[Textes] Loi "Macron" : dispositions relatives à la justice prud'homale (art. 258) (seconde partie)

Après une première partie traitant des acteurs de la justice prud'homale et des questions d'institutions juridictionnelles (N° Lexbase : N8676BUU), la seconde partie du commentaire des dispositions consacrées à la justice prud'homale de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC) se concentre sur les évolutions portant sur les questions de procédure prud'homale.

17. Un empiétement du domaine réglementaire. Depuis l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, la répartition entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif est régie par ses articles 34 (N° Lexbase : L1294A9S) et 37 (N° Lexbase : L1297A9W). Or, l'article 34 énonce limitativement le domaine de la loi. Selon cet article, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la Sécurité sociale. Elle fixe également les règles, en matière de procédure pénale, de la création de nouveaux ordres de juridiction et pour le statut des magistrats. Il résulte de cette répartition que les règles de procédure civile, dont celles de la procédure prud'homale, relèvent du pouvoir réglementaire. Ce choix a été effectué par les constituants pour permettre de réformer la procédure civile en évitant une éventuelle obstruction des assemblées (1). Cette répartition explique que la loi "Macron" concerne principalement des questions liées au statut des conseillers prud'hommes et à la procédure disciplinaire. Cette loi ne pouvait pas élaborer les règles de procédure susceptibles d'apporter les meilleures réponses pour résoudre les difficultés principales de la procédure prud'homale. Néanmoins, un examen attentif de certaines dispositions de la loi étudiée montre qu'elles sont relatives à la procédure prud'homale. Toutefois, si une loi comporte des dispositions à caractère réglementaire, cela ne constitue plus en soi un motif d'inconstitutionnalité (2). Le cas échéant, il appartiendra au Gouvernement de saisir le Conseil constitutionnel pour faire déclasser ces dispositions afin de pouvoir les modifier par décret (3). Il reste à étudier les règles procédurales contenues dans la loi "Macron".

Commentaire

I - Les prérogatives du bureau de conciliation et d'orientation modifiées

18. Du bureau de conciliation au bureau de conciliation et d'orientation. Le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes connaît plusieurs modifications. La première est un changement de nom. Il devient le bureau de conciliation et d'orientation (BCO). La loi analysée en profite pour simplifier la présentation de la composition de chacune des formations du conseil de prud'hommes (4). Ce changement de dénomination est lié aux nouvelles missions conférées à ce bureau qui peut, désormais, orienter l'affaire vers différentes formations pour qu'elle soit jugée. Cette évolution montre que les missions de ce bureau ne se limitent pas à la tentative obligatoire de conciliation. Néanmoins, ce nouveau nom masque toujours les autres missions du BCO, comme le prononcé de mesures provisoires ou de mesures d'instruction (5).

19. La réaffirmation de la tentative de conciliation par le bureau de conciliation et d'orientation. La loi examinée prévoit que le BCO est chargé de concilier les parties (6). Sur ce point, l'apport de la loi est faible (7). Cette disposition est présentée comme une réaffirmation solennelle de la mission de conciliation (8). La loi poursuit en prévoyant que, dans le cadre de sa mission, le BCO peut entendre chacune des parties séparément. Sans autres précisions, il semble que cette faculté puisse être exercée d'office ou à la demande des parties. Même si les deux parties le demandent, le juge ne paraît pas obligé de l'accepter. Le choix de cette audition séparée des parties proviendrait de l'observation des techniques de médiation (9). En outre, cette audition séparée, comme le reste de la tentative de conciliation (10), est marquée par la confidentialité. Cette confidentialité est l'une des garanties des modes alternatifs de règlement des conflits (11). La confidentialité vise à favoriser l'échange des informations et la sincérité des discussions. Pour participer en toute confiance à la tentative de conciliation, les parties ne doivent pas craindre que les informations et propositions communiquées pendant cette étape se retournent contre elles en cas d'échec de la conciliation. Dès lors, cette confidentialité ne devrait pas empêcher une discussion sur les différents points abordés lors des auditions séparées des parties. A l'image de la procédure de divorce (12), si le juge prud'homal souhaite user de cette faculté, après avoir entendu les parties de manière séparée, il devrait les réunir devant lui pour trouver la solution au litige. Dans l'ensemble ces évolutions paraissent minimes. Il faut attendre les nouvelles dispositions réglementaires pour savoir si les outils nécessaires sont donnés pour améliorer la conciliation par le BCO.

20. Le possible renvoi devant la formation restreinte du bureau de jugement. En l'absence de conciliation ou en cas de conciliation partielle, l'affaire est renvoyée devant le bureau de jugement si elle est en l'état d'être jugée (13). La loi "Macron" offre une nouvelle possibilité si le litige porte sur un licenciement ou une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Le BCO peut renvoyer l'affaire devant la formation restreinte du bureau de jugement qui est censée statuer dans un délai de trois mois (14). Cette formation restreinte est composée d'un conseiller prud'homme employeur et d'un conseiller prud'homme salarié (15). Ce renvoi nécessite l'accord des deux parties.

