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L'absence de contrat de travail pour les relations de travail des personnes incarcérées n'est pas contraire à la Constitution. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 14 juin 2013 (Cons. const., décision n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013 N° Lexbase : A4732KGD).
Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi le 20 mars 2013 par la Cour de cassation (Cass. soc., 20 mars, deux arrêts, n° 12-40.104, FS-P+B N° Lexbase : A9043KA8 et n° 12-40.105, FS-P+B N° Lexbase : A9046KAB) de deux questions prioritaires de constitutionnalité relatives à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de la première phrase du troisième alinéa de l'article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET). Celle-ci dispose que "les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail". Les requérants soutenaient, notamment, qu'en excluant que les relations de travail des personnes incarcérées fassent l'objet d'un contrat de travail, sans organiser le cadre légal de ce travail, le législateur prive ces personnes de toutes les garanties légales d'exercice des droits et libertés reconnus par les cinquième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6815BHU). Le Conseil constitutionnel a relevé que les cinq alinéas de l'article 717-3 fixent diverses règles relatives aux conditions de travail des personnes détenues. Il en va de même des articles 22 et 33 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 (N° Lexbase : L9344IES). L'article 33 prévoit, notamment, la signature d'un "acte d'engagement" par le chef d'établissement et la personne détenue. Il est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes détenues afin de renforcer les droits de ces dernières. Toutefois, les dispositions contestées de la première phrase du troisième alinéa de l'article 717-3 du Code de procédure pénale se bornent à prévoir que les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail. Le Conseil a jugé qu'elles ne portent, en elles-mêmes, aucune atteinte aux principes énoncés par le Préambule de 1946. Elles ne méconnaissent pas davantage le principe d'égalité ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit.

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Le Conseil constitutionnel, dans sa décision rendue le 14 juin 2013 (Cons. const., décision n° 2013-322 QPC, du 14 juin 2013 N° Lexbase : A4733KGE), écarte l'application du Code du travail pour les maîtres contractuels de l'enseignement privé. Le Conseil a été saisi le 4 avril 2013 par la Cour de cassation (Cass. QPC, 4 avril 2013, n° 12-25.469, FS-P+B N° Lexbase : A8062KB9) d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 (N° Lexbase : L5254GU7), relative à la situation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat. Ces dispositions de l'article 1er de la loi du 5 janvier 2005 confirment la qualité d'agent public des maîtres de l'enseignement privé sous contrat en prévoyant qu'au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, ils ne sont pas liés par un contrat de travail. Toutefois, elles prévoient que certaines dispositions du Code du travail qu'elles désignent leur sont applicables. Le Conseil a écarté le grief tiré de l'atteinte aux conventions légalement conclues. Il a relevé qu'en précisant que, en leur qualité d'agent public, les maîtres de l'enseignement privé ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, le législateur a entendu clarifier le statut juridique des maîtres de l'enseignement privé sous contrat pour mettre fin à une divergence d'interprétation entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel a jugé qu'eu égard aux incertitudes juridiques nées de cette divergence, les dispositions contestées ne peuvent être regardées comme portant atteinte à des droits légalement acquis. Il a, également, écarté le grief tiré de la méconnaissance du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail. Il a, alors, jugé qu'il ne lui appartient de procéder à l'interprétation du texte qui lui est déféré que dans la mesure où cette interprétation est nécessaire à l'appréciation de sa constitutionnalité et que tel n'est pas le cas de la question de la désignation de l'autorité chargée d'assurer le paiement des heures de délégation syndicale des maîtres des établissements privés sous contrat prises en dehors de leur temps de travail.

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Une convention de suivi sportif et une convention de formation ne sont pas des contrats de travail. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Lyon dans un arrêt du 24 mai 2013 (CA Lyon, 24 mai 2013, n° 12/07243 N° Lexbase : A8226KDZ).
Dans cette affaire, M. N., représenté par ses parents, d'une part, et un club sportif, d'autre part, ont conclu une convention de suivi sportif puis ont conclu une convention de formation, cette convention s'étant substituée à la première. Cette convention renvoyait au statut du joueur en formation prévu dans la Charte du football professionnel (N° Lexbase : L6822IU9). Elle devait permettre au jeune sportif de devenir footballeur professionnel et d'obtenir une formation diplômante. Elle était à effet du 30 septembre 2010 au 30 juin 2011 et stipulait que si le bénéficiaire percevait une rémunération en contrepartie de son activité de joueur de football, les conditions de cette rémunération seraient précisées dans le contrat de travail afférent prévu dans le statut de joueur en formation de la charte du football professionnel, distinct de la présente convention et conclu avec l'association ou la société du club. Aucun contrat n'a été signé séparément de cette convention. Au cours des saisons sportives 2008/2009 et 2009/2010, M. N. suivait une scolarité ; il n'exerçait donc pas à titre exclusif ou principal une activité en vue des compétitions, Au cours de la saison sportive 2010/2011, M. N. n'était pas rémunéré et suivait une formation diplômante. Il ne démontre donc pas qu'il ait été employé pour exercer à titre exclusif ou principal une activité en vue des compétitions. Dans ces conditions, il ne peut pas se prévaloir d'une promesse d'embauche ferme et définitive et ne peut voir qualifier la convention de suivi sportif et la convention de formation de contrat de travail de joueur professionnel.

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La seule circonstance que des salariés exerçant des mandats syndicaux aient pu bénéficier de mesures favorables n'est pas de nature à exclure, en soi, l'existence de toute discrimination à l'égard d'autres salariés, l'existence d'une discrimination n'impliquant pas, nécessairement, une comparaison avec la situation d'autres salariés. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-14.153, FS-P+B N° Lexbase : A5687KGQ).
Dans cette affaire, un salarié titulaire de plusieurs mandats de représentant élu du personnel, de délégué syndical, de représentant syndical au comité d'entreprise et au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et conseiller prud'homme a saisi la juridiction prud'homale, notamment, d'une demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale. Pour rejeter sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt d'appel (CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 15 décembre 2011, n° 10/02791 N° Lexbase : A2969H8H) retient que si le salarié a bien fait l'objet d'un traitement désavantageux en matière de formation et de rémunération, aucune raison objective n'étant présentée par l'employeur pour justifier le rejet des demandes de l'intéressé dans ces domaines, la disparité ainsi constatée n'est pas fondée sur son appartenance syndicale dès lors qu'il est établi que figurent parmi les salariés ayant bénéficié de formation et de promotion des responsables syndicaux. La Cour de cassation infirme l'arrêt de la cour d'appel (sur les discriminations vis-à-vis des salariés exerçant une activité syndicale, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0716ETP).

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La formulation par les parties de QPC semble être devenue aujourd'hui monnaie courante, comme une sorte de loterie judiciaire à laquelle tout le monde pourrait tenter sa chance lorsque les arguments classiques ont échoué. Trois nouveaux arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 5 juin 2013, dans la même affaire, illustrent parfaitement ce phénomène. Une célèbre enseigne de bricolage, qui fait régulièrement la une de la presse, tentait d'échapper à des condamnations civiles pour avoir illégalement ouvert ses magasins le dimanche et remettait en cause, en formulant trois QPC, le principe même du repos dominical ainsi que la validité du régime des dérogations admises en 2009 (I). Ces trois questions ont été neutralisées par la Cour de cassation qui a logiquement refusé de les transmettre (II).

Résumés - Cass. soc., 5 juin 2013, n° 12-27.478, FS-P+B, arrêt n° 1137 La QPC mettant en cause la constitutionnalité des dispositions de l'article L. 3132-3 du Code du travail (N° Lexbase : L6342IEM), en ce qu'elles fixent le dimanche comme jour de repos hebdomadaire, n'est pas transmise au Conseil constitutionnel dans la mesure où la disposition légale critiquée qui a été adoptée par le législateur dans un but tant de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs que de protection des liens familiaux répond à des exigences constitutionnelles reconnues et garanties par les alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6815BHU) et n'a pas pour effet de porter à la liberté contractuelle une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ni ne méconnaît le principe d'égalité. - Cass. soc., 5 juin 2013, n° 12-27.478, FS-P, arrêt n° 1138 La QPC mettant en cause la constitutionnalité des dispositions des articles L. 3132-12 (N° Lexbase : L0466H97), L. 3132-20 (N° Lexbase : L0473H9E) et L. 3132-25-1 (N° Lexbase : L6345IEQ) du Code du travail, en ce qu'elles autorisent certains établissements à déroger à la règle du repos dominical, n'est pas transmise, dans la mesure où l'article L. 3132-25-1 du Code du travail a déjà été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009 (N° Lexbase : A2113EKH) et qu'aucun changement de circonstances de droit ou de fait n'est depuis intervenu qui, affectant la portée de la disposition législative critiquée, en justifierait le réexamen, et que s'agissant les articles L. 3132-12 et L. 3132-20, du Code du travail, dont l'objet est d'encadrer les dérogations au repos dominical, répondent à l'objectif de prévisibilité de la loi et ne méconnaissent pas la liberté d'entreprendre ni le principe d'égalité. -Cass. soc., 5 juin 2013, n° 12-27.478, FS-P+B, arrêt n° 1139 La QPC mettant en cause les dispositions de l'article L. 2132-3 du Code du travail (N° Lexbase : L2122H9H), qui donne qualité à agir au syndicat agissant dans l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, n'est pas transmise dès lors que cette disposition découle de la liberté syndicale consacrée par l'article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Déclaration européenne des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1358A98) et l'article 2 de la Convention internationale du travail n° 87, et ne constitue pas une atteinte à la liberté personnelle des salariés ni à leur droit d'agir en justice.

I - Présentation des trois nouvelles QPC

Contexte. Le moins que l'on puisse dire est que la réforme du repos dominical, intervenue en 2009 (1), n'a pas fait cesser, loin s'en faut, la lutte sans merci que se livrent un certain nombre d'enseignes qui prétendent ouvrir le dimanche pour satisfaire leur clientèle, et les syndicats qui défendent les intérêts des salariés qui demeurent attachés au principe de ce repos hebdomadaire et familial.

Ce combat se livre d'abord et surtout devant les juges du fond et les entreprises, désireuses d'ouvrir le dimanche, tentent d'exploiter toutes les possibilités admises par le Code du travail, avec un succès assez limité, il faut bien le dire, même si certaines décisions du fond montrent qu'elles peuvent trouver, auprès de certains juges, une oreille attentive (2).

Les entreprises ont également cru trouver, avec la procédure de QPC, des nouvelles armes pour faire tomber la législation favorable au repos dominical, en vain.

Précédents examens de constitutionnalité. Lors de l'examen initial de la loi, en 2009 (3), le Conseil constitutionnel avait examiné et validé son article 2 qui modifiait plusieurs dispositions du Code (4), et pris position sur la constitutionnalité du repos hebdomadaire qui "est l'une des garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salariés" (consid. 2), et sur sa fixation le dimanche qui concilie "la liberté d'entreprendre" et le principe selon lequel "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" (cons. 3).

Le Conseil n'ayant examiné, dans ses motifs, que certaines des dispositions visées par l'article 2, de nombreuses dispositions modifiées ou ajoutées en 2009 pouvaient encore être discutées par le biais de QPC après le 1er avril 2010 (5).

Aucune n'a abouti, soit que le Conseil constitutionnel valide les dispositions litigieuses (6), soit que la Cour de cassation refuse de les transmettre en raison de leur absence de caractère sérieux.

Questions posées. Plusieurs QPC remettant en cause le principe même du repos dominical ont été posées au regard de la liberté d'entreprendre, de la liberté du travail et même du principe de laïcité. C'est plus particulièrement l'article L. 3132-3 du Code du travail, siège du principe du repos dominical, qui a été contesté, mais la question n'a pas été transmise, la Haute juridiction affirmant que le principe du repos dominical est "une mesure nécessaire à la protection des droits et des libertés des salariés qui découlent des dixième et onzième alinéas du préambule de la Constitution de 1946, et n'apparaît nullement contraire à la liberté du travail et au principe de laïcité en ce qu'elle participe d'un objectif de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs mais également de protection des liens familiaux" (7).

Nouvelle série de QPC. La Cour de cassation était ici saisie de trois nouvelles QPC, toutes posées par la société B. dans le cadre d'un pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles le 31 octobre 2012 (8).

Aucune n'a abouti car dans les trois arrêts la Cour de cassation refuse de les transmettre au Conseil constitutionnel, pour des motifs assez variés d'ailleurs, mais qui nous semblent tous justifiés.

Remise en cause de l'article L. 3132-3 du Code du travail. La société B. discutait, dans une première QPC (arrêt n° 1137), la constitutionnalité de l'article L. 3132-3 du Code du travail aux termes duquel "dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche".

Le demandeur prétendait que "les dispositions de l'article L. 3132-3 du Code du travail, en ce qu'elles fixent le dimanche comme jour de repos hebdomadaire" méconnaîtraient "les droits et libertés garantis par les articles 4 (N° Lexbase : L1368A9K) et 6 (N° Lexbase : L1370A9M) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, tels que la liberté contractuelle et le principe d'égalité".

Pour la Haute juridiction, "la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors que la disposition légale critiquée qui a été adoptée par le législateur dans un but tant de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs que de protection des liens familiaux répond à des exigences constitutionnelles reconnues et garanties par les alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution de 1946 et n'a pas pour effet de porter à la liberté contractuelle une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ni ne méconnaît le principe d'égalité".

Comme lors de la précédente procédure (9), la question ne sera donc pas transmise.

Remise en cause des articles L. 3132-12, L. 3132-20 et L. 3132-25-1 du Code du travail (arrêt n° 1138). La société B. discutait également la constitutionnalité de trois autres dispositions du Code concernant le régime des dérogations au principe du repos dominical, celles de l'article L. 3132-12 (dérogation permanente de droit - repos par roulement), de l'article L. 3132-20 (dérogation préfectorale - ouverture préjudiciable) et de l'article L. 3132-25-1 (dérogation préfectorale PUCE), et prétendait que ces dispositions méconnaîtraient la liberté d'entreprendre et l'égalité devant la loi.

Cette question ne sera pas non plus transmise dans la mesure où l'article L. 3132-25-1 du Code du travail a déjà été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009, et qu'aucun changement de circonstances de droit ou de fait n'est depuis intervenu qui, affectant la portée de la disposition législative critiquée, en justifierait le réexamen (10).

Par ailleurs, et s'agissant des articles L. 3132-12 et L. 3132-20 du Code du travail dont l'objet est d'encadrer les dérogations au repos dominical et qui n'avaient pas été examinés par le Conseil dans ses motifs, ils répondent à l'objectif de prévisibilité de la loi et ne méconnaissent pas la liberté d'entreprendre ni le principe d'égalité.

Mise en cause de l'article L. 2132-3 du Code du travail (arrêt n° 1139). La société B. contestait également la constitutionnalité de l'article L. 2132-3 du Code du travail, aux termes duquel "les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice [et] peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent".

La question n'est pas non plus transmise, la Cour de cassation considérant que "cette disposition découle de la liberté syndicale consacrée par l'article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Déclaration européenne des droits de l'Homme et du citoyen et l'article 2 de la Convention internationale du travail n° 87, et ne constitue pas une atteinte à la liberté personnelle des salariés ni à leur droit d'agir en justice".

II - Apport au regard des droits et libertés garantis constitutionnellement

Repos et santé. La Cour de cassation confirme ici (arrêt n° 1137) les fondements constitutionnels du droit au repos dominical dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2009 (11) où le principe du repos hebdomadaire avait été identifié comme étant "l'une des garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salariés" (cons. 2). Le Conseil constitutionnel avait par ailleurs considéré que sa fixation le dimanche concilie "la liberté d'entreprendre" et le principe selon lequel "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" (cons. 3).

La Cour de cassation se montre un peu plus précise encore dans l'analyse puisqu'elle considère que la fixation du jour de repos hebdomadaire le dimanche vise à préserver "la santé et la sécurité" des travailleurs, ainsi qu'à protéger "les liens familiaux".

