).

Signalons enfin une autre solution posée par l'arrêt commenté, de manière inédite à notre connaissance. Elle concerne le problème du détournement du courrier.

L'article L. 622-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L7010AIH), qui était anciennement l'article 119-3 du décret du 27 décembre 1985 (décret n° 85-1388 N° Lexbase : L5218A4Z), et qui est passé en partie législative à l'occasion de l'ordonnance de codification du 18 septembre 2000, prévoit que, pendant la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur est le destinataire du courrier adressé au débiteur. Il y a ainsi un détournement obligatoire du courrier. Précisons que la loi de sauvegarde des entreprises revient sur la solution du caractère obligatoire du détournement du courrier en liquidation judiciaire. L'article L. 641-15, alinéa 1er, du Code prévoit désormais une faculté de détournement du courrier. Le juge-commissaire peut en ce sens décider que le liquidateur ou l'administrateur, s'il en a été désigné un, soit le destinataire du courrier (C. com., art. L. 641-15, al. 1er N° Lexbase : L8858INE).

Ce principe de détournement obligatoire du courrier, qui existait sous l'empire de la loi de 1985, devait être coordonné avec les règles du dessaisissement. De même que les doits propres du débiteur échappent au dessaisissement, le courrier personnel doit être remis au débiteur. Les textes obligent même à une restitution immédiate. L'intérêt de l'arrêt rapporté est de préciser que la charge de la preuve de la restitution du courrier personnel incombe au liquidateur. Il lui appartient donc de s'en réserver la preuve, ce qu'il fera, en pratique, en faisant signer un récépissé au débiteur comportant un listing des courriers restitués.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• Régularité de la déclaration de créance effectuée par le collaborateur de l'avocat du créancier (Cass. com., 25 octobre 2011, n° 10-24.658, F-P+B N° Lexbase : A0527HZK)

Afin de rendre opposable à la procédure collective leur droit de créance, le créancier antérieur ainsi que le créancier postérieur non éligible au traitement préférentiel doivent déclarer leurs créances auprès du mandataire judiciaire ou du liquidateur. Par cette déclaration, le créancier manifeste ainsi son intention d'obtenir, dans le cadre de la procédure collective, paiement de ce qui lui est dû en participant aux répartitions ou en bénéficiant des dividendes du plan. Cet acte procédural qui se substitue à l'action en paiement "classique", interdite du fait de l'ouverture d'une procédure collective, a été considéré par la Cour de cassation comme équivalent à une demande en justice (8). Il découle de cette analyse que la déclaration de créance, dès lors qu'elle n'est pas effectuée par le créancier lui-même, doit l'être par quelqu'un qui a reçu le mandat ou la mission à cette fin pour respecter les prévisions de l'article 416 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6517H7I) qui dispose que "quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission". L'article L. 622-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L3455ICX) énonce, pour sa part, dans son alinéa 2, que "la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix".

Lorsque la déclaration est effectuée par un préposé du créancier, celui-ci doit être titulaire d'une délégation de pouvoir qui n'aura pas à être spéciale (c'est-à-dire pour une affaire en particulier), la délégation pouvant être générale. Cette délégation, dont il peut être justifié jusqu'au jour où le juge statue à propos de la créance déclarée, n'a pas à avoir date certaine mais doit avoir été octroyée au préposé avant l'expiration du délai de déclaration des créances (9).

En revanche, lorsque la déclaration de créance est effectuée par un mandataire, c'est-à-dire par un tiers par rapport au créancier, celui-ci doit être muni d'un pouvoir spécial -ou mandat ad litem- pour déclarer (10), c'est-à-dire un pouvoir donné affaire par affaire. Ce pouvoir, qui n'a pas à avoir date certaine (11), doit avoir été conféré avant l'expiration du délai de déclaration de créances (12). Alors que, dans un premier temps, la Chambre commerciale avait considéré qu'il devait être produit dans le délai de déclaration de la créance (13), l'Assemblée plénière (14) a récemment opéré un revirement en considérant qu'il pouvait en être justifié jusqu'au jour où le juge statue, alignant ainsi le régime de la justification du mandat spécial sur celui du pouvoir général du préposé.

Au regard des dispositions de l'article 416, alinéa 2, du Code de procédure civile, l'avocat est légalement dispensé de justifier avoir reçu le mandat de représentation en justice. Il peut donc valablement déclarer la créance de son client sans avoir à justifier d'un mandat spécial (15). Cependant, le collaborateur de l'avocat du créancier peut-il valablement déclarer la créance de celui qui n'est pas son client ?

Telle est la question soumise à la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans une espèce où une déclaration de créance avait été effectuée au nom du créancier sur papier à en-tête d'un avocat dont le nom repris au pied de la lettre y avait été précédé des mots "pour ordre" suivi de la signature d'un collaborateur de cet avocat. La régularité de la déclaration de créance avait été contestée, mais en vain, puisque la cour d'appel avait déclaré régulière la déclaration de créance. Le débiteur et le commissaire à l'exécution du plan s'étaient pourvus en cassation et invoquaient notamment, au soutien de leur pourvoi, que l'avocat devait agir personnellement et que si l'avocat lié par un mécanisme de représentation ad litem avec le créancier n'avait pas à justifier d'un pouvoir pour effectuer au nom de ce dernier une déclaration de créance, il ne saurait déléguer à un tiers, fut-il lui-même avocat, le pouvoir d'agir au nom de son client.

Dans un arrêt, appelé à la publication au Bulletin, rendu le 25 octobre 2011, la Chambre commerciale rejette le pourvoi en considérant que "l'avocat collaborateur de celui du créancier peut déclarer les créances, sans être tenu de justifier de son pouvoir ; ayant relevé que M. [X] était l'avocat de M. [P.] et que Mme [Y], elle-même avocate, était sa collaboratrice, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle avait valablement signé la déclaration de créance litigieuse, peu important qu'elle ait agi sur les instructions directes du client ou sur celles de l'avocat de celui-ci".

La Chambre commerciale apporte ainsi une pierre supplémentaire à l'édifice jurisprudentiel consacré à la déclaration de créance effectuée par un avocat. Au cours de ces dernières années plusieurs difficultés ont été soulevées lorsque la déclaration de créance n'est pas signée par l'avocat du créancier et plusieurs questions ont été tranchées. Afin d'en établir une synthèse, différentes hypothèses doivent être distinguées.

La première hypothèse est celle dans laquelle l'avocat du créancier exerce au sein d'une société civile professionnelle ou d'une société d'exercice libéral. Dans cette hypothèse, au regard de la forme sociétaire d'exercice de la profession, n'importe lequel des avocats associés peut effectuer la déclaration de créance (16). Cette solution est parfaitement cohérente avec la position de la Chambre commerciale qui considère que la déclaration de créance qui n'est pas adressée au mandataire judiciaire du débiteur nominalement désigné par le tribunal pour conduire la mission, mais à l'un de ses associés faisant partie de la même société civile professionnelle de mandataires judiciaires, est valablement effectuée (17).

La deuxième hypothèse est celle de l'espèce, c'est-à-dire celle dans laquelle un professionnel libéral confie à son collaborateur le soin de signer la déclaration de créances. La déclaration est parfaitement valable puisque la Chambre commerciale considère dans l'arrêt rapporté que "l'avocat collaborateur de celui du créancier peut déclarer les créances, sans être tenu de justifier de son pouvoir, peu important qu'il ait agi sur les instructions directes du client ou sur celle de l'avocat de celui-ci" (18).

Il est donc possible de conclure la chose suivante : dès lors que l'avocat du client et celui qui a signé la déclaration de créance sont unis par un lien de collaboration ou un lien structurel (exercice au sein d'une SCP ou d'une SELARL), l'avocat du client peut confier à son associé ou à son collaborateur le soin de déclarer la créance du client.