Plusieurs observations peuvent être formulées à propos de cette nouvelle faculté offerte au BCO. D'abord, un rapprochement peut être effectué avec le débat relatif au choix entre une formation collégiale et le juge unique (16). Cette évolution peut être perçue comme un moyen d'augmenter le nombre d'affaires traitées par la juridiction sans augmenter le nombre de juges. Une volonté de gérer les flux d'affaires, à moindre coût, apparaît alors ici. Cette remarque se vérifie d'autant plus que 78,1 % des demandes sont relatives à un licenciement pour motif personnel (17). Néanmoins, à l'instar de remarques effectuées pour le juge unique, ce système ne peut fonctionner correctement que si deux conditions sont réunies. D'un côté, le juge doit avoir une formation professionnelle importante et une expérience suffisante pour statuer sur des problèmes complexes. D'un autre côté, ce système implique un grand respect pour la justice et les juges de la part des citoyens (18). En dépit de l'implication des conseillers prud'hommes, le respect de ces deux conditions n'est pas acquis. La tentation de critiquer ces juges peut être grande. Il sera plus difficile de résister s'il n'y a plus que deux conseillers.

Ensuite, s'agissant du délai de trois mois pour statuer, il est illusoire. En effet, il existe plusieurs textes qui imposent de statuer dans un délai déterminé, comme pour les demandes de prises d'acte de rupture du contrat de travail. Toutefois, peu de conseils de prud'hommes arrivent à respecter ces divers délais imposés par la loi (19). Le gain de temps recherché par le législateur ne devrait alors pas être obtenu.

Par ailleurs, initialement, le projet de loi prévoyait que la formation restreinte du bureau de jugement pouvait renvoyer l'affaire devant la formation présidée par le juge départiteur s'il estimait que l'affaire ne relevait pas de la formation restreinte ou en cas de partage sur cette question. Les débats parlementaires ont, heureusement, permis de supprimer cette possibilité qui aurait pu rallonger inutilement la durée de la procédure. Si l'affaire est renvoyée devant la formation restreinte, celle-ci doit trancher le litige.

Enfin, ce renvoi devant la formation restreinte est une mesure d'administration judiciaire. Aucun recours n'est alors possible. Cependant, puisque l'accord des deux parties est nécessaire, la décision n'est pas véritablement discrétionnaire. Sans cet accord, des questions auraient pu se poser au regard du principe d'égalité devant la justice. La nécessité de cet accord invite également à se demander si cette faculté sera utilisée par les justiciables. Il est permis d'en douter puisque recourir à la formation restreinte du bureau de jugement ne paraît présenter qu'un intérêt limité pour les parties.

21. Le possible renvoi direct devant la formation présidée par le juge départiteur. Dans le cadre des pouvoirs d'orientation de l'affaire, la loi analysée offre une autre possibilité, fort discutée, au BCO (20). En cas d'échec de la conciliation, les deux conseillers peuvent renvoyer directement l'affaire devant la formation présidée par le juge départiteur. Cette faculté est offerte dans deux hypothèses. Soit, les parties le demandent au BCO, soit ce dernier le décide d'office, si la "nature du litige le justifie". De plus, à la différence du renvoi devant cette formation en cas de partage des voix, le juge départiteur ne peut pas statuer seul si des conseillers prud'hommes sont absents. Plusieurs remarques doivent être faites.

En premier lieu, il y a un changement de perspective sur l'intervention du magistrat professionnel pour juger les affaires. Traditionnellement, le juge départiteur intervient en cas de partage des voix des conseillers prud'hommes (21). L'intervention du juge départiteur est alors subie lorsque les conseillers prud'hommes n'arrivent pas à se mettre d'accord pour la solution du litige. Pour sortir de cette logique de conflit, le rapport "Lacabarats" a proposé une intervention voulue du magistrat professionnel. Cette possibilité est offerte rapidement aux conseillers prud'hommes pour éviter un rallongement excessif de la durée de la procédure (22). Cette intervention voulue du magistrat professionnel peut constituer une véritable révolution culturelle. Néanmoins, techniquement, il ne s'agit plus d'un départage, car il y a un accord des conseillers prud'hommes pour ce renvoi. En réalité, cette faculté constitue une introduction de l'échevinage dans le conseil de prud'hommes (23). D'ailleurs, les pouvoirs publics ne s'en cachent pas. Il semble s'agir d'une expérimentation pour voir si les justiciables vont préférer cette formation pour trancher leur litige (24). Or, la question de l'échevinage est une question particulièrement passionnée, qui mérite des débats en profondeur pour déterminer s'il est souhaitable de l'instaurer devant les juridictions prud'homales, y compris en appel (25). Elle nécessite une discussion avec les partenaires sociaux et tous les acteurs de la justice prud'homale pour vérifier qu'il s'agit d'une solution susceptible d'améliorer effectivement la qualité du service rendu aux justiciables (26).