On observera d'ailleurs que le choix du dimanche s'impose pour des raisons sociologiques évidentes puisqu'il s'agit du jour où s'arrête l'activité économique du Pays, même si les bases religieuses de cet usage ont perdu de leur pertinence, et où le repos de tous se trouve le mieux garanti (12).

Dans ces conditions, et compte tenu de la marge de manoeuvre dont dispose le législateur dans la mise en oeuvre des droits sociaux, on ne voit pas comment prétendre sérieusement que ces dispositions pourraient être contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Liberté d'entreprendre. La Cour de cassation confirme ici que le choix du dimanche comme jour commun et obligatoire de repos hebdomadaire "n'a pas pour effet de porter à la liberté contractuelle une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi" (arrêt n° 1137). Elle affirme également que les régimes des dérogations permanentes ou administratives "ne méconnaissent pas la liberté d'entreprendre" (arrêt n° 1138).

Cette solution n'est pas une surprise compte tenu des termes mêmes des décisions rendues en 2009 et 2011 par le Conseil constitutionnel qui avait déjà vérifié la justification et la proportionnalité des atteintes réalisées par le législateur à la liberté d'entreprise (13) et retenu, comme justification, la volonté de préserver la vie familiale (décision de 2009) et la recherche d'une égalité de traitement entre les entreprises (décision de 2011).

Si le choix d'un jour de repos hebdomadaire porte atteinte à la liberté d'entreprendre (mais c'est tout le droit du travail impératif qui se trouve dans cette même situation), on peut penser que le choix du dimanche comme jour hebdomadaire imposé collectivement ne porte pas en lui-même d'atteinte supplémentaire (en comparaison d'un autre jour de la semaine où tous les salariés devraient également chômer), ce qui justifie également pleinement le refus de transmission.

Egalité devant la loi. La Cour de cassation considère que le choix du dimanche comme jour de repos hebdomadaire "ne méconnaît le principe d'égalité" (arrêt n° 1137), de même que le régime des dérogations permanentes au administratives (arrêt n° 1138). Cette affirmation est également justifiée dans la mesure où les différences de régime entre les entreprises, selon qu'elles relèvent ou non, de par la nature de leur activité, des différentes hypothèses de dérogations, repose sur le constat qu'elles ne sont pas placées dans la même situation au regard de la règle en cause selon qu'elles ont besoin de réaliser des travaux urgents, que leur activité leur interdit de cesser leur activité le week-end, qu'elles vendent des denrées alimentaires, appartiennent à une zone touristique, etc. Dans ces conditions, le grief tiré d'une inégalité de traitement ne saurait aboutir à défaut d'identité de situation.

Prévisibilité de la loi. La Cour de cassation considère que les dispositions instaurant des dérogations permanentes de droit (repos par roulement de l'article L. 3132-12) ou des dérogations administratives (C. trav., art. L. 3132-20) "répondent à l'objectif de prévisibilité de la loi". Il s'agit, en effet, de dérogations de plein droit ou temporaires mais qui reposent sur un acte administratif qui fixe les règles pour l'avenir, et qui répondent donc bien à cet objectif.

Liberté syndicale. Pour la Cour de cassation, les dispositions conférant au syndicat "qualité à agir [...] dans l'intérêt collectif de la profession qu'il représente", notamment pour contraindre judiciairement les enseignes à fermer le dimanche, découle de la liberté syndicale.

L'argument est parfaitement justifié puisqu'il s'agit ici du coeur même des prérogatives des syndicats qui doivent pouvoir agir pour défendre les intérêts de ses adhérents.

L'intérêt de cette décision réside ici dans le visa, aux côtés des dispositions constitutionnelles applicables, des textes internationaux (articles 11 de la Déclaration européenne des droits de l'homme et du citoyen et 2 de la Convention internationale du travail n° 87), suggérant ainsi que la Cour de cassation entend bien raisonner, comme le fait d'ailleurs à son niveau la CEDH (14) et même le Conseil constitutionnel (15), en matière de liberté syndicale comme certainement en d'autres occasions, de manière identique qu'elle se situe dans le champ de principes constitutionnels ou dans l'application de dispositions issues du droit international. Cette interprétation uniforme des droits et libertés, quelle que soit leur source de protection, est souhaitable et d'ailleurs parfaitement illustrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, singulièrement lorsqu'il s'est agi de statuer sur la conformité aux droits et libertés des syndicats lors de l'examen des principaux aspects de la réforme de la démocratie sociale intervenue en 2008 (16).

Droit d'agir en justice. Le droit d'agir en justice est rattaché à l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D), au titre de la garantie des droits.

Pour la Cour de cassation, la possibilité reconnue aux syndicats d'agir en justice pour défendre les intérêts de la profession qu'ils représentent "ne constitue pas une atteinte à la liberté personnelle des salariés ni à leur droit d'agir en justice".

Le grief manquait ici clairement en fait puisque le droit d'action des syndicats d'agir en justice pour défendre les intérêts collectifs de la profession ne saurait interférer avec celui des salariés, auquel il vient le cas échéant s'adjoindre.

On se souviendra d'ailleurs que le Conseil constitutionnel avait considéré que l'action en substitution reconnue au bénéfice des syndicats représentatifs, qui lui permet d'agir cette fois-ci en lieu et place du salarié lorsque le Code du travail le prévoit, ne portait pas une atteinte excessive à la liberté des salariés dans la mesure où ces derniers pouvaient s'y opposer et reprendre la maitrise de l'action même si, dans un premier temps, ils avaient laissé le syndicat agir (17).

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(1) Loi n° 2009-974 du 10 août 2009, réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : L6524IED).
(2) Ainsi la décision du JEX de Pontoise refusant de liquider l'astreinte à laquelle la société B. avait été condamnée en appel : D., 2013, p. 72, et l'interview.
(3) Cons. const., 6 août 2009, n° 2009-588 DC, loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : A2113EKH).
(4) Ont ainsi été validés les articles L. 3132-3 (N° Lexbase : L6342IEM), L. 3132-3-1 (N° Lexbase : L6306IEB), L. 3132-23 (N° Lexbase : L6297IEX), L. 3132-25 (N° Lexbase : L9293INI), L. 3132-25-1 (N° Lexbase : L6345IEQ), L. 3132-25-2 (N° Lexbase : L9292INH), L. 3132-25-3 (N° Lexbase : L6301IE4), L. 3132-25-4 (N° Lexbase : L6308IED), L. 3132-25-5 (N° Lexbase : L6293IES), L. 3132-25-6 (N° Lexbase : L6340IEK) et L. 3132-13 (N° Lexbase : L6343IEN).
(5) Rappelons que seules sont irrecevables les QPC portant sur des dispositions validées dans le dispositif et les motifs d'une précédente décision : article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L0276AI3).
(6) Cons. const., 21 janvier 2011, n° 2010-89 QPC (N° Lexbase : A1522GQG), v. nos obs., Repos dominical : le Conseil constitutionnel valide l'article L.3132-29 du Code du travail, Lexbase Hebdo n° 426 du 3 février 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N1801BR7) : la QPC portait sur l'article L. 3132-29 du Code du travail qui permet au Préfet d'arrêté un autre jour de fermeture hebdomadaire que le dimanche lorsque les partenaires sociaux ont choisi de déroger conventionnelle au repos dominical. Le texte n'a pas été jugé contraire à la liberté d'entreprendre ; Cons. const., 5 août 2011, n? 2011-157 QPC (N° Lexbase : A9237HWZ), v. nos obs., Vous n'aurez pas, l'Alsace et la Lorraine ! (à propos de la décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011), Lexbase Hebdo édition sociale n° 453 du 15 septembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7628BSC) : le Conseil valide dans cette décision l'article L. 3134-11 du Code du travail (N° Lexbase : L0541H9W), qui a pour effet d'interdire l'exercice d'une activité industrielle, commerciale ou artisanale les dimanches dans les lieux de vente ouverts au public dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle (JCP éd. G, 2011, p. 2297, note M. Verpeaux ; RFDA, 2011, p. 1209, note A. Roblot-Troizier ; D., 2072, p. 1047, note P. Hennion-Jacquet.
(7) Cass. soc, 5 janvier 2011, n° 10-40.049, FS-D (N° Lexbase : A7358GNT), v. notre chron., Actualité de la QPC en droit du travail, Lexbase Hebdo édition sociale n° 429 du 24 février 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N4949BRQ).
(8) CA Versailles, 31 octobre 2012, n° 12/00291 (N° Lexbase : A2271IWZ).
(9) Cass. soc., 5 janvier 2011, n° 10-40.049, FS-D, préc..
(10) Sur la notion de "changement de circonstances" : J.-M. Sauvé et D. Rousseau, L'appréciation des conditions de recevabilité, JCP éd. G, 2010, NS du 29 novembre 2010, p. 13.
(11) Cons. const., 6 août 2009, n° 2009-588 DC, loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : A2113EKH).
(12) Outre la nécessité de préserver la possibilité pour la famille de cesser le travail le même jour, la circulation diminue sensiblement le dimanche, ainsi que les nuisances sonores.
(13) Décision n° 2010-89 QPC du 21 janvier 2011, préc., et l'analyse de la jurisprudence dans le commentaire préc..
(14) A propos de la liberté syndicale : CEDH, 12 novembre 2008, req. 34503/97 (N° Lexbase : A4116DSA) : "en outre, la Cour n'a jamais considéré les dispositions de la Convention comme l'unique cadre de référence dans l'interprétation des droits et libertés qu'elle contient. Au contraire, elle doit également prendre en considération toute règle et tout principe de droit international applicables aux relations entre les Parties contractantes (voir les arrêts [CEDH, 29 janvier 2008, Req. 13229/03 N° Lexbase : A1181D4I], § 62 ; [CEDH, 21 novembre 2001, Req. 35763/97 N° Lexbase : A3083AXH], § 55 ; [CEDH, 30 juin 2005, Req. 45036/98 N° Lexbase : A1557DKU], § 150, CEDH 2005-VI ; voir également l'article 31 § 3 c) de la Convention de Vienne)" : D., 2009, p. 739, note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RDT, 2009, p. 288, note M. Hervieu ; JCP éd. G, 2009, II 10018, note F. Sudre.
(15) Il suffit d'observer les dossiers documentaires pour comprendre que le Conseil tient également compte de l'environnement international et régional pour interpréter la Constitution.
(16) Sur cette analyse, notre étude, Liberté, égalité, représentativité, Dr. soc., 2011, p 1234.
(17) Cons. const., décision n° 89-257 DC, du 25 juillet 1989 (N° Lexbase : A8199ACN), Dr. soc., 1989, p. 627.

Décision Cass. soc., trois arrêts, 5 juin 2013, n° 12-27.478, FS-P+B (N° Lexbase : A4670KG3), arrêt n° 1137, n° 12-27.478, FS-P (N° Lexbase : A4671KG4), arrêt n° 1138, n° 12-27.478, FS-P+B (N° Lexbase : A4672KG7), arrêt n° 1139 Non lieu à renvoi Textes visés : C. trav., art. L. 3132-3 (N° Lexbase : L6342IEM), L. 3132-12 (N° Lexbase : L0466H97), L. 3132-20 (N° Lexbase : L0473H9E), L. 3132-25-1 (N° Lexbase : L6345IEQ) et L. 2132-3 (N° Lexbase : L2122H9H) Mots-clés : question prioritaire de constitutionnalité, repos dominical, liberté d'entreprendre, égalité, liberté syndicale, droit au repos, vie familiale Liens base : (N° Lexbase : E0311ETP) ; (N° Lexbase : E0319ETY) ; (N° Lexbase : E3755ETA)

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Indépendamment de l'action réservée aux syndicats liés par une convention ou un accord collectif de travail, les syndicats professionnels, qu'ils soient ou non signataires, sont recevables à demander l'exécution d'une convention ou d'un accord collectif de travail, même non étendu, son inapplication causant, nécessairement, un préjudice à l'intérêt collectif de la profession. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 juin 2013 (Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-12.818, FS-P+B N° Lexbase : A5689KGS).
Dans cette affaire, à la suite de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ) et du décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008 (N° Lexbase : L7268IBS), la société X, dénonçant l'usage dont résultait l'organisation du temps de travail, a invité les membres du comité technique paritaire à négocier un accord d'aménagement du temps de travail. Cette négociation n'ayant pas abouti, elle a notifié le désaccord et informé de la mise en place d'une nouvelle organisation sous forme de périodes de travail de quatre semaines au plus. Un syndicat a saisi le tribunal de grande instance afin, notamment, de faire interdire l'application de ce nouveau régime de temps de travail et d'ordonner le rétablissement du régime antérieur. La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 15 novembre 2011, n° 10/13674 N° Lexbase : A8589H3I) juge que l'action du syndicat est irrecevable. Elle retient qu'il ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 2132-3 du Code du travail (N° Lexbase : L2122H9H), texte de portée générale auquel déroge, nécessairement, l'article L. 2262-11 du même code (N° Lexbase : L2494H9A). Or, l'action de ce dernier article est réservée aux seuls syndicats signataires de la convention dont il est demandé l'exécution, ce qui n'est pas le cas, en l'espèce, du syndicat requérant. La Haute juridiction casse l'arrêt d'appel soulignant que les syndicats professionnels, qu'ils soient ou non signataires, sont recevables à demander, sur le fondement de l'article L. 2132-3 du Code du travail, l'exécution d'une convention ou d'un accord collectif de travail, son inapplication causant nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession (sur les actions exercées dans l'intérêt collectif de la profession par les organisations syndicales, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3755ETA).

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Le salarié licencié en violation de son statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre soit à une indemnité forfaitaire égale au montant des salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de sa période de protection s'il présente sa demande d'indemnisation avant cette date, soit à une indemnité dont le montant est fixée par le juge en fonction du préjudice subi lorsqu'il introduit sa demande après l'expiration de sa période de protection sans justifier de motifs qui ne lui soient pas imputables. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 juin 2013 (Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-12.738, FS-P+B N° Lexbase : A5698KG7).
Dans cette affaire, un salarié a été licencié pour faute grave. Une transaction a été conclue sur les conséquences du licenciement le 12 avril 1995. Le 4 février 2009, l'intéressé a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'annulation de la transaction et du licenciement et d'indemnisation, en invoquant la violation du statut protecteur lié au mandat d'administrateur de caisse d'allocation familiale, dont il était titulaire au moment de son licenciement. Pour condamner la société à verser au salarié une somme équivalant à vingt-six mois de salaire au titre de la violation du statut protecteur, la cour d'appel (CA Douai, 30 novembre 2011, n° 11/00656 N° Lexbase : A0950H8P) énonce que le salarié qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu est en droit d'obtenir le montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection en cours. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel, affirmant que le salarié licencié en violation de son statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration peut demander une indemnité lorsqu'il introduit sa demande après l'expiration de sa période de protection, ce qui est le cas en l'espèce (sur l'indemnisation du salarié protégé licencié sans autorisation administrative en l'absence de réintégration du salarié, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9603ESH).