Le troisième cas de figure est celui dans lequel aucun lien d'exercice de l'activité d'avocat n'existe entre l'avocat du client et l'avocat qui procède à la déclaration de créance. Dans cette hypothèse, il ressort d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale (19) que l'accord du client à la substitution d'avocat doit être démontré. Cela signifie donc que l'avocat du client ne peut pas, seul, investir un confrère avec lequel il n'est pas professionnellement lié du pouvoir de déclarer la créance. Ainsi, si un avocat autre que celui du créancier signe la déclaration de créance, la démonstration de l'accord du créancier à la substitution d'avocat devra être rapportée. En pratique, cette solution ne sera guère handicapante pour le créancier car la Chambre commerciale a précisé que l'acceptation de la substitution d'avocat peut être démontrée par les conclusions du créancier (20). Il suffira donc, en cas de contestation de créance, d'établir des conclusions faisant état d'un accord du client à la substitution d'avocat.

La quatrième et dernière hypothèse est celle dans laquelle la déclaration de créance n'a été signée ni par l'avocat du créancier ni par un de ses collaborateurs mais par un préposé non avocat ayant porté sur la déclaration de créance la mention "Pour ordre Me X". La jurisprudence considère que cette déclaration de créance est irrégulière, dès lors que le préposé de l'avocat, généralement une secrétaire, n'est pas lui-même titulaire d'un pouvoir spécial l'autorisant à déclarer la créance (21).

Remarquons ici que, sur ce terrain, une différence importante apparaît entre le pouvoir spécial du tiers déclarant la créance et le pouvoir de représentation en justice de l'avocat. Dans le premier cas, le tiers ayant reçu un pouvoir spécial est autorisé à le déléguer à l'un de ses préposés (22). Dans le second cas, cette possibilité est refusée à l'avocat, dès lors cependant que le salarié n'est pas avocat. Il convient d'en déduire que si l'avocat a en outre reçu de son client un pouvoir spécial, il pourrait déléguer ce pouvoir pour déclarer la créance à l'un quelconque de ses préposés. Quoi qu'il en soit, en dehors de cette hypothèse d'école peu conforme à la déontologie de l'avocat, force est alors de constater qu'il vaudra mieux que la déclaration de créance sur papier à en-tête de l'avocat du créancier soit adressée sans porter la moindre signature, plutôt que de revêtir celle de la secrétaire du cabinet. La Chambre commerciale considère, en effet, que "la preuve de l'identité du déclarant peut être faite, même en l'absence de signature de la déclaration, par tout moyen, jusqu'au jour où le juge statue" (23). Or, en l'absence de signature, le fait que la déclaration soit adressée sur papier à en-tête de l'avocat devrait permettre l'identification de l'auteur de la déclaration...

