Lexbase Affaires

Un décret, publié au Journal officiel du 27 mai 2016, modifie le décret n° 2015-751 du 24 juin 2015 (N° Lexbase : L9700I8R), relatif aux modalités de publication et de notification des décisions prises en vue de la détermination des paramètres d'évaluation des valeurs locatives des locaux (décret n° 2016-673 du 25 mai 2016 N° Lexbase : L2859K8E). En effet, conformément au VII de l'article 34 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 (N° Lexbase : L9902IN3), les tarifs d'évaluation sont fixés par la commission départementale des valeurs locatives des locaux professionnels, après avis des commissions communales des impôts directs ou, en cas de désaccord entre les commissions précitées, par la commission départementale des impôts directs locaux dans un délai de trente jours. Le décret n° 2015-751 du 24 juin 2015 prévoit les modalités de publication et de notification de ces tarifs. En application du B du IV du même article 34, ces tarifs par mètre carré sont déterminés à partir des loyers moyens constatés dans chaque secteur d'évaluation par catégorie de propriétés au 1er janvier 2013, date de référence de la révision. Si les loyers sont en nombre insuffisant ou ne peuvent pas être retenus, les tarifs sont déterminés par comparaison avec les tarifs fixés pour les autres catégories de locaux du même sous-groupe du même secteur d'évaluation. A défaut d'éléments suffisants ou pouvant être retenus au sein du même secteur d'évaluation, ces tarifs sont déterminés par comparaison avec ceux qui sont appliqués pour des propriétés de la même catégorie ou, à défaut, du même sous-groupe dans des secteurs d'évaluation présentant des niveaux de loyers similaires, dans le département ou dans un autre département. Le D du VII de l'article 34 de la loi n° 2010-1658 précitée issu du C du I de l'article 48 de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015, de finances rectificative pour 2015 (N° Lexbase : L1131KWS), précise que lorsque les décisions des commissions départementales relatives aux tarifs ne sont manifestement pas conformes au B du IV de l'article 34 de la loi de finances rectificative pour 2010, l'administration fiscale saisit, avant leur notification ou publication, la commission départementale des impôts directs locaux afin qu'elle élabore de nouveaux tarifs. Cette commission dispose d'un délai de trente jours pour fixer de nouveaux tarifs conformes. A défaut, ils sont arrêtés par le préfet, lequel doit motiver sa décision lorsqu'elle s'écarte de celle de la commission départementale des impôts directs locaux. Conformément au troisième alinéa dudit D, les tarifs ainsi fixés sont publiés et notifiés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Le décret modifie donc le décret n° 2015-751 afin de préciser les modalités de notification et de publication des décisions prises en application du D du VII de l'article 34 de la loi de finances rectificative pour 2010.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un décret, publié au Journal officiel du 31 mai 2016 (décret n° 2016-707 du 30 mai 2016, portant réforme des titres de créances négociables N° Lexbase : L3481K8G), modernise le cadre juridique des titres de créances négociables en fusionnant les certificats de dépôt et les billets de trésorerie, en simplifiant le cadre juridique et en facilitant l'accès des émetteurs de pays tiers au marché des titres de créances négociables. Ainsi, désormais, selon le nouvel article D. 213-1 du Code monétaire et financier, les titres de créances négociables comprennent : les titres négociables à court terme, d'une durée initiale inférieure ou égale à un an (qui remplacent donc les certificats de dépôt) et les titres négociables à moyen terme, d'une durée initiale supérieure à un an (qui remplacent ainsi les billets de trésorerie). Un arrêté du ministre chargé de l'Economie, qui fusionne les quatre arrêtés existants pour simplifier le cadre juridique des titres de créances négociables existant et accroître sa lisibilité, a également été publié au Journal officiel du 31 mai 2016 (arrêté du 30 mai 2016, portant réforme des titres de créances négociables N° Lexbase : L3515K8P). Ces textes entrent en vigueur le 1er juin 2016 (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E0044ATS).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'Autorité des marchés financiers (AMF) a mené une consultation publique sur l'utilisation des médias sociaux par les sociétés de gestion de portefeuille, les émetteurs de titres de créance structurés et les distributeurs de produits financiers. Selon un communiqué de presse du 26 mai 2016, elle a précisé sa doctrine sur le sujet. Les participants à la consultation ont soutenu l'initiative de l'AMF. Ils ont, par ailleurs, indiqué qu'il n'était pas souhaitable de créer un cadre réglementaire spécifique sur le sujet. L'AMF confirme que les règles encadrant la communication sur les médias dits "traditionnels" s'appliquent également à la communication sur les médias sociaux. Néanmoins, afin d'accompagner les sociétés de gestion (SGP), les émetteurs de titres de créance structurés (ETC) et les distributeurs dans l'utilisation de ces médias, en France, l'AMF précise les règles applicables et émet quelques recommandations de bonnes pratiques. Les clarifications apportées à la doctrine de l'AMF visent à :
- attirer l'attention des SGP, des ETC et des distributeurs de produits sur le fait que leur responsabilité ou celle de leurs salariés peut être engagée par les informations qu'ils publient sur les médias sociaux, mais aussi par les informations qu'ils relayent sans en être eux-mêmes les auteurs (par exemple un retweet sur Twitter) ;
- rappeler que certaines pratiques commerciales peuvent être assimilées, en France, à des pratiques commerciales trompeuses et donc être sanctionnées ;
- inciter les SGP et les ETC à se doter de règles d'organisation interne en matière de communication sur les médias sociaux (par exemple, en imposant une séparation entre les comptes utilisateurs personnels et professionnels) ;
- recommander l'archivage des messages publiés sur ces médias afin de traiter d'éventuelles réclamations (par exemple, celles provenant de leurs clients).
Les textes concernés par ces précisions sont :
- pour les sociétés de gestion de portefeuille, la position-recommandation DOC-2011-24 sur la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC et la position-recommandation DOC-2012-19 sur l'élaboration du programme d'activité des sociétés de gestion de portefeuille et des placements collectifs autogérés ;
- pour les émetteurs de titres de créance structurés, la position DOC-2013-13 sur la rédaction des documents commerciaux dans le cadre de la commercialisation des titres de créance structurés, devenue à cette occasion une position-recommandation.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En l'absence de droits de propriété intellectuelle sur un produit, l'action en concurrence déloyale fondée sur les articles 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) et 1383 (N° Lexbase : L1489ABR) du Code civil doit, pour prospérer, établir l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur moyen qui ne se trouve pas en présence des deux produits. Et, la simple imitation d'un produit d'un concurrent n'est pas suffisante pour constituer un acte de concurrence déloyale. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 19 mai 2016 (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 19 mai 2016, n° 14/22340 N° Lexbase : A6354RPZ). Ainsi, s'agissant de deux jeux de cartes, la cour relève qu'en l'espèce, les similitudes résultent de fonctionnalités banales, non appropriables, à savoir :
- les règles du jeu sont celles du jeu traditionnel de la bataille ;
- les dessins et graduations (toise, chiffres, ronds de couleur) ont pour but de permettre à l'enfant de savoir qui est "plus grand que" ou "plus petit que", la comparaison se faisant par des références visuelles communes, connues des enfants de cet âge ;
- le thème des animaux de taille différente, indépendamment du graphisme, est repris dans tous les jeux, y compris ceux des autres fabricants.
En outre, le graphisme des deux jeux était très différent et le système de reconnaissance de la taille (toise d'une part, pastilles colorées d'autre part) ne pouvait créer un risque de confusion. En effet, pour la cour, l'impression d'ensemble des cartes du jeu n'est pas susceptible de créer un risque de confusion, même auprès des jeunes enfants, les emballages étant de forme et de couleur différentes (carrée et non rectangulaire), avec un système d'ouverture différent, un carton d'épaisseur différente, et surtout un graphisme des animaux différent (chiens habillés avec des vêtements faisant penser à des êtres humains d'une part, animaux de la ferme rondouillards tout nus et stylisés de façon enfantine d'autre part). Enfin, la ressemblance du nom, commençant par "Bata", n'est pas suffisante pour créer une confusion, puisque dans tous les cas il s'agit du jeu de la bataille, mot commun non susceptible d'être approprié. Il ne peut donc y avoir, en l'espèce, caractérisation d'actes de concurrence déloyale.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (1), le Conseil constitutionnel, dans une décision du 18 mai 2016, a déclaré conforme à la Constitution la troisième phrase du deuxième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1769KGM), jugeant qu'une amende civile peut être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise, auteur des pratiques restrictives de concurrence, a été transmise, pour autant que cette dernière ait été dissoute sans liquidation. Selon la société requérante, il résulte de ces dispositions, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de cassation le 21 janvier 2014 (2), qu'une personne morale bénéficiaire d'une fusion-absorption peut se voir infliger une amende civile à raison de pratiques restrictives de concurrence imputables à une autre personne morale disparue dans le cadre de cette fusion-absorption. Il en découlerait une méconnaissance du principe de personnalité des peines selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait (DDHC, art. 8 N° Lexbase : L1372A9P et 9 N° Lexbase : L1373A9Q).
Selon le Conseil, aux termes de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, telle qu'elle ressort de l'arrêt du 21 janvier 2014, les dispositions contestées permettent, en effet, de sanctionner par une amende civile les pratiques restrictives de concurrence de toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l'exploite. L'amende civile peut ainsi être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise.
Dans sa décision du 18 mai 2016, les Sages de la rue de Montpensier constatent, tout d'abord, que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre est bien applicable à l'amende civile instituée par les dispositions contestées, qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence (I). Il analyse, ensuite, l'objet poursuivi par la disposition contestée, pour en conclure que l'absorption de la société auteur des pratiques anticoncurrentielle par une autre société ne met pas fin aux activités de la première, qui se poursuivent au sein de la société absorbante, tout en posant une limite à la dérogation ainsi admise au principe de personnalité' des peines : "seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d'une société dissoute sans liquidation est susceptible d'encourir l'amende prévue par les dispositions contestées" (II). I - Application du principe de personnalité des peines à l'amende civile sanctionnant les pratiques restrictives de concurrence

