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Pénal. "Les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d'être détourné" au titre de l'abus de confiance. Tel est le principe posé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 novembre 2011, remarquable à un double titre, selon Romain Ollard, Maître de conférences à l'université Montesquieu - Bordeaux IV, Institut de sciences criminelles et de la justice (ISCJ : EA 4633) (lire Dématérialisation de l'abus de confiance : le délit peut porter sur des informations relatives à la clientèle N° Lexbase : N9213BSZ). D'abord, cette décision vient confirmer la dématérialisation de l'abus de confiance, qui peut porter sur un bien incorporel. Pour n'être pas nouvelle, la solution n'en était pas moins attendue, tant sa confirmation tardait à venir. Mais au-delà, l'importance de la solution tient peut-être, ensuite et surtout, aux limites qu'elle semble assigner à la dématérialisation du délit. En effet, si la Chambre criminelle admet ici de sanctionner, au titre de l'abus de confiance, le détournement des informations relatives à la clientèle, elle semble en revanche implicitement rejeter la possibilité d'un détournement de la clientèle elle-même.

Responsabilité civile. Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de responsabilité civile de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) (Chronique de responsabilité civile - Décembre 2011 N° Lexbase : N9212BSY). Au sommaire de cette chronique, on retrouve, en premier lieu, un arrêt du 1er décembre 2011, par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que la responsabilité contractuelle du transporteur suppose que l'accident soit survenu dans l'exécution du contrat convenu entre les parties, ce qui n'est pas le cas lorsque le voyageur ne se trouve pas en possession d'un titre de transport valable pour le trajet emprunté par erreur (Cass. civ. 1, 1er décembre 2011, n° 10-19.090, FS-P+B+I). L'auteur nous livre, ensuite, quelques remarques relatives à l'une des propositions du projet de réforme du droit de la responsabilité civile de François Terré, consistant à subordonner la mise en oeuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs à la preuve d'un fait susceptible d'engager d'abord la responsabilité personnelle de l'auteur du dommage (l'ensemble des propositions fait l'objet d'une consultation publique jusqu'au 31 décembre 2011).

Les éditions juridiques Lexbase vous souhaitent d'agréables fêtes de fin d'année et vous retrouvent le jeudi 5 janvier 2012 pour de nouvelles publications.

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La Commission ouverte de droit immobilier du barreau de Paris, sous la responsabilité de Maître Jean-François Péricaud, tenait, le 25 octobre 2011, une réunion consacrée à l'actualité des baux commerciaux, présidée par Jehan-Denis Barbier, et à laquelle intervenaient, Alain Confino, Gilles Hittinger-Roux, et Bertrand Raclet, avocats spécialistes en la matière.
Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un compte-rendu de cette réunion.

• Les obligations et précautions documentaires dans la rédaction du bail commercial

Pour présenter l'ensemble des obligations et précautions documentaires à respecter lors de la rédaction du bail commercial, Maître Alain Confino a choisi de synthétiser ces informations extrêmement nombreuses dans le cadre d'une série de cinq tableaux (1).

Ces tableaux constituent ainsi une synthèse :

- des informations documentaires impératives dictées par des textes applicables aux baux de locaux à usage commercial (tableaux 1 et 2) ;

- de celles qui sont conseillées même si elles ne sont imposées que par des réglementations applicables à d'autres types de conventions (tableaux 3 et 4) ;

- et enfin de celles qui sont impératives pour les baux de locaux à usage mixte commercial et d'habitation, voire pour les baux mixtes professionnels et d'habitation qui ont pu faire l'objet d'une extension volontaire du statut des baux commerciaux (tableau 5).

La lecture de ces tableaux appelle différentes remarques.

Les informations concernées sont susceptibles d'être applicables à tous les baux : ceux qui sont soumis au statut des baux commerciaux, que ce soit par nature (locations principales comme sous-locations) ou par extension, mais aussi ceux qui y échappent par la volonté des parties (baux dérogatoires) ou en raison de l'absence de l'une au moins des conditions de soumission édictées par les articles L. 145-1 (N° Lexbase : L2327IBS) et suivants du Code de commerce.

Certaines informations sont impératives pour tout bail commercial (BC), soit parce que la loi l'énonce expressément, soit parce que la réglementation applicable à la matière concernée impose au bailleur, en tant que propriétaire (ces obligations ne concernent, donc, que dans une moindre mesure le locataire principal vis-à-vis de son sous-locataire), de satisfaire à certaines règles de prudence et de protection de la santé des occupants de son immeuble, dont l'inobservation peut même engager sa responsabilité pénale.

D'autres sont simplement conseillées au bailleur s'il veut réduire, autant qu'il est possible, les risques de sanctions civiles de droit commun, ces précautions trouvant essentiellement leur source dans les obligations documentaires applicables en matière de vente d'immeuble (CCH, art. L. 271-4 N° Lexbase : L7960IMR), et dans la jurisprudence.

Enfin, certaines informations ont encore un caractère impératif en présence de baux mixtes (BM). Il en est ainsi des baux à usage commercial et d'habitation. On peut encore évoquer l'hypothèse -exceptionnelle- de baux mixtes professionnels et d'habitation (relevant des dispositions de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH) qui feraient l'objet d'une adoption volontaire du statut des baux commerciaux.

Les obligations et précautions documentaires se distinguent aussi par leur objet. Le tableau décrit le contenu de l'information à fournir par le bailleur et/ou le document à remettre au preneur lorsque l'information consiste en la communication d'un diagnostic établi par un professionnel.

Sont précisées également les modalités selon lesquelles le bailleur communiquera l'information concernée (intégration au contrat par voie d'annexe ou de stipulation expresse, remise séparée au preneur ou tout autre mode permettant de se ménager la preuve de la réception de l'information).

S'agissant du moment de la communication, la loi précise parfois, selon les cas, que l'information doit être donnée lors de la conclusion du bail, lors de son renouvellement ou même parfois en cours de bail. Toutefois, compte tenu de l'imprécision de bien des textes à cet égard, la prudence devrait conduire le bailleur à délivrer l'information requise dès qu'il en a connaissance. Dans le silence ou l'imprécision des textes, nous recommandons par exemple d'attacher aux actes de renouvellement les annexes requises pour la conclusion d'un bail (ainsi, par exemple, l'état des risques naturels et technologiques majeurs).

Quant aux informations non impératives, le moment auquel le bailleur aura intérêt à les fournir sera apprécié par lui en fonction des risques qu'il encourt et de l'importance des informations dont il a connaissance et que le preneur n'est pas censé avoir reçues.

Lorsque le bailleur est soumis à une obligation documentaire particulière en raison de certaines caractéristiques de l'immeuble loué, la mention des immeubles concernés, figurant dans le tableau, doit être comprise comme délimitant le champ d'application des dispositions légales correspondantes.

Les précautions documentaires conseillées concernent principalement les immeubles sur lesquels portent les obligations d'information édictées par l'article L. 271-4 du Code de la construction et de l'habitation en matière de vente.

Enfin, les obligations documentaires sont susceptibles d'entraîner des sanctions, civiles et pénales, détaillées dans le tableau. Il convient à cet égard d'avoir à l'esprit que si les textes prévoient des sanctions spéciales, la mise en oeuvre des sanctions générales de droit commun peut toujours être envisagée à titre complémentaire ou même principal.

Ainsi la responsabilité pénale du bailleur (renvoi 2) est-elle susceptible d'être engagée, notamment sur le fondement de l'article 121-3 du Code pénal (N° Lexbase : L2053AMY), dans l'hypothèse où il aurait méconnu une obligation particulière de sécurité imposée par une disposition législative ou réglementaire.

Les défauts ou insuffisances d'information imputables au bailleur sont également de nature à l'exposer à des sanctions civiles (renvoi 1) sur le fondement des articles 1719-1° du Code civil (N° Lexbase : L8079IDL obligation de délivrance conforme), 1721 du même code (N° Lexbase : L1843ABU garantie des vices cachés), 6 de la loi du 6 juillet 1989 en matière de bail mixte (N° Lexbase : L3389A9E délivrance d'un logement décent), ou sur un ou plusieurs des fondements généraux des articles 1110 (N° Lexbase : L1198ABY), 1116 (N° Lexbase : L1204AB9), 1142 (N° Lexbase : L1242ABM), 1144 (N° Lexbase : L1244ABP), 1147 (N° Lexbase : L1248ABT), 1184 (N° Lexbase : L1286ABA), et 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) du Code civil, ou encore sur celui de l'obligation de sécurité dégagée par la jurisprudence.

• Les clauses exonératoires de responsabilité dans les baux commerciaux

Gilles Hittinger-Roux a présenté ses observations en trois temps.

Inventaire des clauses exonératoires de responsabilité présentes dans les baux commerciaux

Tout d'abord, dès le préambule du contrat, un premier dispositif rappelle que le preneur, préalablement à la signature du bail, a apprécié personnellement la qualité du site -ce qui revient à rappeler que le locataire est un professionnel, par opposition à un consommateur-. Peut-être conviendrait-il de repenser cette clause lorsque sa signature intervient deux ans avant la livraison du local, dans le cadre d'un site nouvellement créé, lorsque la zone commerciale attendue n'existe pas. Autrement dit, il convient de le replacer dans son situ.

Gilles Hittinger-Roux relève, ensuite, la clause prévoyant que le preneur déclare contracter en acceptant les aléas économiques. Si cela peut paraître logique que le bailleur puisse se protéger en énonçant que, dans l'hypothèse où il y a des aléas économiques, sa responsabilité ne puisse pas être engagée, la clause devient plus litigieuse, lorsqu'il est ajouté que le bailleur pourra prendre toute initiative pour aménager et réaliser des travaux selon l'évolution positive ou négative de la zone. Force est de constater que ce n'est pas l'imprévision, mais les travaux réalisés par le bailleur qui sont susceptibles de modifier les flux. Il convient alors de s'interroger sur la nature des possibilités pour le bailleur de réaliser lesdits travaux.

Le troisième dispositif concerne la possibilité pour le bailleur de s'exonérer de son obligation de délivrance ou de jouissance paisible. On constate que ce type de clauses, et notamment les clauses "charges", prévoit que le bailleur aura toute faculté de pouvoir modifier la zone, de pouvoir réaliser des agencements, des agrandissements ou toute sorte de modification. Se pose alors la question de savoir si le preneur peut invoquer les dispositions des articles 1719 (N° Lexbase : L8079IDL) et 1723 (N° Lexbase : L1845ABX) du Code civil, autrement dit de savoir si ces dispositions sont d'ordre public.

Rappel du droit commun de la responsabilité

Il convient, tout d'abord, de rappeler le principe de la liberté contractuelle. A priori, le contrat est librement négocié ; même s'il s'agit, le plus fréquemment, d'un contrat d'adhésion, en tous les cas, le preneur agit en tant que professionnel. Par conséquent, les renonciations sont tout à fait possibles.

La limite posée par la jurisprudence au principe de la liberté contractuelle consiste toutefois à vérifier l'absence de manquement à l'obligation essentielle du contrat (Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18.632 N° Lexbase : A2343ABE). Mais depuis 2005, la clause limitative de responsabilité ne peut être mise en échec que si le créancier établit le dol ou la faute lourde du débiteur, même en cas de l'exécution d'une obligation essentielle du contrat (Cass. mixte, 22 avril 2005 n° 02-18.326 N° Lexbase : A0025DIR ; Cass. com., 21 février 2006 n° 04-20.139 N° Lexbase : A1807DNA). Il convient alors de distinguer les clauses exonératoires de responsabilité, d'une part, et l'obligation au contrat, d'autre part.

Application en matière de baux commerciaux

Dans le cadre du bail commercial, deux jurisprudences principales sont à considérer.

Tout d'abord, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 11 mai 1995 (Cass. civ. 3, 11 mai 1995, n° 93-16.719 N° Lexbase : A4316CRB), a précisé que le bailleur d'un local commercial est débiteur de l'obligation de délivrance et de jouissance paisible régie par l'article 1719 du Code civil (N° Lexbase : L8079IDL), sans être tenu à des obligations plus étendues que celles d'un "bailleur ordinaire".

De même, dans un arrêt du 13 juin 2001, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que le bailleur n'est tenu vis-à-vis du locataire d'aucune autre obligation que celle de délivrance, d'entretien et de jouissance paisible de la chose louée et notamment pas d'une obligation d'un maintien d'un environnement commercial favorable (Cass. civ. 3, 13 juin 2001, n° 99-17.985 N° Lexbase : A6104ATA, Bull. civ. III, n° 78).

Cela étant, dans un contexte où les droits d'entrée ainsi que les loyers versés dans le cadre des centres et galeries atteignent des montants considérables, il convient de se demander si le preneur n'est pas légitimement en mesure d'exiger d'un environnement commercial. En d'autres termes, Gilles Hittinger-Roux nous invite à rechercher la cause du contrat -à savoir la recherche d'un environnement commercial favorable-, et non pas seulement lors de la conclusion du contrat, mais tout au long de son exécution, sachant qu'il faut en effet considérer que les parties se situent dans le cadre d'un contrat successif.