En deuxième lieu, deux dispositions très critiquables du projet de loi ont été retirées. D'un côté, il était prévu que le renvoi devant la formation présidée par le magistrat professionnel soit de droit s'il était demandé par les parties. D'un autre côté, il était également précisé que le litige serait transmis à cette formation en cas de désaccord entre les membres du BCO. Dans ces deux hypothèses, il n'y aurait plus eu de concertation entre les conseillers prud'hommes pour décider de renvoi. Ceci ne correspondait pas à la philosophie de la proposition. En outre, il existait un risque important de stratégies pouvant aboutir au contournement du bureau de jugement (27). Désormais, si les membres du BCO sont en désaccord, le litige est jugé par le bureau de jugement dans sa formation traditionnelle (28).

En dernier lieu, il existe un risque d'inconstitutionnalité de cette disposition. Originairement, ce renvoi direct à la formation présidée par le magistrat professionnel devait se limiter aux affaires sérielles et aux litiges posant des questions de droit nouvelles (29). Cependant, le législateur a préféré retenir le critère de la nature du litige. Or, ce critère très flou soulève des difficultés au regard du principe d'égalité devant la justice (30). Certes, ce principe n'interdit pas une diversification des juridictions en fonction de la nature des litiges. Il est respecté lorsque toutes les personnes placées dans la même situation relèvent de la même juridiction (31). En revanche, il faut se demander si ce principe impose également une composition identique de la formation de jugement au sein de la juridiction compétente. Cette question s'est déjà posée dans le cadre du débat de la répartition des affaires entre le juge unique et la formation collégiale (32). Or, en matière de procédure pénale, il a été jugé que la loi méconnaît le principe d'égalité devant la justice, inclus dans le principe d'égalité devant la loi, lorsque la répartition des affaires entre la formation collégiale et le juge unique dépend de la décision du juge (33). Inversement, ce principe est respecté lorsque la répartition des affaires est effectuée par le pouvoir législatif ou réglementaire en fonction de critères objectifs. Ceci a été admis aussi bien pour la procédure pénale (34) que le contentieux administratif (35). Un raisonnement par analogie semble possible. Le choix de renvoyer l'affaire devant la formation présidée par le juge départiteur est une mesure d'administration judiciaire c'est-à-dire une décision non susceptible de recours (36). Or, si le renvoi direct est décidé d'office par les juges du BCO en fonction de la nature de l'affaire, il est possible que des personnes situées dans des situations semblables ne soient pas jugées par des juridictions composées de manière identique. Il existe alors un risque d'atteinte au principe d'égalité devant la justice.

22. Un renvoi global de l'affaire. Le choix effectué par le BCO est important puisqu'il implique un renvoi global du litige. En effet, il est indiqué que "la formation saisie connaît de l'ensemble des demandes des parties, y compris des demandes additionnelles ou reconventionnelles". Dès lors, quelle que soit la formation désignée par le BCO, elle devra trancher l'entier litige. Cette disposition est à mettre en perspective avec la règle de l'unicité de l'instance et la recevabilité des demandes nouvelles dans la procédure prud'homale (37). Les parties devront former toutes leurs demandes liées au même contrat de travail devant la formation désignée. Il ne pourra pas y avoir de répartition du litige entre différentes formations du conseil de prud'hommes. Ce choix est celui de la cohérence. Pour autant, il amplifie la possibilité d'évitement du bureau de jugement du conseil de prud'hommes.

23. Des précisions minimales sur la mise en état. Traditionnellement, le BCO ne devrait renvoyer l'affaire que si elle est en état d'être jugée (38). Il dispose également du pouvoir d'ordonner des mesures d'instruction (39). Il peut aussi fixer un calendrier d'échanges des pièces et notes des parties produites à l'appui de leurs prétentions (40). Le bureau de jugement et le BCO peuvent désigner des conseillers rapporteurs pour procéder à la mise en état de l'affaire (41). Concernant la mise en état, la loi "Macron" ne fait, pour l'essentiel, que reprendre des dispositions réglementaires existantes. En effet, elle précise que le BCO assure la mise en état des affaires (42). Si l'affaire n'est pas en l'état d'être jugée, la mise en état est effectuée par le bureau de jugement (43). Eventuellement, un ou deux conseillers rapporteurs peuvent être désignés pour procéder à la mise en état de l'affaire en prescrivant toute mesure nécessaire (44). Par ailleurs, le nouveau texte se contente d'un simple toilettage, pour l'adapter aux nouvelles dispositions concernant les renseignements et documents qui peuvent être demandés par le BCO à certains agents de l'administration (45). Ces précisions législatives ne sont pas en mesure de résoudre les difficultés liées à la durée des procédures (46). Il faut espérer que ce rappel législatif donnera conscience aux conseillers prud'hommes, spécialement ceux du BCO, qu'ils disposent des prérogatives pour mettre l'affaire en état d'être jugée. Il n'en demeure pas moins qu'il faut attendre les futures dispositions réglementaires pour savoir si des règles permettront d'améliorer la mise en état de l'affaire ainsi que les délais devant les juridictions prud'homales.