La lutte contre les pratiques restrictives de concurrence a justifié la mise en place de deux mécanismes originaux : l'ouverture de l'action au ministre en charge de l'Economie et le prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne physique ou morale ayant commis de telles pratiques.

Sur, la possibilité pour le ministre chargé de l'Economie d'introduire une action devant la juridiction judiciaire (C. com., art. L. 442-6, III, al. 1er), le Conseil constitutionnel, saisi d'une QPC, a déjà jugé la disposition conforme à la Constitution sous réserve que les parties au contrat sont informées de l'introduction d'une telle action (3).

A côté, la loi "NRE" (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 N° Lexbase : L8295ASZ) a donné pouvoir au ministre chargé de l'Economie et au ministère public de demander le prononcé d'une amende civile. Les victimes des pratiques restrictives de concurrence n'ont, en revanche, pas la possibilité de demander le prononcé de cette amende. Cette amende ne peut excéder 2 millions d'euros. A titre dérogatoire, elle peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées.

Dans sa décision du 18 mai 2016, le Conseil rappelle, tout d'abord, qu'il résulte des articles 8 et 9 de la DDHC que nul n'est punissable que de son propre fait et que ce principe s'applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Il a pu ainsi déjà considérer que les amendes et majorations qui tendent à réprimer le comportement des personnes qui ont méconnu leurs obligations fiscales doivent être considérées comme des sanctions ayant le caractère d'une punition et que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait leur est donc applicable (4). Identiquement, le Conseil a estimé que textes relatifs aux manquements commis par un organisme collecteur de fonds au titre du "1 % logement" qui peuvent donner lieu à une sanction pécuniaire et à une interdiction d'exercer l'activité en cause pour une durée de dix ans, instituent des sanctions ayant le caractère d'une punition (5).

En matière de droit de la concurrence, il en a déjà jugé de même, dans sa décision du 14 octobre 2015, en ce qui concerne le plafond de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes des sanctions pécuniaires infligées par le Conseil de la concurrence (6).

Mais, dans la décision rapportée, les Sages de la rue de Montpensier adoptent une nouvelle motivation de principe selon laquelle : "appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait peut faire l'objet d'adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l'objet qu'elle poursuit et qu'elles sont proportionnées à cet objet" (§ 6). Ainsi, le Conseil constitutionnel a fait le choix de procéder à une application modulée du principe de personnalité des peines en dehors de la matière pénale, de manière équivalente au raisonnement qu'il retient en ce qui concerne le principe de légalité des délits et des peines, raisonnement selon lequel, "appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent" (7).

II - La poursuite de l'activité de la société auteur des pratiques anticoncurrentielles au sein de la société absorbante

Le Conseil retient, en deuxième lieu, qu'en définissant au paragraphe I de l'article L. 442-6 du Code de commerce, "l'auteur" passible de ces sanctions pécuniaires comme étant "tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers", le législateur se réfère à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles elles s'exercent. Les amendes civiles ont pour objectif, pour préserver l'ordre public économique, de sanctionner les pratiques restrictives de concurrence qui sont commises dans l'exercice des activités économiques. L'absorption de la société auteur de ces pratiques par une autre société ne met pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante. On notera qu'il en va d'ailleurs de même dans le cas où la société auteur des pratiques restrictives serait scindée : la poursuite des activités demeure.

Ainsi, l'argument de la société requérante, selon lequel le législateur aurait à ce point distingué la répression des pratiques restrictives, qui viserait des "auteurs", de la répression des ententes et abus de position dominante, laquelle viserait des "entreprises", établissait une distinction artificielle dans la répression en matière de concurrence. Il n'a donc pas été retenu.