• Les clauses relatives au transfert de la vétusté

Ainsi que l'a rappelé Bertrand Raclet, l'article 1755 du Code civil (N° Lexbase : L1888ABK) précise qu'"aucune des réparations réputées locatives n'est à la charge des locataires quand elles ne sont occasionnées que par vétusté ou force majeure". Ce texte étant supplétif de volonté, la jurisprudence retient que le transfert au preneur de la charge des réparations liées à la vétusté ne peut résulter que d'une clause expresse contenue dans le bail.

L'intervenant est revenu sur trois arrêts récents qui adoptent le même raisonnement.

Dans une première espèce ayant donné lieu à un arrêt rendu le 13 septembre 2011 (Cass. civ. 3, 13 septembre 2011, n° 10-21.027, F-D N° Lexbase : A7482HXE), le bail stipulait que le bailleur n'était tenu "que des grosses réparations définies à l'article 606 du Code civil (N° Lexbase : L3193ABU) et que les désordres relatifs à l'installation électrique, au chauffage, à la plomberie, au plancher, à l'escalier de la cave aux plafonds et aux étagères de stockage ne relevaient pas de l'obligation des grosses réparations à la charge du bailleur". La cour d'appel avait retenu que, les locaux ayant été pris en l'état, le bailleur avait satisfait à son obligation de délivrance. L'arrêt est censuré, au visa de l'article 1755 du Code civil (N° Lexbase : L1888ABK), par la Cour suprême qui estime que, dès lors que les juges du fond n'avaient pas relevé de clause expresse du bail mettant à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par la vétusté, ils auraient dû rechercher si les réparations invoquées n'étaient pas, au moins pour partie, occasionnées par la vétusté.

Il est donc très clairement demandé aux juges du fond de vérifier s'il existe, ou non, dans le bail une clause expresse transférant les effets de la vétusté sur le locataire ; en l'absence d'une telle clause, il leur est demandé de qualifier les travaux dont s'agit, pour permettre à la Cour de cassation d'exercer son contrôle.

Dans un deuxième arrêt du 5 avril 2011 (Cass. civ. 3, 5 avril 2011, n° 10-14.877, F-D N° Lexbase : A3436HNL), l'affaire portait sur la réparation, relativement importante, des ascenseurs de l'immeuble. Le bail prévoyait que "toutes les charges relatives à la gestion à l'entretien et aux réparations de l'immeuble à l'exception des travaux relevant expressément de l'article 606 du Code civil" incombaient au preneur. La cour d'appel avait estimé que les travaux de réparation de l'ascenseur étaient donc à la charge du locataire au vu du bail. Selon la même logique, et également au visa de l'article 1755 du Code civil, la Cour de cassation retient qu'"en statuant ainsi, sans relever de clause expresse du bail mettant à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par la vétusté alors qu'elle avait retenu que les réparations des ascenseurs résultaient de leur vétusté, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Enfin, dans un arrêt du 27 septembre 2011, c'est la vétusté de l'installation électrique qui était en cause. S'agissant des conditions locatives, le bail mettait à la charge du preneur le parfait état des réparations locatives et de menu entretien visées à l'article 1754 du Code civil (N° Lexbase : L1887ABI), et prévoyait qu'il supporterait en outre celles de gros entretien visées à l'article 606, alinéa 3, du Code civil. La cour d'appel avait jugé que l'installation électrique n'entrait pas dans les réparations à la charge du bailleur. Là encore, l'arrêt est censuré selon le même raisonnement, mais cette fois, au visa de l'article 1719 du Code civil, relatif à l'obligation de délivrance : "en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'installation électrique des locaux loués était vétuste et sans relever de clause du bail mettant à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par la vétusté, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Au vu de cette jurisprudence, Bertrand Raclet propose un certain nombre de recommandations pour la rédaction du bail.

Pour mettre à la charge du locataire les réparations liées à la vétusté, il convient donc de stipuler dans le bail une clause expresse prévoyant le transfert de la charge de la vétusté, et de veiller à prévoir une bonne définition des travaux. On peut prévoir, en outre, que les travaux relevant de l'article 606 du Code civil, sont également à la charge du preneur. Quant aux travaux de mises aux normes, il est également nécessaire d'insérer une clause expresse en ce sens.

Ces clauses peuvent être cumulées. En effet, le fait d'avoir transféré sur le locataire les réparations relevant de l'article 606 du Code civil n'implique pas qu'il ait la charge de la vétusté. Inversement, si les travaux liés à la vétusté sont mis à la charge du preneur, et non les travaux structurels, le preneur n'en sera pas redevable. En effet, les travaux structurels n'entrent pas dans la définition de la vétusté.

A noter que la clause du bail prévoyant que les locaux sont pris en l'état ne permet pas de transférer au preneur la charge de la vétusté. De même, la clause indiquant que le preneur est tenu de restituer les locaux en parfait état d'entretien et de réparation n'implique pas la prise en compte de la vétusté.

• Les clauses relatives à la sous-location

Maître Bertrand Raclet est également revenu sur un certain nombre d'arrêts récents relatifs aux droits au renouvellement du sous-locataire et du locataire principal, dans les hypothèses d'adoption volontaire du statut des baux commerciaux, dans le cadre de sous-location totale des locaux.

Deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 4 mai 2011 délivrent des enseignements complémentaires.

- Cass. civ. 3, 4 mai 2011, n° 09-72.550, FS-P+B (N° Lexbase : A2542HQ9)

En l'espèce, il s'agissait de consentir un bail pour un établissement d'enseignement de formation. Le futur exploitant n'ayant pas la surface financière permettant de prendre à bail directement, un locataire principal avait été inséré entre le propriétaire et le futur exploitant, qui répondait aux conditions financières exigées par le bailleur.

Le contrat prévoyait l'autorisation de la sous-location totale ; il était également stipulé que le bailleur renonçait à l'action en réajustement du loyer ; enfin, une clause prévoyait que les locaux devraient être maintenus en état permanent effectif d'exploitation, soit par le locataire principal, soit par le sous-locataire.

Le contrat de sous-location conclu entre le sous-locataire et le locataire principal avait omis de faire concourir le propriétaire à l'acte.

En fin de bail, le bailleur a refusé au locataire le renouvellement, faisant valoir l'absence d'exploitation des locaux, et donc l'absence de fonds de commerce. Le locataire ne pouvait alors prétendre ni au droit au renouvellement, ni au droit à l'indemnité d'éviction.

Le congé invoquait un motif grave et légitime, à savoir que le bailleur n'avait pas été convié à concourir à l'acte de sous-location, ce qui constitue une infraction ne nécessitant pas de mise en demeure préalable.

La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 9 septembre 2009 (CA Paris, 16ème ch., sect. A, 9 septembre 2009, n° 08/00655 N° Lexbase : A4388EQL), avait estimé qu'il y avait eu adoption volontaire du statut des baux commerciaux au profit du locataire principal ; quant au sous-locataire, les éléments du dossier démontraient, selon les juges, un agrément tacite.

Dans son arrêt rendu le 4 mai 2011, la Cour de cassation s'est prononcée sur deux éléments.

S'agissant de l'agrément tacite du sous-locataire, l'article L. 445-31 du Code de commerce (N° Lexbase : L5760AI8), prévoit une formalité de concours, destinée à informer le bailleur des conditions de la sous-location. Il faut rappeler, à cet égard, que la Cour de cassation a précisé que l'obtention d'une autorisation du bailleur est également exigée lors du renouvellement de la sous-location (Cass. civ. 3, 28 octobre 2009, n° 08-18.736, FS-P+B N° Lexbase : A6095EMP).

En l'espèce, la Cour de cassation a admis l'agrément tacite du sous-locataire, estimant que la sous-location était inhérente au contrat. Dès lors que le bailleur principal savait, dès la conclusion du bail initial, que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité, que les clauses du bail prenaient en compte cette situation et que des relations directes entre le bailleur principal et le sous-locataire se sont poursuivies au cours des baux successifs (pour l'exécution de travaux ou de contrôles de la commission de sécurité), le Haute juridiction considère que le bailleur avait tacitement agréé cette sous-location.

Concernant le locataire principal, il faut savoir que l'adoption volontaire du statut des baux commerciaux doit résulter d'une volonté claire et non équivoque ; elle doit donc être exprimée par écrit dans le contrat.

La Cour de cassation, en l'espèce, a relevé notamment la clause de l'occupation personnelle des locaux de l'exploitation des locaux, qui pouvait être soit celle du locataire principal, soit celle du sous-locataire ; elle en déduit que les parties n'avaient pas fait de l'occupation personnelle par le locataire une condition d'application du statut des baux commerciaux : "dès lors que la bailleresse savait que les locaux donnés à bail avaient vocation à être sous-loués dans leur totalité et que le bail stipulait que les locaux devaient être maintenus constamment utilisés soit par le preneur lui-même, soit par ses sous-locataires, la cour d'appel a pu en déduire que les parties avaient entendu soumettre le bail au statut des baux commerciaux sans faire de l'exploitation des lieux par le locataire principal une condition nécessaire à son application". Le locataire principal pouvait donc faire valoir son droit à une indemnité d'éviction.

La question sous-jacente posée par cet arrêt est celle de la sous-location totale qui peut donner lieu au paiement d'une double indemnité : une pour le locataire principal résultant de l'adoption volontaire du statut des baux commerciaux ; une autre pour le sous-locataire résultant de l'agrément tacite.

- Cass. civ. 3, 4 mai 2011, n° 10-16.231, FS-D (N° Lexbase : A2577HQI)

En l'espèce, il s'agissait d'un antiquaire brocanteur qui était autorisé par le bail à sous-louer des stands, partiellement ou totalement. Le bail prévoyait la renonciation du bailleur au droit de réajustement du loyer.

En fin de bail, le bailleur a délivré un congé d'annulation, à défaut d'exploitation personnelle du local. Le locataire principal soutenait qu'il était propriétaire d'un fonds de commerce de sous-location de stands, et qu'il bénéficiait de l'adoption volontaire du statut.

Mais la Cour de cassation retient que les stipulations relatives à la sous-location dont le seul but est de déroger au principe d'interdiction des sous-locations ne modifient pas l'obligation faite au preneur d'exploiter le fonds de commerce pour bénéficier d'un droit au renouvellement.

Au vu de ces deux arrêts du 4 mai 2011, Bertrand Raclet a livré quelques recommandations pour la rédaction des clauses de sous-location.

Du point de vue du locataire, il convient, tout d'abord, de prévoir une clause générale d'autorisation de sous-location totale, ce en évitant d'identifier des sous-locataires potentiels. Par ailleurs, la prudence peut conduire à suggérer au bailleur une dispense de la formalité du concours, et de prévoir simplement l'envoi de l'acte dans le délai d'un mois suivant sa signature.

Il convient de prévoir l'adoption volontaire du statut des baux commerciaux pour le locataire principal ; en outre, il est important de préciser que la condition manquante pour l'application du statut, est celle de l'occupation personnelle, et ainsi, qu'en l'absence d'occupation personnelle ou d'exploitation d'un fonds, les parties décident néanmoins que le locataire principal, par adoption volontaire, aura droit au renouvellement de son bail ; on peut également prévoir que le bailleur renonce à invoquer, pour ce motif, l'article L. 145-8 (N° Lexbase : L2248IBU) à l'encontre du locataire principal.

Bertrand Raclet propose, enfin, de régler le sort de l'action en réajustement du loyer, ce qui peut s'envisager de plusieurs manières, y compris par le partage entre le bailleur et le locataire principal du surcoût du loyer.

- Cass. civ. 3, 19 janvier 2011, n° 09-72.040, FS-D (N° Lexbase : A2889GQ3)

L'arrêt rendu le 19 janvier 2011 apporte quelques précisions s'agissant du droit direct au renouvellement du sous-locataire en cas d'indivisibilité matérielle des locaux.

Pour rappel, aux termes de l'article L. 145-32, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5760AI8), à l'expiration du bail principal, le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l'objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties.

Dans cette affaire, le bail prévoyait une désignation contractuelle banale ; aucune indivisibilité n'était stipulée. La cour d'appel n'avait pas voulu reconnaître le droit direct au renouvellement en considérant que la division des locaux n'était pas prévue, qu'il y avait simplement une désignation de ces locaux et que l'acceptation tacite par le bailleur de la présence d'un sous-locataire dans une partie des lieux loués n'était pas suffisante pour modifier la désignation des biens loués en créant des lots séparés soumis à un régime locatif distinct. La Cour de cassation censure la décision en rappelant qu'en l'absence d'indivisibilité conventionnelle, les juges du fond devaient rechercher si les locaux n'étaient pas matériellement divisibles.

- Cass. civ. 3, 8 décembre 2010, n° 09-70.784, FS-P+B (N° Lexbase : A9170GML)

L'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 8 décembre 2010 apporte certaines précisions concernant les impacts de la sous-location au regard du déplafonnement. Il ressort de cet arrêt que l'intérêt que présente une modification des facteurs locaux de commercialité doit être apprécié au regard de la ou des activité(s) commerciale(s) exercée(s) dans les locaux loués, sans qu'il y ait lieu d'exclure de cet examen l'activité d'un sous-locataire.