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Le conseiller prud'hommes a le droit d'obtenir, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, une indemnité forfaitaire égale au montant de sa rémunération pendant la période comprise entre son éviction et l'expiration de la période de protection dans la limite de la durée de protection accordée aux représentants du personnel, peu important la durée légale maximale prévue pour son contrat de travail. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-17.273, FS-P+B N° Lexbase : A5832KG4).
Dans cette affaire, M. X a été engagé par une commune, dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE) conclu pour une durée de six mois. L'employeur a, par la suite, notifié au salarié sa décision de ne pas renouveler son contrat. L'intéressé a, alors, saisi la juridiction prud'homale pour demander l'annulation de son licenciement pour violation du statut protecteur lié à son mandat de conseiller prud'hommes, ainsi que divers rappels de salaire. Selon l'employeur, la cour d'appel (CA Montpellier, 8 février 2012, n° 10/08568 N° Lexbase : A1828ICP) en énonçant que l'indemnisation au titre de la méconnaissance du statut protecteur de M. X s'entendait du montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la rupture et l'expiration de la période de protection dans la limite de cinquante-quatre mois, la cour, qui s'est abstenue de limiter l'indemnité due au titre de la méconnaissance du statut protecteur du salarié, bénéficiaire d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi d'une durée maximale de vingt-quatre mois, à la période maximale légale de ce contrat restant à courir après la rupture de la relation contractuelle, a ainsi violé les articles L. 2421-3 (N° Lexbase : L0209H9M), L. 2421-7 (N° Lexbase : L0217H9W) et L. 5134-25-1 (N° Lexbase : L2796IU4) du Code du travail. En outre, selon l'employeur, l'indemnité pour violation du statut protecteur tient compte de la rémunération que le salarié aurait perçue à compter de la date de son éviction et non, comme l'affirme la cour d'appel, à compter de la date de notification de la décision de non renouvellement du contrat. La Haute juridiction ne retient pas l'argumentation et rejette le moyen (sur l'indemnisation du salarié protégé licencié sans autorisation administrative en l'absence de réintégration du salarié, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9603ESH).

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Sans que l'on puisse lui reconnaître la qualité de décision importante, l'arrêt rendu par la Chambre sociale le 5 juin 2013 présente, tout de même, l'intérêt d'apporter quelques précisions à deux régimes d'origine prétorienne que sont le principe "à travail égal, salaire égal" et l'obligation d'adaptation des salariés à l'évolution de leur poste de travail (I). S'agissant, d'abord, du principe d'égalité de rémunération, la Chambre sociale en précise l'objet en indiquant que l'appréciation du caractère de travail de valeur égale ne se fait pas seulement au regard des tâches, des fonctions ou des responsabilités assumées mais encore des sujétions différentes subies par les salariés (II). S'agissant de l'obligation d'adaptation ensuite, la Haute juridiction donne plein effet aux textes du Code du travail en matière de formation professionnelle et élargit le champ de l'obligation qui ne doit pas seulement permettre au salarié de demeurer adapté à l'évolution de son poste de travail mais, d'une manière plus générale, doit lui permettre de rester adapté à l'évolution des emplois de son secteur d'activité (III).

Le principe "à travail égal, salaire égal" n'est pas applicable à la majoration pour heures exceptionnellement travaillées la nuit qui compense une sujétion différente de celle subie par le salarié qui travaillait habituellement la nuit. L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard, notamment, de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. L'absence de demande, par le salarié, de bénéficie d'un congé de formation ou de droits individuels à la formation n'est pas de nature à exonérer l'employeur de son obligation d'adaptation.

Commentaire

I - L'affaire

Un salarié, licencié pour motif économique, conteste la validité de son licenciement et, à cette occasion, présente différentes demandes de rappel de salaire et d'indemnisation dont l'une en application du principe "à travail égal, salaire égal" et l'autre en raison de la violation par l'employeur de son obligation de formation.

S'agissant du principe d'égalité de rémunération, le salarié, qui travaillait régulièrement de nuit, soutenait qu'il avait perçu des majorations pour travail de nuit moindre que celles versées aux salariés qui effectuaient, occasionnellement, quelques heures de nuit. A ses yeux, une différence d'organisation du travail ne justifie par une telle différence de rémunération.

Ce raisonnement, qui n'avait pas séduit les juges du fond, n'est pas davantage accueilli par la Chambre sociale qui rejette le pourvoi formé sur ce moyen et juge que "la majoration [...] pour les heures exceptionnellement travaillées la nuit [...] compensait une sujétion différente de celle subie par le salarié, qui travaillait habituellement la nuit".

S'agissant de l'obligation de formation à la charge de l'employeur, les juges d'appel avaient, également, refusé de faire droit à la demande du salarié. Selon eux, le salarié était entré dans l'entreprise sans aucune compétence et avait été formé par l'employeur si bien qu'il pouvait prétendre aujourd'hui à un emploi similaire dans une autre entreprise. En outre, le poste du travail du salarié n'avait pas évolué depuis son embauche si bien qu'aucune adaptation spécifique n'était nécessaire. Enfin, le salarié n'avait déposé aucune demande de formation pendant la période d'emploi. Les juges en déduisaient que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de formation.

Le moyen contestant cette argumentation fait l'objet d'une cassation au visa de l'article L. 6321-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9649IE4). La Chambre sociale reprend presque mot pour mot la lettre des deux premiers alinéas du texte visé et rappelle donc que "l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations". Elle en déduit que l'argumentation fondée sur l'adaptation au poste de travail ou l'absence de demande de congés de formation était inopérante et que le salarié, pendant seize ans, n'avait bénéficié d'aucune formation du plan de formation qui lui aurait permis de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

II - La prise en compte des sujétions dans l'application du principe à travail égal, salaire égal

• L'exigence d'un travail d'égale valeur

Depuis l'arrêt "Ponsolle" (1) et l'émergence du principe d'égalité de rémunération des salariés placés dans une situation identique, la Chambre sociale n'a eu cesse de préciser les conditions d'application du principe et les causes justifiant qu'un traitement différent soit réservé à certains salariés.

Une différence de traitement entre salariés d'une même entreprise ne constitue pas nécessairement une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" (2). Outre que des raisons objectives et vérifiables peuvent justifier l'écart de rémunération constaté (3), il faut avant tout que les situations dans lesquelles les salariés comparés sont placés soient identiques, qu'ils effectuent un même travail ou un travail de valeur égale (4).

Le principe ne s'applique qu'entre salariés d'une même entreprise ce qui exclut la comparaison dans des structures plus vastes telles que le groupe ou l'unité économique et sociale. Dans une même entreprise, ensuite, les juges procèdent à une comparaison des tâches, des fonctions et des responsabilités assumées par les salariés comparés.

Le Code du travail offre, à l'article L. 3221-4 (N° Lexbase : L0803H9M) consacré à l'égalité de rémunération entre femmes et hommes, une définition du travail de valeur égale : "sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse". En définitive, c'est donc la prestation de travail dans son ensemble qui doit être comparée.

• La prise en compte des sujétions subies par le salarié

Sans que cela ne soit très surprenant, la Chambre sociale ajoute à ces indices relatifs aux tâches, fonctions et responsabilité un nouvel élément puisque le juge peut comparer les "sujétions" auxquelles les salariés sont contraints.

Ainsi, dans cette affaire, les salariés travaillant de nuit en permanence percevaient une majoration de 25 % de leurs heures de nuit alors que les salariés qui n'étaient que ponctuellement appelés à travailler de nuit voyaient ces heures majorées de 40 %. Le "travail" fourni pendant ces heures de nuit était différent en raison de la sujétion différente si bien que le principe ne pouvait pas s'appliquer.

A première vue, l'argumentation peut sembler curieuse : les contraintes du travail de nuit paraissent les mêmes qu'elles soient subies occasionnellement ou en permanence. On pourrait même, à revers, soutenir qu'il est plus contraignant de travailler perpétuellement de nuit plutôt qu'une nuit de temps à autres.

La solution nous semble pourtant devoir être soutenue sur le fondement, précisément, de l'article L. 3221-4 du Code du travail qui prévoit, in fine, que le travail de valeur égale peut s'apprécier en fonction de la "charge physique ou nerveuse" subie par le salarié. Le travail de nuit implique une pénibilité particulière liée à la perturbation des rythmes physiologiques, mais cette perturbation est davantage marquée lorsque le salarié doit alterner, parfois travailler de jour, parfois travailler de nuit. Au contraire, le salarié qui travaille habituellement de nuit s'adapte à ce rythme au point que la sujétion ne perturbe, après un certain temps d'adaptation, quasiment plus ses rythmes de sommeil ou d'alimentation. Cela est d'autant plus vrai que nombre de salariés travaillant habituellement de nuit ne souhaitent pas revenir à un horaire de jour et est matérialisé, sur le plan juridique, par l'interdiction faite à l'employeur de modifier unilatéralement les horaires d'un salarié de nuit pour que celui-ci travaille la journée (5).

Il pourrait, certes, être rétorqué que le texte invoqué ne vise que l'égalité de rémunération entre hommes et femmes. L'argument n'a, cependant, qu'un poids très relatif puisque l'on se souviendra que c'est à partir de ce principe d'égalité légal que le principe d'égalité prétorien a été dégagé dans l'arrêt "Ponsolle".

III - Obligation d'adaptation du salarié à l'évolution de l'emploi

• Obligation d'adaptation : généralités

L'obligation d'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi est, elle aussi, née d'une célèbre décision de la Chambre sociale dite arrêt "Expovit" (6) avant d'être reprise par le législateur et d'être introduite aux actuels articles L. 1233-4 (N° Lexbase : L3135IM3) et L. 6321-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9649IE4).

Ce dernier texte donne la mesure de l'obligation d'adaptation : l'employeur doit veiller à l'adaptation du salarié à son poste de travail, à sa capacité d'occuper un emploi au regard des évolutions de cet emploi, des techniques ou des organisations employées. Concrètement, cette adaptation passe par la formation professionnelle : l'employeur doit proposer au salarié des formations destinées à le maintenir au niveau de l'évolution de son emploi. Cette obligation a tout de même des limites puisque l'employeur n'a pas la charge de pallier les carences de formation initiale du salarié (7) ni de lui prodiguer une formation d'une durée ou d'une importance trop grande (8).

Les conséquences du manquement de l'employeur à son obligation d'adaptation sont de deux ordres. Elles peuvent, d'abord, remettre en cause la validité d'un licenciement pour motif économique subi par le salarié au même titre que le manquement à l'obligation de reclassement (9). Elles peuvent, ensuite, se matérialiser par une action en responsabilité contractuelle, le salarié pouvant obtenir réparation du préjudice subi du fait de l'absence de formation et d'adaptation à l'évolution de son emploi qui constitue, pour la Chambre sociale, "un préjudice distinct de celui découlant" de la rupture du contrat de travail (10).

• Obligation d'adaptation : précision sur l'objet de l'obligation

C'est, précisément, cette dernière conséquence que poursuivait le salarié dans cette affaire qui souhaitait obtenir une indemnisation pour manquement à l'obligation d'adaptation.

L'argumentation de la cour d'appel et celle de la Chambre sociale de la Cour de cassation doivent être comparées. La première refusait cette indemnisation en soutenant que le salarié n'avait aucune compétence à son entrée dans l'emploi, qu'il avait été formé par l'entreprise à cet emploi, que son poste de travail n'avait pas subi d'évolutions particulières et, enfin, que le salarié n'avait jamais demandé à bénéficier de congés ou de droits à formation. La Chambre sociale prononce la cassation en jugeant que ces motifs étaient inopérants et que le salarié, durant seize années, n'avait bénéficié "d'aucune formation permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations".

Ce faisant, la Chambre sociale semble en réalité distinguer deux objets dans l'obligation d'adaptation. Comme le prévoit le Code du travail, l'employeur doit d'abord assurer l'adaptation du salarié à l'évolution de son poste de travail. Si le poste de travail évolue, le salarié doit être formé en conséquence.

Il existe, cependant, une autre dimension, plus vaste, de l'obligation d'adaptation : l'employeur doit maintenir la capacité du salarié à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il ne s'agit plus ici d'assurer une adéquation entre les compétences du salarié et son poste de travail mais, plus largement, d'assurer une évolution des compétences du salarié au regard du marché de l'emploi et des techniques utilisées dans la branche d'activité du salarié.

Cet objet élargi de l'obligation d'adaptation peut paraître trop vaste, comme en témoigne l'usage du pluriel dans la décision : comment l'employeur peut-il s'assurer que le salarié reste adapté à l'évolution "des emplois" ? Cette sévérité à l'égard de l'employeur n'est pourtant qu'apparente. Il nous semble que la Chambre sociale n'exige pas, par cette décision, que les employeurs forment leurs salariés à toutes les évolutions de l'emploi et du marché du travail mais, seulement, qu'ils offrent dans le cadre de la formation professionnelle au salarié d'améliorer tel ou tel compétence. Dit autrement, la Chambre sociale semble sanctionner l'absence totale de formation du salarié pendant seize ans. Elle aurait, probablement, adopté une solution différente si le salarié avait bénéficié de quelques formations même si celles-ci n'auraient pas permis au salarié de devenir omniscient et d'être adapté à tous les emplois du secteur.

On retiendra, enfin, que la Chambre sociale écarte, à juste titre, l'argument tenant à considérer que le salarié n'avait jamais été demandeur de formation, n'avait jamais souhaité bénéficier d'un congé ou de droits individuels à la formation. En effet, ces mécanismes de formation professionnelle sont en partie indépendants de l'obligation de formation à la charge de l'employeur. L'employeur doit former le salarié à l'évolution de son poste de travail et des emplois de manière plus générale, ce qui n'empêche pas le salarié de demander, en sus, à bénéficier d'autres formations qui peuvent répondre à d'autres exigences que celles de son poste de travail. Le devoir de l'employeur comporte, d'ailleurs, un revers puisque le refus du salarié de se soumettre à une formation imposée par l'employeur peut caractériser une insubordination et, à ce titre, être sanctionné (11). Introduire l'absence de demande de bénéfice de ces droits dans l'appréciation du respect ou de la violation de l'obligation d'adaptation aurait insidieusement eu pour effet de faire en tout ou partie peser sur le salarié le respect par l'employeur de son obligation.

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(1) Cass. soc., 29 octobre 1996, n° 92-43.680, publié (N° Lexbase : A9564AAH) ; D., 1998, somm., p. 259, note M. Th. Lanquetin ; Dr. soc., 1996, p. 1013, note A. Lyon-Caen ; RJS, 1996, n° 1272 ; LPA, 22 novembre 1996, note G. Picca.
(2) Cass. soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.116, F-D (N° Lexbase : A7244EBW).
(3) Cass. soc., 21 juin 2005, n° 02-42.658, publié (N° Lexbase : A7983DII). Pour un tour d'horizon des justifications objectives de nature personnelle, v. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E5502EX3) et (N° Lexbase : E5503EX4) ; des justifications objectives de nature juridique, v. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E0721ETU).
(4) Cass. soc., 8 janvier 2003, n° 01-40.618, inédit (N° Lexbase : A5981A4B) et les obs. de S. Martin-Cuenot, La justification des discriminations salariales, Lexbase Hebdo n° 55 du 23 janvier 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N5586AA7).
(5) Cass. soc., 7 décembre 2010, n° 09-67.652, FS-D (N° Lexbase : A9128GMZ).
(6) Cass. soc., 25 février 1992, n° 89-41.634, publié (N° Lexbase : A9415AAX) ; D., 1992, somm., 294, note A. Lyon-Caen ; D., 1992. 390, note M. Defossez ; JCP éd. E, 1992, I, 162, note D. Gatumel.
(7) Cass. soc., 3 avril 2001, n° 99-42.188, publié (N° Lexbase : A9714ATX).
(8) Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-41.255, inédit (N° Lexbase : A0337AUZ).
(9) Ce qui était le cas dans l'arrêt "Expovit" et qui est traduit par la mention de cette obligation à l'article L. 1233-4 du Code du travail.
(10) Cass. soc., 23 octobre 2007, n° 06-40.950, FS-P+B (N° Lexbase : A8560DYP) et nos obs., Les préjudices découlant d'un manquement à l'obligation d'adaptation des salariés à leur poste de travail, Lexbase Hebdo n° 280 du 8 novembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N9845BCM).
(11) Cass. soc., 7 avril 2004, n° 02-40.493, inédit (N° Lexbase : A8410DB4).