En effet, la notion d'entreprise, fondée sur l'existence d'une activité économique, est indépendante de toute forme juridique, de sorte qu'un changement à cet égard n'a pas pour effet de créer une nouvelle entreprise qui ne pourrait plus être tenue pour responsable des infractions commises par la précédente, dès l'instant où il y a continuité dans l'activité économique.

Le principe selon lequel l'amende civile peut être prononcée à l'encontre de la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise, auteur des pratiques restrictives de concurrence, a été transmise, semble conforme à la jurisprudence des juridictions judiciaires, administratives, européenne et du Conseil constitutionnel.

• Jurisprudence de la Cour de cassation.

Comme le relève le Conseil constitutionnel dans son  commentaire de la décision rapportée, "la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de principe de personnalité des peines appliqué à des sanctions administratives s'est plutôt développée dans le sens d'une application stricte de ce principe". Ainsi a-t-elle jugé que :
- en application du principe de la personnalité des poursuites et des sanctions, la Commission des opérations de bourse (désormais AMF) ne pouvait pas prononcer des sanctions administratives à l'encontre de la personne morale nouvelle issue de la fusion ou de la scission en l'absence de dispositions dérogatoires expresses (8) ;
- la sanction pécuniaire prononcée par la COB contre un dirigeant de société pour diffusion d'informations inexactes ou trompeuses, en raison de son "caractère personnel", ne pouvait être contestée que par la personne qui en faisait l'objet, même si elle se trouvait en liquidation judiciaire, un créancier ne pouvant se substituer à cette personne (9).

Toutefois, la Cour de cassation a une analyse différente des sanctions prononcées en matière de concurrence, fondée sur le fait que ces dernières visent alors des "entreprises", et qu'il est donc possible d'imputer la pratique à la personne morale à laquelle l'exploitation de l'entreprise est juridiquement transmise.
Ainsi, les juges du Quai de l'Horloge ont-ils retenu que :
- les sanctions prévues à l'article L. 464-2 du Code de commerce sont applicables aux entreprises auteurs des pratiques anticoncurrentielles prohibées, et lorsque entre le moment où les pratiques ont été mises en oeuvre et le moment où l'entreprise a cessé d'exister juridiquement, les pratiques sont imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise, et, à défaut d'une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle ; il est sans conséquence que cette transmission ait été le fait de la loi (10) ;
- le principe de la continuité économique et fonctionnelle de l'entreprise s'applique quel que soit le mode juridique de transfert des activités dans le cadre desquelles ont été commises les pratiques anticoncurrentielles, qui lui sont ainsi imputées, indépendamment de son statut juridique, et sans considération de la personne qui l'exploite (11) ;
- dès lors que les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, qui visent tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, auteur des pratiques restrictives énoncées par ce texte, s'appliquent à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la personne qui l'exploite, le principe de personnalité des peines, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle au prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise (12).

Ces décisions contrastent avec celles rendues en matière pénale qui sont encadrées par l'article 121-1 du Code pénal (N° Lexbase : L2225AMD), selon lequel "nul n'est responsable pénalement que de son propre fait". Ainsi la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que dans le cas où une société, poursuivie pour une infraction pénalement réprimée, fait l'objet d'une fusion-absorption, la société absorbante ne peut être déclarée coupable, l'absorption ayant fait perdre son existence juridique à la société absorbée (13).

• Jurisprudence du Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat distingue, pour sa part, selon la nature de la sanction prononcée, admettant que la sanction pécuniaire soit transmise à la société absorbante. Ainsi a-t-il jugé que :
- le principe de la personnalité des peines fait obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers (désormais AMF) inflige à la société absorbante un blâme à raison des manquements commis par la société absorbée avant son absorption (14) ;
- de même, le principe de responsabilité personnelle fait obstacle, au regard de la portée punitive et du caractère de sanction complémentaire que revêt également la publication, à ce que l'autorité disciplinaire ordonne la publication de la sanction pécuniaire infligée à une société en raison des manquements commis par une autre société qu'elle a entre temps absorbée (15) ;
- en revanche, eu égard tant à la mission de régulation des marchés dont est investi le Conseil des marchés financiers qu'au fait qu'à la suite de la fusion, la société a, été absorbée intégralement, sans être liquidée ni scindée, ni, en tout état de cause, l'article 121-1 du Code pénal, ni le principe de la personnalité des peines ne font obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers prononce une sanction pécuniaire à l'encontre de la société absorbante (16) ;
- de même, concernant des pénalités fiscales, le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, à l'occasion d'une opération de fusion ou de scission, les sanctions pécuniaires soient mises, compte tenu de la transmission universelle du patrimoine, à la charge de la société absorbante, d'une nouvelle société créée pour réaliser la fusion ou de sociétés issues de la scission, à raison des manquements commis, avant cette opération, par la société absorbée ou fusionnée ou par la société scindée (17).

• Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

La CJUE s'est également prononcée en faveur de la possibilité de prononcer une amende pécuniaire à l'encontre de la société absorbante pour des pratiques anticoncurrentielles prononcées la société absorbée. Ainsi, a-t-elle retenue que :
- lorsqu'une entité ayant commis une infraction aux règles de la concurrence fait l'objet d'un changement juridique ou organisationnel, ce changement n'a pas nécessairement pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements contraires aux règles de la concurrence de la précédente entité si, du point de vue économique, il y a identité entre les deux entités (18) ;
- si la transmission d'une telle responsabilité était exclue, une fusion constituerait un moyen pour une société d'échapper aux conséquences des infractions qu'elle aurait commises, au détriment de l'Etat membre concerné ou d'autres intéressés éventuels, de sorte que l'article 19, paragraphe 1, de la Directive 78/855 (N° Lexbase : L9347AUQ) doit être interprété en ce sens qu'une "fusion par absorption", au sens de l'article 3, paragraphe 1, de ladite Directive, entraîne la transmission, à la société absorbante, de l'obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion (19).

• Jurisprudence du Conseil constitutionnel

Aux termes d'une décision rendue le 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution et aux droits et libertés qu'elle garantit le IV de l'article 1754 du CGI (N° Lexbase : L9525IQT), qui met à la charge de la succession ou de la liquidation les amendes, majorations et intérêts dus par le défunt ou la société dissoute (20).

Un tempérament à la dérogation admise au principe de personnalité des peines. Le Conseil constitutionnel relève que "seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d'une société dissoute sans liquidation est susceptible d'encourir l'amende prévue par les dispositions contestées". Le cas se distinguait ainsi de celui de la décision du 4 mai 2012 (21), dans laquelle avait été opéré un contrôle portant sur des règles applicables à des sociétés dissoutes par liquidation. Il s'agit là d'une situation bien distincte de celle de sociétés dont la dissolution intervient sans liquidation, et qui transmettent leur patrimoine à une nouvelle société.