24. Le jugement de l'affaire par le bureau de conciliation et d'orientation. En principe, les parties ont l'obligation de comparaître personnellement devant le conseil de prud'hommes (47). Ceci s'explique car la procédure est orale (48). Cette obligation de comparution personnelle des parties est également requise devant le BCO pour procéder à la tentative de conciliation. Cette présence est d'autant plus souhaitable qu'il est plus facile de trouver une solution amiable au litige si les parties sont présentes personnellement. Or, l'une des difficultés est le défaut de comparution des défendeurs (49). S'agissant des sanctions, si le demandeur ne comparaît pas sans motif légitime et qu'il n'est pas représenté, il s'expose à la caducité de la citation et de la demande (50). En revanche, pour le défendeur, la sanction prévue n'est pas dissuasive. Le défendeur s'expose simplement, dans le pire des cas, à l'exercice d'éventuelles mesures provisoires ou d'instruction avant que l'affaire soit renvoyée devant le bureau de jugement (51). Pour remédier à cette situation, la loi examinée dispose que : "si, sauf motif légitime, une partie ne comparaît pas, personnellement ou représentée, le bureau de conciliation et d'orientation peut juger l'affaire en l'état des pièces et moyens que la partie comparante a contradictoirement communiqués" (52). Si le BCO exerce cette faculté, il jugera l'affaire en tant que formation restreinte du bureau de jugement (53). Cette nouvelle disposition appelle quelques remarques.

D'abord, elle permet de faire peser une menace sur le défendeur s'il ne fait l'effort ni de comparaître personnellement, ni d'être représenté en justifiant d'un motif légitime d'absence. Comme en droit commun procédural, le défendeur s'expose à être jugé au regard des seuls éléments fournis contradictoirement par le demandeur. Ceci n'implique pas que le juge accueille nécessairement les demandes, puisqu'il doit vérifier que les demandes sont régulières, recevables et bien fondées (54).

Ensuite, ce nouveau texte incite le demandeur à communiquer ses pièces avant la première audience devant le BCO, dans la perspective du jugement de l'affaire par celui-ci. Inversement, puisque le BCO ne tranche le litige qu'au regard des pièces communiquées par le demandeur, le défendeur n'est toujours pas sanctionné s'il ne communique pas ses pièces à l'avance. Pourtant, cette communication préalable des pièces par les deux parties est importante pour faciliter le travail du BCO, spécialement pour trouver une solution amiable au litige.

Enfin, ce nouveau texte soulève des interrogations. Le jugement immédiat de l'affaire n'est qu'une faculté offerte au BCO. En l'absence de précisions dans le texte, il existe donc un risque d'un partage de voix sur cette question. L'affaire serait alors renvoyée à la formation de départage. Celle-ci jugera-t-elle l'affaire ? Ce qui implique encore un évitement du bureau de jugement, ou, au contraire, la formation de départage se contentera-t-elle de se prononcer sur la seule question de la possibilité pour le BCO de juger lui-même l'affaire ? Dans cette hypothèse, le temps perdu se ferait au détriment du délai raisonnable, qui est l'un des objectifs principaux de la réforme. Par ailleurs, le BCO doit vérifier que les pièces ont été communiquées contradictoirement par le demandeur. Si tel n'est pas le cas, la seule possibilité semble être un renvoi de l'affaire à une prochaine audience. Que se passera-t-il si le défendeur y comparaît ? Le BCO jugera-t-il l'affaire ou procédera-t-il à la tentative de conciliation ?

II - La recherche de solutions amiables avant la saisine du juge

25. L'extension critiquable de la médiation conventionnelle. Le Code de procédure civile définit la médiation conventionnelle comme un processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles (55). Il s'agit d'une procédure confidentielle (56) disposant d'un encadrement minimum (57). La procédure de médiation est essentiellement fixée par les clauses de médiation contenues dans le contrat. Or, ces clauses aménagent le droit d'agir en justice car les parties y renoncent temporairement (58). En effet, le non-respect de ces clauses est sanctionné par une fin de non-recevoir qui entraîne l'irrecevabilité des demandes si une partie saisit le juge avant de mettre en oeuvre la clause de médiation conventionnelle (59). Pour éviter une restriction excessive du droit au juge, il est prévu que la mise en oeuvre d'une médiation conventionnelle suspend le cours de la prescription (60). Toutefois, la matière prud'homale était exclue du domaine de la médiation conventionnelle. Récemment, la Cour de cassation l'a rappelé (61). Les réserves émises contre les clauses de médiation conventionnelle dans un contrat de travail peuvent s'expliquer, comme en droit de la consommation, par le déséquilibre entre les parties. De plus, le contrat de travail étant souvent rédigé par l'employeur, il est possible que le consentement du salarié, pour renoncer temporairement à son droit au juge, ne soit ni libre ni éclairé. Néanmoins, la loi "Macron" a choisi d'étendre la médiation conventionnelle à tous les contrats de travail (62).