Décision Cass. soc., 5 juin 2013, n° 11-21.255, F-P+B (N° Lexbase : A3212KG3) Cassation partielle, CA Poitiers, 17 mai 2011, n° 09/00563 (N° Lexbase : A3733HRP) Textes visés : C. trav., art. L. 6321-1 (N° Lexbase : L9649IE4) Mots-clés : principe à travail égal, salaire égal, travail de nuit, sujétions, obligation d'adaptation, formation professionnelle Liens base : (N° Lexbase : E0706ETC) ; (N° Lexbase : E9298ES8).

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Lorsque le salarié soutient que la preuve de faits susceptible de caractériser une inégalité de rémunération se trouve entre les mains d'une autre partie, il lui appartient de demander au juge d'en ordonner la production, ce dernier pouvant ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d'abstention ou de refus de l'autre partie de déférer à une décision ordonnant la production de ces pièces. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 11-14.458, FP-P+B N° Lexbase : A5815KGH).
Dans cette affaire, un salarié a été engagé par une société pour être mis à disposition d'une seconde société. Le salarié fait grief à l'arrêt d'appel (CA Versailles, 13 avril 2010, n° 08/01296 N° Lexbase : A9939EWZ) de le débouter de sa demande en rappels de salaire formée conjointement contre les sociétés, alors que la rémunération perçue par le salarié temporaire dans le cadre d'un contrat de mission ne peut être inférieure à celle à laquelle aurait eu droit dans l'entreprise utilisatrice, après période d'essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste de travail. La cour d'appel a relevé qu'il appartenait au salarié de fournir un commencement de preuve permettant d'étayer sa réclamation quand il s'agissait, dans un tel contentieux, d'établir le salaire versé pour la même période aux salariés de qualification professionnelle équivalent occupant le même poste de travail. La Cour de cassation confirme l'arrêt rendu en appel, affirmant que le salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" doit soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; il lui appartient, par ailleurs, de demander au juge d'ordonner la production de la preuve se trouvant dans les mains d'une autre partie. En l'espèce, le salarié s'est borné dans ses conclusions à alléguer que la société, où il a été mis à disposition, avait procédé à une augmentation générale des salaires au premier semestre, sans saisir le juge d'une demande de production des justificatifs détenus par une autre partie. Par conséquent, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision (sur la preuve de l'atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0722ETW).

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Au regard du principe d'égalité de traitement, la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s'il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l'application de règles de droit public. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-17.273, FS-P+B N° Lexbase : A5832KG4).
Dans cette affaire, M. X a été engagé par une commune, dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE) conclu pour une durée de six mois. L'employeur a, par la suite, notifié au salarié sa décision de ne pas renouveler son contrat. L'intéressé a, alors, saisi la juridiction prud'homale pour demander l'annulation de son licenciement pour violation du statut protecteur lié à son mandat de conseiller prud'hommes, ainsi que divers rappels de salaire. La commune fait grief à l'arrêt d'appel (CA Montpellier, 8 février 2012, n° 10/08568 N° Lexbase : A1828ICP) de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre de rappel de salaire correspondant aux primes pour travaux dangereux et primes de sujétion horaire. Selon la commune, ces primes constituent des éléments de rémunération spécifiques de la fonction publique, dont ne pouvaient bénéficier le salarié, de part son statut juridique. La Cour de cassation constate que la commune s'est bornée à invoquer les fondements réglementaires d'éléments de rémunération facultatifs, sans faire état d'autres raisons propres à justifier que les salariés relevant de contrats de droit privé soient privés de primes liées à des sujétions professionnelles et accordées à des agents de droit public exposés aux mêmes désagréments dans l'exercice des mêmes fonctions. En conséquence, la Haute juridiction juge que la cour d'appel a déduit à bon droit que cette différence de traitement n'était pas fondée (sur les justifications juridiques, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0721ETU).

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La commission ouverte de droit social organisait, le 22 avril 2013, sous la responsabilité de Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour, une réunion portant sur la distinction entre rupture conventionnelle et transaction à laquelle intervenaient, également, Jean-Louis Magnier et Rachid Brihi. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion. La logique juridique voudrait qu'en amont de la rupture du contrat, la rupture conventionnelle intervienne et qu'en aval, il y ait possibilité de conclure une transaction. La pratique est cependant parfois un peu plus complexe : les parties, sans appliquer les règles de la rupture conventionnelle, vont opter pour une rupture du contrat de travail suivie d'une transaction tout en aménageant en amont les effets de cette rupture. La rupture conventionnelle présente l'avantage d'organiser la rupture en amont mais l'inconvénient de ne régler que la rupture et non les litiges annexes à la rupture. I - La transaction

La transaction devant permettre d'identifier l'ensemble des risques juridiques portant sur les litiges entre employeur et salarié, sa rédaction n'est ainsi pas aisée pour Maître Alain Sutra. En effet, la transaction se replie sur son objet. L'employeur et son conseil doivent identifier l'ensemble des risques judiciaires pouvant intervenir. Lorsqu'une transaction est conclue, tous les litiges qui ne sont pas réglés dans la transaction pourront faire l'objet d'un contentieux ultérieur.

Dans l'hypothèse où il existe plusieurs litiges, il est opportun de les identifier et de ne pas prévoir une indemnité transactionnelle globale mais plusieurs indemnités réglant chacun des litiges exposés. Par ailleurs il convient de ne pas mélanger les indemnités versées au salarié dont le régime fiscal et social est différent.

La transaction est toujours postérieure à la rupture du contrat. Dernièrement, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé l'articulation entre celle-ci et la résiliation judiciaire. Dans un arrêt du 5 décembre 2012 (1), la Cour précise qu'une transaction ne peut avoir pour objet de mettre fin à un contrat de travail, et ce même si un accord existe prévoyant le départ négocié du salarié, intervenu avec le concours des avocats, dans des conditions assurant aux parties le respect de leurs droits respectifs et alors que le salarié avait bien eu l'intention de rompre son contrat de travail dans la mesure où il donne à cet acte la portée juridique d'une rupture du contrat de travail en ne poursuivant plus à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet, si l'on décide dans la transaction, elle-même, de rompre le contrat, celle-ci ne peut être qu'annulée. Ainsi, en l'espèce, aucune notification formelle de la rupture, notamment par l'envoi d'une lettre de licenciement, n'avait eu lieu. Cet arrêt est important car il encadre strictement la chronologie permettant la conclusion d'une transaction.

Cette jurisprudence se situe dans le prolongement de l'arrêt du 4 avril 2007 (2) qui énonce qu'est nulle la transaction signée postérieure au licenciement mais dont le projet avait été envoyé à la salariée et accepté par celle-ci avant la rupture. La Chambre sociale considérait ainsi que lorsque des pourparlers ont été finalisés en amont de la rupture, la transaction conclue postérieurement est nulle. La transaction ayant pour objectif de régler le différent à la suite de la rupture, le fait que les parties se soient mises d'accord en préalable de la rupture entraîne la nullité de ladite transaction. Selon Alain Sutra et Jean-Louis Magnier, il faut que les avocats fassent preuve d'une grande prudence dans leur communication, notamment électronique, avec leurs clients.

Jean-Louis Magnier souligne, en effet, que la validité de la transaction dépend des conditions de sa conclusion. Le secret professionnel, la confidentialité ne permet pas d'échapper aux règles dégagées par la Cour de cassation. Or, l'on rencontre parfois des pratiques, des montages, effectués par des confrères qui bâtissent un arrangement avec, parfois, la création d'un scénario et de fausses lettres de conflits qui sont contraires à la déontologie. La foi du palais, la confidentialité, ne sauraient couvrir ce genre de pratique d'autant que le client n'est pas tenu par cette confidentialité. Il existe un mode légal de rupture conventionnelle autonome mais il n'existe pas de rupture transactionnelle en dehors du contexte du licenciement notifié.

Les intervenants pointent ainsi le risque d'un engagement de la responsabilité civile professionnelle en cas de nullité d'une transaction mais Maître Paul Bouaziz insiste sur le danger d'une confusion entre la responsabilité d'un avocat envers son client et la responsabilité vis-à-vis d'un autre confrère. Les règles déontologiques et les responsabilités professionnelles de l'avocat ne se mélangent pas.

En dehors de ce problème de forme précédemment évoqué, dès lors que la transaction est postérieure à la rupture du contrat de travail, elle est en principe valable pour Alain Sutra. Les pouvoirs du juge sont limités. Il peut cependant toujours apprécier le bien fondé d'une qualification énoncée dans une transaction pour en apprécier les concessions réciproques. L'absence de motif de licenciement ou un "mauvais" motif de licenciement énoncés dans la lettre de licenciement peut ainsi entraîner l'annulation de la transaction si le montant de l'indemnité transactionnelle s'avère inférieure aux droits du salarié.

Dans l'hypothèse spécifique d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, les parties ont-elles la possibilité de conclure une transaction ? Elles peuvent décider de négocier une transaction en maintenant chacune leurs positions, auquel cas les indemnités transactionnelles versées sont fiscalisées et chargées. En revanche, l'employeur peut également reconnaître dans la transaction que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais, dans ce cas, si le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise de onze salariés et plus, pour que la transaction soit valable, il doit alors verser au salarié une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et au minimum six mois de salaire au titre des dommages-intérêts. L'employeur ne peut verser moins au titre des concessions réciproques. La question se pose cependant de savoir si ces sommes versées sont fiscalisables et chargeables. Selon Alain Sutra, à sa connaissance, ni l'Acoss, ni la deuxième chambre civile, ne répondent encore à cette interrogation.

Alain Sutra s'interroge également sur les effets de la loi de sécurisation de l'emploi instituant un barème sur l'évaluation future des concessions réciproques. En effet, en cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L. 1411-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1878H9G), l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié. Les partenaires sociaux avaient prévu dans l'Accord national interprofessionnel certains seuils :

- entre zéro et deux ans d'ancienneté, deux mois de salaire ;

- entre deux et huit ans d'ancienneté, quatre mois ;

- entre huit et quinze ans d'ancienneté, huit mois ;

- entre quinze et vingt-cinq ans d'ancienneté, dix mois ;

- au-delà de vingt-cinq ans d'ancienneté, quatorze mois de salaire.

Ne risque-t-on pas de voir apparaître une jurisprudence de la Chambre sociale qui énoncera que des sommes versées en-deçà de ces montants ne constitueraient pas des concessions réciproques...

Les effets de la transaction dépendent du moment de sa conclusion. Si elle est conclue après la rupture mais en amont d'un contentieux, elle se replie sur son objet. Son existence n'empêche pas des demandes concernant des litiges même nés antérieurement. Lorsqu'une instance est déjà engagée, la transaction aura les mêmes effets que la chose jugée. Le principe de l'unicité de l'instance va ainsi s'appliquer à la transaction. Les parties ne pourront plus alors faire de demandes devant le conseil des prud'hommes, même si elles excèdent l'objet de la transaction, pour des faits connus antérieurement à la signature de la transaction. Cette transaction n'interdit pas cependant d'engager, par la suite, une nouvelle procédure portant sur des prétentions dont le fondement est né ou s'est révélé postérieurement à sa conclusion (4). La jurisprudence a donné à la transaction les mêmes effets qu'un jugement sur le fond.

Quid de la validité d'une transaction après l'annulation d'un licenciement ? La nullité du licenciement (notamment, en cas de PSE) entraîne la nullité des effets du licenciement, notamment de la transaction.

La particularité du statut du salarié protégé apporte quelques aménagements au régime de la transaction. Dès que l'employeur obtient l'autorisation par l'administration de licencier son salarié, il peut conclure avec celui-ci une transaction. Dans cette transaction, il ne peut cependant être mentionné que le salarié s'engage à ne pas contester la décision d'autorisation de licenciement. Toute renonciation par le salarié à la possibilité d'utiliser ce recours de deux mois est nulle.

Depuis un arrêt de 1996, la Chambre sociale estime, en revanche, qu'une transaction conclue postérieurement à l'annulation d'un licenciement est possible (5). Si le salarié ne souhaite pas sa réintégration, il peut transiger.

Par un arrêt de 2013 (6), la Cour de cassation revient sur l'hypothèse d'une transaction conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail. Dans cette affaire, un salarié, ayant la qualité de délégué du personnel et de membre du comité d'entreprise, a démissionné de ce dernier mandat et a conclu un protocole transactionnel avec l'employeur aux termes duquel il était promu au poste de chef d'équipe, confirmait sa démission de membre du comité d'entreprise et recevait une indemnité transactionnelle et, en contrepartie, renonçait à l'exercice de toute action judiciaire. La cour d'appel qui a constaté que la transaction, intervenue après démission du salarié de son mandat de membre élu du comité d'entreprise en raison de difficultés dues à des rivalités syndicales au sein de cette institution, avait pour objet de mettre fin à un litige relatif à un rappel de salaire et à la modification de son contrat de travail et fait ressortir qu'elle n'affectait pas la protection dont il continuait à bénéficier, a pu débouté le salarié de sa demande d'annulation du protocole transactionnel. A l'instar de salariés dits "ordinaires", une transaction peut être conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail mais celle-ci ne devra pas porter sur la rupture.

II - La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, illustration d'un monde sans conflit et d'un "consensualisme individuel", tente d'organiser un mode de départ pacifié du salarié selon Maître Rachid Brihi. En effet, notre intervenant estime que la rupture conventionnelle a été instaurée afin de sortir les conflits individuels de la sphère judiciaire et de sécuriser la rupture de la relation de travail par un processus contractualisé sous l'égide de l'Administration.

Mais après cinq années de mise en pratique, la sécurisation, tant attendue, n'existe pas totalement, ce qui n'empêche pas ce nouveau mode de rupture de rencontrer un vif succès. Pour Rachid Brihi, l'on constate un effet pervers inflationniste dans les montants versés plus importants que l'indemnité prévue par la loi ou la convention. Il est d'ailleurs à souligner que plus le montant de l'indemnité spécifique versée est important, plus l'administration examine attentivement cette rupture. En effet cette "faveur" consentie par l'employeur pourrait dissimuler un moyen de pression très incitative pour pousser le salarié à conclure une rupture conventionnelle et de ce fait constituer un vice du consentement. Dans la pratique c'est le salarié qui apparaît bien souvent comme étant à l'initiative de la rupture conventionnelle, l'employeur ne souhaitant pas formellement en être l'instigateur. En effet, la volonté pour l'employeur de rompre le contrat d'un salarié pourrait bien être assimilée à une volonté de licencier ce salarié.

Après la signature de la rupture, il est important de préciser qu'un exemplaire de la convention doit être remis au salarié. Ainsi, si un exemplaire de la convention n'a pas été remis au salarié, la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle. En effet, cette remise est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause (7).

Rachid Brihi s'interroge sur la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire en cas de recours contre la décision de l'administration. "Querelles de procédure, querelles de légitimité" selon notre intervenant. La cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 14 juin 2011 (8), tranche nettement en faveur d'une compétence globale du juge judiciaire. Le juge prud'homal est ainsi compétent, non seulement sur la vérification des règles liées à l'homologation mais également sur le fond de la rupture. Pour la cour administrative d'appel de Marseille, dès lors qu'il y a, pour un salarié protégé, une demande d'autorisation administrative de rompre le contrat, il y a un contrôle total de la rupture conventionnelle par la juridiction administrative (CAA Marseille 7ème ch., 29 mai 2012, n° 12MA00043 N° Lexbase : A4221IRR).

La jurisprudence est également très ferme sur le respect du délai de prescription d'un an. Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Chambre sociale considère qu'au-delà du délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase : L8504IA9), aucun recours en annulation ne peut être admis pour contester la rupture (9). Aussi il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail antérieure à la rupture conventionnelle.

Rachid Brihi souligne que le droit commun des vices du consentement (dol, erreur, violence) s'applique au régime de la rupture conventionnelle. Par exemple, la Haute juridiction a considéré que la situation de violence morale résultant d'un harcèlement moral subi par le salarié au moment de la conclusion de la rupture conventionnelle caractérise un vice du consentement permettant l'annulation de la rupture conventionnelle (10).