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon

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(1) J. Vallansan, P. Cagnoli, L. Fin-Langer et C. Régnaut-Moutier, Difficultés des entreprises - Commentaire article par article du livre VI du Code de commerce, Litec, 5ème éd., 2009, p. 331 ; adde, Sénéchal, Essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, "Bibl. dr. de l'entreprise", t. 59, Litec, 2002.
(2) Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6407HUT), D., 2011, actu 1751, note A. Lienhard ; Gaz. pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; Act. proc. coll., 2011/13, comm. 203, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 2011, 1551, note F. Pérochon ; JCP éd. E, chron. 1596, n° 4, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2011, 375, note Ch. Lebel ; JCP éd. E, 412, obs. M. Rousille ; Rev. sociétés, septembre 2011, 526, note Ph. Roussel Galle ; BJE septembre/octobre 2011, comm. 125, p. 242, note L. Camensuli-Feuillard ; nos obs. in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Juillet 2011, Lexbase Hebdo n° 259 du 14 juillet 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N6983BSG).
(3) Cass. com., 8 avril 2008, n° 06-16.343, FS-P+B (N° Lexbase : A8722D78), Bull. civ. IV, n° 80 ; D., 2008, pan. 2458, obs. B. Mallaet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; Act. proc. coll., 2008/10, n° 164, note P. Serlooten.
(4) Cass. com., 8 avril 2008, n° 06-16.343, préc. et les obs. préc..
(5) CE Contentieux, 9 décembre 1991, n° 67235 (N° Lexbase : A9781AQC), Dr. fisc., 1992, n° 13, comm. 667 ; CE 9° et 10° s-s-r., 18 mars 2005, n° 242640 (N° Lexbase : A2754DHH), Dr. fisc., 2005, n° 25, comm. 482.
(6) Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-15.062, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A7136DKI), Bull. civ. IV, n° 191, D., 2005, AJ 2593, obs. A. Lienhard, JCP éd. E, 2006, chron. 1006, p. 74, n° 8, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel, Act. proc. coll., 2005/18, n° 233, note Ph. Roussel Galle ; Gaz. proc. coll., 2006/1, p. 25, obs. J.-P. Sénéchal ; Cass. com., 16 janvier 2007, n° 05-19.573, F-D (N° Lexbase : A6196DTN).
(7) Cass. com., 30 mars 2005, n° 01-11.620, FS-P+B (N° Lexbase : A4435DHQ), Bull. civ. IV, n° 73 ; D., 2005, AJ 1083, obs. A. Lienhard ; D., 2005, AJ 356, note A. Lienhard ; JCP éd. E, 2005, chron. 639, p. 711, n° 11, obs. M. Cabrillac ; RTDCom., 2006. 478, n° 3, obs. A. Martin-Serf.
(8) Cass. com., 14 décembre 1993, n° 93-11.690, publié (N° Lexbase : A4985CH4), Bull. civ. IV, n° 471, RJDA, 1994, n° 1, p. 12, concl. M.-C. Piniot, Bull. Joly, 1994, 196, note Jeantin ; JCP éd. E, 1994, II, 573, note M.-J. Campana et J.-M. Calendini, JCP éd. G, 1994, II, 22200, note J.-P. Rémery, Banque, avril 1994, 93, obs. J.-L. Guillot, Rev. sociétés, 1994, 100, note Y. Chartier, RTDCom., 1994, 367, obs. A. Martin-Serf ; Cass. com., 14 février 1995, 2 arrêts, n° 93-12.064, publié (N° Lexbase : A1126ABC) et n° 93-12.398, publié (N° Lexbase : A4010CHY), Bull. civ. IV, n° 43, LPA, 1995, n° 91, p. 13, note P. Alix, Bull. Joly, 1995, 442, note J.-J. Daigre ; Cass. com., 3 juin 2009, n° 08-10.249, F-D (N° Lexbase : A6255EH7), D., 2009, AJ 1691, obs. A. Lienhard ; Cass. com. 26 janvier 2010, n° 09-10.294, F-D (N° Lexbase : A7712EQP) ; Ass. plén., 4 février 2011, n° 09-14.619, P+B+R+I (N° Lexbase : A3498GRY), D., 2011, AJ 514, obs. A. Lienhard, Act. proc. coll., 2011/5, n° 80, note Ph. Roussel Galle, Gaz. Pal., 9 et 10 mars 2011, p. 13, note L. Antonini-Cochin, JCP éd. E, 2011, chron. 1263, n° 7, obs. Ph. Pétel, JCP éd. E, 2011, 1264, note Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll., mars/avril 2011, comm. 23, p. 32, note P. Cagnoli, Rev. proc. coll., mai-juin 2011, comm. 79, p. 42, note F. Legrand et M.-N. Legrand, Rev. sociétés, juin 2011, p. 387, note Ph. Roussel Galle, Procédures, mai 2001, comm. 177, p. 31, note B. Rolland, Rev. sociétés, mai 2011, note P. Crocq, Dr. procédures, mai 2011, J.16, p. 117, note F. Vinckel, BJE, mai/juin 2011, § 66, p. 130, note P.-M. Le Corre, nos obs. in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Février 2011, Lexbase Hebdo n° 239 du 17 février 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N4844BRT).
(9) Sur ces points, v. not. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2012/2013, 6ème éd., n° 662.41.
(10) Cass civ. 1, 13 juin 1995, n° 93-18.875, inédit (N° Lexbase : A7437A3T), RJDA 1996, n° 126 ; Cass. com., 19 mars 1996, n° 93-16.875, inédit (N° Lexbase : A7439A3W), RTDCom.,. 1996, 713, obs. A. Martin-Serf ; Cass. com., 17 décembre 1996, n° 94-19.489, publié (N° Lexbase : A6183AWW), Bull. civ. IV, n° 313, JCP éd. G, 1997, no 18, p. 216, rapport J.-P. Remery, JCP éd. E, 1997, II, 941, note M. Béhar-Touchais ; Cass. com., 5 janvier 1999, n° 95-16.360, inédit (N° Lexbase : A0049AUD), Act. proc. coll., 1999/4, n° 48 ; Cass. com., 30 mars 1999, n° 96-15.144, publié (N° Lexbase : A0112AUP), Bull. civ. IV, n° 75, LPA, 25 mai 1999, n° 103, p. 7, note P.-M. Le Corre ; Cass. com., 20 juin 2000, n° 97-16.431, inédit (N° Lexbase : A6550CXU) ; Cass. com. 29 octobre 2002, n° 00-22.135, F-D (N° Lexbase : A4049A3D), Act. proc. coll., 2003/1, n° 4 ; Ass. plén., 4 février 2011, n° 09-14.619, P+B+R+I, préc..
(11) Cass. com., 24 septembre 2003, n° 01-03.721, F-D (N° Lexbase : A6237C9U), P.-M. Le Corre, La preuve du mandat spécial pour déclarer les créances, Lexbase Hebdo n° 93 du 6 novembre 2003 - édition affaires (N° Lexbase : N9279AAW).
(12) Ass. plén., 4 février 2011, n° 09-14.619, P+B+R+I, préc..
(13) Cass. com., 10 mai 2005, n° 04-12.332,F-D (N° Lexbase : A2399DIP) ; Cass. com., 7 mars 2006, 3 arrêts, n° 05-11.633, F-D (N° Lexbase : A5102DNB), n° 05-11.635, F-D (N° Lexbase : A5103DNC) et n° 05-11.636, F-D (N° Lexbase : A5104DND) ; Cass. com. 26 septembre 2006, n° 05-14.752, F-D (N° Lexbase : A3488DRM) ; Cass. com., 17 février 2009, n° 08-13.728, FS-P+B (N° Lexbase : A2725EDB), D., 2009, chron. C. cass. p. 1240, n° 1, note M.-L. Bélaval ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 31, n° 1, nos obs., JCP éd. E, 2009, 1347, n° 7, obs. Ph. Pétel, Act. proc. coll., 2009/5, n° 77, note C. Régnaut-Moutier, Gaz. Pal., 20/21 mai 2009, p. 11, note S. Piédelèvre, RTDCom., 2009, 450, n° 1, obs. A. Martin-Serf, Rev. proc. coll., 2010/1, §12, p. 29, note F. et M.-N. Legrand ; Cass. com., 30 mars 2010, n° 09-11.869, F-D (N° Lexbase : A4087EUW).
(14) Ass. plén., 4 février 2011, n° 09-14.619, P+B+R+I, préc..
(15) Cass. com., 23 janvier 2001, n° 97-21.311, publié (N° Lexbase : A4294ARH), Bull. civ. IV, n° 21, D., 2001, AJ 858, obs. A. Lienhard, JCP éd. E, 2001, n° 42, p. 1674, note M. Behar-Touchais, Gaz. Pal., 2001, 18-20 mars, pan. 19 ; CA Paris, 3ème ch., sect. B, 30 avril 2004, 4 arrêts, n° 2003/07680 (N° Lexbase : A4084DCA), n° 2003/07683 (N° Lexbase : A4083DC9), n° 2003/07685 (N° Lexbase : A4082DC8) et n° 2003/07686 (N° Lexbase : A4081DC7). Rappr. Cass. com., 30 juin 2004, n° 02-19.135, F-D (N° Lexbase : A8950DCH).
(16) V. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 662.24.
(17) Cass. com. 30 juin 2009, n° 08-13.680, F-D (N° Lexbase : A5815EI9), Gaz. proc. coll., 2009/4, 2e partie, p. 26, nos obs.
(18) Dans le même sens, CA Rennes, 2ème ch., 27 avril 2010, n° 09/02966 (N° Lexbase : A0592EX9), Rev. proc. coll., mai-juin 2011, comm. 80, p. 43, note F. Legrand et M.-N. Legrand.
(19) Cass. com., 15 février 2005, n° 03-16.805,F-D (N° Lexbase : A7390DGS).
(20) Cass. com., 15 février 2005, n° 03-16.805, préc..
(21) Cass. com., 17 février 2009, n° 08-13.728, FS-P+B (N° Lexbase : A2725EDB), D., 2009, chron. C. cass. 1240, n° 1, note M.-L. Bélaval ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 31, n° 1, nos obs. ; JCP éd. E, 2009, 1347, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll., 2009/5, n° 77, note C. Régnaut-Moutier ; Gaz. Pal., 20/21 mai 2009, p. 11, note S. Piedelièvre ; RTDCom., 2009, 450, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., 2010/1, §12, p. 29, note F. et M.-N. Legrand.
(22) Cass. com., 11 décembre 2007, 4 arrêts, n° 06-20.863, F-D (N° Lexbase : A0785D3H), n° 06-20.864, F-D (N° Lexbase : A0786D3I) , n° 06-20.865, F-D (N° Lexbase : A0787D3K) et n° 06-20.866, F-D (N° Lexbase : A0788D3L).
(23) Cass. com., 21 novembre 2006, n° 05-17.008, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A4873DSB), D., 2006, AJ 2983, obs. A. Lienhard ; RD banc. fin., janvier-février 2007, p. 22, n° 19, note F.-X. Lucas Rev. proc. coll., 2007/1, p. 46, no 4, obs. F. Legrand, Defrénois, 2007/11, p. 887, art. 38605, n° 6, note D. Gibirila, RTDCom., 2007, 446, n° 2, obs. A. Martin-Serf, nos obs. in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté, Lexbase Hebdo n° 241 du 20 décembre 2006 - édition privée (N° Lexbase : N4237A9S) ; Cass. com., 21 novembre 2006, n° 05-19.298, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A4874DSC), Bull. civ. IV, n° 227, D., 2006, AJ 2983, obs. A. Lienhard, Gaz. proc. coll., 2007/2, p. 43, nos obs., RD banc. fin., janvier-février 2007, p. 22, n° 19, note F.-X. Lucas ; Procédures, 2007, n° 1, p. 17, obs. H. Croze, Rev. proc. coll., 2007/1, p. 46, n° 4, obs. F. Legrand, RJ com., 2007 p. 47, note J.-P. Sortais, Defrénois, 2007/11, p. 887, art. 38605, no 6, note D. Gibirila, RTDCom., 2007, 446, n° 2, obs. A. Martin-Serf ; Cass. com., 26 janvier 2010, n° 09-10.294, F-D (N° Lexbase : A7712EQP).

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Rappelant qu'il peut être justifié de l'existence de la délégation de pouvoirs par la production des documents établissant la délégation ayant ou non acquis date certaine (cf., not., Cass. com., 24 septembre 2003, n° 01-03.721, F-D N° Lexbase : A6237C9U), la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient, dans un arrêt du 8 novembre 2011 promis aux honneurs du Bulletin, qu'une attestation par laquelle celui ou ceux qui exerçaient les fonctions d'organe habilité par la loi à représenter la personne morale créancière certifient que le préposé déclarant bénéficiait, à la date de la déclaration, d'une délégation de pouvoirs à cette fin, suffit à établir que celle-ci émanait d'un organe ayant qualité pour la donner (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-23.336, FS-P+B N° Lexbase : A8820HZP). Aussi, en l'espèce, la cour d'appel de Reims (CA Reims, 14 juin 2010, n° 09/00807 N° Lexbase : A3787E8R), ayant constaté que M. R. était le directeur général de la caisse d'épargne de Sedan à la date de la déclaration de créance de la caisse (le créancier), effectuée le 22 novembre 1989 par Mme B., et qu'il ressortait de son attestation que cette dernière, "responsable financier de la caisse d'épargne de Sedan, disposait des pouvoirs, par acte sous seing privé, les plus étendus afin de procéder aux déclarations de créances, Mme [B.] ayant en charge le contentieux de la caisse, pouvoirs valables jusqu'en 1990", en a exactement déduit que la déclarante bénéficiait d'une délégation de pouvoirs régulière. Aussi la cour d'appel a-t-elle légalement justifié sa décision ayant confirmé l'ordonnance du juge-commissaire en ce qu'elle a admis les créances déclarées le 26 mai 2000 par la caisse au passif d'une SCI .