• La modification "favorable" des facteurs locaux de commercialité, condition du déplafonnement du loyer

Maître Alain Confino, est revenu sur l'arrêt rendu le 14 septembre 2011 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 14 septembre 2011, n° 10-30.825, FS-P+B+R N° Lexbase : A7545HXQ).

Les textes en cause dans cet arrêt sont les articles L. 145-34 du Code de commerce (N° Lexbase : L3108IQ8), d'une part, qui pose le principe du plafonnement et prévoit une exception lorsqu'il existe une modification notable intervenue au cours du bail pour l'un des éléments concourant à la valeur locative ; et d'autre part, l'article R. 145-6 (N° Lexbase : L0044HZN) qui définit les facteurs locaux de commercialité. Ce dernier article précise que "les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier, ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée, et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire".

Ainsi que le souligne Maître Confino, ce texte définit deux types de critères pour déterminer la commercialité : un critère matériel, d'une part, consistant en une liste d'éléments qui sont des facteurs exogènes au fonds de commerce, et un critère qualitatif, d'autre part, qui est celui de l'appréciation du lien entre ces éléments extérieurs au fonds et l'activité. Mais, force est de constater que l'article L. 145-34, qui subordonne la possibilité de déplafonnement à une modification notable des facteurs locaux de commercialité, ne précise nullement le sens, positif ou négatif, d'une telle modification.

Dans le silence des textes, les juges ont été amenés à rechercher s'il convenait d'ajouter à l'article L. 145-34 un critère qualitatif. Autrement dit, la question est de savoir si, pour permettre un déplafonnement, la modification des facteurs locaux de commercialité doit nécessairement avoir une incidence favorable à l'égard du fonds, ou si cette incidence peut aussi être défavorable.

C'est sur ce point que se prononce l'arrêt du 14 septembre 2011, dans le cadre de la cassation d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Rennes le 28 avril 2010 (CA Rennes, 7ème ch., 28 avril 2010, n° 08/05638 N° Lexbase : A0922EXG). La Cour suprême retient, très clairement, qu'"une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement des nouveaux loyers qu'autant qu'elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur".

On peut, toutefois, se demander si cette décision est constitutive d'une solution nouvelle de la part de la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

Pour leur part, les magistrats de la cour d'appel de Rennes avaient relevé que la jurisprudence n'était pas du tout fixée dans le sens que la modification doit avoir bénéficié au locataire. Les juges se référaient même à un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, le 13 juillet 1999, retenant une solution contraire (Cass. civ. 3, 13 juillet 1999, n° 97-18.295 N° Lexbase : A8130AG9). La Cour de cassation avait, en effet, censuré une cour d'appel qui avait refusé le déplafonnement en l'absence de preuve d'une modification favorable des éléments de la valeur locative, au motif qu'"en statuant ainsi alors qu'elle avait constaté que la baisse de population, alléguée par le locataire et reconnue par la bailleresse, constituait, s'agissait d'un commerce de proximité, une modification notable d'un facteur local de commercialité". La cour d'appel de Rennes ajoutait, d'ailleurs, que, "depuis lors, cette jurisprudence, nouvelle, n'a pas été remise en cause".

Mais, selon Maître Confino, les juges rennais ignoraient vraisemblablement une série d'arrêts rendus par la Cour de cassation, retenant une formule selon laquelle : "une modification ne peut être prise en compte quand elle s'applique aux facteurs locaux de commercialité, que pour autant qu'elle présente un intérêt pour le commerce considéré". Or, si l'on se réfère au dictionnaire, la notion d'intérêt est liée à celle d'avantage, et revêt indiscutablement un sens positif.

Il semble que la confusion soit tirée de l'article R. 145-6 qui, dans sa définition des facteurs locaux de commercialité emploie le terme "intérêt" à deux reprises. Les juges auraient ainsi fait remonter cette notion d'intérêt à l'article L. 145-34. Autrement dit, d'un élément positif qui définit la valeur locative, ils ont créé une condition supplémentaire au déplafonnement, en retenant que la modification notable des facteurs locaux de commercialité devait présenter un "intérêt" pour le locataire.

Certains arrêts ont même retenu des expressions plus marquées pour exprimer la positivité du critère, telles que "accroissement de clientèle ayant bénéficié à l'activité", "évolution des facteurs locaux de commercialité favorables à l'activité", ou encore "évolution ayant bénéficié au commerce". En tout état de cause, force est de constater que ces différentes décisions tendent à considérer que la modification notable des facteurs locaux de commercialité doit avoir un effet positif sur l'activité du locataire pour permettre le déplafonnement.

L'arrêt du 14 septembre 2011 constitue ainsi une décision d'importance, à plusieurs égards. Tout d'abord, elle apporte une clarification terminologique en adoptant le terme d'"incidence favorable", plutôt que celui d'"intérêt". Ensuite, en indiquant que la modification doit être "de nature à avoir une incidence favorable", elle apporte un élément novateur dans le sens où la seule potentialité de "l'incidence favorable" peut désormais être prise en compte. L'expression employée ajoute ainsi à l'admission de la modification une condition qui pourra être appréciée in abstracto -alors par ailleurs que la justification d'un rapport entre la modification et le commerce considéré continuera d'être recherchée in concreto-.

En conclusion, Maître Confino considère, à la lumière de l'arrêt du 14 septembre 2011, que le bailleur qui cherche à écarter la règle du plafonnement sur le fondement d'une évolution des facteurs locaux de commercialité doit désormais rapporter la preuve (i) de l'existence d'une modification de ces facteurs (ii) ayant un caractère notable, (iii) survenue au cours du bail expiré et (iv) de nature à avoir une incidence favorable (v) sur le commerce considéré

• Le calcul de l'indemnité d'éviction

Le mondant de l'indemnité d'éviction peut être calculé selon trois méthodes : la méthode par comparaison, la méthode comptable et la méthode du chiffre d'affaires.

Gilles Hittinger-Roux est revenu sur la méthode du chiffre d'affaires. Cette méthode ancienne, basée sur des barèmes fiscaux, amène à retenir une évaluation de l'indemnité comprise entre 30 et 70 % du chiffre d'affaires. Maître Hittinger-Roux a souligné les limites de cette méthode d'évaluation, dans le contexte fortement concurrentiel actuel, et qui conduit à des incohérences, notamment au regard de la faiblesse des indemnités d'éviction en comparaison aux indemnités d'expropriation qui peuvent être octroyées pour des fonds similaires. Il conviendrait, selon lui, de repenser totalement cette méthode.

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(1) Tableaux publiés à l'AJDI, décembre 2011, p. 858 et s..

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Il résulte des dispositions de l'article L. 211-13 du Code du tourisme (N° Lexbase : L5610IEI) que, lorsque avant le départ, le respect de l'un des éléments essentiels du contrat est rendu impossible par suite d'un événement extérieur qui s'impose au vendeur, celui-ci doit le plus rapidement possible en avertir l'acheteur et informer ce dernier de la faculté dont il dispose, soit de résilier le contrat, soit d'accepter la modification proposée par le vendeur. Or, dans un arrêt rendu le 20 juin 2011, la cour d'appel d'Orléans précise que les conditions climatiques, un enneigement exceptionnel en l'occurrence, dont la maîtrise échappe totalement à l'organisateur du voyage, ne constituent pas un élément essentiel du contrat ; il s'agit d'un aléa avec lequel toute activité humaine doit composer et pour lequel aucune garantie ne peut être fournie par l'organisateur du voyage (CA Orléans, 20 juin 2011, n° 10/01297 N° Lexbase : A1010HWC). Dès lors, l'absence d'enneigement depuis quelques jours et persistant même encore la veille du départ ne justifiait pas un avertissement spécial du vendeur, puisque des chutes de neige, fréquentes et abondantes en Suède en janvier, étaient susceptibles d'intervenir à tout moment et de modifier très rapidement la situation, en permettant la réalisation des activités prévues. D'ailleurs, la neige est tombée dès le 1er janvier, transformant aussitôt le paysage et rendant possible la mise en oeuvre desdites activités. Au surplus, et en tout état de cause, selon l'article L. 211-16 du Code du tourisme (N° Lexbase : L5660IED), l'organisateur de voyage peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable à un cas de force majeure. Tel est bien le cas, en l'espèce, de l'absence totale d'enneigement, à cette période de l'année en Suède, par suite d'un réchauffement exceptionnel des températures dans l'hémisphère Nord, les éléments du dossier démontrant que pareille situation ne s'était pas produite depuis cinquante ans au moins.

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L'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 23 novembre 2011 vient rappeler à l'ordre le juge de la famille qui ne peut plus, désormais, s'en remettre aux parties pour déterminer, dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale, les relations personnelles de l'enfant avec le parent chez qui il ne vit pas. Depuis qu'il a été modifié par la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007, réformant la protection de l'enfance (N° Lexbase : L5932HUA), l'article 373-2-9 du Code civil (N° Lexbase : L7189IM9) dispose, en effet, que "lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent". La Cour de cassation en déduit à juste titre une obligation pour le juge aux affaires familiales de fixer un droit de visite et d'hébergement (I) selon des modalités qui ne sont pas toutes précisées par les textes (II). I - Obligation pour le juge de statuer sur le droit de visite et d'hébergement

Droit antérieur à 2007. Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt du 23 novembre 2011, la cour d'appel avait fixé la résidence des trois enfants chez leur père, alors que les deux plus jeunes vivaient auparavant chez leur mère, étant précisé que les parents exerçaient l'autorité parentale conjointement. Constatant que la mère n'avait fait aucune demande tendant à l'organisation de son droit de visite à l'égard des enfants, la cour d'appel s'était bornée à rappeler aux parents que ce droit s'exercerait d'un commun accord entre eux. Cette solution aurait pu être admise sous l'empire du droit antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007 qui a modifié l'article 373-2-9 du Code civil. Avant cette date, en effet, aucune disposition ne prévoyait, en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale qu'un droit de visite et d'hébergement soit formellement fixé dans la décision judiciaire déterminant les modalités d'exercice de l'autorité parentale et notamment la résidence des enfants. Même si, dans la grande majorité des décisions, un droit de visite et d'hébergement était déterminé, "à défaut d'accord des parties", le silence des textes pouvait, sans doute, permettre au juge, en l'absence, très rare, de demande des parents en ce sens, de ne pas fixer de droit de visite et d'hébergement ou de laisser ce dernier à la convenance des parties. Il était possible de considérer que la coparentalité qu'implique l'exercice en commun de l'autorité parentale devait s'appliquer également aux relations personnelles de l'enfant avec chacun de ses parents et que les parties pouvaient les déterminer elles-mêmes en dehors d'un dispositif judiciaire formel.

Du droit au devoir parental. La loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance a mis les textes en conformité avec la pratique la plus courante en prévoyant à l'article 373-2-9 du Code civil que, même dans le cadre de l'exercice en commun de l'autorité parentale "le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent". Avec cette disposition, la loi impose au juge aux affaires familiales de fixer systématiquement un droit de visite et d'hébergement en cas de séparation des parents après avoir fixé la résidence de l'enfant chez l'un d'entre eux. Il ne peut donc ni s'abstenir totalement de viser le droit de visite et d'hébergement dans sa décision, ni comme l'a fait la cour d'appel dans l'espèce commentée, s'en remettre à l'accord des parents lorsque ceux-ci ne se sont pas exprimés sur le sujet. Il en résulte que la détermination du droit de visite et d'hébergement ne répond pas seulement à une demande des parties, mais qu'elle relève d'une obligation systématique pour le juge. Cet impératif s'inscrit dans la consécration du droit de l'enfant de parents séparés d'entretenir des liens avec chacun d'entre eux. En obligeant le juge à fixer un droit de visite et d'hébergement au bénéfice d'un parent sans que celui-ci en ait fait la demande, la loi, et la Cour de cassation, modifient l'esprit même de ce droit qui de prérogative parentale devient un devoir parental dont l'enfant est bénéficiaire. Contraint de se prononcer sur le droit de visite et d'hébergement du parent qui ne vit pas avec l'enfant, le juge doit en déterminer les modalités.

II - Obligation pour le juge d'organiser le droit de visite et d'hébergement

Obligation du juge à défaut de demande des parties. En l'absence de demande des parties, c'est le juge qui doit déterminer les modalités du droit de visite et d'hébergement. L'arrêt du 23 novembre 2011 enseigne que celui-ci ne peut être laissé à la libre disposition des parties dès lors que celles-ci ne se sont pas mises d'accord sur ce point. S'il n'est pas exclu que le droit de visite et d'hébergement s'exerce en dehors de toute modalité prédéterminée, encore faut-il que les parents se soient accordés pour ce faire. Tel n'était pas le cas en l'espèce, la question du droit de visite et d'hébergement n'ayant pas été évoquée précisément, le père ayant simplement indiqué ne pas s'opposer à l'exercice, à La Réunion, où il résidait, d'un droit de visite et d'hébergement de la mère sur les enfants. Cette absence d'opposition du père, et le silence de la mère ne pouvaient être interprétés comme une volonté commune de leur part, de voir le droit de visite et d'hébergement s'exercer librement. L'arrêt du 23 novembre 2011 casse l'arrêt d'appel en affirmant que "faute de constatation de la teneur d'un tel accord, il incombait [au juge] de fixer les modalités d'exercice du droit de visite de [la mère] à l'égard de ses enfants, après avoir invité les parties à présenter leurs observations".