---

(1) Cass. QPC, 18 février 2016, n° 15-22.317, F-D (N° Lexbase : A4489PZB).
(2) Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0032MDK), P. Le Morre, in Chron., Lexbase, ed. aff., 2014, n° 375 (N° Lexbase : N1467BUU).
(3) Cons. const., décision n° 2011-126 QPC, du 13 mai 2011 (N° Lexbase : A3181HQU).
(4) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC, du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5657IKQ).
(5) Cons. const., décision n° 2013-332 QPC, du 12 juillet 2013 (N° Lexbase : A6634KIK).
(6) Cons. const., décision n° 2015-489 QPC, du 14 octobre 2015 (N° Lexbase : A1932NTQ), P. Le More, in Chron., Lexbase, ed. aff., 2015, n° 445 (N° Lexbase : N0065BWC).
(7) Cf., not., Cons. const., décision n° 2012-266 QPC, du 20 juillet 2012 (N° Lexbase : A9426IQ8) sur la perte de l'indemnité prévue en cas de décision administrative d'abattage d'animaux malades ; Cons. const., décision n° 2013-332 QPC, du 12 juillet 2013, préc., sur la sanction des irrégularités commises par un organisme collecteur de fonds au titre du "1% logement".
(8) Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16.439, publié (N° Lexbase : A8134AGD).
(9) Cass. com., 11 juillet 2006, n° 05-13.047, FS-P+B (N° Lexbase : A4536DQ3).
(10) Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-17.896, FS-P (N° Lexbase : A7959DCR).
(11) Cass. com., 28 février 2006, n° 05-12.138, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3268DND).
(12) Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166, FS-P+B+R, préc.
(13) Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, publié (N° Lexbase : A3295AUL) ; Cass. crim., 14 octobre 2003, n° 02-86.376, FS-P+F (N° Lexbase : A9467C9I).
(14) CE Contentieux, 22 novembre 2000, n° 207697 (N° Lexbase : A1832AIP).
(15) CE référé, 6 juin 2008, n° 316001 (N° Lexbase : A2432D9X).
(16) CE Contentieux, 22 novembre 2000, n° 207697, préc. note 14 ; CE 1° et 6° s-s-r., 30 mai 2007, n° 293423 (N° Lexbase : A5276DWC).
(17) CE 3° et 8° s-s-r., 4 décembre 2009, avis n° 329173 (N° Lexbase : A3358EP3).
(18) CJCE, 24 septembre 2009, aff. C-125/07 P (N° Lexbase : A2425ELE).
(19) CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13 (N° Lexbase : A6841NCD).
(20) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5657IKQ).
(21) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC, du 4 mai 2012, préc. note 4.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'arrêt rendu le 3 mai 2016 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (1) met en évidence un aspect pratique important pour tous les fournisseurs d'une entreprise à l'égard de laquelle une procédure collective a été ouverte : comment et qu'est-ce que le vendeur avec réserve de propriété peut récupérer au cours de la procédure ?
En l'espèce, une société exerçant l'activité de grossiste-répartiteur en produits pharmaceutiques était l'un des fournisseurs d'une société ayant pour objet social l'activité de pharmacie. Par jugement du 28 avril 2010, le tribunal de commerce a ouvert un redressement judiciaire et désigné un administrateur judiciaire. Le fournisseur, par lettre du 8 juin 2010, a déclaré sa créance d'un montant d'environ 1 707 500 euros entre les mains du mandataire judiciaire. Par second courrier du même jour, il indiquait à l'administrateur qu'il bénéficiait d'une clause de réserve de propriété pour les différentes marchandises livrées à la société débitrice pour un montant total égal au montant de sa créance déclarée. Il demandait de faire droit à sa demande de revendication pour celles subsistant en nature dans l'actif du débiteur à la date du redressement judiciaire. Le 1er juillet 2010, l'administrateur répondait, par lettre recommandée avec accusé de réception qu'il considérait la clause invoquée opposable à la procédure collective mais que l'inventaire du commissaire-priseur faisait état d'un stock au 28 avril 2010 d'un montant de 4 847 euros, somme qui lui serait réglée dans les jours suivants.
Le fournisseur a sollicité sa désignation en qualité de contrôleur et en cette qualité a demandé la copie de l'inventaire du stock du débiteur. Ce document lui est parvenu le 8 juillet 2010. Le 2 septembre 2010, le fournisseur, contestant cette somme, a demandé communication du récolement du commissaire-priseur et l'état du stock. L'administrateur, en retour, a indiqué que sa demande était forclose faute d'avoir saisi le juge-commissaire dans le mois de la réponse qu'il avait reçue, soit avant le 8 août 2010. Le fournisseur a présenté une requête en revendication devant le juge-commissaire le 20 octobre 2010. Après le prononcé de la liquidation judiciaire, le juge-commissaire a ordonné le paiement des factures restant impayées pour la somme d'environ 137 000 euros. Sur l'opposition formée par le mandataire, le tribunal a confirmé l'ordonnance critiquée par jugement du 4 avril 2013 en ce qu'elle a déclaré recevable la revendication du fournisseur mais infirmé celle-ci sur le quantum de la condamnation prononcée au profit du créancier revendiquant. Le mandataire relève appel. Par un arrêt du 7 janvier 2014 (2), la cour d'appel d'Angers confirme la validité de la reconnaissance de l'opposabilité de la clause de réserve de propriété du fournisseur à la procédure collective limitée à la contre-valeur des marchandises correspondant au montant des marchandises présentent dans le stock au jour de l'ouverture de la procédure collective du débiteur. En outre, elle ajoute que la requête du fournisseur a été tardivement déposée devant le juge-commissaire. Par conséquent, elle est forclose. Sur ce point, le jugement entrepris est infirmé.

Le fournisseur rédige un pourvoi au motif, notamment, que la lettre par laquelle l'administrateur indique qu'il considère la clause de réserve de propriété valable et opposable à la procédure collective, sans réserve ni contestation du montant de la créance, constitue un acquiescement, quand bien même l'administrateur indiquerait que les stocks sur lesquels la réserve de propriété peut s'exercer sont, matériellement, d'une valeur inférieure au montant des biens revendiqué. En n'ayant émis aucune réserve, il n'était alors pas possible de lui opposer une limitation de sa demande au seul stock présent dans le patrimoine de la société débitrice au jour de l'ouverture de la procédure. Le fournisseur reproche également à la cour d'appel d'avoir confondu acquiescement et revendication. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Ainsi, l'opposabilité de la clause de réserve de propriété doit être formellement constatée par l'administrateur judiciaire (I). Toutefois, le constat de son opposabilité ne vaut pas accord de ce mandataire sur toutes les caractéristiques de la demande formulée par le vendeur avec réserve de propriété, qui doit, en cas de difficultés, saisir le juge-commissaire (II)

I - L'opposabilité de la clause de réserve de propriété à la procédure collective de l'acquéreur

En l'espèce, le fournisseur avait inséré une clause de réserve de propriété dans le contrat de vente de produits pharmaceutiques conclu avec ses clients, et notamment la société débitrice. Après le prononcé du jugement d'ouverture, en date du 28 avril 2010, le fournisseur a déclaré sa créance puis il a revendiqué la propriété des marchandises dont le prix était encore impayé entre les mains de l'administrateur désigné.