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Il n'entre pas dans les pouvoirs juridictionnels de la cour d'appel, statuant sur un appel nullité relevé à l'encontre d'un jugement rendu à la suite d'une ordonnance du juge-commissaire prise en application de l'article L. 642-18 du Code de commerce (N° Lexbase : L3925HBY), de se prononcer sur l'éventuelle cession forcée d'un immeuble grevé d'une clause d'inaliénabilité. Tel est le principe énoncé, au visa des articles L. 661-5 (N° Lexbase : L4171HB4, disposition abrogée par l'ordonnance du 18 décembre 2008 N° Lexbase : L2777ICT) et L. 642-18 du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, 900-1 du Code civil (N° Lexbase : L0041HP9) et les principes régissant l'excès de pouvoir, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 2011 (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-21.508, FS-P+B N° Lexbase : A8822HZR). En l'espèce, par acte du 23 janvier 2001, le bénéficiaire d'une donation-partage de ses parents contenant une clause d'inaliénabilité de l'immeuble donné assortie d'un droit de retour conventionnel aux donateurs en cas de décès a emprunté une certaine somme à un établissement de crédit (la caisse) contre une hypothèque sur l'immeuble donné, les donateurs étant intervenus à l'acte en ce sens. Le 24 octobre 2006, le donataire ayant été mis en liquidation judiciaire, le liquidateur a saisi le juge-commissaire afin d'être dispensé de vendre le bien grevé de ce droit de retour conventionnel. Le juge-commissaire a autorisé le liquidateur "à ne pas procéder à la réalisation de l'appartement" et, sur recours nullité formé par la caisse, par jugement du 29 janvier 2009, le tribunal a infirmé l'ordonnance. C'est dans ces conditions que la Chambre commerciale, énonçant le principe précité, casse l'arrêt d'appel qui, après avoir annulé l'ordonnance du juge-commissaire et le jugement, a retenu que la reprise de la procédure de liquidation judiciaire demeure conditionnée à la consignation par la caisse des frais nécessaires à la réalisation forcée du bien immobilier en cause.

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Dans un arrêt du 8 novembre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée sur la prescription de la contestation d'une déclaration de créance, et plus particulièrement sur l'effet interruptif attaché à une ordonnance du juge-commissaire statuant sur ladite contestation (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-23.337, FS-P+B (N° Lexbase : A8821HZQ). En l'espèce, une SCI ayant été mise en redressement judiciaire le 20 octobre 1989, un établissement de crédit (la caisse) a, le 8 décembre 1989, déclaré une créance au titre de deux prêts. La SCI a bénéficié le 1er février 1991 d'un plan de continuation et un premier jugement du 6 décembre 1996 prononçant la résolution du plan et plaçant la SCI en liquidation judiciaire a été annulé par arrêt du 10 décembre 1997. Un second jugement du 6 mars 2000 a prononcé la résolution du plan et ordonné l'ouverture de la liquidation judiciaire de la SCI. Le 28 avril 2000, la caisse ayant alors effectué une nouvelle déclaration de créance au titre des deux prêts précités et d'un troisième prêt consenti postérieurement au redressement judiciaire, la SCI a contesté les deux déclarations de créances, soulevé leur nullité et opposé à la caisse la fin de non-recevoir tirée de la forclusion. La cour d'appel a déclaré irrecevables comme prescrites les demandes formées par la SCI, au titre de la déclaration de créance du 8 décembre 1989. En effet, selon la cour d'appel, d'une part, le point de départ de la prescription devait être fixé au 8 décembre 1989, date de la déclaration de créance, puisque la SCI ne justifiait pas avoir contesté au cours de l'année 1990 les créances déclarées par les banques, et, d'autre part, le juge-commissaire avait, par ordonnance du 26 janvier 1998, déclaré irrecevable la contestation de la SCI, portant sur l'ensemble des créances déclarées, et notamment sur celles des banques, de sorte que l'effet interruptif attaché à la déclaration était non avenu en application de l'article 2247 ancien du Code civil (N° Lexbase : L2535ABI). Mais la Chambre commerciale de la Cour de cassation censure sur ce point l'analyse des juges du fond et casse en conséquence l'arrêt d'appel au visa des articles L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L5548AIC) et 2241 du Code civil (N° Lexbase : L2529ABB). En effet, selon le juge du droit, dès lors que l'ordonnance du 26 janvier 1998 se bornait à déclarer temporairement irrecevables les contestations de la SCI en raison de l'appel du jugement résolvant le plan, la SCI était recevable à faire trancher ses contestations jusqu'à la clôture de sa procédure collective. Dès lors, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes visés.

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Pris pour l'application des articles 1er et 2 de la loi n° 2011-590 du 26 mai 2011, relative au prix du livre numérique (N° Lexbase : L3836IQ7 ; lire N° Lexbase : N5935BSM), un décret, publié au Journal officiel du 11 novembre 2011 (décret n° 2011-1499 du 10 novembre 2011, pris en application de la loi n° 2011-590 du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique N° Lexbase : L2402IRE), vient préciser les caractéristiques des livres numériques entrant dans le champ d'application de cette loi. Il définit les critères permettant à l'éditeur de fixer des prix différents pour une même oeuvre commercialisée sous forme numérique (contenu de l'offre, modalités d'accès, modalités d'usage). Ainsi, il est prévu que :
- le contenu d'une offre peut être composé de tout ou partie d'un ou plusieurs livres numériques ainsi que de fonctionnalités associées ;
- les modalités d'accès au livre numérique s'entendent des conditions dans lesquelles un livre numérique est mis à disposition sur un support d'enregistrement amovible ou sur un réseau de communication au public en ligne, notamment par téléchargement ou diffusion en flux ("streaming") ;
- les modalités d'usage du livre numérique se rapportent notamment au caractère privé ou collectif de cet usage, à la durée de mise à disposition du livre numérique, à la faculté d'impression, de copie et de transfert du livre numérique sur divers supports de lecture. Il détermine également les modalités qui s'imposent aux éditeurs et aux détaillants pour le marquage des prix et leur communication au consommateur final.
En outre, l'éditeur est tenu de faire connaître à toute personne qui propose des offres de livres numériques le prix ou les barèmes de prix de ces offres. Ces barèmes doivent permettre d'identifier les différents critères pris en compte pour déterminer le prix d'une offre. Ces critères se rapportent au contenu de l'offre et aux modalités d'accès et d'usage. A cette fin, l'éditeur fait figurer dans une base de données rendue accessible aux personnes qui proposent des offres de livres numériques la description de chaque offre et la mention du prix ou des barèmes qui lui sont associés. Lorsque le livre numérique est commercialisé sur un support d'enregistrement amovible, l'éditeur indique le prix de vente sur ce support. Enfin, il est précisé que le prix de vente au public d'une offre de livre numérique, communiqué par l'éditeur dans les conditions, doit être porté à la connaissance des personnes auxquelles cette offre est destinée de manière non équivoque, visible et lisible. Dans le cas d'un usage individuel de l'offre, l'information sur le prix de vente fait apparaître la somme totale toutes taxes comprises qui doit être effectivement payée par le consommateur. Dans le cas d'un usage collectif de l'offre, le prix est fixé en application du barème établi par l'éditeur. La personne qui propose une offre de livre numérique sur son site de vente en ligne doit y indiquer le prix ou le barème.