Proposition du juge. Le juge devait donc proposer des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement aux parents conformes à l'intérêt de l'enfant, ce qui impliquait de fixer une fréquence, une durée et un lieu d'exercice du droit de visite compte tenu du fait que la mère habitait en Guyane et le père à la Réunion. Cette proposition du juge devait être soumise aux parties conformément au principe du contradictoire et plus particulièrement en vertu de l'article 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1687AB4) selon lequel "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction". Les parties doivent accepter ou non la proposition du juge et éventuellement suggérer d'autres modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement. L'article 373-2-9 du Code civil, tel qu'interprété par la Cour de cassation impose de réglementer le droit de visite et d'hébergement pour garantir l'effectivité du maintien des liens entre l'enfant et ses deux parents. Le risque en effet, à ne pas fixer de modalités particulières, est que le droit de visite et d'hébergement ne soit pas exercé ou que son exercice entraîne des difficultés et des conflits entre les parents. Pour éviter que le juge aux affaires familiales soit saisi à nouveau de cette question, il est opportun de régler ce point avec les autres modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Lieu neutre. La loi du 5 mars 2007 a également prévu à l'article 373-2-9 du Code civil, la possibilité d'organiser le droit de visite dans un lieu neutre dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale si l'intérêt de l'enfant le commande (pour une application de cette possibilité : Cass. civ. 1, 9 février 2011, n° 09-16.655, FS-D N° Lexbase : A7228GWM). La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants (N° Lexbase : L7042IMR), a ajouté au dispositif de l'article 373-2-9 la possibilité, "lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux", d'organiser les modalités de cette remise pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Le juge peut prévoir que la remise de l'enfant au titulaire du droit de visite et d'hébergement s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance ou du représentant d'une personne morale qualifiée.

Suppression du droit de visite. L'obligation pour le juge de statuer sur le droit de visite et d'hébergement n'exclut pas la possibilité pour celui-ci d'en priver le parent chez qui l'enfant ne réside pas, même si l'article 373-2-9 est muet sur ce point alors que l'article 373-2-1 du Code civil (N° Lexbase : L7190IMA) précise, dans le cadre de l'exercice unilatéral de l'autorité parentale, que "l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves". La Cour de cassation a admis, notamment, dans un arrêt du 14 mars 2006 (Cass. civ. 1, 14 mars 2006, n° 05-13.360 N° Lexbase : A6183DNC, Bull. civ. I, n° 161 ; Dr. fam., 2006, comm. n° 157, obs. P. Murat) que, dans le cadre d'un exercice commun de l'autorité parentale, le parent qui n'a pas la résidence de l'enfant peut se voir refuser un droit de visite et d'hébergement pour des motifs graves tenant à l'intérêt supérieur de l'enfant. Le fait que le père ne justifie ni d'un domicile, ni de quelconques revenus et qu'il a faussement déclaré la perte du passeport de l'enfant pour l'emmener en Tunisie ce qui avait gravement perturbé l'enfant, constitue un motif grave justifiant la suppression du droit de visite et d'hébergement (Cass. civ. 1, 25 mars 2009, n° 08-14.917 N° Lexbase : A2143EE4, RJPF, 2009 n° 9, p. 29, obs. F. Eudier). Toutefois, dans un arrêt du 29 juin 2011 (Cass. civ. 1, 29 juin 2011, n° 10-30.856, F-D N° Lexbase : A6536HUM), la Cour de cassation approuve la cour d'appel qui a refusé de supprimer le droit de visite et d'hébergement du père, alors que la mère faisait état de suspicions peu crédibles d'abus sexuels.

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Aux termes de l'article 515-11 du Code civil (N° Lexbase : L2932IQN), l'ordonnance de protection est délivrée par le juge aux affaires familiales, s'il estime, au vu des éléments produits devant lui et contradictoirement débattus, qu'il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée. Or, dans un arrêt du 13 juillet 2011, la cour d'appel d'Orléans estime que la situation envisagée par ce texte n'est nullement caractérisée puisque l'épouse ne se trouve pas exposée du fait du comportement de son mari, à un danger actuel et certain (CA Orléans, 13 juillet 2011, n° 11/00234 N° Lexbase : A4088HWC). Pour refuser la délivrance d'une ordonnance de protection, les juges du fond relèvent, notamment, l'absence d'attestations datées, de certificats médicaux probants et de plaintes permettant de démontrer la réalité des faits de violence allégués.

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En cas de sinistre, ni le bailleur, ni les compagnies d'assurances ne peuvent invoquer un recours contre le preneur, s'il n'y a faute grave de sa part. Tel est le principe énoncé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 2011 (Cass. civ. 3, 7 décembre 2011, n° 10-26.820, FS-P+B N° Lexbase : A1916H4Q). En l'espèce, les consorts L., propriétaires d'un hangar donné à bail à M. S. qui l'a mis à la disposition d'une société civile d'exploitation agricole (SCEA), et leur assureur, la société M., ont demandé la condamnation de la SCEA et de son assureur, la société G., à les indemniser des conséquences de l'incendie ayant détruit ce bâtiment. Pour les débouter de leur demande d'indemnisation, la cour d'appel, faisant application des dispositions de l'article L. 415-3 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L2950IEY), retient que le hangar loué à M. S. avait été mis, par celui-ci, à la disposition de la SCEA et que ce bail était toujours en cours au jour de l'incendie dont l'origine reste indéterminée. Or, en statuant ainsi, tout en constatant que l'action du bailleur et de son assureur était engagée, non contre le preneur à bail rural, mais contre la société à la disposition de laquelle le bien avait été mis et l'assureur de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 415-3 du Code rural et de la pêche maritime mais également l'article 1302 du Code civil (N° Lexbase : L1413ABX).

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En cas de préemption, celui qui l'exerce bénéficie alors d'un délai de deux mois à compter de la date d'envoi de sa réponse au propriétaire vendeur pour réaliser l'acte de vente authentique ; passé ce délai, sa déclaration de préemption sera nulle de plein droit, quinze jours après une mise en demeure à lui faite par acte d'huissier de justice et restée sans effet ; l'action en nullité appartient au propriétaire vendeur et à l'acquéreur évincé lors de la préemption. Tels sont les principes rappelés par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 2011 (Cass. civ. 3, 7 décembre 2011, n° 10-27.027, FS-P+B N° Lexbase : A1891H4S). En l'espèce, suivant acte sous seing privé du 21 décembre 1988, M. P. a promis de vendre un domaine agricole aux consorts G. qui ont fait connaître au notaire leur intention d'acquérir. Par lettre du 23 décembre 2003, la SAFER a exercé son droit de préemption. Les consorts G., après avoir mis en demeure la SAFER de régulariser la vente, l'ont assignée en nullité de la décision de préemption. Pour rejeter cette demande, la cour d'appel a retenu que les termes de l'article L. 412-8 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L4062AE8) n'autorisent l'acquéreur évincé par la décision de préemption qu'à exercer l'action en nullité mais pas à délivrer une quelconque mise en demeure. Toutefois, en statuant ainsi, alors que la qualité pour agir en nullité emporte celle de délivrer la mise en demeure préalable, la cour d'appel a violé l'article L. 412-8, alinéa 4, du Code rural et de la pêche maritime.

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"Les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d'être détourné" au titre de l'abus de confiance. Tel est le principe posé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 novembre 2011, remarquable à un double titre. D'abord, cette décision vient confirmer la dématérialisation de l'abus de confiance, qui peut porter sur un bien incorporel. Pour n'être pas nouvelle, la solution n'en était pas moins attendue, tant sa confirmation tardait à venir. Mais au-delà, l'importance de la solution tient peut-être, ensuite et surtout, aux limites qu'elle semble assigner à la dématérialisation du délit. En effet, si la Chambre criminelle admet ici de sanctionner, au titre de l'abus de confiance, le détournement des informations relatives à la clientèle, elle semble, en revanche, implicitement rejeter la possibilité d'un détournement de la clientèle elle-même. Une société, courtier en services téléphoniques, a porté plainte contre son directeur régional pour avoir détourné une partie de la clientèle de la société dans laquelle il était employé pour le compte d'une société concurrente en utilisant à cette fin les renseignements dont il était dépositaire en vertu de ses fonctions. Pour confirmer l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, la chambre de l'instruction énonce que l'abus de confiance, qui vise un "bien quelconque", ne peut porter que sur un "objet mobilier, à savoir [un] écrit ayant une valeur marchande tel qu'un fichier de clientèle". Or, selon la Cour, s'il est incontestable que le prévenu a bien détourné une partie de la clientèle de la société, ce fait ne peut être poursuivi sous la qualification d'abus de confiance, dès lors que la clientèle n'est pas un bien susceptible d'être détourné et qu'aucun détournement de fichier de clientèle n'a été établi. En d'autres termes, dès lors que seul un détournement de clientèle -bien immatériel- pouvait être relevé, et non un détournement de fichier de clientèle -bien matériel-, l'abus de confiance n'était pas applicable.

Sur un pourvoi formé par la société partie civile, la Chambre criminelle de la Cour de cassation censure la décision de la chambre de l'instruction au visa de l'article 314-1 du Code pénal (N° Lexbase : L7136ALU), en décidant, dans un attendu de principe, que "les dispositions de ce texte s'appliquent à un bien quelconque, susceptible d'appropriation". Aussi, en rejetant l'application de l'abus de confiance en l'espèce, "alors que les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d'être détourné", la chambre de l'instruction a méconnu l'article 314-1 du Code pénal.

La décision est assurément importante en ce qu'elle vient confirmer la dématérialisation possible de l'abus de confiance qui peut porter sur un bien immatériel. Mais au-delà, l'importance de la décision tient peut-être surtout aux limites qu'elle semble assigner à la dématérialisation du délit. En effet, si la Cour de cassation admet de sanctionner, au titre de l'abus de confiance, le détournement des informations relatives à la clientèle (I), elle semble, en revanche, implicitement rejeter le détournement de la clientèle elle-même (II).

I - Le détournement des informations relatives à la clientèle

En confirmant que l'abus de confiance peut porter sur des biens incorporels, en l'occurrence des informations relatives à la clientèle, la Cour de cassation admet la dématérialisation de l'objet de l'abus de confiance (A). Or, cette dématérialisation de l'objet du délit implique mécaniquement, comme par un effet réflexe, la dématérialisation de son élément matériel (B).

A - La dématérialisation de l'objet de l'abus de confiance

L'admission de la dématérialisation de l'objet de l'abus de confiance n'est pas nouvelle. La Cour de cassation avait déjà très clairement affirmé, dans un important arrêt du 14 novembre 2000, que "les dispositions de l'article 314-1 du Code pénal s'appliquent à un bien quelconque et non pas seulement à un bien corporel" (1). Admise à propos du détournement d'un numéro de carte bancaire, c'est-à-dire d'une information, la solution fut ensuite confirmée en 2004, à propos du détournement d'un projet professionnel considéré comme un objet de propriété incorporelle (2). Cette décision du 16 novembre 2011, qui est donc celle de la consécration, est importante car elle intervient à l'issue d'un période de sept ans de disette durant laquelle la Haute juridiction était restée muette sur ce point, de sorte qu'on pouvait légitimement se demander si la dématérialisation de l'abus de confiance serait un jour consacré de nouveau (3).

Mais, pour n'être qu'une simple confirmation de la possible dématérialisation de l'abus de confiance, cette décision n'en apporte pas moins une précision d'importance : alors que l'arrêt fondateur de 2000 avait énoncé que "les dispositions de l'article 314-1 du Code pénal s'appliquent à un bien quelconque et non pas seulement à un bien corporel", un changement de formulation peut être noté dans la présente décision puisque la Chambre criminelle énonce que les dispositions de l'article 314-1 du Code pénal "s'appliquent à un bien quelconque, susceptible d'appropriation". En d'autres termes, la Cour de cassation paraît poser une condition supplémentaire par rapport à ses décisions antérieures : l'abus de confiance peut certes porter sur un bien incorporel, mais à la condition que ce bien incorporel soit "susceptible d'appropriation". C'est peut-être la raison pour laquelle la Cour de cassation admet que le détournement constitutif du délit puisse porter sur des informations relatives à la clientèle, mais non directement sur la clientèle elle-même, seul le premier de ces biens incorporels étant susceptible d'appropriation.

Quoi qu'il en soit, admettre la dématérialisation de l'objet de l'abus de confiance implique, mécaniquement, comme par une sorte d'effet réflexe, une dématérialisation de son élément matériel.

