[Chronique] Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly - Juillet 2011

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts. Ainsi, le Professeur Le Corre nous livre-t-il, d'abord, son analyse d'une décision de la Cour de cassation en date du 28 juin 2011, appelée à la plus grande diffusion (arrêt P+B+R+I) dans lequel sa Chambre commerciale, visant les articles L. 641-9 et L. 526-1 du Code de commerce, va poser en principe de solution que "le débiteur peut opposer la déclaration d'insaisissabilité qu'il a effectuée en application du deuxième de ces textes, avant qu'il ne soit mis en liquidation judiciaire". Ainsi, la Cour de cassation affirme-t-elle, de la manière la plus nette, dans cet arrêt, que la déclaration notariée effectuée avant le jugement d'ouverture résiste à la procédure collective. Ensuite, Emmanuelle Le Corre-Broly a choisi de revenir sur un arrêt de la cour d'appel de Rennes, en date du 31 mai 201, dans lequel les juges rennais étaient amenés à répondre à la question suivante : lorsque la publication du jugement d'ouverture au BODACC est postérieure à l'avertissement délivré au créancier titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié, le délai de déclaration de créance de ce dernier expire-t-il à l'issue du délai de deux mois à compter de l'avertissement ou à l'issue du délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture ? En d'autres termes, le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC peut-il être considéré comme un délai minimum de déclaration de créances ? Leur réponse n'emporte pas la conviction de l'auteur qui nous expose ici une analyse critique de cette décision.

• La déclaration notariée d'insaisissabilité fait de la résistance à la liquidation judiciaire (Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6407HUT)

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite loi pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC), est entrée en vigueur avec le décret n° 2004-303 du 26 mars 2004, portant tarification de l'acte notarié de déclaration d'insaisissabilité (1). Le débiteur peut, du fait de cette législation, se créer une sorte de patrimoine d'affectation permettant d'empêcher la saisie de sa résidence principale, et même depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (N° Lexbase : L7358IAR, art. 14) (2), celle de tous biens fonciers bâtis ou non dès lorsqu'ils ne sont pas affectés à son activité professionnelle, par ses créanciers professionnels dont la créance serait née après la publication de la déclaration notariée d'insaisissabilité à la conservation des hypothèques ou au Livre foncier en Alsace-Moselle. Mention de la déclaration notariée d'insaisissabilité doit être faite lors de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (3).

Malgré le silence du texte sur son applicabilité en cas d'ouverture d'une procédure collective, celle-ci ne semblait guère douteuse. Mais encore fallait-il en mesurer exactement la portée. C'est à cette problématique que l'arrêt rendu par la Chambre commerciale le 28 juin 2011 apporte une réponse.

En l'espèce, un immeuble appartenait en commun à deux époux. Le mari, exploitant individuel, avait en 2005 effectué une déclaration notariée d'insaisissabilité relative à cet immeuble, laquelle avait été publiée. Un an plus tard, en 2006, il était placé en liquidation judiciaire. Son liquidateur avait obtenu du juge-commissaire l'autorisation de vendre aux enchères l'immeuble litigieux. Le débiteur avait alors formé un recours contre l'ordonnance d'habilitation. Ce recours avait été suivi d'effet par le tribunal, qui avait annulé l'ordonnance. Appel avait alors été interjeté par le liquidateur, qui devait obtenir gain de cause devant la cour d'appel d'Aix en Provence (4). Le débiteur décidait alors de former un pourvoi en cassation. Trois difficultés se présentaient, les deux premières tenant à la recevabilité du recours, la dernière touchant au fond du droit. La première difficulté tenait à la qualité à agir du débiteur, du fait de son dessaisissement. La deuxième tenait à l'irrecevabilité de principe du pourvoi en cassation sur une décision statuant sur recours à l'encontre d'une ordonnance du juge-commissaire, rendue en matière de réalisation d'actif, alors que la procédure collective ait été ouverte avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT). La troisième, enfin, sur laquelle nous insisterons, concernait l'efficacité, ou plus exactement l'opposabilité de la déclaration notariée à la procédure collective.

Faisant droit au pourvoi, la Cour de cassation va casser en ces termes l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence, en statant à la manière d'un arrêt de principe, appelé à la plus grande diffusion (arrêt P+B+R+I) : la Cour de cassation, visant les articles L. 641-9 (N° Lexbase : L3951HBX) et L. 526-1 (N° Lexbase : L2298IBQ) du Code de commerce, va poser en principe de solution que "le débiteur peut opposer la déclaration d'insaisissabilité qu'il a effectuée en application du deuxième de ces textes, avant qu'il ne soit mis en liquidation judiciaire". Ainsi, la Cour de cassation affirme-t-elle, de la manière la plus nette, que la déclaration notariée effectuée avant le jugement d'ouverture résiste à la procédure collective.

Sur le terrain de la recevabilité, la Cour de cassation reconnaît implicitement, mais nécessairement, un doit propre au débiteur dessaisi de soulever l'opposabilité de la déclaration notariée à la procédure collective. Ensuite, en affirmant que le juge-commissaire avait commis un excès de pouvoir à ordonner la vente aux enchères de l'immeuble objet de la déclaration notariée d'insaisissabilité, la Cour de cassation ouvre le recours nullité. Il importe de préciser que, en l'espèce, la législation applicable était celle de sauvegarde des entreprises non réformée (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), la procédure collective ayant été ouverte entre le 1er janvier 2006 et le 14 février 2009. Dès lors, l'ordonnance du juge-commissaire autorisant le liquidateur à vendre l'immeuble litigieux était susceptible d'un recours devant le tribunal. Le jugement rendu par le tribunal était, quant à lui, non susceptible de recours réformation. Seul était en conséquence concevable un recours nullité.