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On se souvient que le 25 juin 2009, la Cour de cassation avait considéré que les jeux vidéo sont des oeuvres complexes qui ne sont pas réductibles à un logiciel, dans la mesure où y sont incorporées d'autres oeuvres telles que des compositions musicales (Cass. civ. 1, 25 juin 2009, n° 07-20.387, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5422EIN ; lire N° Lexbase : N9878BK3). Dans un jugement du 30 septembre 2011, le TGI de Paris se range à la position adoptée par les Haut magistrats et retient que les jeux en ligne constituent une oeuvre de collaboration au sens de l'article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3338ADY), plusieurs personne ayant concouru à leur réalisation (TGI Paris, 3ème ch., 30 septembre 2011, n° 10/09058 N° Lexbase : A9778HYS). Il est, en effet, tout à fait possible, selon les juges parisiens, d'attribuer un droit distinct au musicien dont la contribution par le biais de la composition musicale peut être séparée. La musique des jeux fait donc partie d'une oeuvre de collaboration audiovisuelle. Pour les juges, l'ensemble des conditions de l'oeuvre collective n'était pas réunie, en l'espèce, en l'absence de la preuve d'instructions et alors que la musique ne se fond pas dans l'ensemble que constitue le jeu vidéo, puisqu'on peut l'écouter sans jouer, ainsi que l'établit d'ailleurs la commercialisation par la société d'un CD contenant les créations musicales. L'exploitation de ces créations musicales nécessitait donc l'autorisation de son auteur, à défaut de quoi l'exploitant se rend coupable de contrefaçon dans la mesure où le fait que ces musiques aient été réalisées à partir de techniques informatiques ne peut empêcher leur protection par le droit d'auteur dès lors qu'il ne s'agit pas d'un simple travail technique mais d'un travail de création.

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Dans un article de la CNIL publié sur son site internet le 3 novembre 2011, cette dernière a annoncé que sa formation contentieuse avait prononcé, le 16 juin 2011, une sanction pécuniaire d'un montant de 10 000 euros à l'encontre d'une société exerçant une activité de "piges immobilières". Cette pratique, qui s'est beaucoup développée ces dernières années, consiste à aspirer automatiquement des annonces immobilières sur des sites internet dédiés aux particuliers afin de les revendre à des agences immobilières, des sociétés de diagnostics immobiliers ou des sociétés de déménagement, etc.. Ces dernières contactent ensuite les particuliers pour leur proposer leurs services alors même que ces personnes n'ont pas été informées de la vente de leurs informations personnelles à des tiers. Ces procédés de revente ont eu lieu également lorsque les particuliers avaient pris le soin d'indiquer dans leur annonce "Agence s'abstenir !". A l'occasion d'un contrôle sur place effectué en juillet 2010, il a été constaté que les particuliers dont les annonces étaient collectées n'étaient pas systématiquement informés par la société qu'elle allait revendre leurs données personnelles. N'étant pas informés, il leur était donc impossible de s'opposer à être contactés par des professionnels de l'immobilier. Au regard de ces faits, la CNIL a prononcé, le 16 juin 2011, une sanction de 10 000 euros, à l'encontre de la société. La formation contentieuse de la CNIL confirme ainsi la position qu'elle avait prise en 2009. En effet, le 26 février 2009, la CNIL avait déjà sanctionné une telle pratique par une amende de 40 000 euros. La société concernée s'est depuis, conformée aux exigences de la CNIL en mettant en oeuvre un dispositif d'information par SMS ou automate d'appel permettant aux personnes de s'opposer à la communication de leurs coordonnées.

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On se souvient que le 25 juin 2009, la Cour de cassation avait considéré que les jeux vidéo sont des oeuvres complexes qui ne sont pas réductibles à un logiciel, dans la mesure où y sont incorporées d'autres oeuvres telles que des compositions musicales (Cass. civ. 1, 25 juin 2009, n° 07-20.387, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5422EIN ; lire N° Lexbase : N9878BK3). Dans un jugement du 30 septembre 2011, le TGI de Paris se range à la position adoptée par les Haut magistrats et retient que les jeux en ligne constituent une oeuvre de collaboration au sens de l'article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3338ADY), plusieurs personne ayant concouru à leur réalisation (TGI Paris, 3ème ch., 30 septembre 2011, n° 10/09058 N° Lexbase : A9778HYS). Il est, en effet, tout à fait possible, selon les juges parisiens, d'attribuer un droit distinct au musicien dont la contribution par le biais de la composition musicale peut être séparée. La musique des jeux fait donc partie d'une oeuvre de collaboration audiovisuelle. Pour les juges, l'ensemble des conditions de l'oeuvre collective n'était pas réunie, en l'espèce, en l'absence de la preuve d'instructions et alors que la musique ne se fond pas dans l'ensemble que constitue le jeu vidéo, puisqu'on peut l'écouter sans jouer, ainsi que l'établit d'ailleurs la commercialisation par la société d'un CD contenant les créations musicales. L'exploitation de ces créations musicales nécessitait donc l'autorisation de son auteur, à défaut de quoi l'exploitant se rend coupable de contrefaçon dans la mesure où le fait que ces musiques aient été réalisées à partir de techniques informatiques ne peut empêcher leur protection par le droit d'auteur dès lors qu'il ne s'agit pas d'un simple travail technique mais d'un travail de création.

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A l'égard des tiers, les associés de sociétés civiles répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social. Toutefois, la mise en cause de leur responsabilité suppose que le créancier se soit préalablement retourné contre la société et que cette dernière n'ait pas rempli son obligation de paiement. Si le droit commun des sociétés civiles, issu de l'article 1858 du Code civil (N° Lexbase : L2055ABQ), précise ainsi que "les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale", disposition ayant d'ailleurs donné lieu à une abondante jurisprudence afin, notamment, de déterminer ce que recouvrait le terme "de vaines poursuites", certaines règles spéciales à des formes particulières de sociétés civiles dérogent à ce principe général. Ainsi, en est-il de la loi du 29 novembre 1966 (loi n° 66-879 N° Lexbase : L3146AID) qui, dans son article 15, exige pour que le créancier d'une SCP puisse poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'il ait vainement mis en demeure la société et qu'il la mette en cause. De même, concernant les sociétés civiles de construction-vente, l'article L. 211-2 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7214ABS) dispose que "les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après une mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse". Si la notion de "mise en demeure restée infructueuse" apparaît, de prime abord, moins sujette à interprétation que celle de "vaines et préalables poursuites", il n'en demeure pas moins qu'un contentieux non négligeable s'attache à la définir. Un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 3 novembre 2011 et promis aux honneurs de son Bulletin illustre parfaitement les difficultés qui peuvent surgir en la matière et apporte une pierre de plus à la construction de l'édifice jurisprudentiel de la définition de la mise en demeure adressée à la société restée infructueuse.

En l'espèce, une société a acquis en l'état futur de achèvement d'une société civile de construction-vente un immeuble de bureaux, le contrat contenant une garantie locative d'un an pour le cas où l'immeuble ne serait pas intégralement loué au jour de la livraison. Après mise en demeure faite par l'acquéreur au vendeur de lui payer certaines sommes en l'absence de locataire, le premier a assigné le second (la société de construction-vente) et ses associés, en paiement de sa créance. Débouté par la cour d'appel, le créancier a donc formé un pourvoi en cassation. Il faisait valoir, au soutien de son pourvoi, que les créanciers d'une société civile constituée en vue de la vente d'immeubles peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse. La cour d'appel aurait donc violé l'article L. 211-2, en énonçant qu'il avait prématurément poursuivi les associés, alors qu'il était établi qu'il avait délivré à la société de construction-vente trois mises en demeure restées infructueuses les 6 novembre 2008, 16 décembre 2008 et 10 avril 2009 et qu'elle avait assigné les associés les 30 avril et 5 mai 2009. Par ailleurs, l'action en paiement engagée par anticipation contre les associés d'une société civile de construction-vente d'immeubles peut être régularisée par l'obtention d'un titre contre cette dernière en cours d'instance et tel serait bien le cas, en l'espèce, puisque la société de construction-vente a été condamnée à payer à son créancier une certaines somme par le jugement du 10 septembre 2009, confirmé de ce chef par l'arrêt d'appel attaqué.

Mais la Cour régulatrice rejette le pourvoi, considérant que les juges d'appel avaient exactement déduit que la poursuite de l'acquéreur contre les associées de la société civile de construction-vente était prématurée, dès lors qu'ils avaient constaté que la créancière ne détenait aucun titre contre la société de construction-vente.