26. Les interrogations soulevées par l'extension de la convention de procédure participative. Dans le cadre d'une convention de procédure participative, "les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge [...] s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend" (63). Cette convention est conclue pour une durée déterminée. Les parties doivent également indiquer l'objet du différend, les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ainsi que les modalités de leur échange (64). Dès lors, la convention de procédure participative est nécessairement conclue après la naissance du différend qui oppose les parties. Là encore, les parties renoncent temporairement à leur droit au juge puisque, en principe, elle rend irrecevable tout recours au juge tant qu'elle est en cours (65). Pour éviter toute difficulté, le délai de prescription est suspendu à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative (66). Néanmoins, auparavant, il était interdit de conclure une telle convention pour les différends s'élevant à l'occasion de tout contrat de travail (67). Ce traitement différencié du contrat de travail a pu être discuté, aux motifs que la présence des avocats aux côtés des parties permet de garantir l'égalité des armes (68). En effet, le consentement des parties est ici mieux garanti, puisqu'elles sont assistées de leurs avocats au moment de la signature de la convention.

La loi "Macron" a abrogé le second alinéa de l'article 2064 du Code civil (N° Lexbase : L9824IN8) qui excluait les litiges individuels du travail du domaine de la convention de procédure participative. Cette évolution est-elle positive ? D'un autre côté, il peut être envisagé que l'apport est minime puisque les parties, assistées d'un avocat ou d'un défenseur syndical, ont l'habitude de chercher une solution amiable même si le juge prud'homal est saisi. Par ailleurs, il peut être avancé qu'il y a une nouvelle remise en cause de l'office du BCO. En effet, en l'absence d'accord au terme de la convention, si les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation prévue (69). Ceci pourrait être perçu comme une étrange façon de renforcer la place du BCO. D'un autre côté, il peut être soutenu que la convention de procédure participative permet d'organiser la phase de négociation entre les parties. De plus, l'organisation de l'échange des pièces permet d'améliorer la connaissance des parties sur le litige. Ceci est aussi un moyen d'effectuer une pré-mise en état de l'affaire (70) qui devrait permettre de faire gagner du temps si les parties ne parviennent pas à un accord total (71).

Se pose alors une première question pour la matière prud'homale. Est-ce le BCO qui devra s'assurer que l'affaire est en état d'être jugée ? En effet, même s'il n'aura pas à procéder à la tentative de conciliation obligatoire, ses autres missions restent d'actualité. Ainsi, c'est lui qui est censé renvoyé l'affaire devant le bureau de jugement s'il estime l'affaire en l'état d'être jugée (72). En outre, il peut aussi décider de renvoyer l'affaire devant la formation restreinte ou devant celle présidée par le juge départiteur (73). Si cette solution est retenue, le gain de temps pour les justiciables paraît illusoire. Inversement, il pourrait être envisagé que l'affaire soit directement portée devant le bureau de jugement. Toutefois, si le litige n'est pas en l'état d'être jugé, la situation devant le bureau de jugement risque de ne pas être meilleure qu'actuellement, concernant la durée des procédures au cours de cette étape.

Par ailleurs, une lecture des textes relatifs à la convention de procédure participative soulève une réserve. Le législateur s'est contenté de supprimer un alinéa du Code civil, sans chercher à adapter la convention de procédure participative aux spécificités de la procédure prud'homale. Or, les avocats disposent d'un monopole pour mener ce mode amiable de résolution des conflits (74). En conséquence, les défenseurs syndicaux ne peuvent pas assister les parties au cours d'une procédure participative. Ceci risque d'accroître le déclin de l'assistance des parties par un défenseur syndical. En 2012, il n'y avait plus que 16 % des justiciables qui étaient assistés par un défenseur syndical (75).

III - L'extension de la saisine pour avis

27. L'extension de la saisine pour avis, pour les questions d'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif. Actuellement, lorsqu'il existe une difficulté sur l'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif, certaines institutions peuvent émettre un avis sur l'interprétation à donner. Tel est le cas de la Commission nationale de la négociation collective (76). Les partenaires sociaux peuvent également décider d'instaurer une commission paritaire d'interprétation (77). Il n'en demeure pas moins que des juges du fond peuvent être confrontés à une question d'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif. Il y a alors un risque de décisions contradictoires. Cette question existe également pour l'interprétation d'autres normes, comme la loi. L'un des moyens d'y remédier est d'utiliser la demande d'avis à la Cour de cassation. Il a donc été proposé de l'étendre pour les questions d'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif (78). La loi "Macron" a suivi cette recommandation (79). Désormais, toutes les juridictions de l'ordre judiciaire peuvent solliciter l'avis de la Cour de cassation avant de statuer sur l'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif. Comme pour les questions de droit nouvelles, il faut que l'interprétation sollicitée soulève une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. Ceci limite le domaine de l'avis (80).