Notons que la solution est différente, sous l'empire de l'ordonnance du 18 décembre 2008 : le recours à l'encontre de la décision du juge-commissaire, en matière de réalisation d'actif, est l'appel, que l'actif vendu soit un immeuble ou un meuble, même si une opinion doctrinale, pour le moins discutable, compte tenu des textes, a été émise, sur ce dernier terrain (B. Soinne, Le yoyo (à propos de l'alourdissement et de l'enchevêtrement procédural du droit des procédures collectives), Rev. proc. coll., 2010/5, § 5, p. 3).

Compte tenu, sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, dans sa rédaction d'origine, de la fermeture de l'appel sur le jugement statuant sur recours à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire, seul peut prospérer le recours nullité. Il n'en va ainsi que pour autant qu'un excès de pouvoir a été constaté.

Or, en l'espèce, cet excès de pouvoir ne pouvait exister que pour autant qu'était affirmée l'opposabilité à la procédure collective de la déclaration notariée d'insaisissabilité. C'est déjà aborder le fond du droit.

La difficulté essentielle de la matière est alors de savoir comment coordonner le principe d'insaisissabilité limité aux seuls créanciers postérieurs à la déclaration d'insaisissabilité avec le caractère collectif de la représentation des créanciers dans la procédure collective. Un important débat doctrinal s'est engagé, que la Cour de cassation a dépassé. Commençons par rappeler les termes du débat doctrinal.

Il a été généralement soutenu par une doctrine considérable (5) que, dès lors que la déclaration notariée est inopposable à au moins un créancier, le liquidateur, au titre du droit de gage général, aurait le droit de faire vendre l'immeuble. Cette dernière opinion a été suivie par plusieurs juridictions du fond (6).

En suivant l'analyse, la discussion se déplace nécessairement sur le produit de la vente des biens immobiliers. Certains considèrent que ce produit est absolument collectif (7). D'autres, au contraire, préfèrent décider que le produit de la vente ne profiterait qu'aux seuls créanciers auxquels la déclaration d'insaisissabilité est inopposable (8). C'est en ce dernier sens que s'est orientée la jurisprudence (9).

La Cour de cassation a eu l'occasion de statuer sur cette question (10). Elle va confirmer l'arrêt de la cour d'appel et, en conséquence, rejeter le pourvoi, observant que la cour d'appel n'avait statué que sur la recevabilité de la demande du liquidateur sans apprécier l'effet de la déclaration d'insaisissabilité effectuée par le débiteur. La cour ayant constaté l'absence de litige entre les créanciers de la liquidation judiciaire et le débiteur en a déduit souverainement, affirme la Cour de cassation, l'absence d'intérêt à agir du liquidateur au sens de l'article 31 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1169H43). L'action en justice n'est recevable que si celui qui l'initie a qualité et intérêt à agir. En raison même du rôle qu'il est appelé à jouer, l'intérêt doit être personnel, né et actuel. Le principe, en France, est qu'un plaideur ne peut se garantir à l'avance, par une décision de justice, de la légitimité d'une situation (11). Ainsi, au regard du principe d'irrecevabilité des actions déclaratoires, la demande du liquidateur tendant, en l'absence de tout litige, à faire déclarer inopposable à la procédure collective la déclaration notariée était vouée à l'échec.

Mais l'irrecevabilité peut encore résulter de l'absence d'intérêt personnel du demandeur à l'action en justice. Encore faut-il s'entendre ici sur la notion d'intérêt personnel. En effet, l'intérêt personnel du liquidateur d'une procédure collective résulte de ce qu'il ne représente pas un créancier en particulier, ni même un groupe de créanciers, mais la collectivité de ceux-ci. La Cour de cassation a eu l'occasion de le préciser à plusieurs reprises.

Comme l'indique la Cour de cassation, le représentant des créanciers -mandataire judiciaire depuis la loi de sauvegarde des entreprises- et, en liquidation judiciaire, le liquidateur, ne peuvent agir pour assurer la défense de l'intérêt individuel d'un créancier (12). Ils ne pourraient, par exemple, défendre individuellement un créancier dans le cadre de la vérification du passif (13).

Pas davantage, le mandataire de justice ayant en charge la défense de l'intérêt collectif des créanciers ne pourrait agir pour assurer la défense d'un groupe de créanciers (14). C'est ainsi qu'il ne peut agir en paiement contre le loueur d'un fonds de commerce donné en location-gérance, sur le fondement de l'article L. 144-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L5722AIR) instituant une solidarité du loueur du fonds avec le locataire-gérant, car cette solidarité n'a été instituée que dans le seul intérêt des créanciers disposant d'une créance nécessaire à l'exploitation du fonds (15). La critique formulée par un auteur (16) a emporté la conviction de la Cour de cassation, qui n'a pas hésité à opérer un revirement de jurisprudence, un an seulement après avoir posé la solution inverse (17).