En revanche, l'existence d'un différend entre les parties n'interdit pas en soi de conclure une convention de rupture conventionnelle, sauf à ce que ce différend puisse être considéré par le juge comme la manifestation que l'employeur a voulu imposer ce mode de rupture au salarié.

Le législateur a eu le souci d'anticiper les abus pouvant résulter de l'exercice de la rupture conventionnelle. Quelques décisions encadrent ces effets pervers. En matière de plan de sauvegarde de l'emploi, la Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que, lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi (11). Il n'y a pas d'automaticité entre la rupture conventionnelle intégrée dans le nombre de licenciements envisagés et les conséquences en termes de qualification de la rupture. L'employeur peut donc procéder à une rupture conventionnelle sans remplacer ensuite le salarié dans l'entreprise, sans qu'il s'agisse automatiquement d'une rupture pour motif économique.

La position de la Cour de cassation pourrait évoluer sur cette question. Dès lors qu'il n'y aura pas de remplacement du salarié quittant l'entreprise par le biais d'une rupture conventionnelle, ladite rupture pourrait à la fois être décomptée mais aussi traitée comme un licenciement pour motif économique.

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, de modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B), ainsi que l'ANI du 11 janvier 2008 interdisent que les PSE ou des accords de GPEC intègrent des modalités de départ par le mécanisme de la rupture conventionnelle.

La jurisprudence et l'administration sont également très vigilantes sur la conclusion de ruptures conventionnelles lorsque la santé du salarié pose quelques interrogations. Par exemple, les juridictions du fond ont annulé des ruptures conventionnelles régularisées en période de suspension du contrat de travail (12). Si l'interdiction de conclure une rupture conventionnelle durant une suspension du contrat en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle paraît claire, l'hypothèse de la suspension du contrat pour une maladie non-professionnelle soulève quelques incertitudes pour nos intervenants.

Par ailleurs, Maître Rachid Brihi rappelle que la transaction est antinomique de la rupture conventionnelle. Mais n'y aurait-il pas la possibilité de conclure une transaction postérieurement à la conclusion d'une rupture conventionnelle ? Cette hypothèse pourrait être envisagée si l'une des deux parties conteste cette rupture.

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(1) Cass. soc., 5 décembre 2012, n° 11-15.471, FP-P+B (N° Lexbase : A5534IYM).
(2) Cass. soc., 4 avril 2007, n° 05-42.856, F-D (N° Lexbase : A8998DUS).
(3) Sur ce point, lire Sécurisation de l'emploi : les points clés de la réforme - Compte-rendu d'un petit-déjeuner du cabinet Coblence & Associés, Lexbase Hebdo n° 526 du 1 mai 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6889BTC) et les obs. de S. Tournaux, Commentaire des articles 18 à 21 et article 25 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6889BTC).
(4) Cass. soc., 13 juin 2012, n° 10-26.857, FS-P+B (N° Lexbase : A8796IN4).
(5) Cass. soc., 15 avril 1996, n° 92-44.826, publié (N° Lexbase : A3961AAX).
(6) Cass. soc., 29 janvier 2013, n° 11-23.743, F-D (N° Lexbase : A6261I4N).
(7) Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-27.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5796I7S).
(8) CA Versailles, 14 juin 2011, n° 10/01005 (N° Lexbase : A8277HTQ), v. La validation d'une rupture conventionnelle par le conseil de prud'hommes - Questions à Maître Karen Durand-Hakim, Avocat au barreau de Paris, DDLC - Société d'avocats, Lexbase Hebdo n° 450 du 28 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7195BSB).
(9) Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-15.651, FS-P+B (N° Lexbase : A0813KC4), v. les obs. de S. Tournaux, Articulation entre rupture conventionnelle et résiliation judiciaire du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 525 du 25 avril 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6799BTY).
(10) Cass. soc., 29 janvier 2013, n° 11-22.332, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6245I43), v. les obs. de S. Tournaux, Rupture conventionnelle : consécration de la prééminence du consentement, Lexbase Hebdo n° 516 du 14 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5793BTQ).
(11) Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11.581, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3242G79), v. les obs. de Ch. Willmann, La Cour de cassation assimile les ruptures conventionnelles à des licenciements pour motif économique, Lexbase Hebdo n° 433 du 24 mars 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7642BRH).
(12) La rupture conventionnelle, intervenue en période de suspension de contrat de travail sans que la salariée soit mise en mesure de se faire assister, caractérisant la précipitation affectant la liberté de consentir, doit être annulée (CA Amiens, 11 janvier 2012, n° 11/00555 N° Lexbase : A2682IAL).

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La commission ouverte de droit social organisait, le 22 avril 2013, sous la responsabilité de Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour, une réunion portant sur la distinction entre rupture conventionnelle et transaction à laquelle intervenaient, également, Jean-Louis Magnier et Rachid Brihi. Après une présentation générale de cette réunion (lire N° Lexbase : N7612BT4), Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de retrouver l'intervention de Maître Rachid Brihi portant sur la rupture conventionnelle.
La loi portant modernisation du marché du travail a créé un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle, mesure emblématique de la politique de "flexicurité" souhaitée par le Gouvernement (loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 N° Lexbase : L4999H7B). L'article 5 de la loi du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail faisant suite à l'ANI du 11 janvier 2008, légalise la rupture conventionnelle en tant que nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée (1) et en fixe les modalités aux articles L. 1237-11 (N° Lexbase : L8512IAI) à L. 1237-16 (N° Lexbase : L8479IAB) du Code du travail. I - Les conditions de validité spécifiques à la rupture conventionnelle

1 - L'initiative

En principe, l'employeur, comme le salarié, peut avoir le premier l'idée de rompre conventionnellement le contrat de travail.

Toutefois, l'initiative de l'employeur présente, un risque important, celui de mettre en exergue sa volonté de contourner les règles du licenciement.

Cela est d'autant plus vrai que la Convention internationale n° 158 de l'OIT précise qu'"aux fins de la présente convention, le terme "licenciement" signifie la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur".

Il est, dans ces conditions, vraisemblable que des actions en justice seront engagées par des salariés signataires de rupture conventionnelle pour demander l'application des règles posées par la convention internationale en matière de licenciement lorsque l'initiative de la rupture revient à l'employeur (2).

2 - Les entretiens préalables

C. trav., art. L. 1237-12 alinéa 1er (N° Lexbase : L8193IAP) : "les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister".

2.1 - En principe aucun formalisme n'est imposé par la loi

Dans le cadre d'une rupture conventionnelle, l'employeur n'est pas légalement tenu :

- de convoquer par courrier le salarié aux entretiens préalables à la signature d'une convention de rupture ;

- de lui remettre un document écrit entre le premier entretien et la signature de la convention ;

- de mentionner dans cette dernière le montant net de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, les droits à préavis dont il aurait bénéficié en cas de licenciement ou le délai de recours juridictionnel pouvant être formé en application de l'article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase : L8504IA9).

Cependant :

- l'ANI du 11 janvier 2008 prévoit que la liberté de consentement du salarié est notamment garantie par les informations qui lui sont communiquées sur la possibilité qui lui est ouverte de prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l'emploi, pour être en mesure d'envisager la suite de son parcours professionnel avant tout consentement. Si la loi ne reprend pas cette obligation, celle-ci est visée dans le modèle de demande d'homologation fixé par arrêté du 18 juillet 2008 (N° Lexbase : L7271IAK) (NDLR : abrogé par arrêté du 8 février 2012 N° Lexbase : L1869ISZ).

- selon l'administration, pour garantir la liberté de consentement du salarié, il est essentiel que celui-ci sache qu'il peut au cours de la discussion recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 N° Lexbase : L7308IAW).

- s'agissant des dates des entretiens, il conviendra de fixer un rendez-vous à une date assez éloignée afin de permettre au salarié et à l'employeur de faire appel à un assistant. Ceci étant, il est important de souligner que la loi n'impose aucunement le respect d'un délai entre la convocation et l'entretien, contrairement au licenciement.

2.2 - Déroulement des entretiens

Selon l'article L. 1237-12, alinéas 2 et 3, du Code du travail, le salarié peut se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

3 - Le délai de rétractation

En vertu de l'article L. 1237-13 du Code du travail (N° Lexbase : L8385IAS), à compter de la date de signature de la convention, l'employeur et le salarié "disposent de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation [...] sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie", donc de préférence sous forme de lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé mentionnant la date de remise.

Cependant, un courrier électronique peut constituer la lettre exigée par ce texte, mais il n'en demeure pas moins qu'il appartient à la partie qui affirme avoir exercé son droit de rétractation de justifier de la date de réception de la missive par l'autre partie (CA Bourges 16 septembre 2011 n° 10/01735 N° Lexbase : A0163H78, RJS, janvier 2012, n° 33).

Cette décision n'a pas à être motivée.

Selon la circulaire n° 2009-04 du 17 mars 2009 (N° Lexbase : L0486IDD), la computation du délai procédural de rétractation obéit aux principes des articles 641 (N° Lexbase : L6802H73) et 642 (N° Lexbase : L6803H74) du Code de procédure civile et R. 1231-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2515IAE). Ce délai, qui comptabilise tous les jours de la semaine (y compris le samedi et le dimanche), démarre au lendemain de la date de signature de la convention et se termine au 15ème jour à 24 heures.

Il semblerait, à la lecture de l'article L. 1237-13 du Code du travail, que le délai commence à courir à compter de la date de réception de la rétractation et non la date d'expédition.

4 - La convention de rupture

Récemment, la Cour de cassation a estimé que "la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du Code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause ; qu'ayant constaté que tel n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel, qui en a déduit à bon droit que la convention de rupture était atteinte de nullité, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision".

5 - L'homologation

5.1 - Sur les délais

L'article L. 1237-14, alinéa 1er, du Code du travail dispose qu'à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.

Un arrêté du ministre chargé du Travail fixe le modèle de cette demande (3).

L'alinéa 2 dudit texte précise que l'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

5.2 - Sur le contrôle administratif

II incombe au DDTEFP (Direccte) de s'assurer de la validité de la demande d'homologation.

Selon la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, son contrôle doit porter sur les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties, d'une part, et, d'autre part, sur les éléments fondant l'accord du salarié (par exemple, montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, respect du délai de rétractation, etc.).

Il est ainsi prévu que l'administration contrôle :

- la façon dont salarié et employeur ont été assistés au cours de chaque entretien préalable ;

- le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle versée (4) ;

- la date envisagée pour la rupture du contrat de travail ;

- la date et la signature de la convention ;

- la date de fin du délai de rétractation.

5.3 - Sur les pouvoirs du conseil des prud'hommes en matière d'homologation

Alors que l'administration avait estimé "qu'en créant un bloc de compétence au profit du conseil de prud'hommes, le législateur n'a pas pour autant entendu modifier les principes généraux applicables à la décision administrative que constitue l'homologation. Au nombre de ces principes, il y a les conséquences qui s'attachent à une annulation contentieuse. Dans cette hypothèse, l'annulation d'un refus d'homologation a pour effet de ressaisir, dans les conditions du droit commun, l'autorité compétente à qui il appartient de statuer en tenant compte de l'autorité de la chose jugée. En aucun cas le conseil de prud'hommes n'est compétent pour accorder l'homologation de la rupture conventionnelle" (Circ. DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009 N° Lexbase : L0564IDA), la cour d'appel de Versailles a jugé que "les dispositions d'ordre public du Code du travail disposent que le conseil des prud'hommes qui est saisi d'un contentieux consécutif au refus d'homologation de l'administration, est investi d'un pouvoir d'appréciation global, portant à la fois sur l'homologation ou le refus d'homologation, et la validité de la convention ; qu'il s'ensuit que le conseil a une compétence étendue à l'homologation d' une convention de rupture, après avoir apprécié si les conditions de procédure et de fond ont été respectées" (CA Versailles 14 juin 2011 n° 10/01005 N° Lexbase : A8277HTQ).

Ainsi, les juges du fond estiment que le conseil des prud'hommes est compétent pour homologuer une rupture conventionnelle en référé.

6 - Délai de prescription du recours en annulation de la convention de rupture

En vertu de l'article L. 1237-14 du Code du travail, le salarié dispose d'un délai de douze mois pour former un recours en annulation de la convention devant le conseil des prud'hommes compétent.

Ce délai est entendu strictement par la Cour de cassation, qui a récemment rappelé que "ayant constaté que l'annulation de la rupture conventionnelle n'avait pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail, la cour d'appel n'avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture" (5).

II - Les conditions de validité

1 - Le libre consentement

1.1 - Les vices du consentement

Comme toute convention, la convention de rupture, conclue dans le cadre des articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail, répond aux conditions de validité du droit des contrats.

Ainsi, la validité de la rupture conventionnelle est subordonnée à l'existence d'un consentement libre et éclairé, exclusif de tout vice du consentement (erreur ; dol ; violence).

La Cour de Cassation a récemment affirmé que, lorsque "la salariée était au moment de la signature de l'acte de rupture conventionnelle dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral dont elle a constaté l'existence et des troubles psychologiques qui en sont résultés", l'acte de rupture conventionnelle est entaché de nullité (Cass. soc., 30 janvier 2013, n° 11-22.332, FS-P+B+R N° Lexbase : A6245I43).

1.2 - L'existence d'un litige antérieur

Selon Monsieur Jean Pélissier, "des recours en annulation de la rupture conventionnelle pourront également être engagés au motif qu'il existait un litige entre les parties au moment de la conclusion de celle-ci. La Cour de cassation a nettement affirmé qu'une convention conclue entre un salarié et un employeur ne pouvait pas constituer une rupture d'un commun accord en l'état d'un litige existant entre les parties. [...] On voit mal pourquoi la solution dégagée par la Cour de cassation pour les accords de rupture ne s'appliquerait pas à la rupture conventionnelle. Il n'existe aucune différence de nature entre ces actes juridiques. Les motifs qui ont conduit les magistrats de la Cour de cassation à adopter cette position sont également valables dans les deux cas" (6).

Les juges du fond ont suivi l'analyse de Monsieur Jean Pélissier (7).

Ainsi, l'existence d'un différend entre l'employeur et le salarié au moment de la conclusion de la convention de rupture, fait échec à la validité de celle-ci et entraîne sa requalification par le juge en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2 - La cause de la rupture conventionnelle

Vont ici être mis en exergue les moyens de lutter contre le risque de voir la rupture conventionnelle comme un moyen de contourner la protection qu'offre le droit du travail au salarié, aussi bien s'agissant du droit du licenciement que des règles protectrices accordées à certains salariés (AT/MP-maternité-inaptitude).

2.2 - La cause économique : mise en place de garde-fou contre le contournement du droit du licenciement pour motif économique

2.2.1 - Principe

Par principe, la rupture conventionnelle résulte de la seule volonté des parties au contrat de travail, sans qu'il y ait lieu d'en rechercher le motif.

La loi du 25 juin 2008, comme l'ANI du 11 janvier 2008, n'écarte l'application des dispositions concernant la rupture conventionnelle que dans deux cas : lorsque la rupture du contrat de travail résulte d'un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ou lorsqu'elle résulte d'un plan de sauvegarde de l'emploi (C. trav., art. L. 1237-16 N° Lexbase : L8479IAB).

En dehors de ces deux situations, les dispositions spécifiques de la rupture conventionnelle peuvent être utilisées.

Elles peuvent donc l'être, semble-t-il, même lorsque l'entreprise connaît des difficultés économiques et entend supprimer des emplois dès lors que la rupture conventionnelle ne résulte pas de l'application d'un plan de sauvegarde de l'emploi ou d'un accord collectif de GPEC.

Cette interprétation semble confortée par la rédaction de l'article L. 1233-3, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L8772IA7), issue de la loi du 25 juin 2008, précisant que les dispositions concernant les licenciements économiques sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant d'un motif économique, "à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants".

En d'autres termes, les ruptures conventionnelles ne relèveraient jamais des règles régissant les licenciements pour motif économique et seraient valables dès lors qu'elles respecteraient les règles spécifiques à ce mode de rupture.