Cette évolution peut être positive. Néanmoins, quelques questions pratiques pourront surgir. Comment concilier l'interprétation retenue par un avis de la Cour de cassation et celle prévue par une commission paritaire d'interprétation ? Il est donc possible d'être confronté à une complexification de certains contentieux (81). Par ailleurs, est-il possible de solliciter un avis lorsque la Cour de cassation s'est déjà prononcée ? Cette question se pose puisque la demande d'avis ne se limite pas aux questions de droit nouvelles liées à l'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif.

IV - Le juge potentiellement lié par les parties, concernant le nouveau référentiel pour les indemnités de licenciement

28. Un recours référentiel imposé au juge par les parties. La loi "Macron" prévoit que le juge peut fixer les indemnités de licenciement par la prise en considération d'un référentiel qui est présenté comme étant simplement indicatif (82). Cette disposition suscite plusieurs interrogations en droit substantiel, au regard des droits des parties (83). Elle implique également deux observations en droit processuel. D'abord, le nouveau texte précise que : "si les parties en font conjointement la demande, l'indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel". En procédure civile, les parties peuvent imposer au juge le choix des règles applicables. Tel est le cas lorsqu'elles lui demandent de trancher le litige en amiable composition (84). Le juge est alors affranchi des règles de droit pour statuer en équité (85). Avec cette nouvelle disposition, l'application du référentiel devient obligatoire pour le juge prud'homal ce qui questionne sur son office. Il perd le pouvoir de trancher le litige pour la question de l'évaluation des indemnités de licenciement. Ensuite, cette nouveauté invite à s'interroger sur les incidences de la mise en oeuvre de ce référentiel lorsqu'un appel est interjeté sur le montant des indemnités de licenciement. Par exemple, le salarié peut-il solliciter des indemnités plus importantes, alors qu'il a donné son accord pour la mise en oeuvre de ce référentiel (86) ?

En définitive, l'analyse de la loi "Macron" montre une intention louable de faire évoluer la justice prud'homale. Cependant, la réforme étant incomplète, il est difficile d'apprécier sa cohérence globale. Pour le moment, les règles modifiées ou nouvelles ne sont pas en mesure de résoudre les difficultés rencontrées par les juridictions prud'homales. Il faut espérer que les nouvelles dispositions réglementaires seront connues prochainement.