Cette décision comportant le revirement décrit apparaît spécialement importante pour déterminer la notion d'intérêt à agir en justice du liquidateur. Le moyen invoqué au soutien du pourvoi du liquidateur énonçait que "l'action tendant à voir condamner le loueur du fonds de commerce à payer le passif de la liquidation résultant des dettes contractées à l'occasion de l'exploitation du fonds par le locataire-gérant est une action exercée au nom de l'intérêt collectif des créanciers du locataire-gérant en liquidation judiciaire et, partant, une action que le liquidateur est recevable à exercer". Le moyen était complété par l'argumentation suivante, qui reprochait à la cour d'appel d'avoir statué comme elle l'avait fait, "sans constater que le passif de la liquidation judiciaire du locataire-gérant comportait des créances échappant à la garantie du loueur du fonds".

Le moyen est rejeté par la Cour de cassation dans un attendu qu'il convient de reproduire : "mais attendu qu'après avoir énoncé que le représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, ne peut légalement agir que dans l'intérêt de tous les créanciers et non dans l'intérêt personnel d'un créancier ou d'un groupe de créanciers, l'arrêt en déduit exactement qu'il n'est pas recevable à exercer à l'encontre du loueur une action sur le fondement de l'article 8 de la loi du 20 mars 1956, devenu l'article L. 144-7 du Code de commerce, instituée dans le seul intérêt des créanciers disposant d'une créance nécessaire à l'exploitation du fonds de commerce".

La formulation de la Cour de cassation, exactement reproduite dans un arrêt postérieur (18), nous semblait devoir être transposée au cas qui nous occupe, celui de la détermination de l'intérêt à agir du liquidateur, afin d'obtenir que soit déclarée inopposable à la liquidation judiciaire la déclaration notariée d'insaisissabilité, au prétexte que l'insaisissabilité de l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur résultant de sa déclaration unilatérale n'est opposable qu'aux créanciers postérieurs à sa déclaration, et ne porte pas atteinte aux droits acquis par les créanciers antérieurs. L'analyse avait été suivie par quelques juridictions du fond (19).

En matière de solidarité du loueur du fonds de commerce avec le locataire-gérant au titre des dettes nées des six premiers mois de l'exploitation du fonds de commerce, le liquidateur ne peut agir contre le loueur, dès lors qu'il n'est pas le représentant des créanciers bénéficiant de la solidarité instituée par la législation sur la location-gérance. Peu importe, à cet égard, que parmi les créanciers, que représente le liquidateur, figurent certains qui auraient eu le bénéfice de la solidarité. Il ne les représente pas, puisque, dans le même temps, il ne saurait également représenter des créanciers qui ne bénéficient pas de cette solidarité. Ne pouvant assurer que la défense de l'intérêt collectif des créanciers, il n'a pas d'intérêt personnel, au sens où il ne défend pas collectivement les créanciers. N'ayant pas d'intérêt personnel à agir, au sens procédural, il est par le fait même dépourvu de qualité à agir, car cette qualité lui est attribuée en tant que défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. Certes, pourra-t-on objecter, le liquidateur a non seulement la charge d'assurer la défense de l'intérêt collectif des créanciers, mais a également, en tant qu'organe, la mission de représenter le débiteur dessaisi et de réaliser les actifs du débiteur. Ce à quoi il sera répondu que sa qualité d'organe doit nécessairement se fondre dans sa mission de défense de l'intérêt collectif des créanciers. Bien qu'il représente le débiteur, il ne peut le défendre contre l'intérêt collectif des créanciers. En outre, il doit cesser de vendre les actifs du débiteur, sitôt que le paiement de tous les créanciers peut être assuré, c'est-à-dire, plus précisément, lorsque les conditions de la clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif exigible sont réunies. Ainsi, on le voit bien, la qualité d'organe du liquidateur se fond dans sa mission de défense de l'intérêt collectif des créanciers.

En matière de déclaration notariée d'insaisissabilité, aucune difficulté ne se présente si tous les créanciers ont le droit de saisir l'immeuble. En ce cas, le liquidateur a assurément ce même droit, puisqu'il représente des créanciers en assurant leur défense collective. Mais il existera, le plus souvent, des créanciers qui ont le droit de saisir l'immeuble du débiteur et d'autres qui n'ont pas ce droit. Aux premiers, la déclaration est inopposable. Ce sont tous les créanciers antérieurs à la publicité de la déclaration notariée (20) et les créanciers non professionnels dont la créance est née après la publicité de la déclaration notariée. Le liquidateur, pas plus qu'il ne peut représenter les créanciers qui bénéficient de la solidité instituée entre le loueur du fonds de commerce et le locataire-gérant, tout en représentant les créanciers qui n'en bénéficient pas, ne peut représenter des créanciers auxquels la déclaration notariée serait inopposable, tout en représentant des créanciers auxquels la déclaration notariée serait opposable. L'interdiction de ne représenter qu'un groupe de créanciers, posée pour le mécanisme de la solidarité, vaut tout autant en matière de déclaration notariée d'insaisissabilité (21).

Tenant compte de la possibilité pour le chef d'une entreprise individuelle de procéder à une déclaration notariée d'insaisissabilité de sa résidence principale, l'article R. 622-4, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L9305ICM, décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, art. 80, al. 4, anc. N° Lexbase : L3297HET) prévoit l'obligation pour le débiteur d'informer le mandataire judiciaire de cette déclaration. Cette disposition n'édicte cette obligation qu'à la charge des débiteurs non immatriculés au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. En effet, lorsque le débiteur est commerçant ou artisan immatriculé, la déclaration notariée d'insaisissabilité est mentionnée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Il s'agit d'attirer l'attention du mandataire judiciaire sur les difficultés inhérentes au statut de ce bien, s'il était envisagé, dans le déroulement ultérieur de la procédure, de le vendre. Ce texte peut constituer un argument au soutien de la thèse de l'opposabilité à la procédure collective de la déclaration notariée d'insaisissabilité (22). Il ne serait en effet d'aucune utilité si le pouvoir réglementaire n'avait implicitement analysé la situation en ce sens (23).