Les ruptures conventionnelles se trouvent donc exclues du champ d'attraction des licenciements économiques (8).

Légalement, un projet de licenciement économique donnant éventuellement lieu à établissement d'un PSE peut coexister avec des ruptures conventionnelles extérieures à ce PSE et l'employeur à la possibilité de procéder à des réductions d'effectif par voie de rupture conventionnelle homologuée, à condition que les droits des salariés soient préservés (9).

2.2.2 - Exception et applicabilité du droit du licenciement pour motif économique

Selon Monsieur Jean Pélissier, l'affirmation selon laquelle les ruptures conventionnelles ne relèveraient jamais des règles régissant les licenciements pour motif économique "est difficilement acceptable". Il estime "qu'elle est, en effet, en totale contradiction avec le texte de l'accord national interprofessionnel qui précise, en son article 12, que la recherche de solutions négociées 'ne doit pas se traduire par une quelconque restriction de la capacité des salariés à faire valoir leurs droits en justice' et que celles-ci ne doivent pas porter atteinte aux procédures de licenciement collectif pour cause économique engagées par l'entreprise. S'il est possible d'affirmer que les ruptures conventionnelles du contrat de travail pour motif économique ne sont pas toutes exposées à la nullité, il n'est guère concevable que des ruptures conventionnelles, dont le motif économique est avéré, puissent permettre à un employeur d'éluder les protections que des dispositions légales d'ordre public confèrent aux salariés" (10).

Somme toute conscient que la rupture conventionnelle apparaît comme porteuse d'un risque important de contournement des règles du licenciement, le ministre du Travail avait considéré que la rupture conventionnelle ne doit pas conduire à contourner les règles du licenciement pour motif économique et que l'autorité administrative doit vérifier l'existence ou non d'un contournement des procédures de licenciement collectif justifiant un refus d'homologation de la rupture conventionnelle (Circ. DGT n° 2010/02 du 23 mars 2010, relative à l'incidence d'un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée N° Lexbase : L9694IG7).

Dans ce même souci d'éviter un contournement par l'employeur de l'applicabilité du droit du licenciement pour motif économique, la Cour de cassation a considéré que "lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi" (fameux arrêt "Norbert Dentresangle", Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11.581, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3242G79).

Selon le communiqué de presse de la Cour de cassation relatif à l'arrêt "Nobert Dentresangle", "la Chambre sociale [...] [retient] que les ruptures conventionnelles s'étant inscrites dans le processus global de réduction d'effectifs, elles devaient être prises en compte pour apprécier la régularité de la procédure suivie par l'employeur et le respect de ses obligations en matière de plan de sauvegarde de l'emploi".

2.2.3.1 - Condition d'application de la règle prétorienne

Cette obligation de prendre en compte les ruptures conventionnelles pour déterminer la procédure applicable est assujettie à une double condition : la rupture conventionnelle doit avoir une cause économique et doit s'inscrire dans un processus de réduction des effectifs.

S'agissant de l'existence d'une cause économique, il appartiendra au comité d'entreprise d'établir que les ruptures conventionnelles dont il exige la prise en compte dans le calcul des licenciements envisagés ont bien été signées pour un motif non inhérent à la personne du salarié (11).

S'agissant de la condition de réduction des effectifs, Monsieur Jean Pélissier estime que cette formulation "a cependant un caractère limitatif qui ne devrait pas être retenu dans un attendu de principe" (12). Selon l'auteur, la même solution devrait être retenue pour toutes les ruptures conventionnelles ayant un motif non-inhérent à la personne du salarié s'inscrivant dans le cadre de l'article L. 1233-3, alinéa 1er, du Code du travail.

En effet, de la sorte, la Cour de cassation poserait un véritable obstacle au risque de contournement du droit du licenciement pour motif économique.

2.2.3.2 - Portée de la règle prétorienne

L'employeur est tenu d'engager une procédure de licenciement collectif dès qu'il y a plusieurs ruptures conventionnelles ayant un motif économique s'inscrivant dans un processus de réduction des effectifs, et de présenter un plan de sauvegarde de l'emploi lorsque le nombre de ces ruptures ou la somme des licenciements envisagés et de ces ruptures, dans une entreprise employant au moins 50 salariés, atteint le nombre de 10 dans une période de trente jours.

Les ruptures conventionnelles doivent être incluses dans le plan de sauvegarde de l'emploi et les signataires des conventions de rupture doivent donc, en principe, bénéficier des mesures de reclassement qui doivent être intégrées à ce plan.

Quid de l'articulation avec la jurisprudence "Renault", "Complétel" et "KLM". Dans le fameux arrêt "Renault" (Cass. soc., 26 octobre 2010, n° 09-15.187, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6142GCH), la Cour de cassation avait pour la première fois estimé qu'un plan de reclassement interne n'était pas nécessaire "dès lors que le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d'emplois". Dans l'arrêt "KLM" (Cass. soc., 9 octobre 2012, jonction, n° 11-23.142 à n° 11-23.146, FS-P+B N° Lexbase : A3532IUD), la Cour a précisé sa "pensée" en considérant que "si l'employeur qui entend supprimer des emplois pour des raisons économiques en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable, n'est pas tenu d'établir un plan de reclassement interne lorsque le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d'emplois, il en va autrement lorsque le projet de réduction d'effectifs implique la suppression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires et conduit soit au maintien de ces salariés dans l'entreprise dans un autre emploi, soit à leur licenciement".

Ainsi, conformément à cette jurisprudence, il semble que l'employeur sera tenu d'établir un plan de reclassement interne dès lors que la suppression des effectifs ne se fait pas qu'au moyen de ruptures conventionnelles. Et encore là rien n'est moins sûr puisque, comme le souligne Jean Pélissier, "on peut penser que cette exclusion [de l'obligation d'établir un plan de reclassement interne] ne devrait pas non plus s'appliquer lorsque l'employeur n'a procédé qu'à des ruptures conventionnelles [puisqu'à] la différence de ce qui s'était produit dans l'affaire 'Renault', l'employeur ne prend pas l'engagement de ne pas procéder à des licenciements pour opérer la réduction des effectifs" (13).

Par conséquent, force est de constater, qu'après analyse de l'articulation entre la jurisprudence "Dentresangle" et la jurisprudence "Renault", l'obligation de reclassement interne s'impose à l'employeur en matière de rupture conventionnelle dès lors que les conditions prétoriennes posées dans l'arrêt "Dentresangle" sont remplies.

2.3 - L'état de santé du salarié : garde-fou contre le contournement des droits protecteurs

L'article L. 1231-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1064H9B) dispose expressément que "les dispositions du présent titre [relatif à la rupture du contrat à durée indéterminée] ne dérogent pas aux dispositions légales assurant une protection particulière à certains salariés".

2.3.1 - En cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle

De la même manière que l'employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée pendant ces périodes de protection, la conclusion d'une rupture conventionnelle devrait également être interdite.

L'article L. 1226-9 du Code du travail (N° Lexbase : L1024H9S) interdit à l'employeur de rompre le contrat de travail pendant sa suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir les relations de travail.

La Cour de cassation a déjà jugé que l'employeur ne saurait faire signer au salarié une rupture d'un commun accord du contrat de travail et qu'une telle résiliation du contrat est frappée de nullité (Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 97-44.566, publié N° Lexbase : A4889AG8).

L'administration s'est prononcée dans le même sens à propos de la rupture conventionnelle homologuée (Circ. DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009).

En ce qui concerne la rupture conventionnelle homologuée, les juges du fond estiment que celle-ci ne peut avoir pour but de permettre à une partie de s'affranchir de ses obligations légales au détriment des droits de l'autre partie.

Récemment, la cour d'appel d'Amiens a considéré que le principe de l'article L. 1226-9 du Code du travail était application à propos d'un salarié dont la rupture conventionnelle avait été signée pendant un congé maladie (CA Amiens, 11 janvier 2012, n° 11/00555 N° Lexbase : A2682IAL, RJS, avril 2012, n° 337).

En revanche, est valable la rupture conventionnelle signée par le salarié après une absence de plusieurs mois pour accident du travail, dès lors que l'intéressé ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un litige et d'un vice du consentement empêchant la signature de la convention de rupture (CA Rennes, 18 janvier 2012, n° 10/04204 N° Lexbase : A9716IA4, RJS, avril 2012, n° 337).

2.3.2 - En cas de congés maternité

La loi interdit de licencier les femmes enceintes et les bénéficiaires de congés de maternité ou d'adoption, en revanche celles-ci peuvent démissionner sans préavis.

Une rupture conventionnelle sera-t-elle possible ?

Certains auteurs se sont prononcés en faveur d'une interdiction de recourir à la rupture conventionnelle dans une telle hypothèse (14).

D'autres auteurs considèrent, au contraire, que, dans la mesure où la salariée en congé de maternité est libre de démissionner, elle devrait pouvoir avoir recours à la rupture conventionnelle homologuée. En effet, la démission "est moins avantageuse pour le salarié qu'une rupture conventionnelle car elle n'offre aucune indemnisation ; elle ne peut pas être rétractée ; elle n'est pas soumise à contrôle administratif des conditions de la rupture. La protection particulière d'un salarié en cours de suspension de son contrat de travail n'est donc pas moins assurée par la rupture conventionnelle que par une démission et elle ne peut pas davantage être imposée par l'employeur" (15).

Le juge, pour sa part, estime qu'en vertu du régime de protection de l'article L. 1225-4 du Code du travail, "la rupture conventionnelle conclue entre les parties doit être annulée en ce qu'elle est intervenue au cours de la période de protection prévue par l'article L. 1225-4 du Code du travail" (CA Rennes, 8 février 2013, n° 11/05356 N° Lexbase : A6044I7Y).

2.3.4 - En cas d'inaptitude

Le ministère du Travail qui a précisé, dans la circulaire relative aux conditions du contrôle de l'administration lorsqu'elle est saisie d'homologation de ruptures conventionnelles, qu'en ce qui concerne la conclusion d'une rupture conventionnelle pendant une suspension du contrat de travail, il convient ainsi de distinguer la nature de la suspension du contrat de travail.

"Dans les cas de suspension ne bénéficiant d'aucune protection particulière (congé parental d'éducation, congé sabbatique, congé sans solde, etc.), aucune disposition n'interdit aux parties de conclure une rupture conventionnelle. Dans les cas où la rupture du contrat de travail est rigoureusement encadrée durant certaines périodes de suspension du contrat (par exemple durant le congé de maternité en vertu de l'article L. 1225-4 (N° Lexbase : A6044I7Y), ou pendant l'arrêt imputable à un accident du travail ou une maladie professionnelle en vertu de l'article L. 1226-9 (N° Lexbase : L1024H9S), etc.), la rupture conventionnelle ne peut, en revanche, être signée pendant cette période" (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 ; Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009).

Dans le même sens, les juges du fond considèrent qu'un salarié accidenté du travail déclaré inapte ne peut pas conclure de convention de rupture conventionnelle car cela revient à contourner les règles protectrices dont il doit bénéficier. Le juge prud'homal peut ainsi annuler une telle convention (16). Le Conseil qualifie la rupture d'abusive et estime qu'elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, rejetant ainsi la demande du salarié au motif qu'une nullité se doit d'être prévue par un texte.

III - Conclusion d'une transaction après rupture conventionnelle

1 - La transaction, acte distinct de la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est un acte par lequel l'employeur et le salarié décident, par consentement mutuel, de mettre un terme, en dehors de toute situation conflictuelle, au contrat de travail à durée indéterminée qui les lie.

Il faut une volonté claire et non équivoque des parties de "mettre fin d'un commun accord aux relations contractuelles" et qu'il y ait "absence de tout litige" entre les parties (Cass. soc., 2 décembre 1997, n° 95-42.981, publié N° Lexbase : A2122ACL).

La transaction, quant à elle, est consécutive à une rupture du contrat de travail, et négociée et signée après que ladite rupture, afin de prévenir ou de faire cesser un litige opposant l'employeur et le salarié quant au motif même ou aux conditions de leur séparation.

Par conséquent, comme évoqué ci-dessus, l'existence d'un litige antérieur à la conclusion de la convention de rupture amiable fait échec à la validité de ladite convention.

De plus, soulignons comme différence entre ces deux actes distincts, que s'agissant des effets de l'acte, à la l'inverse de la transaction, la rupture conventionnelle n'apporte aucune sécurité à l'employeur puisque le salarié conserve le droit, après l'homologation par l'administration, de la contester devant un conseil de prud'hommes.

2 - Quid de l'existence d'une transaction sur la rupture conventionnelle

2.1 - Transaction sur la convention de rupture elle-même

Comme mis en lumière tout au long des développements, la rupture conventionnelle est avant tout fondée sur le libre consentement des parties, et surtout du salarié.

Ainsi, il ne semble pas concevable, d'un point de vue juridique, de transiger sur la rupture conventionnelle elle-même, laquelle doit intervenir en dehors de tout contexte conflictuel.

Transiger sur l'objet même de ces conventions supposerait que le salarié remette en cause a posteriori son consentement à signer la convention et que l'employeur admette que le consentement du salarié n'était pas libre et éclairé, qu'il était en d'autres termes vicié ou forcé et lui verse une indemnité complémentaire afin qu'il renonce à s'en prévaloir devant une juridiction prud'homale, n'y aurait-il pas lieu de considérer que la rupture d'un commun accord ou conventionnelle, privée de son objet, est donc annulable.

Ainsi, comme nous l'avons souligné précédemment, les juges du fond n'hésitent pas à requalifier la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu'il existe un différend entre les parties en amont de la conclusion de la convention estimant que la rupture est entachée d'un vice du consentement (17) ; mais également lorsque le salarié se trouvait sous la menace d'un licenciement (18) ; ou encore que la convention de rupture a été conclue dans un contexte conflictuel à la suite d'un refus d'un mobilité géographique (19).

Toutefois, comme le souligne Madame Isabelle Kerhoas, on ne peut ignorer la pratique selon laquelle le salarié, dont l'employeur souhaite se séparer, sans pouvoir alléguer un motif réel et sérieux ou sans que le motif invoqué soit suffisamment probant, peut se révéler méfiant ou rechigner (20), à subir un licenciement pour des motifs "échafaudés". Lui-même suggèrera alors de se placer plutôt sur le terrain de la rupture conventionnelle moins traumatisante qu'un licenciement suivi d'une transaction et l'employeur, pour des raisons personnelles ou économiques, a de son côté un intérêt certain à voir partir ce salarié et est disposé pour cela à gonfler l'indemnité de rupture conventionnelle.

Ainsi, pourrait-on légitimement se demander si, chaque fois que l'indemnité de rupture conventionnelle est significativement supérieure à ce qu'elle devrait être, la rupture conventionnelle ne se substitue pas à une transaction. Si l'employeur consent un effort financier manifeste en faveur d'un salarié, n'a-t-il pas quelque chose à se reprocher ?

2.2 - Conclusion d'une transaction à la suite d'une rupture conventionnelle

En revanche, il ne semble pas juridiquement contestable de considérer qu'une transaction peut être conclue sur la mise en oeuvre de la convention de rupture lorsque le salarié projette de contester la validité de celle-ci devant le conseil des prud'hommes dans le cadre de l'article L. 1237-14 du Code du travail.