B - La dématérialisation de l'élément matériel de l'abus de confiance

Admettre que l'abus de confiance peut porter sur un bien incorporel, en l'occurrence des informations relatives à la clientèle, revient à considérer que l'élément matériel du délit peut lui-même porter sur des biens immatériels. Il faut dès lors se demander si cet élément matériel supporte en toute hypothèse la dématérialisation, bref si la remise et le détournement constitutifs du délit peuvent effectivement porter sur un bien incorporel.

En premier lieu, en vertu d'une conception classique, la remise constitutive du délit ne pourrait pas porter sur un bien incorporel. En effet, conçue comme une tradition, la remise supposerait un déplacement effectif de la chose et ne pourrait dès lors être réalisée que par un transfert matériel de sa détention. Or, à défaut de matérialité et donc de possibilité de déplacement physique des biens incorporels, une tradition au sens classique du terme est logiquement inconcevable à leur endroit. Cependant, il est tout à fait possible de concevoir différemment la notion de remise, sous une forme dématérialisée. La remise d'un bien incorporel devrait s'entendre soit d'une communication -pour une information-, soit d'une mise à disposition -pour un service- (4). Plus généralement, la remise constitutive de l'abus de confiance pourrait consister dans "le fait de confier un bien à quelqu'un de quelque manière que ce soit, puisque c'est précisément de confiance qu'il est question dans ce délit" (5). En admettant que l'abus de confiance peut porter sur des informations relatives à la clientèle, la Cour de cassation souscrit assurément à une telle conception, dématérialisée, de la remise.

De même admet-elle, en second lieu, une dématérialisation du détournement constitutif d'abus de confiance, conçu comme une interversion de la possession : le délit est consommé lorsque le détenteur précaire exerce le corpus, non plus pour autrui, pour le compte du propriétaire, mais se met à posséder pour lui-même, animo domini, avec l'état d'esprit d'un propriétaire. Certes, là encore, en vertu d'une conception classique de la possession, le détournement ne saurait porter sur des biens incorporels. Dans la mesure où ils ne peuvent être physiquement appréhendés, les biens incorporels sont traditionnellement considérés comme insusceptibles de possession. D'ailleurs, la jurisprudence civile s'obstine, aujourd'hui encore, à considérer que les biens immatériels doivent être exclus du domaine de l'article 2276 du Code civil (N° Lexbase : L7197IAS) en vertu duquel "en fait de meubles, possession vaut titre" (6). Toutefois, cette analyse est fondée sur une conception archaïque de la possession reposant sur la possibilité d'appréhension physique du bien. Or, il est aujourd'hui largement admis, du moins en doctrine, que l'essence du corpus possessoire réside moins dans un contact physique avec la chose que dans un rapport de maîtrise et de domination, auquel les entités immatérielles se prêtent volontiers. La jurisprudence pénale l'a bien compris en admettant que le détournement puisse porter sur un bien incorporel. En l'espèce, le détournement consistait en une utilisation abusive, par le salarié, des informations relatives à la clientèle, dans des conditions étrangères à celles prévues lors de la remise, dans le but de promouvoir une entreprise concurrente. En d'autres termes, le salarié s'était comporté comme le propriétaire véritable des informations relatives à la clientèle, au mépris de son titre de détention.

Est-ce à dire pour autant que tous les biens incorporels puissent être l'objet d'un abus confiance ? Rien n'est moins sûr car si la dématérialisation de l'abus de confiance semble admissible d'un point de vue théorique, elle ne saurait à notre sens être totale. Et cet arrêt pourrait bien en être la confirmation car si la Cour de cassation admet le détournement des informations relatives à la clientèle, elle semble en revanche implicitement rejeter le détournement de la clientèle elle-même.

II - Le détournement de clientèle

Par cet arrêt, la Chambre criminelle de la Cour de cassation paraît implicitement rejeter le détournement direct de clientèle (A), solution dont il semble possible de tirer certains enseignements quant aux limites assignées à la dématérialisation de l'abus de confiance (B).

A - Le rejet implicite du détournement de clientèle

Si, en son temps, la Cour de cassation avait pu refuser de considérer la clientèle comme un objet possible d'abus de confiance (7), cette solution n'est guère probante dans la mesure où elle fut rendue sous l'empire de l'ancien Code pénal, à une époque où la dématérialisation du délit n'était pas encore acquise. Aussi la présente solution est-elle remarquable en ce qu'elle semble implicitement rejeter le détournement direct de clientèle.

Certes, les deux premières branches du moyen au pourvoi se fondaient sur le seul détournement des informations relatives à la clientèle. Mais la troisième branche se fondait quant à elle directement sur le détournement de clientèle, en faisant valoir des manoeuvres des prévenus afin de rallier les clients auprès de l'entreprise concurrente dans laquelle ils étaient intéressés. Aussi, la Cour de cassation aurait-elle pu saisir l'occasion qui lui était ainsi offerte de réprimer directement le détournement de clientèle. Or, elle a préféré sanctionner le détournement d'informations relatives à une clientèle, rejetant de la sorte implicitement le détournement direct de clientèle. Sans doute ne s'agit-il pas là d'un rejet explicite : en vertu de l'option qui lui était offerte, la Haute juridiction a simplement choisi de raisonner sur le détournement des informations relatives à la clientèle. Dès lors, tout au plus serait-il possible de déduire de ce choix que les informations se prêtent mieux que la clientèle à la dématérialisation de l'abus de confiance.

Mais un autre argument pourrait être avancé en faveur du rejet du détournement de la clientèle elle-même. Dans cette décision, la Cour de cassation énonce que l'abus de confiance s'applique à un "bien quelconque, susceptible d'appropriation", posant de la sorte une condition supplémentaire par rapport à sa jurisprudence antérieure : le délit peut certes porter sur un bien incorporel, mais à la condition qu'il soit susceptible d'appropriation. Or, il pourrait être soutenu que cette précision nouvelle est précisément destinée à exclure les clientèles du champ de l'abus de confiance.

Certes, la clientèle est un bien, notamment au regard des critères dégagés par la Cour européenne des droits de l'Homme, selon laquelle constitue un bien au sens de la Convention toute valeur patrimoniale dès lors qu'elle est cessible à titre onéreux et qu'une personne peut se prévaloir d'un droit exclusif sur elle (8). Or, au regard de ce triple critère dégagé par la Cour de Strasbourg, la clientèle constitue assurément un bien, au moins depuis le revirement opéré en matière civile qui admet que la clientèle civile peut être cédée à titre onéreux, sans avoir désormais à passer par l'artifice de la cession du droit de présentation (9).

Pour autant, la clientèle est-elle un bien appropriable, susceptible de détournement ? Si la Cour de cassation pose l'exigence d'un bien appropriable, c'est parce que seul un tel bien, susceptible d'appropriation, est apte à être l'objet d'un détournement au sens de l'abus de confiance. Or, même à définir objectivement la clientèle comme une réalité économique et abstraite, détachée des individualités qui la composent, on pourrait douter du fait qu'un véritable détournement puisse être caractérisé à son endroit. Certes, le langage courant ou l'action en concurrence déloyale évoquent un détournement de clientèle. Mais, ce serait semble-t-il au prix d'un abus de langage que l'on pourrait évoquer un détournement au sens de l'abus de confiance, lequel revêt une signification bien précise, celle d'une interversion de possession. Or, n'appartenant à personne de façon privative, "la clientèle est à qui sait la conquérir" (10) : elle n'est pas l'objet d'un droit exclusif dont serait titulaire le professionnel. D'ailleurs, la jurisprudence civile ne dit pas autre chose puisque, si elle admet la cession de la clientèle civile, c'est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du client (11). Dès lors, l'irréductible liberté des clients semble incompatible avec l'exercice d'un pouvoir exclusif d'appropriation et donc avec la notion même de détournement. Le détournement constitutif d'abus de confiance ne pourrait ainsi s'appliquer qu'à des biens appropriables, à des entités corporelles ou incorporelles inanimées, seules aptes à se prêter au pouvoir absolu de l'homme, à son pouvoir de maîtrise.

Ainsi peut-on comprendre que la Cour de cassation ait posé en principe que l'abus de confiance est applicable à un bien incorporel "susceptible d'appropriation", cette précision portant en germe les esquisses des limites à la dématérialisation de l'abus de confiance.

B - Les limites à la dématérialisation de l'abus de confiance

L'exigence d'un bien incorporel "susceptible d'appropriation" pourrait conduire à exclure un certain nombre de biens incorporels du champ de l'abus de confiance.

Ainsi pourrait-il en être d'abord de la force de travail pour laquelle il serait possible de contester la qualification de bien appropriable. C'est peut-être en effet cette même raison, tenant à l'exigence d'un bien apte à se prêter au pouvoir absolu de l'homme, qui pourrait expliquer la réticence des juges répressifs à considérer la force de travail comme un bien entrant dans le domaine de l'abus de confiance. Outre certaines décisions des juridictions du fond qui excluent expressément la force de travail du champ du délit (12), on peut en effet relever en ce sens au moins une décision de la Chambre criminelle dans laquelle le dirigeant d'une association avait utilisé des salariés, pendant leur temps de travail, pour l'entretien de sa propriété personnelle (13). Or, plutôt que de raisonner sur le détournement des heures de travail des salariés, c'est-à-dire sur le détournement de leur force de travail, les juges ont préféré réprimer le "détournement de fonds de l'association destinés à rémunérer des prestations", alors pourtant que le détournement ne portait pas directement sur les fonds de l'association. Ce subterfuge de la Cour de cassation montre son embarras à réprimer directement le détournement de la force de travail, sans doute parce qu'elle ne constitue pas un bien susceptible d'appropriation, apte à se prêter au pouvoir absolu de maîtrise de l'homme.

De même, l'exigence d'un bien incorporel susceptible d'appropriation ne serait-elle pas de nature à exclure le détournement des créances du domaine de l'abus de confiance ? En effet, si les créances sont assurément constitutives de biens incorporels (14), elles ne sont pas pour autant des biens appropriables dans la mesure où, en vertu d'une analyse classique, les créances sont seulement l'objet d'un droit personnel, non d'un droit de propriété (15). Ainsi pourrait d'ailleurs être interprété un arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 1er décembre 2010, étrangement passé inaperçu (16). Dans cette affaire où une société titulaire d'un contrat de crédit-bail avait acquis le droit de lever l'option d'achat d'un immeuble, la cour d'appel avait décidé que l'existence d'une créance détenue à l'encontre du bailleur et la possibilité de lever une option d'achat constituaient une valeur économique constitutive d'un bien au sens de l'article 314-1 du Code pénal. Aussi, la cour d'appel avait pu décider que la privation du contrat de crédit-bail et de la faculté de levée de l'option constituait le détournement d'un bien punissable au titre de l'abus de confiance. La Chambre criminelle refusa toutefois de suivre les juges du fond sur ce terrain au motif que "le détournement d'un contrat n'est punissable que s'il porte sur l'écrit le constatant, mais non sur les stipulations qu'il contient". En d'autres termes, le détournement constitutif d'abus de confiance ne peut porter que sur l'instrumentum constatant le contrat -bien corporel-, en aucun cas sur le negocium constituant la substance même du contrat, c'est-à-dire sur le contenu de la créance -bien immatériel-.

Au-delà, il est possible de se demander si tous les biens incorporels, mêmes appropriables, sont susceptibles d'abus de confiance, notamment les biens incorporels commerciaux, tels un fonds de commerce ou des signes attractifs de clientèle (enseigne, nom commercial). Par exemple, le délit serait-il applicable dans le cas où un détenteur précaire exploiterait à titre personnel des signes distinctifs attractifs de clientèle identiques ou similaires à ceux remis au titre d'une location-gérance ? On pourrait se montrer réservé car c'est aux règles de la concurrence que ces agissements portent atteinte au premier chef, bien plus qu'au droit de propriété. Le but de l'agent est, en effet, alors de se livrer à un agissement parasitaire, en exerçant une activité commerciale concurrente. Dès lors, ce type de litige relève-t-il véritablement du domaine naturel de l'abus de confiance ? Ainsi érigé en un instrument de police concurrentielle, le délit perdrait alors en effet sa nature spécifique d'infraction contre la propriété. N'y perdrait-il pas son âme ? En dernière analyse, et si on estime que c'est l'atteinte au patrimoine et le préjudice économique subi par le propriétaire qui compte, on pourrait se demander si les actions en concurrence déloyale et en agissements parasitaires ne constituent pas des actions plus adaptées à la finalité poursuivie. La remarque, qui vaut pour l'ensemble des biens incorporels commerciaux, vaut encore pour les clientèles et l'on peut dès lors comprendre, et même approuver, le rejet du détournement des clientèles elles-mêmes, implicitement opéré par la Cour de cassation dans cette décision.