En prenant cette position, nous avions pleine conscience de nous trouver aux antipodes de ce qui avait pu être écrit sur la question par une doctrine faillitiste considérable, qui estime que, dès lors qu'un créancier a le droit de saisir l'immeuble, le liquidateur disposerait également de ce droit (24). Cette position est exprimée de la façon suivante "le droit de poursuite de la collectivité des créanciers est aligné sur celui que le droit commun reconnaît à un créancier quelconque" (25). Or, poursuit un auteur, "ce créancier quelconque, ce créancier de droit commun, a nécessairement selon nous un droit de gage général parce que l'insaisissabilité, conçue par la loi comme une exception, lui est inopposable : peu importerait même que les créanciers qui la subissent soit nombreux dès lors qu'existe au moins un créancier de droit commun dont le gage comprend par principe la résidence principale. En général, celle-ci fait donc partie des actifs de la procédure, et le mandataire a qualité pour la réaliser dans les mêmes conditions que les autres biens" (26).

Pour autant, on observera que cette doctrine éminente s'était focalisée sur le droit substantiel de saisie, sur la notion de saisie collective, qu'opère toute procédure collective, mais sans mettre en perspective ce droit substantiel avec sa mise en oeuvre procédurale. En outre, et comme cela a été relevé, la possibilité reconnue au liquidateur de saisir l'immeuble objet de déclaration notariée d'insaisissabilité est "illogique, lorsqu'on la confronte à l'analysé majeure que produit le jugement d'ouverture d'une liquidation judiciaire : la saisie globale des éléments actifs du patrimoine du débiteur ; effet que l'on tend à perdre un peu de vue parce qu'on l'appréhende à l'envers en usant du terme de dessaisissement. Est entachée d'une contradiction interne la proposition selon laquelle un immeuble déclaré insaisissable erga omnes peut être inclus dans une saisie globale et réalisé en conséquence. L'inopposabilité à certains créanciers, que l'on invoque pour ce faire, est une notion par essence relative à laquelle on fait produire ici un effet absolu : la mise à néant de l'insaisissabilité" (27).

En outre, dès lors que l'on quitte le terrain du droit de saisir, du droit de gage général, pour se placer sur celui de l'intérêt à agir ou de la qualité à agir, les perspectives des auteurs favorables au droit de saisir du liquidateur nous semblent bouleversées.

Une fois que l'on a affirmé que le liquidateur ne peut représenter deux catégories de créanciers, ceux ayant le droit de saisir l'immeuble et ceux n'ayant pas ce même droit, il reste à se demander ce que devient l'immeuble échappant à l'emprise de la procédure collective. L'immeuble reste saisissable par les créanciers auxquels la déclaration notariée est inopposable. Le produit de la vente ne peut évidemment profiter qu'à ces créanciers, la procédure collective n'ayant pas vocation à participer à la répartition, seuls des créanciers pris individuellement défendant leur intérêt personnel, par hypothèse distinct de celui de la collectivité des créanciers, ayant vocation à être payé. Au demeurant, parmi ces créanciers, certains ne sont jamais représentés par le liquidateur. Il s'agit des créanciers postérieurs méritants, auxquels la déclaration notariée peut parfaitement être inopposable, depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008, qui accorde le traitement préférentiel aux créanciers postérieurs dont la créance est née en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, sans que cette contrepartie soit nécessairement en rapport avec l'activité professionnelle du débiteur. Des créanciers postérieurs dont la créance est sans rapport avec l'activité professionnelle du débiteur bénéficient de l'inopposabilité de la déclaration notariée d'insaisissabilité. La règle de l'arrêt des poursuites individuelles ne les concerne pas, pas plus qu'elle n'intéresse les créanciers antérieurs non représentés par le liquidateur. Or, le corollaire de l'arrêt des poursuites individuelles est évidemment trouvé dans la représentation collective des créanciers. Celle-ci n'existant pas, la règle de l'arrêt des poursuites individuelles ne peut leur interdire d'agir. Pour cette même raison, les créanciers ayant le droit de saisir l'immeuble du débiteur, alors que le liquidateur ne le peut pas, ne sont pas frappés par l'interdiction des paiements et n'ont donc pas à déclarer leur créance au passif. En somme, ils échappent complètement à la procédure collective, ce qui est logique dès lors que l'immeuble, qui fait partie de leur gage, échappe lui-même à la procédure collective.

Ainsi, en retenant l'analyse présentée, la seule façon pour la procédure collective de saisir l'immeuble en présence de créanciers auxquels la déclaration notariée est opposable et d'autres auxquels elle est inopposable semble être, pour le liquidateur, de faire renoncer le débiteur déclarant à la déclaration notariée, comme il en a la possibilité. Il lui faudra, dans les situations classiques, être extrêmement convaincant, à moins de se placer sur le terrain de la fraude paulienne, ce qui pourra être le cas, lorsque des créances d'un montant plus important que la valeur des biens encore saisissables existent au moment où la déclaration notariée est effectuée. Si, tel n'est pas le cas, l'action paulienne sera rejetée (28). Le jeu des nullités de la période suspecte ne permettra pas d'atteindre la déclaration notariée d'insaisissabilité, puisque cette déclaration ne correspond à aucun cas de nullité. Il a notamment été jugé qu'il ne s'agissait pas d'une mesure conservatoire (29).