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(1) J. Foyer, "Préface", in Le Nouveau Code de Procédure Civile (1975-2005), J. Foyer et C. Puigelier (Sous Dir.), Economica, Collection Etudes Juridiques, 2006, p. 13 à 22., spéc. p. 14 et 15.
(2) Cons. constit, décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982 (N° Lexbase : A8045ACX).
(3) J. Gicquel et J.-E. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 28ème éd., 2014, p. 711. Si la question lui avait été posée avant la promulgation de la loi, le Conseil constitutionnel aurait pu constater le caractère réglementaire des dispositions concernées. Voir Cons. const., décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 (N° Lexbase : A9487DHT).
(4) C. trav., art. L. 1423-12 (N° Lexbase : L1916H9T) et L. 1423-13 (N° Lexbase : L1918H9W), modifiés.
(5) C. trav., art. R. 1454-14 (N° Lexbase : L0881IAU).
(6) C. trav., art. L. 1454-1, al. 1 (N° Lexbase : L5968KG7).
(7) L'article R. 1454-10 du Code du travail (N° Lexbase : L0891IAA) prévoit déjà que le "bureau de conciliation entend les explications des parties et s'efforce de les concilier".
(8) Etude d'impact du projet de loi pour la croissance et l'économie, tome 3, p. 22 et 31.
(9) D. Boulmier, Le volet prud'homal du projet de loi "Macron" : en "coup de force" mais sans "coup de jeune", Dr. soc., 2015, p. 430-441, spéc. p. 436.
(10) C. trav., art. R. 1454-8 (N° Lexbase : L7109IAK).
(11) L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, PUF, Thémis, 2ème éd., 2013, p. 230.
(12) C. civ., art. 252-1 (N° Lexbase : L2812DZ8).
(13) C. trav., art. R. 1454-17 (N° Lexbase : L0387IBX).
(14) C. trav., art. L. 1454-1-1, 1°, nouveau (N° Lexbase : L5370KGY).
(15) C. trav., art. L. 1423-13, nouveau (N° Lexbase : L5969KG8).
(16) Sur ce débat, voir R. Perrot, Institutions judiciaires, Montchrestien, 15ème éd., 2012, préc., p. 385-392 ; S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions juridictionnelles, D., Précis, 12ème éd., 2013, p. 219-223.
(17) E. Serverin, Agir aux prud'hommes, hier et aujourd'hui, Dr. ouvr., 2014, n° 796, p. 699-706, spéc. p. 701-702.
(18) R. Perrot, Institutions judiciaires, préc., p. 388.
(19) D. Métin, Conciliation prud'homale et mise en état : osons une vraie réforme, SSL, 2014, n° 1653, p. 5-7, spéc. p. 6.
(20) C. trav., art. L. 1454-1-1, 2° (N° Lexbase : L5370KGY).
(21) C. trav., art. L. 1454-2 (N° Lexbase : L5958KGR).
(22) Rapport du groupe de travail présidé par Alain Lacabarats, L'avenir des juridictions du travail : vers un tribunal prud'homal du XXIème siècle, remis à Madame la Garde des sceaux, ministre de la Justice, juillet 2014, p. 71.
(23) D. Boulmier, Le volet prud'homal du projet de loi "Macron" : en "coup de force" mais sans "coup de jeune", préc., spéc. p. 437-438 ; F. Guiomard et M. Grévy, "Réforme" de la juridiction prud'homale : du rapport "Lacabarats" au projet de loi "Macron", RDT, 2015, p. 58-63, spéc. p. 62.
(24) Etude d'impact du projet de loi pour la croissance et l'économie, préc., p. 38.
(25) V. Orif, La règle de l'unicité de l'instance, Coll. "Bibliothèque de droit social", tome 56, LGDJ, 2012, préface de S. Amrani-Mekki, p. 526-533. La généralisation de l'échevinage, y compris en appel, a été proposée par le rapport "Marshall". Voir le rapport du groupe de travail présidé par Didier Marshall, Les juridictions du XXIème siècle, remis à Madame la Garde des sceaux, ministre de la Justice en décembre 2013, p. 41, 48, 54 et 71.
(26) K. Yazidi et C. Darmaillacq, Le traitement des litiges en droit du travail : constats et perspectives économiques, Trésor-Eco, octobre 2014, n° 137, p. 9.
(27) P. Henriot, Du rapport "Lacabarats" au projet de loi "Macron" : comment neutraliser la prud'homie, SSL, 2014, n° 1653, p. 3-5, spéc. p. 4.
(28) Il en va de même si les conseillers du bureau de conciliation ne sont pas d'accord pour renvoyer l'affaire devant la formation restreinte du bureau de jugement. Sur ce renvoi, voir supra, n° 20.
(29) Rapport du groupe de travail présidé par Alain Lacabarats, L'avenir des juridictions du travail : vers un tribunal prud'homal du XXIème siècle, p. 71.
(30) Questions-Réponses sur les dispositions du projet de loi "Macron" sur la Justice prud'homale, préc., spéc. p. 4.
(31) R. Perrot, Institutions judiciaires, préc., p. 69-72.
(32) F. Kernaleguen, Institutions judiciaires, LexisNexis, 5ème éd., 2012, p. 64-65.
(33) Cons. const., décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975 (N° Lexbase : A7914AC4).
(34) Cons. const., décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009 (N° Lexbase : A2401EMU).
(35) Cons. const., décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 (N° Lexbase : A7698GBQ).
(36) C. pr. civ., art. 537 (N° Lexbase : L6687H7S).
(37) C. trav., art. R. 1452-6 (N° Lexbase : L0932IAR) et R. 1452-7 (N° Lexbase : L0929IAN).
(38) C. trav., art. R. 1454-17 (N° Lexbase : L0387IBX).
(39) C. trav., art. R. 1454-14 (N° Lexbase : L0881IAU).
(40) C. trav., art. R. 1454-18 (N° Lexbase : L0869IAG).
(41) C. trav., art. L. 1454-1, ancien (N° Lexbase : L9982IQR) et C. trav., art. R. 1454-1 (N° Lexbase : L0915IA7) à R. 1454-6.
(42) C. trav., art. L. 1454-1-2, al. 1, nouveau (N° Lexbase : L5371KGZ).
(43) C. trav. art. L. 1454-1-2, al. 2, nouveau, préc..
(44) C. trav., art. L. 1454-1-2, al. 3, nouveau, préc..
(45) C. trav., art. L. 1454-1-2, al. 4, nouveau, préc..