En effet, le créancier qui a conservé la propriété des marchandises vendues et dont le prix n'a pas encore été totalement réglé à l'ouverture de la procédure collective peut les revendiquer. En l'espèce, le contrat comportant la clause de réserve de propriété n'ayant pas été publié (3), le créancier ne pouvait limiter sa demande à la seule restitution des marchandises impayées. Tout d'abord, le créancier doit procéder à la déclaration de sa créance entre les mains du mandataire judiciaire afin de rendre sa créance opposable à la procédure collective. A défaut, il ne peut prétendre avoir des marchandises impayées, et par conséquent, ne peut exercer la moindre revendication entre les mains de l'administrateur judiciaire. Cette première phase a été réalisée par un premier courrier du 8 juin 2010, soit environ six semaines après l'ouverture du redressement judiciaire du débiteur.

Par la suite, et par un second courrier du 8 juin 2010, le fournisseur a revendiqué la totalité des marchandises livrées et non payées à l'administrateur judiciaire. Ce dernier a reconnu la validité de la clause de réserve de propriété. Ayant été convenue conformément aux prescriptions légales (4), l'administrateur a informé le créancier que celle-ci était opposable à la procédure collective. Ainsi, le mandataire reconnaît la qualité de propriétaire au créancier revendiquant, justifiant qu'il puisse selon le cas, reprendre les marchandises se trouvant en nature dans le stock inventorié par le commissaire-priseur.

Or, il y avait un décalage important entre les marchandises en stock et le montant revendiqué par le fournisseur. Pour cette raison, l'administrateur a indiqué considérer que la clause de réserve de propriété était opposable à la procédure, mais limiter le quantum de sa demande à la valeur figurant dans l'inventaire. Ainsi, en raison de l'existence d'un désaccord, le créancier doit saisir le juge-commissaire pour faire trancher la difficulté. En effet, si la saisine du juge-commissaire n'est pas nécessaire lorsque l'administrateur a acquiescé à la demande en revendication, dans le délai de saisine de ce dernier (5), elle devient indispensable lorsque l'acquiescement n'est que partiel, comme en l'espèce, autrement dit en présence de difficultés.

II - L'obligation de saisir le juge-commissaire en présence de difficultés

A l'appui de l'arrêt du 3 mai 2016, il est possible d'affirmer que l'acquiescement à la demande de revendication formulé par l'administrateur judiciaire ou le liquidateur, selon le cas, n'est pas une réponse monolithique. Il convient de distinguer entre le principe de la revendication, qui concrètement correspond à la reconnaissance de la qualité de propriétaire de l'auteur de la revendication, en l'espèce, l'opposabilité de la propriété réservée à la procédure collective de l'acquéreur, d'une part, et la mise en oeuvre de la revendication, qui n'est autre que la restitution, présente également lorsque le contrat a été publié, d'autre part.

En l'espèce, le premier point ne posait pas de difficulté particulière, l'administrateur judiciaire ayant reconnu l'opposabilité de la clause de réserve de propriété. Les difficultés sont apparues à propos de la restitution. En l'espèce, le fournisseur demandait la restitution de la totalité des marchandises impayées, soit pour un montant équivalent à la déclaration de créance effectuée au passif de la procédure collective de l'acquéreur. Or, la valeur des marchandises retrouvées en nature ne représentait que la somme dont l'administrateur judiciaire proposait le règlement afin de les conserver, soit 4 847 euros (et non 1 707 500 euros environ), car elles étaient nécessaires à la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation.

Considérant que l'administrateur avait acquiescé à la totalité de sa demande, le fournisseur prétendait qu'il n'était pas l'obligation de saisir le juge-commissaire (6). Or, les biens revendiqués sont en l'espèce des biens fongibles. Selon l'article L. 624-16, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L3509ICX), leur revendication est possible, à condition, toutefois, que le créancier revendiquant prouve l'existence en nature dans le patrimoine du débiteur. En matière de médicaments, l'exacte similitude n'est pas indispensable, il suffit seulement que la marque, le conditionnement, la contenance, la formule et la propriété soient identiques pour qu'ils soient interchangeables (7).

En tout état de cause, il appartient au créancier revendiquant de rapporter la preuve en nature des biens revendiqués (8). En l'espèce, le créancier contestait la conformité de l'inventaire, établi par un professionnel, aux usages en matière et prétendait qu'en raison de l'imprécision des conditions de réalisations de l'inventaire et de la composition de chacun des médicaments inventoriés, la charge de la preuve aurait été inversée. Toutefois, une telle solution n'a pas été consacrée en jurisprudence, d'autant plus que le créancier revendiquant s'est borné à obtenir l'inventaire, et pour cela s'est fait désigné contrôleur dans la procédure, mais n'a réalisé aucune mesure positive lui permettant de prouver l'existence des biens revendiqués à l'ouverture de la procédure, ni même réaliser le pointage des marchandises avec les termes d'un inventaire prétendument irrégulier. Dans ces conditions, la cour d'appel a valablement rejeté les prétentions du créancier revendiquant excédant infirmant ainsi la décision des premiers juges.

Ainsi, la présence d'un différend entre l'administrateur judiciaire et le créancier oblige ce dernier à saisir le juge-commissaire. Or, l'article R. 624-13, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L0913HZT) oblige le créancier a saisir ce dernier dans un délai précis : il doit le faire dans un délai d'un mois à compter de l'expiration du délai de réponse. Il en est ainsi notamment lorsque l'administrateur sollicite des justificatifs, une telle demande complémentaire n'ayant pas pour effet de retarder le point de départ du délai précité. Par conséquent, le temps de la discorde entre l'administrateur et le créancier est indifférent. En l'espèce, la réponse de l'administrateur ayant été reçue le 8 juillet par le créancier, ce dernier devait saisir le juge-commissaire de sa demande de revendication avant le 8 août suivant. Ne l'ayant fait que le 10 octobre, la demande était forclose pour avoir été formulée plus de trois mois avant la reconnaissance de la seule opposabilité de la clause de réserve de propriété à la procédure collective de l'acquéreur.

Au final, l'arrêt du 3 mai 2016 précise le cadre de la revendication des biens fongibles vendus avec réserve de propriété. Le créancier revendiquant doit respecter la procédure prévue pour obtenir gain de cause :
- déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour rendre sa créance opposable à la procédure collective, et ainsi, pourvoir invoquer la mise en oeuvre de la propriété réservée ;
- prouver la validité de la clause afin de rendre la propriété réservée opposable à la procédure collective, auprès de l'administrateur judiciaire ;
- et prouver l'existence entre les mains du débiteur des biens non payés et revendiqués, sachant que la charge de la preuve pèse sur lui et lui seul !