Dépassant les termes du débat doctrinal, la Cour de cassation, dans l'arrêt commenté, au visa des articles L. 641-9 et L. 526-1 du Code de commerce, va poser en principe de solution que "le débiteur peut opposer la déclaration d'insaisissabilité qu'il a effectuée en application du deuxième de ces textes, avant qu'il ne soit mis en liquidation judiciaire". En conséquence, le juge-commissaire commet un excès de pouvoir à autoriser le liquidateur à procéder à la vente aux enchères de l'immeuble, objet de la déclaration notariée. Ainsi, la Cour de cassation affirme-t-elle, de la manière la plus nette, que la déclaration notariée effectuée avant le jugement d'ouverture résiste à la procédure collective. D'une part, elle est opposable à cette dernière, et par voie de conséquence, au liquidateur. D'autre part, le débiteur, au titre d'un droit propre, peut, malgré son dessaisissement, soulever l'argument tenant à l'opposabilité de la déclaration notariée à la procédure collective pour empêcher la vente, par le liquidateur, de l'immeuble qui en est l'objet.

La solution de la Cour de cassation doit-elle être critiquée ? Assurément non. Après tout, quel était le but poursuivi par le législateur, qui a institué la déclaration notariée d'insaisissabilité ? N'était-ce pas d'éviter les funestes conséquences de la procédure collective ? Aussi, poser une solution différente de celle adoptée par la Cour de cassation, n'en serait-il pas revenu à poser en postulat que le législateur légifère dans le vide, à l'occasion d'une législation intitulée "pour l'initiative économique" et dont l'objet est de limiter, pour l'entrepreneur indépendant, les risques liés à l'activité professionnelle ? A quoi bon, en effet, eut-il servi de prévoir une insaisissabilité de l'immeuble, si elle ne devait pas jouer au seul moment où le débiteur, prétendument protégé par la loi, en aurait véritablement besoin ?

Mais encore faudra-t-il vérifier que les conditions d'opposabilité, qui tiennent à une double publicité, ont été correctement effectuées, et cela avant le jugement d'ouverture, condition sine qua non de son opposabilité à la procédure collective.

Alors, certes, l'on aura pu déplorer que le législateur n'ait pas mieux "emballé son cadeau" et ait oublié le seul article qui pouvait avoir quelque intérêt lorsqu'il a légiféré sur la question, et alors pourtant qu'il aurait pu réparer la malfaçon originelle, à l'occasion d'une retouche du texte, préférant étendre le domaine d'un dispositif incertain. Cet article aurait pu être ainsi libellé : "la déclaration notariée n'est pas affectée par la liquidation judiciaire du débiteur déclarant. La saisie de l'immeuble visé dans la déclaration notariée n'est possible que par un créancier auquel la déclaration notariée est inopposable".

Quoi qu'il en soit, la Cour de cassation a incontestablement restitué à la déclaration notariée d'insaisissabilité l'utilité que le législateur avait placée en elle, et qui rend, sans doute, moins intéressante, si tant est qu'elle présente un véritable intérêt, l'adoption du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• Avertissement et point de départ du délai de déclaration de créance (CA Rennes, 2ème ch. com., 31 mai 2011, n° 10/02540 N° Lexbase : A3701HTA)

La loi de sauvegarde des entreprises, qui n'a fait sur ce point que reprendre une solution dégagée par la jurisprudence sous l'empire de la législation précédente, a octroyé ce que la doctrine présente classiquement comme un délai particulier de déclaration de créance au créancier titulaire de sûreté publiée ou de contrat publié. Sous l'empire de la législation précédente, une jurisprudence importante s'était formée sur la question que l'on avait coutume d'appeler l'inopposabilité de la forclusion. En revanche, depuis que la solution jurisprudentielle est devenue la loi, peu de contentieux s'est forgé sur la question. Aussi, l'arrêt rapporté revêt-il un intérêt de premier plan, même s'il n'est question que d'une décision de cour d'appel.

Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 31 mai 2011, un créancier titulaire d'un privilège de nantissement de fonds de commerce avait déclaré sa créance au passif de son débiteur objet d'une procédure de liquidation judiciaire. En sa qualité de créancier titulaire d'une sûreté publiée, il avait été invité par le liquidateur à déclarer sa créance dans le délai de deux mois à compter de cet avertissement. Le créancier avait procédé à la déclaration après l'expiration de ce délai de deux mois, cependant que sa déclaration avait été effectuée à l'intérieur du délai classique de déclaration de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC.

Le liquidateur judiciaire avait alors avisé le créancier de la forclusion au motif que le délai de deux mois à compter de l'avertissement, était expiré au jour de la déclaration. A la demande du créancier, le juge-commissaire avait considéré que le créancier n'était pas forclos. Pour statuer ainsi, le premier juge estimait que le créancier titulaire de la sûreté publiée bénéficiait d'une protection en ce sens que le délai de déclaration ne pouvait pas être inférieur à deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective au BODACC. Cette position n'est pas partagée par la cour d'appel de Rennes qui réforme l'ordonnance (T. com. Nantes, 25 mars 2010) et déclare le créancier forclos.