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(1) Les salariés titulaires d'un CDD sont donc exclus du recours à la rupture conventionnelle, en revanche, même si le salarié français travaille pour une entreprise étrangère en France, il peut bénéficier de la rupture conventionnelle dès lors qu'il est titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée de droit français. Si l'entreprise étrangère ne dispose d'aucun établissement sur le sol français, c'est au DDTEFP (Direccte) dont relève l'adresse personnelle du salarié que doit être adressée la demande d'homologation de la rupture conventionnelle (Circ. DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009 N° Lexbase : L0564IDA, n° 2.1).
(2) J. Pélissier, Modernisation de la rupture du contrat de travail, RJS août-septembre 2008, p. 684.
(3) Arrêté du 18 juillet 2008, préc. et arrêté du 8 février 2012, préc..
(4) L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est vérifiée :
- base de calcul. Conformément à l'article L. 1234-9, alinéa 1er, du Code du travail (N° Lexbase : L8135IAK), l'indemnité est calculée sur la moyenne des trois ou douze derniers mois de rémunération, au plus favorable ;
- mode de calcul. Le montant de cette indemnité doit correspondre au moins à celui de l'indemnité légale de licenciement ;
- tableur de calcul. Un tableur de vérification automatique sera mis à disposition des DDTEFP. Il permettra de vérifier que le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle convenue entre les parties correspond au minimum légal prévu.
(5) Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-15.651, FS-P+B (N° Lexbase : A0813KC4).
(6) J. Pélissier, Modernisation de la rupture du contrat de travail, RJS, août-septembre 2008, p. 684.
(7) Le conseil des prud'hommes de Bobigny a jugé que l'existence d'un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture (CPH Bobigny, 6 avril 2010, n° 08/04910 N° Lexbase : A0372E8B, RJS, août-septembre 2010, n° 669). Plusieurs cours d'appel ont considéré qu'un salarié est bien fondé à solliciter la requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'au jour de la conclusion de la convention de rupture, il existait un différend entre les parties sur l'exécution du contrat de travail (CA Versailles 15 décembre 2011 n° 10/06409 N° Lexbase : A3098H8A, RJS mars 2012, n° 24 ; CA Pau 28 mars 2011 n° 1536/11 N° Lexbase : A1706HM7 ; CA Reims 16 mai 2012 n° 11/00624 N° Lexbase : A5516ILU ; CA Versailles 13 juin 2012 n° 10/05524 N° Lexbase : A7030INP).
(8) "L'étanchéité entre ces résiliations négociées et le licenciement économique est donc en principe totale, du moins par application de la loi", J.-M. Béraud, Conseiller à la Cour de cassation, Ruptures conventionnelles et droit du licenciement économique : un rapport à décrypter, RDT, 2011, p. 226.
(9) En effet, il ne fait nul doute que dans une hypothèse de réduction des effectifs par voies de ruptures conventionnelles, l'article L. 2323-15 du Code du travail (N° Lexbase : L2761H97) s'applique bien que le contenu de l'information-consultation sur le projet de compression des effectifs n'a rien de comparable avec celui requis en matière de licenciement économique.
(10) Jean Pélissier, Ruptures conventionnelles assujetties au droit du licenciement économique, SSL, 2011, n° 1484.
(11) A titre d'exemple, à partir du moment où la rupture conventionnelle du contrat de travail n'est pas suivie de l'embauche d'un autre salarié pour effectuer les tâches qui étaient précédemment accomplies par le signataire de l'accord, la suppression d'un emploi est établie. Celle-ci fait présumer que la cause de la rupture a un caractère économique, mais il ne s'agit là que d'une présomption simple.
(12) J. Pélissier, Ruptures conventionnelles assujetties au droit du licenciement économique, SSL, 2011, n° 1484, préc..
(13) J. Pélissier, Ruptures conventionnelles assujetties au droit du licenciement économique, SSL, 2011, n° 1484, préc..
(14) S. Chassagnard-Pinet et P.-Y. Verkindt, La rupture conventionnelle du contrat de travail, JCP éd. S, 2008, n° 1365, p. 25.
(15) M. Patin, La rupture conventionnelle du contrat suspendu, JCP éd. S, 2011, n° 1022, p. 17.
(16) CPH Sables-d'Olonne, 25 mai 2010 n° 09/00068 (N° Lexbase : A0010E8U) (NDLR : v. sur cette affaire, l'arrêt de la cour d'appel, CA Poitiers, 28 mars 2012, n° 10/02441 N° Lexbase : A6204IGU).
(17) CPH Bobigny, 6 avril 2010, n° 08/04910, préc..
(18) CA Riom, 18 janv. 2010, n° 10/00658 (N° Lexbase : A0868GRL).
(19) CPH Bordeaux, 21 janvier 2011, n° 09/02933.
(20) Pour des raisons d'ordre psychologique, par exemple en raison de sa forte ancienneté.

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La commission ouverte de droit social organisait, le 22 avril 2013, sous la responsabilité de Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour, une réunion portant sur la distinction entre rupture conventionnelle et transaction à laquelle intervenaient, également, Jean-Louis Magnier et Rachid Brihi. Après une présentation générale de cette réunion (lire N° Lexbase : N7612BT4), Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de retrouver l'intervention de Maître Alain Sutra sur le régime social des indemnités de rupture. I - Le régime social est dépendant du régime fiscal

En effet, tout ce qui est imposable est chargeable (CSS, art. L. 242-1 N° Lexbase : L0132IWS).

Aussi, pour définir dans quelles conditions les indemnités peuvent être exonérées des cotisations sociales, il convient, dans un premier temps, d'étudier leur régime fiscal (loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 N° Lexbase : L1726IRD).

L'article 80 duodecies du Code général des impôts (N° Lexbase : L0983IP4) énonce un principe : "toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable", sous réserve des exceptions, lesquelles seront donc interprétées strictement.

Sont ainsi exonérées :

1.1 - les indemnités versées à la suite d'une décision de justice (indemnité déterminée, ou fixée, ou accordée par le juge) pour licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse ou abusif

1.2 - les indemnités de licenciement versées en application d'un accord collectif de branche, ou interprofessionnel ou par la loi (voir le cas particulier des journalistes et VRP)

Une précision : une indemnité de licenciement prévue par accord d'entreprise ne bénéficie pas d'une exonération non plafonnée, c'est-à-dire qu'elle a le même régime que les indemnités présentées au point 1.4 ci-dessous.

1.3 - les indemnités versées dans le cadre d'un PSE

Notion de PSE : il faut entendre strictement dix licenciements et plus dans une entreprise employant au moins cinquante salariés.

Sont exonérées totalement, toutes les indemnités versées à la suite d'un licenciement ou un départ volontaire (rupture d'un commun accord, départ en retraite ou en préretraite).

Il en est ainsi des indemnités, mais aussi de diverses primes telles notamment : les primes d'aide au départ, à la création d'entreprise, incitation au reclassement... dès lors que par nature elles ne sont pas imposables (contrairement aux congés payés, préavis qui par nature sont imposables).

A noter que les indemnités prévues dans le cadre d'un accord GPEC sont imposables depuis la loi de finances pour 2011 (loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, de finances pour 2011 N° Lexbase : L9901INZ) et donc ne sont plus exonérées de charges sociales ou en cas de non versement d'une indemnité à la date de notification de la rupture (par exemple, en cas de faute grave - prise acte de la rupture).

1.4 - les autres indemnités de licenciement : contractuelles ou transactionnelles

Ces indemnités, majorées du montant de l'indemnité conventionnelle ou légale sont exonérées à concurrence de :

- deux fois la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture (N-1).

La notion de rupture doit s'entendre par la fin juridique du contrat donc du préavis.

La rémunération s'entend des sommes figurant dans la zone 20 A de la DADS, sous réserve de certains ajustements (cf. prestations en espèces de la Sécurité sociale, prévoyance si soumis IRPP, par contre, pas de neutralisation de la période relative à certains congés, tels parental, sabbatique ou création d'entreprise...).

- 50 % du montant des indemnités.

Mais dans ces deux cas, dans la limite de 6 plafond annuel de la Sécurité sociale (PASS) ou 5 PASS en cas de mise à la retraite (1 PASS = 37 032 euros).

A noter que si les indemnités sont versées par plusieurs entreprises, il y a cumul des indemnités dans l'analyse des modalités. De même, si le versement se fait sur deux ans, on fait masse des indemnités.

II - Le nouveau régime social

Une fois déterminée la partie non imposable des indemnités de rupture, il reste à déterminer la part soumise aux cotisations sociales.

A noter que toutes les indemnités dont le montant est supérieur à 10 PASS sont assujetties aux cotisations sociales dès le premier euro et ce même sur la partie défiscalisée (depuis le 1er septembre 2012).

La limite d'exonération des cotisations sociales des indemnités non imposables, quelle que soit leur nature, est fixée à 2 PASS soit 74 064 euros.

La circulaire du 14 avril 2011 (Circ. DSS, n° 2011/145 du 14 avril 2011, relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de Sécurité sociale des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail N° Lexbase : L9799IPM) précise qu'il faut faire masse de l'ensemble des indemnités versées à l'occasion de la rupture, pour apprécier si les plafonds sont atteints.

Devront donc être prises en compte les indemnités conventionnelles, contractuelles ou transactionnelles, mais aussi les indemnités versées dans le cadre d'un PSE ainsi que les indemnités versées en vertu d'une décision de justice.

En revanche, les sommes qui sont par nature soumises à cotisations sociales, telles, notamment, l'indemnité compensatrice de préavis ou l'indemnité de congés payés, ne sont pas à prendre en compte.

Par ailleurs, la Cour de cassation (Cass. civ. 2, 20 septembre 2012, n° 11-22.916, F-D N° Lexbase : A2561ITZ) a jugé que dans l'hypothèse de la signature d'une transaction suite à un licenciement pour faute grave, l'indemnité transactionnelle comprenait nécessairement l'indemnité compensatrice de préavis sur le montant de laquelle les cotisations sociales étaient dues.

III - Application dans le temps des régimes spéciaux

La circulaire du 14 avril 2011 a énoncé qu'il devait être fait masse de toutes les indemnités de rupture versées, quelle que soit la date des versements pour leur appliquer un régime social unique.

Ce régime social unique est celui applicable à la date de versement de l'indemnité initiale ou à défaut au moment de la rupture.

IV - Le régime applicable à la CSG-CRDS (CSS, art. L. 136-2 II 5° (N° Lexbase : L0134IWU)

Un principe : la part des indemnités de rupture assujetties à cotisations sociales est soumise à CSG-CRDS.

Parmi les indemnités non assujetties à cotisations sociales, sont seules exonérées de CSG-CRDS, les indemnités versées en application de la loi ou d'une convention collective de branche.

Pour les journalistes : selon la lettre-circulaire ACOSS n° 2012-76 du 8 juin 2012 (N° Lexbase : L8038ITU), le complément d'indemnité de licenciement fixé par la commission arbitrale est soumis à CSG-CRDS.

De plus l'abattement de 3 % pour frais professionnels (ramené à 1,75 %) est supprimé pour les indemnités de rupture.

V - Le régime de l'indemnité spécifique de rupture à l'occasion de la rupture conventionnelle

5.1 - cette indemnité est totalement fiscalisable et chargeable si le salarié peut bénéficier d'une pension de retraite

A souligner qu'il s'agit de l'âge à partir duquel le salarié peut liquider sa retraite, peu important le nombre de trimestres cotisés.

Pour mémoire l'âge auquel le salarié peut liquider sa retraite est :

- né en 1952. 60 ans et 9 mois ;

- né en 1953. 61 ans et 2 mois ;

- né en 1954. 61 ans et 7 mois ;

- né en 1955. 62 ans.

La date d'appréciation (circulaire BOFIP du 3 octobre 2012 N° Lexbase : X5832ALL) est la date prévue dans la convention de rupture adressée à la DIRECCTE. Cette circulaire précise que l'ouverture du droit à pension intervenant la même année que la rupture, mais postérieurement à la date de celle-ci, ne remet pas en cause le bénéfice de l'exonération.

5.2 - dès lors que le salarié ne peut bénéficier d'une pension de retraite, l'indemnité est exonérée de l'impôt et des charges sociales dans les mêmes conditions que l'indemnité de licenciement

5.3 - Le forfait social

L'employeur est redevable du forfait social (20 %) pour la part de l'indemnité exclue de l'assiette des cotisations sociales, et ce, même si cette part est soumise à la CSG-CRDS (lettre-circulaire n° 2013-0000019 du 28 mars 2013 N° Lexbase : L0942IX8).

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Est infondé le licenciement d'un directeur sportif qui avait notamment pour mission de "participer au recrutement des joueurs en assurant le management de la cellule de recrutement, en coordonnant les opérations sportives" pour un déplacement en Argentine préparé par la cellule de recrutement. Le fait que les frais du séjour ont été pris en charge par un agent de joueurs étant sans impact. Telle est la solution retenue par le conseil de prud'hommes de Nice dans un arrêt du 13 juin 2013 (CPH Nice, sect. encadrement, 13 juin 2013, n° 12/01034 N° Lexbase : A7144KGP).
Dans cette affaire, la fonction de directeur sportif d'un club était confiée à un membre de ce club, M. R. Par avenant du 29 juin 2010, outre le poste de directeur sportif, le club demandait à M. R. d'assurer la supervision de l'équipe première pour une durée de deux ans. D'un commun accord en novembre 2011, M. R. cessait de superviser l'équipe et se recentrait sur ses fonctions de directeur sportif. Par courrier du 21 mai 2012, le club le convoquait à un entretien préalable au licenciement et lui signifiait sa mise à pied à titre conservatoire. Le club notifiait son licenciement pour faute grave en raison d'un déplacement, sans accord du club, à l'étranger. Pour M. R., le recrutement, le 24 mai 2012, d'un nouvel entraîneur revendiquant des pouvoirs étendus a amené le club à licencier l'entraîneur en poste, et que M. R., en tant que directeur sportif, était également de trop. La cour d'appel relève que le déplacement en Argentine était connu du club et avait été préalablement préparé par le visionnage de plus de 150 matches afin de cibler les recrues potentielles. La cellule de recrutement a établi une fiche d'observation au sujet de joueurs argentins à voir sur place. La cour d'appel énonce également que la pratique de prise en charge des frais par un agent sportif extérieur au club est une pratique courant. Le licenciement n'est donc pas fondé (sur la non-exécution d'un ordre de l'employeur, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4668EX8).

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Le décret n° 2013-506 du 14 juin 2013, relatif à la déclaration annuelle des données sociales (N° Lexbase : L0395IXW), précise la portée de la déclaration annuelle des données sociales ainsi que les organismes et administrations destinataires des données de cette déclaration et décrit les modalités de fonctionnement et de gouvernance du système de transfert des données sociales collectées au moyen de cette déclaration. Les employeurs mentionnés à l'article L. 133-5-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4356IRR) souscrivent auprès de la Caisse nationale d'assurance vieillesse, au plus tard le 31 janvier de chaque année, la déclaration annuelle des données sociales relative aux rémunérations versées au cours de l'année précédente par voie électronique, selon la norme d'échanges établie dans les conditions prévues à l'article R. 133-11 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5270IW4). Au moyen de la déclaration annuelle des données sociales, sont accomplies une série de déclarations mentionnées à l'article D. 133-9-1 du même code (N° Lexbase : L0424IXY) .