---

(1) Lexbase, éd. aff., 2016, n° 465 (N° Lexbase : N2653BW8).
(2) CA Angers, 7 janvier 2014, n° 12/00858 (N° Lexbase : A0538KT4).
(3) C. com., art. L. 624-10 (N° Lexbase : L5569HDM).
(4) C. com., art. L. 624-16, al. 2 (N° Lexbase : L3509ICX).
(5) Cass. com., 7 février 2006, n° 04-11.867, FS-P+B (N° Lexbase : A8410DMG) ; E. Le Corre, in Pan., Lexbase, éd. aff., 2006, n° 203 (N° Lexbase : N5998AKD).
(6) Cass. com., 20 janvier 2009, n° 07-15.336, F-D (N° Lexbase : A6366ECR) ; Cass. com., 3 février 2009, n° 07-17.442, F-D (N° Lexbase : A9464ECI).
(7) CA Rouen, 4 avril 1996, RJDA, 1996 n° 1543 ; CA Paris, 26 juin 1998, D., 2000, somm. 69, obs. F. Pérochon et D. Mainguy, RTDCom., 2000, p. 180, obs. A. Martin-Serf ; CA Paris, 3 avril 1998, RTDCiv., 1998, p. 709, obs. M. Bandrac et P. Crocq, RTDCom., 2000, p. 180 obs. A. Martin-Serf ; Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-17.585, FS-P (N° Lexbase : A1915AYL), Bull. civ. IV n° 48, D., 2002, p. 1139, obs. A. Lienhard, JCP éd. E, 2002, p. 1525, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel, RTDCom., 2003, p. 571, obs. A. Martin-Serf ; Cass. com., 13 novembre 2002, n° 00-10.284, F-D (N° Lexbase : A7308A33), RTDCom., 2003, p. 571, obs. A. Martin-Serf.
(8) Cass. com., 1er décembre 2009, n° 08-13.187, F-P+B (N° Lexbase : A3400EPM), Act. proc. coll., 2010-2, n° 27 ; JCP éd. E, 2010, 1296, n° 12, obs. M. Cabrillac.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un arrêté, publié au Journal officiel du 29 mai 2016, fixe les tarifs réglementés applicables aux administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et aux liquidateurs (N° Lexbase : L3279K8X). Le titre VI du livre VI de la partie "arrêtés" du Code de commerce est intitulé "Des dispositions générales de procédure" et composé de trois chapitres, "Des voies de recours", "Autres dispositions" et "Des frais de procédure", seul ce dernier chapitre comportant des dispositions dans sa section II relative à la rémunération de l'administrateur judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan, du mandataire judiciaire et du liquidateur (C. com., art. A. 663-3 N° Lexbase : L3427K8G et s.). La rémunération de l'administrateur judiciaire (sous-section 1) est prévue aux articles A. 663-4 (N° Lexbase : L3428K8H) à A. 663-13. La rémunération du commissaire à l'exécution du plan (sous-section 2) est prévue aux articles A. 663-14 (N° Lexbase : L3439K8U) à A. 663-17. Enfin, la rémunération du mandataire judiciaire et du liquidateur (sous-section 3) est prévue aux articles A. 663-18 (N° Lexbase : L3444K83) à A. 663-29. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 31 mai 2016. Elles ne sont pas applicables aux procédures ouvertes avant le 31 mai 2016.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Si, sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 (N° Lexbase : L7803GT8), il était admis que l'action en comblement en raison de son particularisme laissait subsister la possibilité d'invoquer le droit commun de la responsabilité civile, il est de principe désormais que lorsqu'une société à risques limités se trouve soumise à une procédure collective, révélant ainsi une insuffisance d'actif, ses dirigeants ne sont justiciables que des seules sanctions financières prévues par les dispositions spécifiques du droit des procédures collectives (livre VI du Code de commerce), à l'exclusion de celles du droit des sociétés et de celles du droit commun des articles 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) et suivants du Code civil, les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L8961IN9) instituant une responsabilité pour insuffisance d'actifs ne pouvant se cumuler avec l'action en responsabilité susmentionnée. Dès lors, si, en ne sollicitant pas l'avis du commissaire aux comptes et en ne le soumettant pas à la délibération de l'assemblée générale des actionnaires, le directeur général d'une SA ayant été mise en liquidation judiciaire a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité civile, l'article L. 225-251 du Code de commerce (N° Lexbase : L6122AIL) disposant que les administrateurs et le directeur général sont responsables des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, l'action du liquidateur est irrecevable dès lors que, tendant à voir combler une partie du passif en raison d'une faute de son dirigeant, il devait engager sa procédure dans le cadre d'une action en comblement de passif et non dans celui du droit commun des sociétés. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Chambéry dans un arrêt du 24 mai 2016 (CA Chambéry, 24 mai 2016, n° 14/00762 N° Lexbase : A3517RQC ; sur le principe de non-cumul de ces deux actions, cf. Cass. com., 19 novembre 2013, n° 12-16.099, FS-P+B N° Lexbase : A0454KQU et cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5920EYW).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La formation restreinte de la CNIL a prononcé, le 21 avril 2016, un avertissement public à l'encontre d'une importante société de vins et spiritueux car des données de ses clients étaient accessibles librement sur internet, rendu public le 24 mai 2016 (CNIL, délibération n° 2016-108, 21 avril 2016 N° Lexbase : X7989APL). La CNIL a réalisé un contrôle en ligne du site internet de cette société le 9 juillet 2015. Ce site a pour objet de proposer aux clients de la société d'adhérer à un programme de fidélité et de commander des objets promotionnels de la marque. A l'occasion de ce contrôle, la CNIL a relevé que les mesures garantissant la confidentialité des données des clients étaient insuffisantes. Les contrôleurs de la CNIL avaient en effet pu librement accéder à plusieurs milliers de données contenus dans les répertoires du site web, dont les nom, prénom, date de naissance, adresses postale et électronique, numéros de téléphone et des informations relatives aux cartes bancaires des clients. Certains de ces répertoires, bien qu'exclus d'une indexation sur internet, ne faisaient pas l'objet de mesure de sécurité particulière permettant d'en restreindre l'accès alors qu'ils contenaient de nombreuses données personnelles. Immédiatement informée de cette faille de sécurité, la société a indiqué avoir bloqué l'accès aux données, par l'intermédiaire de son hébergeur. Or, un second contrôle daté du 27 novembre 2015, a révélé que les données étaient toujours accessibles, en interrogeant les URL d'accès direct aux fichiers litigieux. La Présidente de la CNIL a donc décidé d'engager une procédure de sanction à l'issue de laquelle un avertissement public a été prononcé à l'encontre de la société par la formation restreinte. Dans sa décision, celle-ci a estimé que :
- la société avait manqué à son obligation de veiller à la sécurité et confidentialité des données nominatives, en méconnaissance de l'article 34 de la loi "Informatique et libertés" (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS) ;
l'existence d'une relation de sous-traitance, aux termes de laquelle la société avait délégué l'hébergement de son site web et la gestion de son contenu à des prestataires, ne l'exonérait pas de ses obligations légales ;
- l'absence de préjudice avéré pour les personnes concernées ne suffisait pas à faire disparaître le manquement.
Enfin, la formation restreinte a décidé de rendre sa sanction publique afin, notamment, de sensibiliser les responsables de traitement à leurs obligations en matière de confidentialité des données personnelles collectées, y compris lorsqu'ils font appel à un sous-traitant. La société a, depuis, corrigé cette faille de sécurité. Les données ne sont plus accessibles sur internet.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'année 2015 aura permis d'établir un nouveau record en matière de fusions-acquisitions. Le volume mondial des opérations a atteint 4 590 milliards de dollars, soit une progression de 41 % par rapport à 2014. Si le précédent record représentait un volume total de 4 123 milliards de dollars, il n'est pas étonnant qu'il ne date pas d'hier et remonte à 2007.
En effet, les fusions sont cycliques. Elles réapparaissent régulièrement après des périodes de "digestion" des fusions précédentes, et lors des périodes de plus faibles valorisations boursières, qui rendent les entreprises-cibles plus attractives car moins onéreuses. Mais les fusions réapparaissent aussi parce qu'elles sont un vecteur incontournable de la vie des affaires. Elles rendent en effet possible, avec une célérité inégalée, une croissance de l'entreprise que la seule croissance interne n'aurait pu permettre (1).
Dans tous les cas, de telles opérations présentent des enjeux opérationnels concrets et stratégiques. Nous présenterons ci-après leurs enjeux managériaux, juridiques et RH, sans omettre de rappeler que, comme le montrent les enquêtes internationales, les objectifs de "dirigeance" sont également importants dans la réalisation des fusions (2).

