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par Elise Rossi, SGR Protection sociale
le 19 Avril 2013
Le débat public a largement été focalisé sur la question des clauses de désignation. Sans nier les enjeux que cette question de désignation de l'organisme assureur suscitent, on ne peut réduire cet article 1er à cette problématique. A défaut, comme l'a fait remarquer Maître Jacques Barthélemy, "cela donne l'illusion qu'on assure la promotion ici du contrat d'assurance donc d'un produit de consommation alors que l'objectif de la loi est d'organiser un élément de protection sociale par le biais de l'amélioration des conditions de travail". Plus largement le débat n'a pas fait véritablement état des conséquences de la généralisation et notamment de ses interactions sur les couvertures santé des retraités.
I - La nature de la généralisation de la complémentaire santé
Comme le remarque Maître Jacques Barthélémy, l'article 1er de l'ANI pourrait apparaître comme étant étranger au reste de l'ANI et de la loi en discussion, une sorte de "cavalier social". Toutefois, l'a priori tombe rapidement car la généralisation de la couverture de la complémentaire santé participe à la même dynamique d'amélioration des conditions de travail. Cette "généralisation" participe à un droit à la santé, droit fondamental et s'inscrit dans l'objectif qui est celui du droit communautaire d'organiser un degré élevé de protection sociale y compris par le biais des institutions de protection sociale complémentaire.
L'affirmation de Maître Barthélémy est sans équivoque : ce droit est "un droit du salarié et non du consommateur" se traduisant par une obligation faite à l'employeur. L'avocat poursuit en faisant un parallèle, ou plutôt, une distinction sur la nature de l'obligation avec l'exemple de l'ANI du 10 décembre 1977. Dans cet accord créant une obligation de l'employeur, ici en matière de salaire, qui réside dans le versement direct d'une prestation. Or, la nature de l'obligation prévue dans l'ANI du 11 janvier 2013 est bien différente. En effet, l'employeur est contraint d'assurer ses salariés auprès d'un organisme assureur qui devient prestataire. Les conséquences de cette nature de l'obligation ne sont pas anodines. Dans le premier cas, la responsabilité de l'employeur peut être mise en cause directement, dans le second, la responsabilité de l'employeur ne peut être qu'indirecte, par exemple en cas de défaut d'assurance. Selon Maître Barthélémy "l'impossibilité de couvrir les salariés met en cause la responsabilité de l'employeur au titre d'une perte de chance des salariés".
L'ANI et la loi de sécurisation de l'emploi prévoient l'obligation pour l'employeur de s'assurer. Cette obligation, si elle ne pose, a priori, pas de problèmes pour les grosses entreprises, pourrait s'avérer plus problématique pour les PME. A titre d'exemple, une société comprenant en tout et pour tout deux salariés, la soixantaine et la santé vacillante voire défaillante, rencontrera de vraies difficultés à s'assurer si sa branche n'a pas adopté de clause de désignation. Et dans l'hypothèse où elle arriverait à assurer ses salariés, dans ces conditions, les cotisations risqueraient d'être très élevées.
La généralisation de la couverture santé par le biais de la négociation d'entreprise est-elle l'unique option qui s'offrait aux partenaires sociaux ? Selon Jacques Barthélémy, plusieurs solutions auraient pu être envisagées. L'exemple de la fonction publique, et plus particulièrement de la fonction publique hospitalière où une autre solution a été adoptée, le démontre. Les solutions envisagées sont les suivantes :
- un abondement de la prime du salarié par l'employeur. Toutefois, la prime étant un élément du contrat de travail, elle entre dans l'assiette de cotisation de Sécurité sociale. La solution n'a, donc, pas été retenue, pour éviter une taxation supplémentaire ;
- une adhésion certes collective mais facultative dont la gestion aurait été confiée au comité d'entreprise ayant compétence en matière d'activité sociale ;
- un élément du statut collectif où une neutralité fiscale et sociale des cotisations peut être exercée. Cette dernière solution a été retenue notamment du fait des avantages fiscaux et sociaux qu'elle présente.
Un autre sujet est soulevé, celui de l'opposabilité des salariés de cette obligation. Il est prévisible que certains salariés ne souhaiteront pas être assurés par la couverture d'entreprise. Néanmoins, le souhait ne suffit pas, seules les personnes entrant dans des cas définis par le législateur pourront, à titre d'exception, ne pas être couvertes par l'assurance collective d'entreprise.