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Un ressortissant d'un Etat tiers doit remplir deux conditions pour que les dispositions du Règlement n° 1408/71 (N° Lexbase : L4570DLT) lui soient applicables ainsi qu'aux membres de sa famille. Ce ressortissant doit résider légalement dans un Etat membre et ne pas se trouver dans une situation dont tous les éléments se cantonnent à l'intérieur d'un seul Etat membre. La condition de durée de résidence de cinq ans pour l'octroi des prestations familiales à un ressortissant d'un Etat tiers ne s'oppose pas au droit de l'Union européenne. Telles sont les solutions retenues par la CJUE dans un arrêt rendu le 13 juin 2013 (CJUE, 13 juin 2013, aff. C-45/12 N° Lexbase : A4720KGW).
Dans cette affaire, une ressortissante algérienne, Mme X, a obtenu, depuis moins de cinq ans, un titre de séjour en Belgique pour rejoindre, hors mariage ou partenariat enregistré, un ressortissant français dont elle a eu un enfant ayant la nationalité française. Lorsqu'elle vivait avec son partenaire, Mme X a pu bénéficier d'allocations familiales pour ses deux enfants, sur la base des périodes de travail accomplies en Belgique par son partenaire. A la suite de sa séparation avec son partenaire, Mme X, a cessé de percevoir les allocations familiales pour sa première fille, ayant la nationalité algérienne, alors qu'elle a continué à bénéficier de celles-ci pour son autre enfant de nationalité française. Le tribunal du travail a considéré que, dès lors que l'intéressée avait été autorisée à s'établir en Belgique en qualité de membre de la famille d'un citoyen de l'Union, elle était assimilée à un tel citoyen et avait droit au même traitement que celui qui est réservé aux ressortissants de cet Etat membre. La cour du travail a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles demandant si le Règlement n° 1408/71 doit être interprété en ce sens que relèvent de son champ d'application une personne dans la situation de l'intéressée. La CJUE constate que tant la mère que la fille résidaient légalement en Belgique, mais que la situation de la mère et celle de la fille présentent des rattachements uniquement avec un Etat tiers et un seul Etat membre, à savoir l'Algérie et la Belgique. Ainsi, elles ne relèvent pas du champ d'application personnel de ce Règlement, sauf si elles peuvent être considérées, au sens de la loi nationale et pour l'application de celle-ci, comme "membres de la famille" du ressortissant d'un autre Etat membre ou, dans la négative, si elles peuvent être regardées comme étant "principalement à la charge" de celui-ci. La CJUE précise, également, que les articles 13 et 14 de la Directive 2004/38/CE (N° Lexbase : L2090DY3) lus avec l'article 18 TFUE (N° Lexbase : L2484IPP) ne s'opposent pas à une réglementation qui impose à une personne dans la situation de l'intéressée, une condition de durée de résidence de cinq ans pour l'octroi des prestations familiales garanties, alors que l'Etat ne l'impose pas à ses propres ressortissants.

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L. 731-23 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L2861HWU) établissant une cotisation de solidarité, n'ouvrant pas droit à prestations, ne porte pas atteinte aux principes consacrés par la Constitution et ne donne pas lieu à transmission d'une QPC auprès du Conseil constitutionnel. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 juin 2013 (Cass. civ. 2, 13 juin 2013, n° 13-40.019, F-P+B N° Lexbase : A6064KGP).
Dans cette affaire, la caisse de mutualité sociale agricole ayant signifié une contrainte pour le recouvrement de la cotisation de solidarité prévue par l'article L. 731-23 du Code rural et de la pêche maritime, M. X. a formé opposition devant une juridiction de Sécurité sociale et soulevé deux questions prioritaires de constitutionnalité que celle-ci a transmises à la Cour de cassation. La Haute juridiction constate que les dispositions contestées, qui instituent, à la charge des personnes qui dirigent une exploitation ou une entreprise agricole dont l'importance est inférieure au seuil d'assujettissement aux régimes de protection sociale des travailleurs non salariés agricoles, une cotisation de solidarité pour le financement de ces régimes, ne conduisent pas à une rupture caractérisée du principe de l'égalité devant l'impôt et les charges publiques à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1360A9A). La Cour de cassation souligne que si l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S) réserve à la loi la détermination des règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, ces dispositions, qui mettent en oeuvre les dispositions de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1361A9B), n'instituent pas un droit ou une liberté qui puisse être invoqué, à l'occasion d'une instance devant une juridiction, à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité. Enfin, si la cotisation de solidarité revêt le caractère d'une imposition de toutes natures, il n'apparaît pas qu'en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin d'en préciser les règles d'assiette et d'en fixer le taux, celles-ci aient privé de garanties légales les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6815BHU). Par conséquent, la Cour, ne jugeant pas sérieuses les questions posées, décide qu'il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

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En présence de pertes de gains professionnels et d'incidence professionnelle de l'incapacité, le reliquat éventuel de la rente d'invalidité, laquelle indemnise prioritairement ces deux postes de préjudice patrimoniaux, ne peut s'imputer que sur le poste de préjudice personnel du déficit fonctionnel permanent, s'il existe. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 juin 2013 (Cass. civ. 2, 13 juin 2013, n° 12-10.145, FS-P+B N° Lexbase : A5824KGS).
Dans cette affaire, une assurée sociale souffrant de névralgies cervico-brachiales, a subi à la clinique une intervention chirurgicale, ayant généré, à la suite d'une complication post-opératoire, un important handicap. Elle a assigné en responsabilité et indemnisation la clinique, l'assureur de cette dernière, le chirurgien ainsi que la caisse primaire d'assurance maladie du Val-d'Oise et la caisse régionale d'assurance maladie de l'Ile-de-France (la CRAMIF). La CRAMIF fait grief à l'arrêt d'appel (CA Versailles, 15 septembre 2011, n° 10/01487 N° Lexbase : A9438H4C) de juger qu'il ne lui revient aucune somme sur le poste de perte de gains professionnels futurs de l'assurée sociale. La Haute juridiction souligne qu'en l'espèce la perte de la fraction des gains professionnels futurs non compensée par la pension d'invalidité en arrérages et capital servie par la CRAMIF était supérieure à la dette d'indemnisation incombant, sur ce poste de préjudice, après application du partage de responsabilité, au tiers responsable et à son assureur. Ainsi, la cour d'appel, faisant une exacte application de l'article L. 376-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4530IR9), a déduit à bon droit que les indemnités réparant ce poste étaient attribuées par préférence à la victime et que la caisse subrogée ne pouvait prétendre à aucun remboursement de sa créance. La Cour infirme partiellement l'arrêt d'appel qui a jugé que la créance de la CRAMIF correspondant aux arrérages échus et à échoir sur la rente invalidité qui, compte tenu de son montant et de celui des pertes de gains professionnels futurs avant application des 40 % mis à la charge du chirurgien, ne pourrait s'imputer que sur les pertes de gains professionnels futurs. Cette créance de la CRAMIF doit être imputée sur le poste de préjudice personnel extra-patrimonial du déficit fonctionnel permanent (sur le principe du recours de la caisse contre le tiers responsable, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E9589ADI).

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Le service de l'allocation d'aide au retour à l'emploi doit être interrompu à compter du jour où l'intéressé retrouve une activité salariée ou non. L'inscription au registre du commerce et des sociétés prive, automatiquement, le bénéfice de cette allocation. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Versailles dans son arrêt rendu le 11 juin 2013 (CA Versailles, 11 juin 2013, n° 12/04338 N° Lexbase : A4296KG9).
Dans cette affaire, M. X avait créé un fonds de commerce, parallèlement, il avait effectué une demande d'allocation auprès de Pôle emploi, en qualité d'intermittent du spectacle, en cochant "non" pour la case "inscrit au registre du commerce et des sociétés". Pôle emploi demande le remboursement des allocations. En appel, M. X fait valoir que ces demandes sont irrecevables car prescrites et invoque une simple omission de signalement d'information. L'appelant fait remarquer que l'article R. 311-2-3 (N° Lexbase : L0625IPT) devenu l'article R. 5411-7 (N° Lexbase : L6184ICZ) du Code du travail ne prévoyait pas, en cas de changement de situation consistant en une simple immatriculation au registre du commerce, une obligation de déclaration. La cour d'appel rappelle que l'action en répétition des allocations indûment versées se prescrit par dix ans en cas de fraude ou fausse déclaration. La cour constate que M. X en remplissant une demande d'allocation et en indiquant qu'il n'était pas inscrit au registre du commerce a fait une telle fausse déclaration (sur l'action en répétition des allocations de chômage, cf l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" (N° Lexbase : E4540EXG).

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Indemnité de mise à la retraite/Détermination du montant

- Cass. soc., 11 juin 2013, n° 11-27.359, FS-D (N° Lexbase : A5697KG4) : le montant de l'indemnité de mise à la retraite est déterminé par les dispositions en vigueur au jour de la rupture du contrat de travail résultant de la mise à la retraite, peu important que le salarié ait bénéficié avant sa mise à la retraite d'un dispositif de cessation d'activité emportant suspension du contrat de travail .

• Désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise/Respect de la CESDH

- Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-28.551, F-D (N° Lexbase : A5737KGL) : le choix du législateur de réserver aux seules organisations syndicales ayant des élus la possibilité de désigner un représentant syndical au comité d'entreprise (C. trav., art L. 2324-2 N° Lexbase : L3724IBK) ne méconnaît pas les articles 11 (N° Lexbase : L4744AQR) et 14 (N° Lexbase : L4747AQU) de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Lesdits articles laissent les Etats libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial à certains syndicats en fonction de la nature des prérogatives qui leur sont reconnues (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1918ET9).

• Discrimination syndicale/Evolution de carrière

- Cass. soc., 11 juin 2013, n° 11-20.987, FS-D (N° Lexbase : A5808KG9) : n'est pas caractérisée la discrimination lorsque l'évolution de la rémunération du salarié avait été, depuis son accession à la catégorie des cadres, plus favorable que celle des salariés auxquels il se comparait et qu'il n'avait exercé aucune des fonctions lui permettant d'accéder à la position qu'il revendiquait ; en outre, étant un salarié protégé il aurait pu solliciter, en cours de mandat, l'organisation d'un entretien spécifique sur la situation personnelle des salariés titulaires d'un mandat représentatif, en application de l'accord collectif en vigueur dans l'entreprise (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0716ETP).

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Quelques jours après sa validation par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013 N° Lexbase : A4712KGM ; lire N° Lexbase : N7561BT9), la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU) a été publiée au Journal officiel du 16 juin 2013. Cette importante loi crée de nouveaux droits individuels pour la sécurisation des parcours (généralisation d'une couverture complémentaire santé, création d'une période de mobilité volontaire sécurisée dans les entreprises d'au moins 300 salariés). Elle prévoit l'amélioration de l'information et des procédures de consultation des IRP (consultation du CE sur les orientations stratégiques de l'entreprise, mise en place d'une base de données unique regroupant de manière à la fois actualisée et prospective toutes les données utiles à l'information des représentants du personnel, participation aux conseils d'administration des grandes entreprises de représentants des salariés avec voix délibérative). Sont également prévus le principe des "droits rechargeables" à l'assurance chômage et la possibilité de moduler les cotisations au régime d'assurance chômage pour lutter contre la précarité et favoriser l'embauche en CDI. La loi modifie les dispositions sur le temps partiel en instaurant, à compter du 1er janvier 2014, une durée minimale hebdomadaire de 24 heures et une rémunération majorée de toutes les heures complémentaires de 10 % minimum dès la première heure et met en place un dispositif encadré de complément d'heures permettant d'augmenter temporairement la durée de travail des salariés par avenant à leur contrat. Elle prévoit également l'élargissement du champ de la négociation sur la GPEC et met en place la possibilité de négocier sur les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise. La loi n° 2013-504 modifie les règles des licenciements collectifs pour motif économique et instaure une obligation de recherche de repreneur en cas de fermeture de site. Une refonte du dispositif d'activité partielle et la création des accords de maintien de l'emploi complètent cette loi. Enfin, la loi aménage les règles de prescription et favorise le développement de la conciliation devant le conseil des prud'hommes.

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Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 juin 2013 (Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013 N° Lexbase : A4712KGM) s'est prononcé sur la loi relative à la sécurisation de l'emploi dont il avait été saisi par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs. Les requérants contestaient certaines dispositions de l'article 1er de la loi ainsi que l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2620HIU) sur les modalités de la généralisation des couvertures complémentaires santé, certaines dispositions de l'article 12, sur le recours au temps partiel, et de l'article 15, sur les accords de mobilité interne. Le Conseil constitutionnel a, partiellement, fait droit au grief dirigé contre certaines dispositions de l'article 1er et l'article L. 912-1 et rejeté le surplus de la requête. L'article 1er de la loi prévoit la généralisation de la couverture complémentaire santé pour l'ensemble des salariés. Cette généralisation n'était pas attaquée en tant que telle : les requérants contestaient que cette généralisation puisse, le cas échéant, s'effectuer par le mécanisme des clauses de désignation. Aux termes de l'article L. 912-1, ces clauses permettent que toutes les entreprises d'une même branche soient liées avec un même cocontractant, organisme de prévoyance, déjà désigné par le contrat négocié au niveau de la branche. Le Conseil a jugé que, si le législateur peut porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques, notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence, il ne saurait porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprise soit liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini. De même, pour les "les clauses de migration" prévues à l'article L. 912-1 qui permettent d'imposer que, dès l'entrée en vigueur d'un accord de branche, les entreprises de cette branche se trouvent liées avec l'organisme de prévoyance désigné par l'accord, alors même qu'antérieurement à celui-ci elles seraient liées par un contrat conclu avec un autre organisme, le Conseil affirme que ces dispositions portent à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques. Il a donc déclaré contraires à la Constitution ces dispositions ainsi que le 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi déférée qui les complétait. La déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la décision mais n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication.

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Doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, le temps de trajet du représentant syndical au comité d'entreprise, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué en exécution des fonctions représentatives, ce représentant ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de son mandat. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-15.064, FP-P+B N° Lexbase : A5699KG8).
Dans cette affaire, une salariée, dont le lieu de travail est situé à Metz, en qualité de déléguée syndicale et de représentant syndical au comité d'entreprise, se rend régulièrement aux réunions du comité d'entreprise au siège social de la société à Aubagne, effectuant les allers-retours dans la journée par avion. Son employeur ne l'indemnise que partiellement de ce temps de trajet estimant que certaines heures sont des heures d'attente qu'il n'a pas à prendre en charge. La salariée a, alors, saisi la juridiction prud'homale en paiement de rappel de salaire. L'employeur fait grief à l'arrêt d'appel (CA Metz, 15 décembre 2011, n° 10/00394 N° Lexbase : A3935IEH) de le condamner à payer des rappels de salaires alors qu'aux termes de l'article L. 3124-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0294H9R), le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail ou passé à attendre un moyen de transport pour s'y rendre n'est pas un temps de travail effectif. L'employeur souligne, également, que seul le temps passé aux réunions du comité d'entreprise est rémunéré comme temps de travail et qu'il n'en va ainsi ni du temps de trajet pour se rendre à ces réunions, ni du temps passé à attendre un moyen de transport pour s'y rendre. Se fondant sur l'article L. 2325-9 du Code du travail (N° Lexbase : L6251ISC), la Cour de cassation ne retient pas l'argumentation et rejette le pourvoi (sur les cas particuliers et le temps de travail effectif, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0277ETG).

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Doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, le temps de trajet, pris par le délégué du personnel en dehors de l'horaire normal de travail et effectué en exécution des fonctions représentatives, ce dernier ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de son mandat. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juin 2013 (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-12.806, FP-P+B N° Lexbase : A5700KG9).
Dans cette affaire, un salarié, délégué du personnel, a demandé le paiement des heures de déplacement pour assister aux réunions dans le cadre de son mandat de délégué du personnel. Son employeur fait grief à l'arrêt d'appel (CA Douai, 30 novembre 2011, n° 10/03096 N° Lexbase : A1372H8C) de dire qu'il est redevable envers le salarié de douze heures de travail au taux majoré au titre des temps de déplacement de celui-ci à des réunions des délégués du personnel. L'employeur affirme que, depuis l'entrée en vigueur l'article L. 3121-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0294H9R), le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif ; toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie sous forme de repos, soit financière, une telle contrepartie étant déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. La cour d'appel a estimé que le temps de déplacement pris en dehors des horaires de travail pour se rendre aux réunions organisées par le chef d'entreprise devait donner lieu à rémunération lorsqu'il dépassait en durée le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail devait être considéré comme du temps de travail, et à ce titre, donnait lieu au versement des heures supplémentaires au taux majoré. En outre, l'employeur estime que la cour d'appel, qui n'a nullement constaté que ces douze heures de temps de déplacement avaient été effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-20 (N° Lexbase : L0312H9G) et L. 3121-22 (N° Lexbase : L0314H9I) du Code du travail. La Haute juridiction rejette le moyen (sur les cas particuliers et le temps de travail effectif, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0277ETG).

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