• Quels objectifs et mobiles motivent la mise en place d'une fusion-acquisition ?

Les fusions-acquisitions sont appelées à contribuer à l'essor économique de l'entreprise ; leur motivation principale renvoie donc à la recherche d'une plus grande performance économique de celle-ci. Cette quête d'efficacité productive se décline en deux axes : les gains de synergies et les acquisitions de leviers de croissances.

En effet, ce type d'opération permet de dégager des gains instantanés liés aux synergies générées par le rapprochement de deux entreprises et 78 % des entreprises mentionnent ces gains comme étant l'objectif premier d'une opération de fusion-acquisition.

Se résumant à la formule caricaturale 1 + 1 = 3, les synergies correspondent à toute création de valeur supplémentaire obtenue grâce au regroupement de deux ou plusieurs entreprises et qui n'aurait pas été réalisable sans la mise en effective de ce regroupement. Elles portent classiquement sur la réduction des coûts, les gains de part de marché et donc de marge, la captation de savoir-faire managériaux, l'acquisition de synergies financières...

Ces synergies-économies sont principalement réalisées dans quatre domaines :
- les suppressions de doublons (frais de holding, de personnel...) ;
- les économies obtenues grâce au regroupement ;
- les cessions d'activités non stratégiques du fait de la fusion ;
- les économies dites cosmétiques sur les frais de fonctionnement non nécessairement générés par l'opération.

Le second objectif des opérations de fusions-acquisitions, évoqué juste après celui relatif aux gains de synergie, est la recherche de leviers de croissance externe.

Les entreprises, par ces opérations, cherchent à acquérir des éléments de survie, lorsque les autres relais de croissances internes ont été épuisés.

Il est ainsi possible de dénombrer six facteurs de croissance recherchés lors des fusions-acquisitions :
- acquérir des ressources stratégiques (potentiels R&D, marques et autres actifs immatériels, etc.) ;
- permettre la diversification stratégique ;
- accroître les parts de marché ;
- augmenter les ressources financières ;
- contourner les barrières douanières, administratives et protectionnistes ;
- initier les changements internes.

• Quels sont les enjeux juridiques majeurs d'une fusion-acquisition ?

Le droit impose un cadre précis et contraignant aux opérations de fusions-acquisitions. Dans ce contexte, c'est surtout deux branches du droit qui sont concernées : le droit social/du travail pour la gestion des hommes et des contrats de travail, d'une part, et le droit des affaires pour le processus de réalisation de l'opération d'autre part.

S'agissant des impératifs du droit des affaires, le droit des sociétés s'avère particulièrement prescriptif en ce qu'il limite la liberté managériale. Qu'il s'agisse de l'architecture même de la fusion (projet, décision en AGE, etc.) ou de la tenue des calendriers, les règles du droit des sociétés à respecter sont strictes.

Il faut ensuite mentionner les contraintes imposées par les règles de protection de la concurrence. Il est de la responsabilité des dirigeants de soumettre, par exemple, leur projet de fusion aux instances de régulation compétentes.

En ce qui concerne le droit social et du travail, aucun texte spécifique n'est relatif à la gestion sociale des opérations de fusion-acquisition. Cependant, le droit social permet de règlementer trois champs majeurs dans une fusion-acquisition :

- L'implication impérative des instances représentatives du personnel (IRP). Les législateurs et tribunaux ont majoritairement prévu une procédure d'information, voire de consultation des IRP au cours d'une opération de fusion acquisition. Cet avis reste majoritairement consultatif.

- Le transfert du personnel. La fusion des entreprises présuppose le transfert de leurs patrimoines. Ainsi, lors d'une telle opération, la reprise du personnel s'effectue selon le mécanisme de transfert automatique des contrats. En France, il est prévu que le contrat de travail se poursuive avec le nouvel employeur issu de la fusion, impliquant la conservation par le salarié de son ancienneté, le maintien des clauses particulières le liant avec son ancien employeur, ainsi que le maintien du salaire.

- La gestion des accords collectifs, que ceux-ci soient négociés ou non.

Le droit apparaît donc comme consubstantiel à une gestion des fusions qui se révèle être très procédurière et complexe.

• Quels sont les enjeux RH majeurs d'une fusion-acquisition ?

Une opération de fusion-acquisition pose évidemment des problématiques spécifiques à la gestion des ressources humaines (GRH). De nombreux spécialistes s'accordent d'ailleurs à reconnaître que la mauvaise prise en compte du facteur humain dans une telle opération reste une cause majeure de leur échec.

Ces problématiques de GRH concernent, d'abord, les spécialistes de la fonction, mais également d'autres acteurs tels que les dirigeants ou les managers.

Le chantier des relations sociales lors d'une opération de fusion-acquisition se décline en trois enjeux prioritaires.