I - L'exigence d'un titre

Du principe posé à l'article L. 211-2, alinéa 2, du Code de la construction et de l'habitation, selon lequel les créanciers sociaux ne peuvent être poursuivis qu'après une mise en demeure de la société restée infructueuse, il en résulte que les associés sont des débiteurs subsidiaires et non conjoints du passif social envers les tiers (cf., not. Cass. civ. 3, 8 mars 1995, n° 93-11.268 N° Lexbase : A7563ABQ). Dès lors, la jurisprudence a retenu de longue date que l'exigence d'une mise en demeure préalable implique que le créancier possède un titre contre la société avant de poursuivre les associés (Cass. com., 28 septembre 2004, n° 02-15.755, F-D N° Lexbase : A4647DDH). La solution affirmée par les juges d'appel puis par celui du droit dans l'espèce rapportée ne fait donc que reprendre une position traditionnelle.

La Cour régulatrice a d'ailleurs eu l'occasion de préciser ce que pouvait recouvrir la notion de titre. Ainsi a-t-il été jugé qu'une décision de justice rendue en référé constitue un titre (Cass. civ. 3, 17 février 1988, n° 87-10.049 N° Lexbase : A7187AAG ; Cass. civ. 3, 18 septembre 2007, n° 06-17.384 N° Lexbase : A4289DYI). De même, le créancier, ayant obtenu un jugement de condamnation à paiement assorti de l'exécution provisoire, dispose d'un titre exécutoire et ayant adressé à la société un commandement de payer demeuré infructueux, ce créancier peut poursuivre les associés (Cass. civ. 3, 8 mars 1995, n° 93-11.268, préc.). Aussi, le jugement admettant une créance d'un entrepreneur, à titre provisionnel, au passif du débiteur constitue également un titre (Cass. civ. 3, 24 octobre 1990, n° 88-16.123 N° Lexbase : A3747AHA), mais une transaction conclue entre la société et le créancier ne répond pas à cette exigence (Cass. com., 28 septembre 2004, n° 02-15.755 N° Lexbase : A4647DDH).

On relèvera, par ailleurs, que le texte ne précise pas la forme que doit revêtir la mise en demeure. Il s'en déduit qu'il pourra notamment s'agir, comme en matière de société en nom collectif, d'un acte extrajudiciaire ou encore d'un commandement de payer (cf. Cass. civ. 3, 8 mars 1995, n° 93-11.268, préc.) ou même d'une lettre recommandée. En définitive, "n'importe quel acte pourrait en quelque sorte valoir mise en demeure d'une société débitrice, pourvu qu'il en résulte une interpellation suffisante du débiteur" (F.-X. Lucas, Bull Joly, 2008, §7, p. 29, obs. sous Cass. civ. 3, 18 septembre 2007, n° 06-17.384 préc.).

Au demeurant, la mise en demeure restée infructueuse est la seule condition posée par les textes, de sorte que le créancier qui poursuit le recouvrement de sa créance sur les biens des associés n'a pas à apporter la preuve que l'actif social est insuffisant pour garantir sa créance ; il n'est pas non plus tenu d'appeler à l'instance les autres créanciers sociaux (Cass. civ. 3, 25 mai 1976, n° 75-10.117 N° Lexbase : A9459CI8).

II - L'antériorité du titre

Si comme nous l'avons vu plus haut, la mise en demeure préalable implique que le créancier possède un titre contre la société avant de poursuivre les associés, cela suppose que le titre détenu par le créancier soit antérieur à l'action exercée contre les associés. La publication au Bulletin de l'arrêt rapporté trouve sûrement tout sons sens dans la précision qu'il apporte concernant cette exigence. L'existence du titre ne faisait finalement pas de doute en l'espèce puisque le créancier a obtenu la condamnation de la société de construction-vente à l'indemniser. Mais, ce qui justifie, pour les juges du fond, approuvés sur ce point par la troisième chambre civile, l'irrecevabilité de l'action du créancier de la société contre ses associés est que cette dernière était prématurée. En effet, la condamnation de la société date d'un jugement du 10 septembre 2009, alors que les associés ont été actionnés en paiement par assignation des 30 avril et 5 mai 2009. A la date de la poursuite des associés, le créancier ne détenait donc aucun titre à l'encontre de la société, de sorte qu'il ne remplissait pas les conditions posées par l'article L. 211-2 pour les poursuivre.

Mais, les demandeurs aux pourvois, conscients de la postériorité du titre par rapport à la date d'assignation des associés, faisaient valoir que cette action en paiement engagée par anticipation pouvait être régularisée par l'obtention d'un titre contre cette dernière en cours d'instance. La troisième chambre civile de la Cour de cassation ne se prononce pas expressément sur la possibilité d'une régularisation du défaut de titre mais, en rejetant le pourvoi au seul motif que le créancier ne détenait pas un tel titre au moment de la poursuite des associées, de sorte que cette dernière serait prématurée, semble refuser toute possibilité de régularisation en cours d'instance.

Pourtant, dans un arrêt rendu le 18 septembre 2007, précédemment abordé, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait admis cette idée (Cass. com., 18 septembre 2007, n° 06-17.384, F-P+B). En effet, dans cette affaire, la Cour de cassation retient qu'une ordonnance de référé en date du 29 juin 2004, à la suite d'une assignation du 22 décembre 2003, qui a condamné une société de construction-vente à payer à sa créancière une provision et restée sans effet, constitue une mise en demeure restée infructueuse, de sorte que l'action engagée contre les associés par la créancière en juin 2001, soit trois ans plus tôt, a été régularisée.

A la lecture de ces deux arrêts d'apparence contradictoire sur la possibilité pour un créancier de régulariser l'absence de titre au moment de l'exercice de son action contre les associés, il semblerait que l'on assiste à une divergence de vue entre la Chambre commerciale et la troisième chambre civile. Alors, pragmatisme excessif de la première ou rigorisme de la seconde ? Souci d'assurer la protection des créanciers ou celle des associés ? Rien d'évident ici ! Nous ne nous risquerons donc qu'à un seul constat : la solution rendue le 3 novembre 2011, nous apparaît plus respectueuse des exigences posées par la loi et, sûrement, plus adaptée à l'impératif de sécurité juridique.

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Lors de sa période "capitalistique" de l'entre deux guerres, la Pologne s'était dotée, avec l'adoption du Code de commerce de 1934, d'un outil adapté à la vie économique du moment et d'une efficacité d'un degré équivalent à celle des législations des autres pays européens industrialisés.
Cet instrument toutefois n'avait été que très peu utilisé pendant toute la période de 50 ans comprise entre le début de la seconde guerre mondiale et celui de la mise en place d'une économie de marché.
A compter de 1989, l'intensité et la rapidité des transformations socio-économiques et de la vie des affaires ainsi que la perspective de l'intégration à l'Union européenne, avaient amené le législateur polonais à adopter un nouveau Code de commerce entré en vigueur au 1er janvier 2001 dotant ainsi la Pologne d'un instrument juridique de standard européen en matière de droit des sociétés.
Alors que la législation précédente obligeait les investisseurs étrangers à ne recourir qu'aux seules deux formes sociales de la SARL et de la SA, ce nouveau code leur a ouvert l'ensemble des formes sociales existant en droit polonais en matière de sociétés de capitaux comme de société de personnes.
Malgré certains avantages tant juridiques que fiscaux propres à la société en commandite par actions de plus en plus utilisée tant par les personnes polonaises qu'étrangères, c'est de loin la SARL qui demeure à ce jour la forme juridique dominante, auprès des investisseurs étrangers plus particulièrement. Au-delà de ses fortes similitudes avec son équivalent de droit français, la SARL de droit polonais présente plusieurs spécificités que ces derniers doivent bien prendre en compte pour sécuriser leurs opérations. I - Régime général

La société à responsabilité limitée est la forme sociale la plus couramment utilisée en Pologne. La "Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia" (Sp.z o. o.) est une société de capitaux et dispose en ce sens de la personnalité morale contrairement aux sociétés de personnes bien que le patrimoine de celles-ci soit totalement distinct de ceux des associés qui les composent.

La Sp.z o. o. peut être constituée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales sauf à ne disposer que d'un associé unique qui serait lui-même une société à responsabilité limitée unipersonnelle. La société n'acquiert la personnalité morale qu'après signature en la forme authentique de ses actes constitutifs et à l'issue de son immatriculation au "Krajowy Rejestr Sadowy" (K.R.S. équivalent polonais du RCS de droit français). Par définition, dans cette forme sociale "à responsabilité limitée", les associés ne sont pas responsables des dettes sociales, sans préjudice des possibles fautes de gestion commises par des associés gérants.