La question soumise à l'appréciation de la cour d'appel de Rennes était la suivante : lorsque la publication du jugement d'ouverture au BODACC est postérieure à l'avertissement délivré au créancier titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié, le délai de déclaration de créance de ce dernier expire-t-il à l'issue du délai de deux mois à compter de l'avertissement ou à l'issue du délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture ? En d'autres termes, le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC peut-il être considéré comme un délai minimum de déclaration de créances ?

Faisant une application étroite de l'article L. 622-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L3455ICX), la cour d'appel considère que le délai de déclaration de créance du créancier titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié court systématiquement à compter de la notification de l'avertissement qui lui a été adressé par le mandataire judiciaire. Force est de constater que cette position apparaît conforme à la lettre du texte qui dispose que "les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement [...]. Le délai de déclaration court à l'égard de ceux-ci à compter de la notification de cet avertissement". La cour d'appel en déduit que le délai de déclaration de deux mois court nécessairement, pour les créanciers avertis, à compter de l'avertissement et que ce serait ajouter au texte que de considérer que, lorsque le l'avertissement a eu lieu avant la publication du jugement d'ouverture, le délai court à partir de la publication, quel que soit le statut du créancier.

Si cette position est conforme à la lettre du texte, fallait-il pour autant que la cour d'appel se focalise sur celle-ci ? A notre avis, la réponse doit être négative car l'esprit du texte n'est pas conforme à sa lettre. Pour s'en convaincre, il convient de rappeler la genèse de la disposition qui nous intéresse ici, contenue à l'article L. 622-24 du Code de commerce.

Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juin 1994 (loi n° 94-475 N° Lexbase : L9127AG7), l'ancien article L. 621-43 (N° Lexbase : L6895AI9) précisait que "à partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture [...] adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers. Les créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication ou d'un contrat de crédit-bail publié sont avertis personnellement et, s'il y a lieu, à domicile élu". La jurisprudence avait considéré que le créancier averti par le représentant des créanciers après l'expiration du délai légal de déclaration n'encourait pas de forclusion lorsqu'il déclarait sa créance dans le délai de deux mois à compter de la réception de l'avertissement (30). Ce faisant, la jurisprudence accordait aux créanciers devant être avertis un délai supplémentaire pour déclarer la créance. Il s'agissait bien d'une faveur qui leur était accordée : alors que le créancier qui n'avait pas déclaré sa créance dans le délai de deux mois de la publication du jugement aurait dû être forclos, la jurisprudence lui permettait de déclarer sa créance dans le délai supplémentaire de deux mois à compter de l'avertissement. Etait ainsi octroyé un report du point de départ du délai de déclaration. Cette position jurisprudentielle, favorable au créancier devant être averti, a été reprise par la loi de sauvegarde des entreprises. En effet, l'article L. 622-24 du Code de commerce énonce désormais que "à partir de la publication du jugement tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture [...] adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat [deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC : cf. C. com., art. R. 622-24 N° Lexbase : L0896HZ9]. Les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement ou, s'il y a lieu, à domicile est élu. Le délai de déclaration court à l'égard de ceux-ci à compter de la réception de cet avertissement".

L'intention du législateur n'était donc autre que d'entériner la position jurisprudentielle adoptée sous l'empire de la législation précédente, afin d'accorder une protection supplémentaire aux créanciers devant être avertis en décalant le point de départ du délai de déclaration de créance au jour de la réception de l'avertissement. Le législateur est cependant parti du postulat erroné que la diligence du greffier (quant à la publication au jugement d'ouverture) serait supérieure à celle du mandataire (quant à l'avertissement aux créanciers), ce qui n'est pas nécessairement le cas en pratique, comme en témoigné l'arrêt commenté.

Il serait tout à fait illogique que l'application à la lettre de la disposition protectrice posée à l'article L. 622-24 aboutisse à enfermer le créancier dans un délai de déclaration plus court que celui octroyé aux créanciers non protégés alors que, précisément, dans l'esprit du texte, un délai supplémentaire leur est, au contraire, octroyé. Un mécanisme de protection ne doit pas se transformer en sanction contre son bénéficiaire et ainsi se muer en cadeau empoissonné.

Il convient, en outre, de remarquer que la position adoptée par la cour d'appel de Rennes est en parfaite contradiction avec celle du Service de documentation et d'études de la Cour de cassation (31). Selon ce dernier, la généralité des termes de l'article L. 622-24 invite à considérer que le délai de déclaration est le même que pour les autres créanciers lorsque la publication au BODACC est postérieure à la réception de l'avis par le créancier. C'est également en ce sens que s'est prononcée une partie de la doctrine (32), ainsi qu'une juridiction du fond (33).

De lege ferenda, afin que la lettre du texte soit mise en parfaite adéquation avec son esprit, l'article L. 622-24, alinéa 1er, in fine, qui dispose que "le délai des déclarations court à l'égard de ceux-ci à compter de la notification de cet avertissement", devrait être complété par "dans l'hypothèse où celui-ci est postérieur à la publication du jugement d'ouverture".