Dans le cas où le salarié remplirait les conditions pour être dispensé d'affiliation à la couverture collective, pour Maître Barthélémy, il est nécessaire qu'il y ait renonciation expresse de sa part. En outre, l'employeur ne doit pas négliger d'informer le salarié de ce à quoi il renonce afin que le refus résulte d'un consentement éclairé. Le salarié ne perd pas qu'une simple couverture santé, il perd la contribution employeur (50 % du total au minimum), la neutralité fiscale et sociale des cotisations réservée aux régimes collectifs obligatoire, la portabilité des droits gratuite pendant un temps lors du chômage et l'accès pour les retraités et invalides aux même système en vertu de l'article 4 de la loi "Evin" (3). A défaut d'avoir fourni ces informations, un an après, par exemple, le salarié qui se trouve en situation de chômage pourra réclamer à l'employeur sa part de cotisation. Il est donc nécessaire d'organiser au niveau de la branche une procédure d'information.
La couverture santé, telle que prévue dans l'ANI, doit présenter un caractère collectif et obligatoire. Au niveau de la branche, le caractère collectif et obligatoire induit que seul un accord collectif signé entre les partenaires sociaux a la capacité de créer ces normes. Toutefois, au niveau de l'entreprise, le problème ne se pose pas de la même manière, il y a concurrence entre l'accord collectif d'entreprise, le référendum ou l'accord unilatéral de l'employeur. Or, "dans le microcosme de l'assurance collective on ne s'aperçoit pas que les effets du choix de telle ou telle source sont importants" (4). De fait, les conséquences sont de taille, notamment en terme de résistance possible du salarié et aussi de capacité à modifier le texte. Si la couverture a été mise en place via un accord d'entreprise, le salarié ne peut la refuser (sauf exceptions). A l'inverse, l'article 11 de la loi "Evin" est clair sur ce point : "aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système". Autre exemple, après dénonciation d'un accord d'entreprise, ce dernier continue de produire ses effets pendant un certain temps, et peut même amener à la constitution d'avantages individuels acquis. Ainsi, les solutions retenues au niveau de l'entreprise pour concrétiser l'obligation d'assurance ne sont pas les mêmes et pourraient amener une grande hétérogénéité entre entreprises.
La clause de désignation, qui a suscité une vive polémique, n'est pas obligatoire, les accords de branche selon le projet de loi "peuvent" y recourir. Ainsi, si la mise en place des garanties frais de santé dans l'accord de branche n'est pas assortie d'une clause de désignation, l'accord d'entreprise peut toujours y déroger, y compris en moins favorable sauf si l'accord l'interdit.
Maitre Barthélémy qui souhaite "faire oeuvre de pédagogie" souligne la différence fondamentale entre un système de prévoyance et un régime de protection sociale complémentaire. Or, les négociateurs oublient souvent cette nuance pourtant lourde de conséquences. Dans un système de protection sociale complémentaire, les partenaires sociaux se contentent d'indiquer la nature des niveaux des garanties, et éventuellement la clé de répartition de la cotisation totale. "C'est un élément de salaire différé point !" précise Maitre Barthélémy. En pareil cas, l'accord d'entreprise peut parfaitement déroger à la convention de branche y compris en moins favorable, depuis la loi n° 2004-391du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (N° Lexbase : L1877DY8), sauf si la convention de branche l'interdit. En revanche, dans un régime de protection sociale complémentaire, les partenaires sociaux, bien évidemment, mettent en place la nature des niveaux des garanties mais poursuivent, en outre, un objectif de solidarité qui se concrétise par des droits non contributifs : une action sociale, une politique de prévention et pas simplement par un taux de cotisation unique pour toutes les entreprises de la branche.
L'objectif de solidarité peut ne pas être suivi par les partenaires sociaux, c'est un choix. Avant de discuter sur le choix de l'assureur, les partenaires sociaux doivent d'abord faire ce choix initial et fondamental entre se contenter d'un système ou mettre en place un régime. Si le choix se porte sur un régime de prévoyance, les clauses de désignation sont alors licites au regard du droit de l'Union Européenne. Jacques Barthélémy, se fondant sur l'article 101 TFUE (N° Lexbase : L2398IPI) qui prohibe les ententes illicites, affirme qu'un régime de prévoyance n'est jamais une entente prohibée en raison de sa nature d'accord entre partenaires sociaux en liaison avec le droit fondamental de négociation de son objet : l'amélioration des conditions de travail mettant un système de solidarité (4). Néanmoins, l'avocat soutient que la moitié au moins des clauses de désignations existantes sur le marché sont illicites car les partenaires sociaux n'ont fait que définir la nature des garanties, c'est-à-dire établir un système et non pas un régime, où l'objectif de solidarité fait défaut.