Le capital social minimum est fixé à 5 000 Zlotys (PLN) (1) avec un minimum de 50 PLN de valeur nominale par part sociale, étant précisé que les parts sociales peuvent avoir des valeurs nominales différentes. Un registre des parts sociales doit être tenu à la disposition des associés, au siège social. Les apports peuvent être effectués en numéraire ou en nature. Les associés fixent eux-mêmes la valeur des apports en nature et sont responsables de la valeur de ce type d'apport pendant une durée de trois ans à compter de l'immatriculation de la société. Selon l'article 176 du Code de commerce, si les apports en nature ont été surévalués dans l'acte constitutif et si la société fait l'objet d'une procédure collective, l'associé apporteur ainsi que les membres de la gérance seront déclarés personnellement et solidairement responsables.

Toutes les inscriptions d'immatriculation puis de modification (en cours de vie sociale) au registre du commerce doivent impérativement être publiées dans le journal d'annonces légales du "Monitor Sadowy i Gospodarczy" ("Moniteur des Tribunaux et de l'Economie" équivalent polonais du BODDAC français).

II - Droits et obligations des associés

Les associés possèdent certains droits et certaines obligations résultant de la détention de parts sociales et en particulier :
- l'obligation de libérer leurs souscriptions, en nature ou bien en numéraire ;
- le droit à la rémunération des prestations non pécuniaires effectuées en faveur de la société ;
- le droit de participer à des votes lors de l'assemblée des associés ;
- le droit de contester la validité de résolutions d'assemblée générale ;
- le droit de contrôler les comptes sociaux ;
- le droit à la répartition, au prorata des parts sociales détenues, des bénéfices sociaux et du boni de liquidation ;
- le droit au remboursement des versements effectués au titre de leurs avances en compte courant (2) comme à celui de leurs parts sociales en cas de réduction du capital (par reprise d'apports) ou d'amortissement des parts sociales.

• Droit de vote

S'agissant du droit de vote, chaque associé dispose d'au moins une voix à l'assemblée générale. En principe chaque part donne droit à une voix et à une part du bénéfice, mais les statuts peuvent en disposer autrement et même exclure la possibilité de distribuer le bénéfice annuel (3).

• Droit de contrôle

Les associés possèdent un droit de contrôle qui s'exerce sur les comptes et les documents sociaux, mais ce droit direct est écarté lorsque les statuts ont prévu l'existence d'un conseil de surveillance ou d'une commission de contrôle (cf. ci-après).

• Cession de parts

La cession de parts sociales peut être soumise à l'agrément d'un organe de la société, néanmoins dans tous les cas cette cession doit être notifiée à la société, constatée par la gérance et mentionnée dans le registre des parts sociales. Une nouvelle liste des associés doit alors être déposée au greffe.

III - Organes sociaux

Ils sont au nombre de trois :

• La gérance (ou directoire)

Les associés ont la possibilité de nommer un gérant unique ou un collège de gérance choisi parmi ou bien en dehors des associés de la société. Sauf disposition contraire des statuts, la gérance est nommée par l'assemblée des associés et révocable à tout moment par celle-ci. Seules des personnes physiques peuvent exercer les fonctions de gérant ou cogérant. Investie de la représentation légale de la société, elle est chargée de gérer les affaires sociales.

Dans le cas d'un collège de gérance, les statuts doivent prévoir le mode de représentation de ce collège. A défaut, les déclarations faites au nom de la société requièrent une action conjointe de deux membres du directoire ou d'un membre et d'un fondé de pouvoir.

Les membres de la gérance sont soumis de plein droit à une clause de non-concurrence. En outre, en cas de faute de gestion de leur part, ils peuvent être tenus responsables des dettes sociales imputables à ces fautes.

• L'assemblée générale

Il s'agit de l'organe suprême de la Sp.z o. o.

L'assemblée générale ordinaire est convoquée dans les six mois de la clôture de l'exercice pour approuver les comptes de l'exercice clos ; elle vote à la majorité absolue des associés présents ou représentés.

L'assemblée générale extraordinaire peut être convoquée à tout moment pour traiter de toute question intéressant la vie sociale et vote à la majorité des deux tiers des associés présents ou représentés.

L'assemblée générale est convoquée par la gérance. Le conseil de surveillance, la commission de contrôle ou bien un associé détenant au moins 10 % de parts sociales peuvent toutefois en demander légalement la convocation par la gérance sachant qu'en cas de défaut de celle-ci, ils peuvent alors déposer une requête auprès du KRS qui convoquera directement l'assemblée.

Elle est seule compétente pour prendre les décisions relatives aux points suivants :
- examen et l'approbation du rapport de la gérance relatif à l'activité de la société, des documents financiers concernant le dernier exercice social clos et quitus accordé aux membres des organes de la société pour l'exercice de leurs fonctions ;
- toutes prétentions en matière de réparation des dommages subis là l'occasion de la constitution de la société, de sa gestion ou de son contrôle ;
- vente et la mise à bail de l'entreprise entière ou seulement d'une de ses parties organisée et constitution de sûreté réelles dans ces domaines ;
- acquisition ou cession d'un bien immobilier ou d'une quote-part en copropriété d'un bien immobilier, à moins que les statuts n'y dérogent ;
- remboursement des versements complémentaires effectués par les associés (cf. note 3, ci-avant).

• Le conseil de surveillance et la commission de contrôle

Dans une société à responsabilité limitée de droit polonais, de tels organes de contrôle peuvent être mis en place, de manière conjointe ou distincte. Toutefois, leur instauration devient obligatoire dans les sociétés dont le capital social est à la fois supérieur à 500 000 PLN et détenu par plus de 25 associés.

Ces organes sont composés d'au moins trois membres, nommés et révoqués par décision des associés. Le conseil de surveillance n'a qu'une mission de contrôle (examen de la conformité des rapports avec les documents comptables, des propositions de répartition du bénéfice comme de couverture des pertes...) et ne peut donc pas donner d'injonctions à la gérance quant à la gestion des affaires sociales.

IV - Dissolution et liquidation de la société

La société peut être dissoute :
- si les statuts le prévoient ;
- à la suite d'une résolution des associés ou du transfert du siège social;
- en cas de faillite ;
- dans les autres cas prévus par la loi.

La dissolution peut être également prononcée par décision judiciaire, notamment en cas d'infractions graves, de raisons importantes ou à la requête d'un associé. La dissolution est précédée par une phase de liquidation pendant laquelle la société garde sa personnalité morale. En principe les liquidateurs sont les membres de la gérance, sachant qu'en cas de liquidation judiciaire ils sont désignés par le tribunal. Les liquidateurs préparent un bilan soumis à l'approbation de l'assemblée générale des associés. Ils expédient les affaires courantes de la société, satisfont à ses obligations et réalisent ses actifs de gré à gré ou par adjudication, sous le contrôle des associés (4).

***

En guise de remarque finale, il convient de souligner que si les similitudes de régime des Sp.z o. o. de droit polonais avec celui des SARL françaises sont fortes, elles n'en présentent pas moins certaines spécificités suivantes que l'investisseur étranger doit avoir bien présentes à l'esprit :

- alors qu'en droit français le caractère fortement intuitu personae des SARL les apparente aux sociétés de personne (sachant qu'elles empruntent également par certains autres aspects aux sociétés de capitaux), le droit polonais rattache entièrement les Sp.z o. o. aux sociétés de capitaux ;

- les dispositions légales applicables ont le plus souvent un caractère supplétif, ce qui permet ainsi aux rédacteurs de statuts une plus grande souplesse et davantage d'options ;

- l'importance de l'intervention du notaire pour la signature des actes constitutifs (comme des actes de cession de parts sociales) dont le caractère obligatoire lui fait porter la responsabilité professionnelle finale de la rédaction des statuts.

- le contrôle judiciaire des statuts lors de la demande d'immatriculation. L'expérience montre que les juges n'hésitent pas à réagir sur tel ou tel point, retardant voire bloquant certaines immatriculations ;

- la possibilité de conférer un droit de vote à une division d'un titre et de sa valeur nominale ;

- le régime particulier des comptes courants d'associés.