(46) Ces difficultés sont très souvent dénoncées, tant par les praticiens que la doctrine. Voir, par exemple, D. Boulmier, Le juge technique et départiteur prud'homal : un statut intégré, d'appui technique et de départage, in S. Hunter-Flack et D. Boulmier, Quel statut pour le juge départiteur ?, RDT, 2015, p. 10-16, spéc. p. 15 ; J.-L. Cioffi, Libres propos sur le juge départiteur, Dr. soc., 2014, p. 161-164, spéc., p. 164 ; A. Supiot, L'impossible réforme des juridictions sociales, Revue française des affaires sociales, 1993, n° 1, p. 97-117, spéc. p. 107 ; C. Vigneau, L'inéquitable procès prud'homal, RJS, 2013, n° 6, p. 363-368, spéc. p. 365-366.
(47) C. trav., art. R. 1453-1 (N° Lexbase : L0925IAI).
(48) C. trav., art. R. 1453-3 (N° Lexbase : L0919IAB).
(49) J. Tesson, L'obligation de tenter la conciliation, in Prud'hommes : les défis de demain, Action juridique, n° 221, p. 78-83, spéc. p. 80.
(50) C. trav., art. R. 1454-12 (N° Lexbase : L0399IBE).
(51) C. trav., art. R. 1454-13 (N° Lexbase : L0474IB8).
(52) C. trav., art. L. 1454-1-3, al. 1, nouveau (N° Lexbase : L5372KG3).
(53) C. trav.. art. L. 1454-1-3, al. 2, nouveau, préc..
(54) C. pr. civ., art. 472 (N° Lexbase : L6584H7Y).
(55) C. pr. civ., art. 1530 (N° Lexbase : L8345IRI).
(56) C. pr. civ., art. 1531 (N° Lexbase : L8346IRK).
(57) C. pr. civ., art. 1532 (N° Lexbase : L8347IRL) à 1535.
(58) Pour une présentation de la médiation conventionnelle, voir, par exemple, S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, Thémis, 2014, p. 265-272.
(59) Cass. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423, P (N° Lexbase : A1830A7W) ; Bull. chbre. mixte n° 1.
(60) C. civ., art. 2238 (N° Lexbase : L2011KGL).
(61) Cass. soc., 5 décembre 2012, n° 11-20.004, FP-P+B+R (N° Lexbase : A5778IYN) ; Bull. civ. V, n° 326. Pour une présentation rapide des questions soulevées par les clauses de médiation conventionnelle dans le contrat de travail, voir S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, préc., p. 268-269 et p. 305-308.
(62) La loi abroge l'article 24 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (N° Lexbase : L1139ATD), qui limitait le domaine de la médiation conventionnelle aux seuls contrats de travail transfrontaliers.
(63) C. civ., art. 2062, al. 1 (N° Lexbase : L9826INA). La convention de procédure participative est régie par les articles 2062 à 2068 du Code civil ainsi que par les articles 1542 (N° Lexbase : L8357IRX) à 1567 du Code de procédure civile.
(64) C. civ., art. 2062 al. 2, préc., et art. 2063 (N° Lexbase : L9825IN9).
(65) C. civ., art. 2065 (N° Lexbase : L9823IN7).
(66) C. civ., art. 2238, al. 2 (N° Lexbase : L2011KGL).
(67) C. civ., art. 2064, al. 2 (N° Lexbase : L5982KGN).
(68) S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, Thémis, 2014, p. 276.
(69) C. civ., art. 2066, al. 2 (N° Lexbase : L5981KGM).
(70) L'article 1545, alinéa 2 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8360IR3) énonce que "la communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu'une pièce est communiquée".
(71) S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, préc., p. 273-280, spéc. p. 280.
(72) C. trav., art. R. 1454-17 (N° Lexbase : L0387IBX).
(73) Voir supra n^os 20-21.
(74) L'article 4, alinéa 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) dispose que "nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le Code civil".
(75) Sur ce déclin, voir A. Supiot, L'impossible réforme des juridictions sociales, préc., spéc. p. 104 ; E. Serverin, Agir aux prud'hommes, hier et aujourd'hui, préc., spéc. p. 700.
(76) C. trav., art. L. 2271-1, 4° (N° Lexbase : L0787IC7).
(77) Voir par exemple, accord du 16 décembre 2009, relatif à la commission paritaire d'interprétation, de conciliation et de validation, pris en application de la Convention collective de l'édition phonographique (N° Lexbase : X2076AK4).
(78) Rapport du groupe de travail présidé par Alain Lacabarats, L'avenir des juridictions du travail : vers un tribunal prud'homal du XXIème siècle, p. 58.
(79) C. org. jud., art. L. 441-1, modifié (N° Lexbase : L5980KGL).
(80) Initialement, le projet de loi ne permettait qu'à certaines juridictions de demander un avis à la Cour de cassation. Il s'agissait du conseil de prud'hommes, du tribunal d'instance et de la cour d'appel statuant en matière prud'homale. Le TGI se trouvait exclu de manière surprenante, alors qu'il peut être confronté à une question d'interprétation d'une convention ou d'un accord collectif à l'occasion d'un litige collectif du travail.
(81) F. Guiomard et M. Grévy, "Réforme" de la juridiction prud'homale : du rapport "Lacabarats" au projet de loi "Macron", préc. p. 69.
(82) C. trav., art. L. 1235-1, modifié (N° Lexbase : L5974KGD).
(83) Sur ces questions, voir A. Fabre, Loi "Macron" : barème référentiel, grille - l'indemnisation des licenciements injustifiés en quête de prévisibilité, Lexbase Hebdo n° 623 du 3 septembre 2015 - éditions sociales (N° Lexbase : N8672BUQ).
(84) C. pr. civ., art. 12, al. 4 (N° Lexbase : L1127H4I).
(85) L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, LexisNexis, 8ème éd., 2013, p. 437-438.
(86) D. Boulmier, Le volet prud'homal du projet de loi "Macron" : en "coup de force" mais sans "coup de jeune", spéc. p. 439.

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