Martine Rapoport, Directrice des clientèles collectives chez CNP Assurances, fait état de l'opposition que suscite cette clause de désignation entre les trois principaux acteurs de la protection sociale (institutions de prévoyance, mutuelles et sociétés d'assurance) et qui vise, également, des catégories intermédiaires comme les consultants et les courtiers. En effet, le dispositif de désignation de l'organisme, chargé de fournir une couverture complémentaire à l'ensemble des entreprises d'une même branche risque d'apporter un grand bouleversement sur le marché de la complémentaire santé. Les sociétés d'assurance et les mutuelles redoutent que les institutions de prévoyance, institutions paritaire, qui gèrent la majorité des contrats collectifs, renforcent leur "position dominante". L'Autorité de la concurrence, dans son avis n° 13-A-11 rendu le 29 mars 2013 N° Lexbase : X2504AMP), s'est fait également le relais de cette crainte. Pour Maître Barthélémy "même si position dominante il y a, la clause de désignation n'est pas nécessairement critiquable dès l'instant où l'on poursuit un objectif de solidarité". En outre, le contrat d'assurance santé n'est pas un contrat de consommation, de ce fait, l'idée d'appel d'offre, telle que prévue dans l'ANI du 11 janvier 2013, est "inepte" selon Maître Barthélémy puisque cette notion d'appel d'offre concerne, uniquement, les marchés publics, ce qui n'a rien à voir avec le choix d'un assureur.
II - L'articulation de la généralisation des complémentaires santé avec la loi "Evin"
La généralisation de la complémentaire santé ne concerne que les salariés. Il est intéressant de constater que ceux qui, a priori, ont le plus besoin d'avoir accès à une couverture santé comme les étudiants, les retraités ou les chômeurs, ne sont pas compris dans cette généralisation. La logique de baser la généralisation des complémentaires santé sur la négociation collective exclut, de fait, les inactifs.
Des mouvements pourraient être initiés par l'ANI et la loi sur la sécurisation de l'emploi, d'une partie de l'assurance individuelle vers l'assurance collective. Les mutuelles redoutent que ces mouvements conduisent à ne laisser couvrir par leurs soins une majorité de seniors. Il est évident que réfléchir sur la couverture santé des actifs interagit avec celle des inactifs et en particulier des retraités.
La thématique de la couverture des retraités n'est pas nouvelle, dans la mesure où la loi "Evin" dès 1989 l'a abordé. Parmi les dispositions légales organisant le maintien des garanties après la rupture du contrat de travail sous certaines conditions, figure l'article 4 de la loi "Evin". En application de cette disposition naît, pour le retraité, un contrat individuel d'assurance frais de santé avec l'organisme assureur. L'article 4, alinéa 3 de la loi et l'article 1er du décret d'application n° 90-769 du 30 août 1990 (N° Lexbase : L6189IW7) abordent, également, la question du tarif de ce contrat individuel d'assurance postérieur à la rupture du contrat de travail : les primes ou les cotisations ne peuvent être supérieures "de plus de 50 % aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs".
Cet article de la loi "Evin", souligne Yanick Philippon, Directeur des assurances collectives chez Generali, laisse subsister un certain nombre d'interrogations sur le lien tarifaire institué par la loi entre la couverture des actifs avec celle des inactifs. Cela mériterait d'être clarifié. L'article 4 de la loi de 1989 prévoit un maximum de 150 % d'augmentation donc 50 % par rapport à la cotisation des actifs (part patronal et salariale) mais à quel moment ? A celui du départ à la retraite ?