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(1) 1 euro = 4,4 PLN.
(2) Même si cette notion est en droit polonais assez différente de celle du droit français, dans la mesure où il s'agit plus précisément de dépôts appelés "paiements additionnels" ou bien "versements complémentaires" qui constituent des quasi fonds propres destinés à n'être remboursés aux associés que s'ils n'ont pas dû être utilisés pour couvrir les pertes sociales.
(3) Cf. article 191 du Code de commerce.
(4) Cf. article 271 du Code de commerce.

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A été publié au Journal officiel du 10 novembre 2011 un décret relatif aux formalités de communication en matière de droit des sociétés qui remplit un objet double (décret n° 2011-1473 du 9 novembre 2011, relatif aux formalités de communication en matière de droit des sociétés N° Lexbase : L2385IRR). D'une part, il simplifie le recueil du consentement des actionnaires à l'utilisation des moyens de communication électronique pour les formalités préalables aux assemblées générales ainsi que le traitement de la feuille de présence aux assemblées générales et il facilite le recours à la signature électronique. D'autre part, le décret complète la transposition de la Directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (N° Lexbase : L8322IEX ; lire N° Lexbase : N4094BSG) et réduit les coûts liés aux fusions et scissions en limitant les obligations en matière de rapports détaillés et en permettant aux sociétés de fournir les informations utiles aux actionnaires et aux tiers par voie électronique. Les dispositions relatives au recueil du consentement des actionnaires à l'utilisation des moyens de communication électronique pour les formalités préalables aux assemblées générales, au traitement de la feuille de présence aux assemblées générales et au recours à la signature électronique entrent en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant la publication du présent décret (soit le 1er mars 2012). Les autres dispositions sont entrées en vigueur le lendemain de cette publication (soit le 11 novembre 2011).

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Selon l'article 1424 du Code civil (N° Lexbase : L2300IBS), les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Dès lors, une épouse, mariée sous le régime légal, ne peut céder sans l'accord de son mari les parts sociales d'une société civile immobilière, qui ne sont pas des droits sociaux négociables. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 novembre 2011 (Cass. civ. 1, 9 novembre 2011, n° 10-12.123, FS-P+B+I N° Lexbase : A8905HZT ; cf., déjà en ce sens, Cass. civ. 1, 15 juillet 1993, n° 91-18.368 N° Lexbase : A3727ACZ). En l'espèce, deux femmes ont constituée, entre elles, une société civile immobilière. L'une d'elle, mariée sous le régime légal, a cédé ses parts à sa co-associée. Elle a alors, avec son époux, poursuivi la nullité de cette cession. La cour d'appel d'Orléans (CA Orléans, 14 décembre 2009, n° 08/02903 N° Lexbase : A7342GPM), saisie du litige, rejette cette demande, au motif que l'époux de la cédante n'ayant jamais notifié à la SCI son intention d'être personnellement associé et que les parts sociales souscrites au seul nom de l'épouse sont des droits sociaux négociables qui pouvaient parfaitement être cédés par elle puisque, était entrée en communauté la valeur des parts, et non les parts elles-mêmes (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1131AEM). Mais, rappelant le principe énoncé ci-dessus, la Cour régulatrice censure la solution retenue par les juges d'appel.

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Un décret, publié au Journal officiel du 10 novembre 2011 (décret n° 2011-1485 du 9 novembre 2011, relatif aux obligations d'assurance générale des navires N° Lexbase : L2395IR7), vient préciser les mesures d'application de l'article L. 5123-1 du Code des transports (N° Lexbase : L4244IQA), qui a procédé à la transposition de la Directive 2009/20/CE du 23 avril 2009, relative à l'assurance des propriétaires de navires pour les créances maritimes (N° Lexbase : L2938IEK). Le texte énonce les renseignements devant figurer dans le certificat d'assurance requis par l'article L. 5123-1 du Code des transports et détermine les notifications devant être faites lorsqu'un navire est trouvé en défaut de ce certificat. Il précise, en outre, les procédures d'expulsion du port qui sanctionnent le défaut de certificat, encadre les procédures de recours dont disposent les propriétaires ou exploitants de navires ayant fait l'objet d'une mesure d'expulsion et spécifie les conditions dans lesquelles peut être levé le bannissement dont fait l'objet un navire qui a été expulsé. Le décret du 9 novembre 2011 modifie donc, en conséquence, le décret n° 67-967 du 27 octobre 1967, relatif au statut des navires et autres bâtiments de mer (N° Lexbase : L7109AZC). Il est désormais prévu que les renseignements devant figurer dans le certificat émis par le fournisseur de l'assurance ou de la garantie financière sont : le nom du navire, le numéro OMI d'identification du navire et le port d'immatriculation ; le nom et le lieu du principal établissement du propriétaire du navire ou, le cas échéant, du responsable de son exploitation ; le type et la durée de l'assurance ou de la garantie financière ; et le nom et le lieu du principal établissement de l'assureur ou du garant et, le cas échéant, le lieu de l'établissement auprès duquel l'assurance ou la garantie a été souscrite. En outre, s'il est constaté, lors d'un contrôle, l'absence à bord du navire du certificat, ce constat est transmis au préfet de département du port d'escale. La décision d'expulsion d'un navire est prise par le préfet du département du port d'escale. Elle comporte mise en demeure de quitter le port dans un délai de 48 heures et est immédiatement notifiée au capitaine du navire, à l'autorité portuaire, au préfet maritime, à l'Etat du pavillon ou au représentant consulaire ou diplomatique de ce dernier, à la Commission européenne et aux autres Etats membres. Le ministre chargé des Transports maritimes est saisi des recours administratifs contre les décisions de mise en demeure dans un délai de quinze jours francs à compter de leur notification. Le propriétaire ou l'exploitant d'un navire ayant fait l'objet d'une mesure d'expulsion d'un port français doit, pour obtenir la levée de la mesure de refus d'accès consécutive à cette expulsion, transmettre à l'autorité qui a prononcé l'expulsion un certificat d'assurance, la décision de lever un refus d'accès étant notifiée dans les mêmes conditions que l'expulsion qui l'a motivé.

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Aux termes de l'article 33 de la Convention de Montréal du 28 mai 1999 (ratifiée par le décret n° 2004-578 du 17 juin 2004 N° Lexbase : L2596DZ8), en matière de contrat international de transport aérien, l'action en responsabilité devra être portée, au choix du demandeur, dans le territoire d'un des Etats parties, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination. Pour conclure à la compétence du tribunal du lieu où le transporteur possède un établissement, il impératif de relever que le contrat a été conclu par cet établissement, aucun autre critère n'étant déterminant de cette compétence. Tel est l'apport d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 novembre 2011 (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-28.069, F-P+B N° Lexbase : A8819HZN). En l'espèce, une société a confié l'acheminement de colis de produits vétérinaires de Lyon (France) à Skovlund (Danemark) à une société qui s'est substitué une autre société pour le transport par voie aérienne de Paris à Copenhague. Les instructions relatives à la température n'ayant pas été respectées, la marchandise a été perdue. Dès lors, l'expéditeur et ses assureurs, qui l'avaient partiellement indemnisé, ont assigné le commissionnaire, qui a appelé en garantie le transporteur aérien. C'est dans ces conditions que, pour déclarer ce dernier mal fondé en sa demande d'incompétence du tribunal de commerce de Pontoise, déclarer celui-ci compétent pour connaître du litige et renvoyer la procédure devant ce tribunal pour examen de l'affaire au fond, la cour d'appel a retenu qu'un extrait du registre du commerce et des sociétés de Nanterre concernant le transporteur aérien fait état de son siège à Stockholm et de l'existence de cinq établissements secondaires enregistrés en France dont deux à Roissy et que le représentant de la compagnie, sur un papier à en-tête de cette société et daté à Roissy du 30 mai 2007, atteste la prise en charge des colis litigieux. Mais, la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 33 de la Convention de Montréal du 28 mai 1999 : les juges du fond devaient rechercher, pour conclure à la compétence tribunal du commerce de Pontoise, si le contrat de transport avait été conclu par le soin de l'établissement du transporteur aérien situé dans le ressort de ce tribunal.

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