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(1) Cass. crim., 14 novembre 2000, n° 99-84.522 (N° Lexbase : A4799CH9), Bull. crim., n° 338.
(2) Cass. crim., 22 septembre 2004, n° 04-80.285 (N° Lexbase : A6204DD7), D., 2005, J. 411, note B. de Lamy ; JCP éd. G, 2005, II, 10034, note A. Mendoza-Caminade.
Les autres décisions parfois présentées comme admettant la dématérialisation de l'objet du délit ne sont guère convaincantes dans la mesure où le détournement d'un bien corporel était alors toujours susceptible d'être relevé, qu'il s'agisse du détournement d'une carte bancaire (Cass. crim., 19 mai 2004, n° 03-83.675 N° Lexbase : A6352DCA, Bull. crim. n° 125) ou du détournement d'un ordinateur (Cass. crim., 19 mai 2004, n° 03-83.953 N° Lexbase : A6353DCB, Bull. crim. n° 126).
(3) Sur la question, v. notre article, La dématérialisation des infractions contre le patrimoine, Actes du colloque Association française de droit pénal, Cujas, janvier 2012, à paraître.
(4) V. Malabat, Variations sur la dématérialisation de l'abus de confiance, RPDP, 2005, p. 239, spéc. p. 241.
(5) B. de Lamy, D., 2002, IR, 1795, note sous CA Toulouse, 26 avril 2001.
(6) V., en dernier lieu, Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-13.569 F-P+B (N° Lexbase : A4973DNI), JCP éd. G, 2006, II, 10143, note G. Loiseau.
(7) Cass. crim., 9 mars 1987, n° 84-91.977 (N° Lexbase : A6294AAD), JCP éd. G., 1988, II, 20913, note J. Devèze.
(8) CEDH, 26 juin 1986, Van Marle c/ Pays-bas, A 101, § 41 ; CEDH, 7 juillet 1989, Req. 4/1988/148/202 (N° Lexbase : A6485AW4), A 192.
(9) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 98-17.731 (N° Lexbase : A7780AHM), RTDCiv., 2001, p. 168, T. Revet.
(10) P. Roubier, Théorie générale de la concurrence déloyale, RTDCom., 1948, p. 544.
(11) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, préc..
(12) CA Toulouse, 26 avril 2001, D., 2002, IR, 1795, obs. B. de Lamy.
(13) Cass. crim., 20 octobre 2004, n° 03-86.201, F-P+F (N° Lexbase : A8538DDL), RPDP, 2005, p. 239, note V. Malabat.
(14) CEDH, 9 décembre 1994, Req. 22/1993/417/496 A6629AWG, A, 301-B, § 59 ; CEDH, 20 novembre 1995, Req. 38/1994/485/567 (N° Lexbase : A8376AW7), A. 332.
(15) V. toutefois, en sens contraire, S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance. Elaboration d'un système rationnel des droits patrimoniaux, LGDJ, 1960 ; F. Zénati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTDCiv., 1993, p. 312.
(16) Cass. crim., 1er décembre 2010, n° 09-88.478 (N° Lexbase : A2325H8M).

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Par décision rendue le 9 décembre 2011, le Conseil constitutionnel, statuant dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité, juge conforme à la Constitution le premier alinéa du § I de l'article L. 235-1 du Code de la route (N° Lexbase : L9228HWP) réprimant la conduite d'un véhicule lorsque son conducteur a fait usage de stupéfiants (Cons. const., décision n° 2011-204 QPC, du 9 décembre 2011 N° Lexbase : A1700H4Q). D'une part, le requérant soutenait que la loi aurait dû prévoir un taux de substance illicite détectable dans le sang et la durée entre la prise de stupéfiants et la conduite. Mais les Sages relèvent que le législateur a entendu que l'infraction soit constituée dès lors que l'usage de produits stupéfiants est établi par une analyse sanguine. Il appartient au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge compétent, de fixer, en l'état des connaissances scientifiques, médicales et techniques, les seuils minima de détection témoignant de l'usage de stupéfiants. D'autre part, la disposition contestée réprime d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende le fait de conduire un véhicule après usage de stupéfiants. Compte tenu des risques induits par le comportement réprimé, ces peines encourues ne sont pas manifestement disproportionnées.

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Les dispositions de l'article 432-12 du Code pénal (N° Lexbase : L7146ALA) en ce qu'elles ne définissent pas en termes suffisamment clairs et précis le délit de prise illégale d'intérêts, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus précisément aux principes constitutionnels de légalité des délits et des peines, de clarté et de prévisibilité de la loi, garantis par l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC) et l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen (N° Lexbase : L1372A9P) ? Dans une décision rendue le 30 novembre 2011, la Cour de cassation a estimé qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi soulevée (Cass. QPC, 30 novembre 2011, n° 11-90.093, F-P+B N° Lexbase : A1949H4X). La Haute juridiction a, en effet, estimé que la question posée ne présentait pas, à l'évidence, un caractère sérieux dès lors que la rédaction du texte en cause est conforme aux principes de précision et de prévisibilité de la loi pénale dont elle permet de déterminer le champ d'application sans porter atteinte au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.

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Dans un arrêt rendu le 6 décembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé qu'une atteinte portée au secret des sources des journalistes devait être justifiée et proportionnée au regard des textes nationaux et conventionnels (Cass. crim., 6 décembre 2011, n° 11-83.970, FS-P+B N° Lexbase : A1902H49). En l'espèce, à la suite de la publication, le 1er septembre 2010, dans le journal Le Monde, sous les signatures de M. D. et de M. F., d'un article rendant compte d'investigations réalisées la veille et le jour même dans une enquête la concernant, Mme B. a porté plainte du chef de violation du secret professionnel auprès du procureur de la République. Ce dernier a, le 2 septembre 2010, ordonné une enquête préliminaire, en autorisant notamment les officiers de police judiciaire à obtenir, par voie de réquisitions auprès des opérateurs de téléphonie, l'identification des numéros de téléphone des correspondants des journalistes auteurs de l'article. Procédant par voie de recoupements, les enquêteurs ont ainsi dressé une liste des personnes pouvant avoir un lien avec la procédure en cours. Après ouverture d'une information contre personne non dénommée, les juges d'instruction désignés ont saisi la chambre de l'instruction aux fins de voir statuer sur la régularité de la procédure. Celle-ci a conclu à l'annulation des réquisitions visant à des investigations sur les lignes téléphoniques des journalistes en cause, et celle des pièces dont elles étaient le support nécessaire. Cette décision a été approuvée par la Chambre criminelle. L'atteinte portée au secret des sources des journalistes n'était pas justifiée par l'existence d'un impératif prépondérant d'intérêt public et la mesure n'était pas strictement nécessaire et proportionnée au but légitime poursuivi, de sorte que la chambre de l'instruction a légalement justifié sa décision, tant au regard de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4743AQQ), qu'au regard de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW).

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L'article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY), en ce qu'il ne soumet pas les actions en réparation des atteintes à la vie privée, lorsqu'elles sont commises par l'un des moyens visés à l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW) ou à l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 (N° Lexbase : L0991IEG), aux règles de prescription prévues par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, ni aux exigences de l'article 53 de la même loi, est-il conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit, en l'espèce aux articles 11 (N° Lexbase : L1358A98 liberté d'expression), 6 (N° Lexbase : L1370A9M égalité devant la loi), 16 (N° Lexbase : L1363A9D droits de la défense) de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen ? Dans une décision rendue le 8 décembre 2011, la Cour de cassation a estimé qu'il n'y avait pas lieu de transmettre au Conseil constitutionnel cette question prioritaire de constitutionnalité, après avoir relevé son irrecevabilité (Cass. QPC, 8 décembre 2011, n° 11-40.070, FS-P+B+I N° Lexbase : A1909H4H). En effet, selon la Haute juridiction, s'il a été décidé que "tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative", sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la Cour suprême compétente, il résulte tant des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ) et de l'article 23-5, alinéa 3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée (N° Lexbase : L0276AI3), que des décisions du Conseil constitutionnel, que la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l'interprétation qu'en fait la juridiction suprême de l'un ou l'autre ordre. La question posée, qu'il n'appartient pas à la Cour de cassation de modifier, sous couvert de critiquer l'article 9 du Code civil, texte de fond dont la substance a été déclarée maintes fois conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, porte exclusivement sur, d'une part, la soumission jurisprudentielle au droit civil commun procédural des actions auxquelles cet article donne lieu, en l'absence de textes spécifiques, sans dénoncer de dispositions précises régissant le délai de leur prescription ou la rédaction de la citation, et, d'autre part, sur la non-application corrélative des articles 65 et 53 de la loi du 29 juillet 1881, dont elle déplore une portée insuffisamment étendue sans contester leur constitutionnalité.

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L'appel nullité, ouvert en cas d'excès de pouvoir, n'est pas une voie de recours autonome. Tel est le principe rappelé par la Haute juridiction dans un arrêt en date du 8 décembre 2011 (Cass. civ. 2, 8 décembre 2011, n° 10-18.413, FS-P+B N° Lexbase : A1930H4A). En l'espèce, la société E. a interjeté appel du jugement d'un tribunal de commerce statuant sur le recours formé contre l'ordonnance d'un juge-commissaire. Elle a, pour ce faire, déposé de nouvelles écritures invoquant un excès de pouvoir du tribunal afin de réclamer l'annulation du jugement. La cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 18 mars 2010, n°09/07580 N° Lexbase : A2917EWX) a estimé que l'appel était irrecevable au motif que la déclaration d'appel indiquait que celui-ci tendait à la réformation ou l'annulation de la décision de la juridiction du premier degré et non à la nullité de celle-ci, de sorte à ce que la société qui avait formé un appel de droit commun était irrecevable à interjeter un appel nullité, par des conclusions postérieures à l'expiration du délai de recours. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle, au visa des dispositions de l'article 542 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6693H7Z), que la voie de l'appel nullité n'est pas autonome, étant ouverte en cas d'excès de pouvoir.

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Dans un arrêt du 7 décembre 2011 (Cass. civ. 3, 7 décembre 2011, n° 10-27.515, FS-P+B N° Lexbase : A2028H4U), la Cour de cassation énonce, au visa de l'article 480 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6594H7D), que l'interprétation d'un jugement ne doit pas donner lieu à une modification des droits ou obligations alors reconnus par les premiers juges. En l'espèce, par une décision en date du 13 mai 2009, Mme H., locataire, s'était vue octroyer un délai d'un mois à partir de sa signification, pour régler aux consorts G. une somme provisionnelle au titre des loyers, charges et clause pénale impayés, outre le loyer et les charges courants. Pendant ce délai, les effets de la clause résolutoire du contrat de bail étaient suspendus, et si, à son issue, l'intégralité des sommes dues et le loyer courant avaient été réglés, la clause serait réputée n'avoir jamais joué et le bail poursuivrait son cours. La décision du tribunal a été signifiée à Mme H., le 29 mai 2009, qui a payé son loyer du mois de juin le 9 juin 2009 et versé l'intégralité des sommes dues le 17 juin. Cependant, le 3 juillet de la même année, les consorts G. délivraient à Mme H. un commandement de quitter les lieux. Mme H. les assigna, donc, en nullité dudit commandement. La cour d'appel de Paris, le 18 novembre 2010 (CA Paris, 18 novembre 2010, n° 10/02027 N° Lexbase : A8988GK4), rejeta la demande de Mme H. au motif que le délai d'un mois ne s'appliquait pas au paiement du loyer et des charges courants, lequel devait intervenir le premier du mois, conformément aux stipulations du contrat de bail. La Haute juridiction annule partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel en ce qu'il a dit régulier le commandement de quitter les lieux. Elle estime, en effet, que l'interprétation faite par la cour d'appel du jugement rendu en première instance revenait à modifier les droits et obligations reconnus par les juges du fond.

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La Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt en date du 6 décembre 2011 (Cass. crim., 6 décembre 2011, n° 11-80.419, F+P+B N° Lexbase : A1988H4E), que le rappel à la loi n'implique pas la constitution d'un délit ni n'établit la culpabilité de la personne suspectée ou poursuivie. En l'espèce, M. X avait fait l'objet d'un rappel à la loi suite à une enquête concernant des appels téléphoniques, survenus entre mars et août 2006 et dont il contestait le caractère malveillant. Il a été par la suite, informé que la procédure d'enquête faisait l'objet d'une inscription au fichier Système de traitement des infractions constatées (STIC) et a reçu, à sa demande, une fiche à fins de vérification. M. X a donc déposé plainte. La chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris a, le 18 novembre 2010, confirmé l'ordonnance du juge d'instruction refusant d'ouvrir une information suite à la plainte de M. X des chefs d'introduction et maintien frauduleux de données dans un système informatisé et de détournement de ces données, notamment, au motif que la procédure pouvait être inscrite au fichier susmentionné dès lors que le rappel à la loi implique la constitution d'un délit. La Cour de cassation, si elle ne censure pas l'arrêt de la chambre de l'instruction, corrige néanmoins l'erreur qu'elle a commise en estimant que le rappel à la loi impliquait la constitution d'un délit ; cette mesure étant prise par une autorité de poursuite, elle n'établit pas la culpabilité de la personne suspectée ou poursuivie.