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon

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(1) Décret n° 2004-303 du 26 mars 2004 (N° Lexbase : L7539IQB), JORF du 30 mars 2004, n° 76, p. 6061 ; D., 2004, p. 1006.
(2) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie ("LME" N° Lexbase : L7358IAR), JORF du 5 août 2008, n° 0181, p. 12471.
(3) Décret n° 2005-77 du 1er février 2005, modifiant le décret du 30 mai 1984, art. 8 et 12 (N° Lexbase : L6784G4Z).
(4) CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 3 décembre 2009, n° 08/22422 (N° Lexbase : A2823EY9), Act. proc. coll., 2010/11, n° 164, note J. Vallansan ; Rev. proc. coll., 2010/3, comm. 140, note Ch. Lebel.
(5) F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, 8ème éd., Lgdj, 2009, n° 424 ; F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l'insaisissabilité de la résidence, Mél. Saint-Alary, éd. lég et PU Toulouse, p. 409 et s., sp. p. 411, n° 5 ; F. Vauvillé, La déclaration notariée d'insaisissabilité, Defrénois 2003, art. 37813, p. 1197, sp. p. 1203, n° 14 et Act. proc. coll., 2003/17, n° 222 ; J. Casey, L'insaisissabilité du logement dans la loi du 1er août 2003 : aspects de droit des régimes matrimoniaux, RJPF, 2003/12, sp. p. 8 ; M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective, Litec, 2002, n° 400 ; Ph. Froehlich et M. Sénéchal, De la réalisation de l'actif, LPA numéro spécial, 9 février 2006, n° 29, p. 21, sp. p. 35 ; J.-L.Vallens, Lamy Droit commercial (partie relative au redressement et à la liquidation judiciaires), éd. Lamy, 2010, n° 4290 ; J. Vallansan et M. Beaubrun, fasc. 2702, [Liquidation judiciaire Régime Administration de l'entreprise Liquidation judiciaire simplifiée], éd. 2007, n° 44 ; F. Legrand et O. Staes, La détermination du patrimoine du débiteur, Rev. proc. coll., 2008/2, p. 106 et s., sp. p. 110, n° 38.
(6) CA Orléans, ch. com. éco et fin., 15 mai 2008, n° 07/01076 (N° Lexbase : A2277G44), Act. proc. coll., 2008/15, n° 239, note P. Cagnoli, JCP éd. E, 2009, 1008, n° 9, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel, Rev. proc. coll., 2009/2, p. 52, n° 62, note C. Lisanti ; TGI Nancy, 6 juillet 2009, n° 06/055542, JCP éd. E, 2010, 1229, note Ch. Lebel ; CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 3 décembre 2009, n° 08/22422 , préc., et les obs. préc. ; CA Orléans, ch. com. éco et fin., 6 avril 2011, n° 11/00312 (N° Lexbase : A0352HPQ), Leden, mai 2011, comm. 072, obs. F. Pérochon.
(7) F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l'insaisissabilité de la résidence, p. 409 et s., sp. p. 411, n° 6 J.-L. Vallens, Lamy Droit commercial, préc., n° 4290 ; Ph. Froehlich et M. Sénéchal, in Lucas et Lécuyer, dir. La réforme des procédures collectives - La loi de sauvegarde article par article, Lgdj, 2006, p. 356, note 26.
(8) F. Vauvillé, Déclaration notariée d'insaisissabilité et procédure collective du déclarant, Act. proc. coll., 2003-17, p. 1 ; F. Legrand et O. Staes, La détermination du patrimoine du débiteur, Rev. proc. coll., 2008/2, p. 106 et s., sp. p. 110, n° 39.
(9) CA Orléans, ch. com. éco et fin., 15 mai 2008, n° 07/01076, préc. et note P. Cagnoli, préc. ; CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 3 décembre 2009, n° 08-22422, préc. et note J. Vallansan, préc..
(10) Cass. com., 3 février 2009, n° 08-10.303, F-P+B (N° Lexbase : A9609ECU), Bull. civ. IV, n° 15, ; D., 2009, AJ 494, note A. Lienhard ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 27, note D. Voinot ; Act. proc. coll., 2009/7, n° 112, note D. Bazin-Beust ; Rev. proc. coll., 2009/2, p. 52, n° 62, note C. Lisanti ; Defrénois, 2009, art. 39078, p. 472, n° 2, note D. Gibirila ; Procédures, mai 2009, 159, p. 30, note B. Rolland ; Dr. et procédures, juillet/août 2009, p. 206, nos obs..
(11) M. Bandrac, in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action, 6ème éd. 2009/2010, n° 101.72.
(12) Cass. com., 16 mars 1993, n° 90-20.188 (N° Lexbase : A6328ABY), Bull. civ. IV, n° 106, D., 1993, p. 583, obs. F. Derrida, Rev. proc. coll., 1993, 424, n° 8, obs. B. Dureuil, Rev. proc. coll., 1993, 547, n° 1, obs. B. Soinne, JCP éd. E, 1993, I, 277, obs. M. Cabrillac ; Cass. com., 7 janvier 2003, n° 99-10.781, F-S+B (N° Lexbase : A6028A4Z), Bull. civ. IV, n° 1, D., 2003, AJ 274, obs. A. Lienhard.
(13) Cass. com. 7 janvier 2003, n° 99-10.781, préc. et les obs. préc. ; CA Rennes, 8 novembre 1995, Rev. proc. coll. 1998, 160, n° 2, obs. B. Soinne.