Maître Barthélémy estime, également, que cet article doit être revisité, notamment pour les retraités puisque la possibilité d'augmenter la cotisation dans la limite de 150 % ne correspond pas à la réalité de l'aggravation du risque. Avec la généralisation de la couverture santé, le problème de l'article 4 de la loi "Evin" ne se pose plus du tout de la même manière. Le constat est le suivant : les dépenses de santé augmentent avec l'âge, la durée de vie progresse, la limitation de l'augmentation des tarifs pour l'organisme assureur imposée par l'article 4 de la loi "Evin" en cas de sortie de groupe va, donc, être de plus en plus problématique. La complémentaire santé des retraités pourrait devenir un problème pour les assureurs notamment s'il leur est interdit d'augmenter la cotisation au-delà des plafonds prévus par le décret du 30 août 1990. En effet, en dehors de l'augmentation dans la limite de 50 % des montants applicables au personnel en activité, l'organisme assureur doit ainsi maintenir des garanties identiques à celles dont bénéficiait l'ancien salarié au moment de son départ de l'entreprise (5).
Certains acteurs de la protection sociale complémentaire présents ont exprimé leurs doutes sur leur capacité de pouvoir garantir le risque spécifique des retraités, s'ils doivent supporter l'impossibilité de répercuter les hausses de cotisations nécessaires ?
Outre, l'augmentation de tarif liée à son passage d'actif à retraité et la perte de la part prise en charge patronale, le salarié va perdre sa couverture souvent familiale, pour une couverture individuelle. Tous ces éléments conduisent à ce que, selon une étude de l'IRDES, plus de 50 % des retraités optent pour un régime autre que celui de l'entreprise pour essentiellement des raisons tarifaires mais également pour l'adapter à son niveau, sur des risques de longues durée.
Usuellement, la couverture santé en entreprise est une couverture familiale, le salarié est couvert dans son entreprise pour toute sa famille. Or, si on examine l'ANI et le projet de loi de sécurisation de l'emploi, la couverture n'est pas familiale mais individuelle.
La solution de facilité, comme le rapporte Yanick Philippon, pourrait être de créer des pôles de mutualisation en comprenant les inactifs. Néanmoins, il faut saisir les limites de la mutualisation entre actifs et retraités. La situation par rapport à la santé n'est pas la même selon l'âge, plus l'âge augmente plus les dépenses de santé augmentent également. La dépense moyenne d'une personne de quatre-vingt ans et trois fois supérieure à celle d'une personne de soixante ans. Par conséquent, une mutualisation complète induirait un problème de tarifs et donc de coût du financement de la couverture, tant pour l'entreprise que pour les salariés. Pour minorer le coût, il y aurait alors le risque de baisser les prestations.
Il faut réfléchir à des solutions qui peuvent être, par exemple, une mutualisation partielle, une cotisation solidarité intergénérationnelle où une partie de l'effort de cotisation des retraités est pris en charge par les actifs.
En outre, de manière plus technique, si on s'oriente, dans le cadre de l'application de l'ANI, vers un régime qui couvrirait plus systématiquement les retraités, il y a un risque d'aller vers la constitution de provisions de risques croissants qui pourraient alourdir les cotisations. La durée d'espérance de vie augmentant, se pose pour l'assureur un problème de contingentement des cotisations en raison de l'article 4 de la loi "Evin". L'organisme assureur se voit contraint de continuer à offrir la même garantie frais de santé, pour un temps qui s'accroît avec l'espérance de vie.
En conclusion, il convient de se demander si l'ambition majeure d'un texte comme celui-ci n'est pas d'être la pierre initiale à la construction d'un droit de la protection santé inspiré de ce qui a été fait il y a de cela quarante ans en matière de retraite complémentaire, c'est-à-dire un système reposant sur trois piliers : premier pilier les régimes légaux ou assimilés, deuxième pilier les garanties collectives, troisième : l'assurance individuelle. On peut regretter que le législateur n'ait pas su, du moins pour le moment, inscrire dans son ambition, les inactifs.
(1) V. les obs. de M. Del Sol, Commentaire des articles 1 et 2 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés : généralisation de la couverture santé des salariés : des avancées, des évolutions, des interrogations, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5516BTH).
(2) COMAREP : commission des accords de retraite et de prévoyance.
(3) Loi n° 89-1009, 31 décembre 1989, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques (N° Lexbase : L5011E4D).
(4) CJUE, 3 mars 2011, aff. C-437/09 (N° Lexbase : A8049G3I).
(5) Cass. civ. 2, 7 février 2008, n° 06-15.006, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7197D4C).
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