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La Cour de cassation a estimé que la juridiction de proximité qui mentionne à tort que le jugement est rendu en dernier ressort, pouvait induire les parties en erreur quant aux voies de recours qui leur étaient ouvertes et fixe ainsi, le point de départ du délai d'appel au jour de la notification de son arrêt d'irrecevabilité (Cass. crim., 23 novembre 2011, n° 11-83.954, F+P+B N° Lexbase : A1957H4A). En l'espèce, la juridiction de proximité avait omis de totaliser les cinquante deux contraventions de la quatrième classe pour lesquelles M. Y avait été cité devant elle alors même que le montant cumulé des amendes encourues, pour les contraventions poursuivies, excédait le maximum de celle encourue pour els contraventions de cinquième classe. Ainsi, les juges du droit estiment que les parties sont été induites en erreur par la mention erronée de la juridiction et fixe le délai d'appel à la notification de son propre arrêt.

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Dans un arrêt en date du 7 décembre 2011 (Cass. crim., 7 décembre 2011, n° 10-85.713, F+P+B N° Lexbase : A1877H4B), la Haute juridiction a rejeté le pourvoi formé par M. B. à l'encontre de l'arrêt qui l'avait condamné à dix huit ans de réclusion criminelle pour des faits de direction ou organisation d'un groupement ayant pour objet l'importation, l'exportation, le transport, la détention, l'offre, la cession ou l'acquisition illicites de stupéfiants. A cette occasion, elle a rappelé de nombreux éléments relatifs aux droits des personnes mises en examen dans le cadre d'une affaire de trafic de stupéfiants à l'échelle internationale. Elle a, notamment, souligné que l'arrêt de condamnation reprenait les réponses qu'en leur intime conviction, les magistrats composant la cour d'assises d'appel spécialement composée, statuant dans la continuité des débats, à vote secret et, à la majorité, ont données aux questions sur la culpabilité, les unes, principales, posées conformément au dispositif de la décision de renvoi, les autres, subsidiaires, soumises à la discussion des parties. Elle ajoute que l'information préalable sur les charges fondant la mise en accusation, le libre exercice des droits de la défense ainsi que le caractère public et contradictoire des débats sont autant de preuves du respect par la cour des exigences tant légales que conventionnelles prévues par les articles 591 (N° Lexbase : L3975AZA) et 593 (N° Lexbase : L3977AZC) du Code de procédure pénale et 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR).

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La culpabilité d'une personne reposant sur des motifs qui ne sont fondés ni exclusivement, ni essentiellement sur les déclarations recueillies lors d'une garde à vue intervenue sans l'assistance d'un avocat, n'est pas contraire aux dispositions de l'article 6 § 3 de CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). Telle est la précision apportée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 décembre 2011 (Cass. crim., 6 décembre 2011, n° 11-80.326, F+P+B (N° Lexbase : A1836H4R). En l'espèce la Haute juridiction avait à juger des pourvois de MM. P. et S., condamnés pour recel et complicité de recel vols simple et aggravé. MM. P. et S. n'auraient pas bénéficié de l'assistance d'un avocat lors de leurs gardes à vues respectives en juin 2005 et mai 2006. Aussi, ces derniers soulevaient la méconnaissance des dispositions conventionnelles prévues par l'article 6 § 3 de la CESDH ainsi que des exceptions de nullité tirées des procès-verbaux de leurs auditions, établis au cours de leurs gardes à vues. Mais la Cour de cassation déclare que la cour d'appel n'a pas méconnu le texte de la CESDH et a, à bon droit, déclaré lesdites exceptions de nullité irrecevables, au motif que dès lors que la juridiction correctionnelle est saisie de l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction, les parties sont irrecevables à soulever des exceptions tirées de la procédure antérieure conformément aux dispositions des articles 179, alinéa 6, (N° Lexbase : L3771IGR) et 385, alinéa 4 (N° Lexbase : L3791AZG) du Code de procédure pénale.

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de responsabilité civile de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette chronique, on retrouve, en premier lieu, l'arrêt rendu le 1er décembre 2011, par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que la responsabilité contractuelle du transporteur suppose que l'accident soit survenu dans l'exécution du contrat convenu entre les parties, ce qui n'est pas le cas lorsque le voyageur ne se trouve pas en possession d'un titre de transport valable pour le trajet emprunté par erreur (Cass. civ. 1, 1er décembre 2011, n° 10-19.090, FS-P+B+I). L'auteur nous livre, ensuite, quelques remarques relatives à l'une des propositions du projet de réforme du droit de la responsabilité civile de François Terré, consistant à subordonner la mise en oeuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs à la preuve d'un fait susceptible d'engager d'abord la responsabilité personnelle de l'auteur du dommage (l'ensemble des propositions fait l'objet d'une consultation publique jusqu'au 31 décembre 2011).

• La responsabilité contractuelle du transporteur suppose que l'accident soit survenu dans l'exécution du contrat convenu entre les parties (Cass. civ. 1, 1er décembre 2011, n° 10-19.090, FS-P+B+I N° Lexbase : A4848H3X)

La distinction des responsabilités contractuelle et délictuelle est relativement récente. Ignorée du droit romain, où les notions de contrat et de délit étaient confondues, et de l'ancien droit, ce n'est qu'à la fin du dix-neuvième siècle qu'une véritable systématisation de la distinction voit le jour, sous l'influence de Sainctelette. Il fit valoir qu'il y avait une différence de nature entre les deux responsabilités : selon lui, alors que la responsabilité délictuelle résultait d'un manquement à une obligation légale et trouvait ainsi sa source dans des dispositions d'intérêt général, la responsabilité contractuelle était le résultat d'un manquement à des dispositions particulières et trouvait ainsi sa source dans les volontés privées des individus. Une telle systématisation fut cependant critiquée par Planiol selon qui l'origine du manquement était indifférente : peu importerait bien que soit violée une obligation contractuelle ou une obligation délictuelle ; dans les deux cas, le responsable aurait commis un délit. D'ailleurs, faisait-il remarquer, c'est bien la loi qui impose la force obligatoire du contrat, et par conséquent qui justifie l'existence de la responsabilité contractuelle, comme c'est la loi qui justifie l'existence de la responsabilité délictuelle. Toujours est-il que le droit français a consacré cette distinction des deux ordres de responsabilité. Mais il ne l'a pas fait avec la force que le juriste belge, qui l'avait systématisée, avait entendu lui prêter. C'est que, en effet, il n'y a pas à proprement parler de différence de nature entre les deux responsabilités, mais plutôt une différence de régime. On a, d'ailleurs, pu dire que, scientifiquement, il n'y a pas deux responsabilités, mais deux régimes de responsabilité. Il n'en demeure pas moins que, sous cet aspect, la distinction est importante : si en effet les conditions de la responsabilité contractuelle sont remplies, la responsabilité encourue par l'auteur du dommage ne peut être que contractuelle, alors que, dans toutes les autres hypothèses, elle est délictuelle. Et, en tout état de cause, la victime n'a pas le choix : c'est ce qu'exprime le principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. Encore faut-il, dans tout cela, être en mesure de déterminer si, précisément, la responsabilité du débiteur est ou non contractuelle. Or, il est des hypothèses dans lesquelles il est permis d'hésiter, la jurisprudence ayant rendu incertaine la distinction des deux responsabilités. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er décembre 2011, à paraître au Bulletin, mérite, à ce titre, d'être évoqué.

En l'espèce, s'étant aperçu in extremis qu'il s'était trompé de direction, un voyageur, victime d'un accident corporel en essayant de descendre d'un train qui avait reçu le signal du départ, a sollicité de la SNCF l'indemnisation de son préjudice. Les premiers juges ont accueilli cette demande et, ainsi, retenu l'entière responsabilité contractuelle de la SNCF et ordonné une expertise médicale avant dire droit sur le préjudice corporel qu'il avait subi. Sous le visa des articles 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) et 1384, alinéa 1er (N° Lexbase : L1490ABS), du Code civil, leur décision est cependant cassée, la Haute juridiction décidant, en effet, "qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'accident n'était pas survenu dans l'exécution du contrat convenu entre les parties, la cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par fausse application, le second par refus d'application".

L'arrêt illustre assez bien l'incertitude de la distinction des responsabilités contractuelle et délictuelle. Elle est, en effet, incertaine dans la mesure où, dans de nombreux cas de figure, on se demande sur quel terrain agir : contractuel ou délictuel ?

On pourrait ainsi relever que, dans certains cas, l'incertitude tient au contenu même du contrat. Dès lors, en effet, qu'il est acquis que pour que la responsabilité contractuelle soit engagée, il faut qu'il y ait inexécution d'une obligation contractuelle, on admettra sans difficulté que, pour mettre en oeuvre la responsabilité contractuelle, il faut être en mesure de connaître les obligations du contrat. Or, parfois, on ignore le contenu du contrat car, pour reprendre la formule évocatrice de Mlle Viney, c'est la jurisprudence qui "fait parler le contrat". Et l'on sait que la jurisprudence est parfois très inventive, n'hésitant pas à forcer le contrat pour découvrir, sur le fondement de l'article 1135 du Code civil (N° Lexbase : L1235ABD), des obligations nouvelles (obligation de sécurité, de renseignement, de garantie des dommages corporels dans les conventions d'assistance, etc.).

Mais au-delà de cette première observation, l'incertitude vient parfois plus fondamentalement encore du fait que la jurisprudence a rendu incertaines, du moins mouvantes, les frontières du contrat, de telle sorte qu'on ignore s'il y a ou non contrat et, par suite, si l'on doit agir ou non en responsabilité contractuelle. Ainsi en est-il du contrat de transport. On sait, en effet, que la jurisprudence a fait évoluer le temps du contrat : alors que, à une certaine époque, elle considérait que le régime contractuel s'appliquait non seulement pendant le transport proprement dit, défini à partir du moment où le voyageur commence à monter dans le véhicule jusqu'au moment où il achève d'en descendre, l'obligation du transporteur étant alors de résultat (1), mais aussi aux accidents de quai ou de correspondance, le transporteur n'étant alors plus tenu que d'une obligation de moyens, la Cour de cassation a finalement décidé de limiter le contrat au transport proprement dit, les accidents de quai ou de correspondance relevant des règles de la responsabilité délictuelle (2). Cette limitation dans le temps du contrat a permis d'aligner le régime juridique de celui qui est transporté et de celui qui accompagne le voyageur. Elle a encore permis, pour ce qui était des accidences de quai ou de correspondance précisément, de mettre un terme à une situation pour le moins paradoxale qui conduisait à ce que le voyageur, qui avait payé son titre de transport, soit moins bien traité que le fraudeur voyageant sans billet : alors en effet que le premier devait agir en responsabilité contractuelle et, à cette fin, prouver la faute du débiteur tenu d'une simple obligation de moyens, le second, agissant sur le terrain délictuel, pouvait prétendre au bénéfice d'une présomption de responsabilité, par exemple sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil -au moins dans l'hypothèse dans laquelle son dommage aurait été causé par une chose-.

Au cas d'espèce, sans doute n'était-il pas discuté du point de savoir si le dommage avait été causé pendant le temps du transport : le fait qu'il soit survenu à un moment où le voyageur cherchait à descendre du train atteste de ce qu'il s'agissait bien d'un accident de transport et pas, pour reprendre la distinction précédemment évoquée, d'un accident de quai. Mais encore fallait-il savoir si la responsabilité encourue était réellement contractuelle. C'est que, en effet, pour qu'il y ait responsabilité contractuelle, il faut qu'il existe, entre la victime et le responsable, un contrat ou, plus exactement, un lien contractuel -étant entendu que contrat et lien contractuel ne sont pas synonymes : si on observe la jurisprudence en matière de chaînes de contrats, on voit bien qu'il existe un lien contractuel entre deux personnes participant à la chaîne alors qu'elles n'ont pas conclu de contrat. Et à cette première condition tenant donc à l'existence d'un lien contractuel s'en ajoute une autre : il faut encore que le dommage résulte de l'inexécution d'une obligation née du contrat. Or, tel n'était précisément pas le cas dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 1er décembre 2011 : la responsabilité de la SNCF ne pouvait pas être recherchée sur le fondement contractuel dès lors que le voyageur qui avait subi l'accident ne se trouvait pas en possession d'un titre de transport valable pour le trajet qu'il avait décidé, même par erreur, d'emprunter -ce qui justifiait la cassation pour fausse application de l'article 1147 du Code civil-. Par suite, la responsabilité de la SNCF ne pouvait être recherchée que sur le terrain délictuel -ce qui justifiait que la cassation soit également prononcée pour refus d'application de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil-.

• Quelques remarques relatives à l'une des propositions du projet de réforme du droit de la responsabilité civile de François Terré (l'ensemble des propositions fait l'objet d'une consultation publique jusqu'au 31 décembre 2011)

Après un Projet de réforme du droit des contrats (2), François Terré a présenté un Projet de réforme du droit de la responsabilité civile, auquel ont contribué Cyril Bloch, Jean-Sébastien Borghetti, Clothilde Grare-Didier, Denis Mazeaud, Soraya Messaï-Bahri, Anne Outin-Adam, Philippe Remy, Pauline Remy-Corlay, Myriam Roussille, Philippe Stoffel-Munck et, bien sûr, François Terré (4). Pour présenter le texte, l'auteur relève, ce dont on ne doutera naturellement pas, que "le droit de la responsabilité civile est en attente de réformes destinées à clarifier des règles de plus en plus compliquées, tant par des survivances injustifiées du passé que par les exigences impérieuses du présent. L'incertitude croissante des sources de responsabilité appelle un renouvellement de distinctions premières entre règles communes et régimes spéciaux, entre dommages et préjudices, ainsi qu'entre préjudices corporels (et assimilés) et dommages matériels ou économiques". L'ouvrage propose ainsi un chapitre "Des délits" de 69 articles, en 4 sections : "Du délit civil en général" ; "Des principaux délits spéciaux" ; "Des causes d'exclusion ou d'exonération de la responsabilité" ; "De la réparation". Cette proposition de textes est suivie d'une quinzaine de contributions justifiant les choix de l'Académie des sciences morales et politiques.