(14) Cass. com., 29 avril 1997, n° 95-15.099 (N° Lexbase : A1870ACA), Bull. civ. IV, n° 112, Rev. proc. coll., 1998, 158, n° 1, obs. B. Soinne, Dr. Sociétés, 1999, com. 103 ; Cass. com., 7 janvier 2003, n° 99-10.781, FS-P+B (N° Lexbase : A6028A4Z), Bull. civ. IV, n° 1, D., 2003, AJ 274, obs. A. Lienhard, JCP éd. E, 2003, chron. 760, p. 853, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Cass. com., 9 n°vembre 2004, n° 02-13.685, FS-P+B (N° Lexbase : A8419DD8), Bull. civ. IV, n° 193, RTDCiv., 2005, n° 1, 183-184, obs. R. Perrot.
(15) Cass. com., 9 novembre 2004, n° 02-13.685, préc., obs. R. Perrot, préc. ; D., 2004, AJ 3069, obs. A. Lienhard ; D., 2005, pan. 296, nos obs. ; RTDCom., 2005, 247, obs. B. Saintourens ; Act. proc. coll., 2004/20, n° 245, note C. Régnaut-Moutier ; LPA, 13 avril 2005, p. 4, obs. F.-X. Lucas ; Dr. et patr., 2005/4, p. 115, n° 3677, obs. M.-H. Monsérié-Bon ; Defrénois, 2005/11, p. 993, chron. 38177, n° 4, note D. Gibirila.
(16) F.-X. Lucas, note sous Cass. com., 8 juillet 2003, n° 01-15.532, F-D (N° Lexbase : A1034C98), LPA, 18 février 2004, n° 35, p. 9.
(17) Cass. com., 8 juillet 2003, n° 01-15.532, F-D (N° Lexbase : A1034C98) ; LPA, 18 février 2004, n° 35, p. 9, note crit. F.-X. Lucas.
(18) Cass. com., 13 décembre 2005, n° 04-18.567, F-D (N° Lexbase : A0035DMA) ; Gaz. proc. coll., 2006/2, p. 40, obs. Ph. Roussel Galle.
(19) CA Douai, 2ème ch. civ., 1ère sect., 23 septembre 2010, n° 08/09697 (N° Lexbase : A2276GAK), JCP éd. E, 2010, 2076, note Ch. Lebel.
(20) Sur la délicate question de la publicité de la déclaration notariée, v. M.-H. Monsérié-Bon, L'insaisissabilité de la résidence principale : ordre et désordre dans le rôle de la publicité, mél. R. Saint-Alary, Editions législatives, Presses de l'Université des sciences sociales de Toulouse, 2006, p. 387.
(21) V., relayant cette vision, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Domat, Montchrestien, 6ème éd., 2009, n° 1214 ; Ph. Delmotte, Les vertiges de l'insaisissabilité : quelques problématiques nées des effets de la déclaration d'insaisissabilité en matière de procédures collectives, Rev. proc. coll., 2009/2, 6, p. 17 et s., sp. p. 18, n° 13 ; D. Voinot, note sous Cass. com., 3 février 2009, n° 08-10.303, F-P+B (N° Lexbase : A9609ECU), Bull. civ. IV, n° 15 ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 27.
(22) C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, préc., n° 756.
(23) P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, refonte de l'ouvrage de M. Jeantin, Précis Dalloz, 7ème éd., 2006, n° 567-1.
(24) F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l'insaisissabilité de la résidence, Mél. Saint-Alary préc., p. 409 et s., sp. p. 411, n° 5 ; F. Vauvillé, La déclaration notariée d'insaisissabilité, préc. sp. p. 1203, n° 14 ; J. Casey, L'insaisissabilité du logement dans la loi du 1er août 2003 : aspects de droit des régimes matrimoniaux, préc., sp. p. 8 ; M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective, préc., n° 400 ; Ph. Froehlich et M. Sénéchal, De la réalisation de l'actif, préc. ; J.-L. Vallens, Lamy Droit commercial, préc., n° 4290 ; J. Vallansan et M. Beaubrun, fasc. 2702, préc., n° 44.
(25) M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, bibl. dr. entr., t. 59, Litec 2002, n° 365.
(26) F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l'insaisissabilité de la résidence, préc., p. 409 et s., sp. p. 411, n° 5.
(27) CA Orléans, ch. com. éco et fin., 15 mai 2008, préc. et les obs. préc..
(28 CA Nancy, ch. com., 23 mars 2011, 09/02695 (N° Lexbase : A1543HM4), JCP éd. E, 1368, note Ch. Lebel.
(29) CA Nancy, ch. com., 23 mars 2011, préc. et note préc..
(30) Cass. com., 14 mars 2000, n° 97-20.715, publié (N° Lexbase : A3504AUC), Bull. civ. IV, no 56; D., 2000, AJ p. 168, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2000/8, n° 88; RTDCom., 2000, p. 716, obs. A. Martin-Serf ; RD banc. et fin., 2000/2, n° 69, obs. F.-X. Lucas.
(31) Service de documentation et d'études de la Cour de cassation, D., 2006, Act. lég., p. 1036.
(32) F. Pérochon R. Bonhomme, Entreprises en difficulté - Instrument de crédit et de paiement, préc., n° 533 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2010/2011, n° 665.86. Contra J. Vallansan, Difficulté des entreprises - Commentaire article par article du livre VI du Code de commerce, Litec, 2ème éd., p. 133 ; J.-C. Boulay, Act. proc. coll., 2002/8, n° 95.
(33) CA Paris, 3ème ch., sect. B, 30 octobre 2008, n° 07/21321 (N° Lexbase : A6208EBK).

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