Parmi les nombreuses dispositions du projet, il est prévu que, dans tous les cas de responsabilité du fait d'autrui, "cette responsabilité n'a lieu que lorsqu'est caractérisé un délit civil au sens du présent chapitre". La règle ne peut, nous semble-t-il, qu'être approuvée. Si, en effet, la solution consistant à subordonner la mise en oeuvre d'une responsabilité du fait d'autrui à la preuve d'un fait susceptible d'engager d'abord la responsabilité personnelle de l'auteur du dommage paraît acquise à propos de la responsabilité générale du fait d'autrui, ainsi que, s'agissant des cas spéciaux de responsabilité du fait d'autrui, à propos de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés (5), elle est, en revanche, en l'état actuel du droit positif, abandonnée par la jurisprudence pour la mise en oeuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs. Or, il serait souhaitable de ne pas maintenir une telle incongruité lors d'une réforme de la responsabilité civile.

On rappellera que, pendant longtemps, la responsabilité des parents n'était qu'une responsabilité complémentaire venant s'ajouter à la responsabilité de l'enfant lui-même, de telle sorte, précisément, que la responsabilité du mineur constituait un préalable indispensable à la responsabilité parentale. Mais, la Cour de cassation a ensuite décidé que la responsabilité des parents n'était plus subordonnée à une faute de leur enfant mineur (6), avant, plus largement, d'affirmer, en Assemblée plénière, que "pour que soit présumée, sur le fondement de l'article 1384, alinéa 4, du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS), la responsabilité des père et mère d'un mineur habitant avec eux, il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqué par la victime" (7). Aussi bien avait-on pu en déduire que, pour engager la responsabilité des parents, il n'était plus nécessaire que l'acte de l'enfant mineur soit de nature à engager sa propre responsabilité, mais qu'il suffisait qu'il ait causé le dommage. Certains commentateurs s'étaient certes montrés plus réservés, trouvant dans la formulation retenue par l'arrêt "Fullenwarth" quelques motifs de douter d'un renversement véritable de la solution traditionnelle (8). Mais la Cour de cassation avait ensuite définitivement levé ces interrogations : la deuxième chambre civile, par un arrêt "Levert" en date du 10 mai 2001, puis l'Assemblée plénière, par deux arrêts du 13 décembre 2002, avaient, en effet, clairement énoncé, pour le premier, que "la responsabilité de plein droit encourue par les père et mère du fait des dommages causés par leur enfant mineur habitant avec eux n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de l'enfant" (9) et, pour les deux autres, que "pour que la responsabilité de plein droit des père et mère exerçant l'autorité parentale sur un mineur habitant avec eux puisse être recherchée, il suffit que le dommage invoqué par la victime ait été directement causé par le fait, même non fautif, du mineur" (10). L'hésitation n'est dès lors plus permise : ces arrêts doivent être compris non pas comme se contentant d'exclure l'exigence d'une faute imputable au mineur, mais bien comme écartant la responsabilité du mineur des conditions de la responsabilité parentale.

La démonstration du caractère hautement discutable de cette solution, affectant profondément la structure et la nature de cette responsabilité devenue une garantie objective au profit des tiers, a été suffisamment bien faite pour ne pas avoir à être reprise de nouveau (11). Certains, pour tout de même tenter de justifier la solution nouvelle, invoquent parfois l'idée d'une solidarité familiale, sorte de solidarité clanique qui expliquerait que, en tout état de cause, les parents répondent des dommages causés par leurs enfants mineurs (12). On avouera ne pas être convaincu, et persister à trouver contestable le glissement voulu par la Cour de cassation "d'une responsabilité de l'anormalité" vers une "responsabilité de la normalité" (13) : solidarité familiale ou pas, on ne peut approuver la solution qui consiste à accorder à la victime une indemnisation à laquelle elle n'aurait en principe pas pu prétendre au titre de l'un des autres fondements de responsabilité du droit commun. Comme le relève justement nous semble-t-il notre collègue Philippe Brun, "nous avouons quelque réticence à nous convaincre que cet amalgame sans équivalent de la responsabilité et de l'indemnisation puisse constituer un progrès, et qu'il faille se réjouir de la perspective de voir les parents répondre des conséquences préjudiciables de la grippe transmise par leur progéniture ou de celles d'une séduction non dolosive de leurs grands adolescents" (14).

Un arrêt du 17 février 2011 (15) avait en tout cas maintenu le cap, contrairement d'ailleurs à ce que certains avaient cru pouvoir déceler dans les décisions de la Cour de cassation qui, pour engager la responsabilité d'associations sportives du fait de leurs joueurs, exigent une faute de l'auteur du dommage (16), et qui les avaient conduit à pronostiquer un abandon de la jurisprudence "Levert" et de ses suites (17). On ne peut, dans ces conditions, que se féliciter que le projet de réforme se propose d'abandonner cette solution incohérente.

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(1) Cass. civ. 1, 1er juillet 1969, n° 67-10.230 (N° Lexbase : A2255AZK), Bull. civ. I, n° 260 ; Cass. civ. 1, 15 juillet 1999, n° 97-10.268 (N° Lexbase : A5131AWX), Bull. civ. I, n° 242.
(2) Cass. civ. 1, 7 mars 1989, n° 87-11.493 (N° Lexbase : A8872AAT), Bull. civ. I, n° 118.
(3) F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008.
(4) F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2011.
(5) Voir, cependant, les hésitations suscitées par : Cass. civ. 2, 17 février 2011, n° 10-14.531 (N° Lexbase : A2253GXQ), JCP éd. G, 2011, 519, nos obs..
(6) Voir déjà, admettant que le fait d'une chose dont l'enfant mineur a la garde puisse engager la responsabilité de ses parents : Cass. civ. 2, 10 février 1966 (N° Lexbase : A2326H8N), Bull. civ. II, n° 192, JCP 1968, II, 15506, note A. Plancqueel ; ou bien que le simple "fait" objectivement illicite de l'enfant privé de discernement produise le même effet : Cass. civ. 1, 20 décembre 1960, Bull. civ. I, n° 556, JCP 1960, II, 12031, note A. Tunc.
(7) Ass. plén., 9 mai 1984, n° 79-16.612, Fullenwarth (N° Lexbase : A7229AYE), Bull. civ. n° 4, JCP éd. G, 1984, II, 20555, note N. Dejean de la Bâtie ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12ème éd., n° 215.
(8) N. Dejean de La Bâtie, note préc..
(9) Cass. civ. 2, 10 mai 2001, n° 99-11.287 (N° Lexbase : A4300ATG), Bull. civ. II, n° 96, D., 2001, p. 2851, note O. Tournafond, RTDCiv., 2001, p. 601, obs. P. Jourdain.
(10) Ass. plén., 13 décembre 2002, deux arrêts, n° 00-13.787 (N° Lexbase : A4006A47) et n° 01-14.007 (N° Lexbase : A4228A4D), Bull. civ. n° 4, D., 2003, p. 231, note P. Jourdain, JCP éd. G, 2003, II, 10010, note A. Hervio-Lelong, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 217.
(11) Voir not. F. Leduc, Le spectre du fait causal, Resp. civ. et assur., 2001, Chron. 20 ; H. Groutel, L'enfant mineur ravalé au rang de simple chose ?, Resp. civ. et assur., 2001, Chron. 18 ; P. Jourdain, La responsabilité du fait d'autrui à la recherche de ses fondements, Ph. Brun, Le nouveau visage de la responsabilité du fait d'autrui (Vers l'irresponsabilité des petits ?), et J.-C. Saint-Pau, Responsabilité civile et anormalité, in Etudes à la mémoire de Ch. Lapoyade-Deschamps, Presses Universitaires de Bordeaux, 2003, respectivement, p. 67, p. 105 et p. 249.
(12) J. Julien, Rép. Civil Dalloz, V° Responsabilité du fait d'autrui, n° 72 ; M. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, Defrénois, 4ème éd., n° 150, p. 76 ; comp., déjà, sur cette idée, B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, T.I Responsabilité délictuelle, 5ème éd., Litec, n° 962 et s..
(13) Selon la formule évocatrice de C. Grare, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle, préf. Y. Lequette, Dalloz, 2005, n°65, p. 51.
(14) Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 2ème éd., LexisNexis, n° 427, p. 272.
(15) Cass. civ. 2, 17 février 2011, préc..
(16) Voir not. Cass. civ. 2, 20 novembre 2003, n° 02-13.653, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A2103DA7), Bull. civ. II, n° 356, JCP 2004, II, 10017, note J. Mouly ; Cass. civ. 2, 22 septembre 2005, Bull. civ. II, n° 234, JCP 2006, II, 10000, note D. Bakouche ; Ass. plén., 29 juin 2007, n° 06-18.141, P+B+R+I (N° Lexbase : A9647DW9), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 229.
(17) J. François, Fait générateur de la responsabilité du fait d'autrui : confirmation ou évolution ?, D. 2007, Chron. p. 2408.

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Aux termes de l'article 239 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 (N° Lexbase : L9125AG3) instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d'exécution pour l'application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L9124AGZ), à défaut de contestation avant l'acte de conversion, la déclaration du tiers est réputée exacte pour les seuls besoins de la saisie. Or, dans un arrêt rendu le 8 décembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise que ce texte ne concerne que la contestation par le tiers saisi de sa déclaration, après l'acte de conversion, de sorte qu'en l'espèce la demande en paiement de la société défenderesse fondée sur l'article 238 dudit décret, qui ne fixe aucun délai pour agir, était recevable (Cass. civ. 2, 8 décembre 2011, n° 07-13.167, F-P+B N° Lexbase : A1871H43).

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Il résulte de l'article 24, alinéa 3, de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (N° Lexbase : L9124AGZ) que le tiers entre les mains duquel est pratiquée une saisie peut être condamné au paiement des causes de la saisie, sauf recours contre le débiteur. Tel est le principe énoncé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 décembre 2011 (Cass. civ. 2, 8 décembre 2011, n° 10-23.399, F-P+B N° Lexbase : A1910H4I). En l'espèce, ayant relevé que la société X., malgré la mesure d'exécution, continué à régler les loyers à la SCI et se trouvait, par l'effet de sa condamnation au paiement à la société Y. des loyers saisis, avoir payé deux fois la même somme pour la période allant du 1er janvier 2001 au 30 juin 2003 et retenu qu'il en résultait un enrichissement sans cause de la SCI qui avait perçu deux fois la même somme et que le fait d'avoir versé le loyer entre ses mains au lieu de celles du saisissant n'était pas constitutif d'une faute à son égard, la cour d'appel en a exactement déduit que la société X était fondée, en application de l'article 24, alinéa 3, de la loi précitée, à exercer un recours en garantie contre la SCI à hauteur de la somme qu'elle a déterminée.

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L'autorité de la chose jugée attachée à une décision de liquidation d'astreinte ne fait pas obstacle à la présentation d'une nouvelle demande de liquidation pour la période postérieure, dès lors que l'astreinte n'était pas limitée dans le temps et que l'obligation qui en était assortie n'a pas été exécutée. Tel est l'enseignement délivré par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 décembre 2011 (Cass. civ. 2, 8 décembre 2011, n° 10-25.719, F-P+B N° Lexbase : A2015H4E). En l'espèce, un jugement irrévocable a enjoint à une SCI d'établir par écrit, dans les trois mois de la décision, un bail d'habitation conforme aux dispositions de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : L8461AGH) au bénéfice des époux M., sous peine d'une astreinte de 80 euros par jour de retard. Un arrêt irrévocable du 18 novembre 2008 a liquidé l'astreinte à une certaine somme pour la période du 23 août 2003 au 18 avril 2006. Entre temps, les époux M. ont fait pratiquer une saisie-attribution au préjudice de la SCI qui a demandé la mainlevée de la mesure. Reconventionnellement, les époux ont sollicité la liquidation de l'astreinte pour la période du 19 avril 2006 au 27 février 2009. Pour les débouter de leur demande, la cour d'appel de Toulouse a indiqué que, dans son arrêt du 18 novembre 2008 qui a liquidé l'astreinte pour la période du 23 août 2003 au 18 avril 2006, elle n'a pas reconduit l'astreinte provisoire et n'a pas prononcé d'astreinte définitive, de sorte qu'en l'absence de décision sur la prolongation de l'astreinte, celle-ci ne court pas de plein droit. Toutefois, en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (N° Lexbase : L9124AGZ) et 1351 du Code civil (N° Lexbase : L1460ABP).

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