- La consultation des IRP. Si celle-ci est obligatoire dans de nombreux systèmes juridiques, on constate que les DRH adoptent une approche très proactive, conduisant à une implication des IRP au-delà des obligations légales ;

- La réorganisation des IRP. Mécanisme prévu par les conventions collectives ou le législateur, la fusion implique de fusionner les instances sociales des entreprises intégrées. Deux enjeux majeurs doivent néanmoins guider cette opération, à savoir la sécurisation de la carrière syndicale des représentants du personnel d'une part et la volonté de la direction de rééquilibrer à l'occasion d'une telle opération la cartographie syndicale d'autre part ;

- L'obligation de renégociation des statuts de l'entité après la fusion. Une opération de fusion-acquisition s'accompagne en effet souvent d'un réel bouleversement des contenus des statuts de la société. Cinq raisons à cela sont mises en avant :

- la différence des accords collectifs entre les sociétés fusionnant ;
- la volonté des présidents de mise à jour des accords au-delà de leur différence ;
- la volonté de remise en cause de certains acquis ;
- ou au contraire la volonté de choisir le meilleur statut parmi ceux existants ;
- l'exigence des représentants du personnel de l'entreprise absorbante de ne pas être dilués parmi les élus de l'entreprise absorbée.

Au-delà de la gestion des relations sociales dans le cadre d'une opération de fusion-acquisition, la gestion des dirigeants, en ce qu'ils sont les acteurs clés d'une telle opération, est prioritaire et s'effectue selon un modèle "sur mesure".

Les principales mesures de gestion des dirigeants s'articulent autour de trois concepts :

- Les mesures de rétention : conserver les dirigeants pendant et à la suite d'une fusion est essentiel, afin de sécuriser ces "VIP", et de rassurer en interne et en externe. A cette fin, plusieurs méthodes peuvent être développées par les RH telles que des mesures de team building ou des mesures contractuelles dites de "menottes dorées"...

- Les mesures d'éviction : dans certains cas, les entreprises préfèrent se séparer d'un dirigeant réfractaire à une fusion, afin de ne conserver que les ressources humaines clés, qui faciliteront l'intégration,

- Les mesures de sélection : les techniques de nominations varient d'une opération à une autre, et la DRH joue rarement un rôle clé dans celles-ci. Cependant, la majorité des entreprises communique rapidement les noms des nouveaux dirigeants et l'organigramme est présenté le plus rapidement possible.

• Quelles sont les missions spécifiques des managers dans le cadre d'une fusion-acquisition ?

L'importance des opérations de fusion-acquisition dans la vie économique n'est plus à démontrer, et échapper à la gestion d'une fusion aujourd'hui pour un manager est un leurre.

Le rôle des managers y est crucial : ce qui est pensé et rêvé par les dirigeants est réalisé et mis en oeuvre par les managers. La gestion d'une fusion par les managers implique de nombreuses zones de sur-sollicitation : participation à de nombreuses réunions, mobilisation de compétences particulières, suractivité évaluée entre 30 % et 60 %.

Une opération de fusion-acquisition implique ensuite une adaptation de la gestion de proximité du personnel par le biais de communications internes, d'implication et de motivation des salariés et d'exemplarité.

En termes de perspective de carrière enfin, avoir su gérer une fusion se révèle souvent très payant dans la mesure où, pour une DRH, cette expérience montre la présence de deux atouts importants : la capacité à gérer un chantier incontournable dans la vie de l'entreprise et l'aptitude plus vaste à gérer des problématiques de changement de management.

Il est donc aujourd'hui essentiel pour les managers de se former aux fusions d'entreprises et d'apprendre à gérer au mieux ces opérations devenues incontournables.

---

(1) J. Duval-Hamel, Le paradoxe des fusions, vecteurs de la vie des affaires, in Paroles de Praticiens, Editions Panthéon- Assas, 2015.
(2) F. Bancel et J.Duval-Hamel, Fusion d'entreprises, comment les gérer, comment les vivre, Eyrolles, 2007.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3333ADS) protège par le droit d'auteur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination, pourvu qu'elles soient des créations originales. A ce titre, les aphorismes, qui peuvent se définir comme un trait d'esprit présentant un caractère paradoxal, descriptif ou sentenciel, banal ou profond, sont protégeables au titre du droit d'auteur à condition que soit caractérisée leur originalité portant l'empreinte de la personnalité de leur auteur, laquelle peut résider dans la combinaison originale d'éléments connus. Telle est l'une des précisions apportées par le TGI de Paris dans un jugement du 13 mai 2016 (TGI Paris, 3ème ch., 13 mai 2016, n° 15/05986 N° Lexbase : A9570RQI). Les juges parisiens retiennent qu'en l'espèce, l'aphorisme "Corbillard - Automobile à l'arrêt, moteur tournant, c'est-à-dire au point mort" constitue une suite de groupes non verbaux concis, semblant se contredire "à l'arrêt" et "moteur tournant", évoquant de façon décalée empreinte d'une certaine dérision le thème de la mort en utilisant le registre lexical de l'automobile "moteur, automobile, point mort". Ces éléments caractérisent les choix arbitraires de l'auteur et un effort de création rendant ledit aphorisme protégeable sur le fondement du droit d'auteur. Il en est de même de l'aphorisme "Eve - Le pouvoir magique de ce prénom évocateur tient moins à son histoire qu'au fait qu'on ne lui connaissait pas de belle-famille" qui, dans une longue phrase, opère un balancement en se référant, tout d'abord, à la dimension spirituelle de la première femme de l'humanité avant d'utiliser un vocable profane, celui de la belle-famille, pour évoquer de manière singulière et plaisante l'absence d'ascendance du premier couple sur terre. Ces éléments, qui ne se bornent pas à énoncer une vérité fondamentale, caractérisent des choix arbitraires portant l'empreinte de la personnalité de son auteur. Mais le TGI déboute l'auteur de ces aphorismes de sa demande en contrefaçon à l'encontre de l'auteur d'un ouvrage "humoristique" qui contient, notamment, les deux interrogations suivantes :
- "Un corbillard doit-il rester au point mort ?" ;
- "Est-ce qu'Adam a apprécié à sa juste valeur le fait de ne pas avoir de belle-mère ?".
Pour le TGI, les citations arguées de contrefaçon ne se présentent pas sous la forme d'aphorismes mais de questions courtes, dont la composition est très différente des aphorismes revendiqués et ne reprennent pas la combinaison des éléments caractéristiques fondant l'originalité de ces derniers.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Selon l'article L. 112-2, 4° du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3334ADT), les oeuvres chorégraphiques dont la mise en oeuvre est fixée par un écrit ou autrement sont considérées comme oeuvres de l'esprit. Ni leur finalité -à savoir susciter ou faciliter chez les participants une forme de méditation-, ni leur simplicité n'excluent qu'il s'agit d'oeuvres de l'esprit résultant de choix effectués par leu auteur, de sorte qu'elles sont protégeables par le droit d'auteur. Tel est le sens d'un jugement rendu par le TGI de Paris le 13 mai 2016 (TGI Paris, 3ème ch., 13 mai 2016, n° 14/05221 N° Lexbase : A9577RQR). Les juges, rappelant qu'il appartient à celui qui invoque la protection au titre des droits d'auteur, d'établir et de caractériser l'originalité de l'oeuvre, relèvent qu'en l'espèce le livret contenu dans un coffret de CD décrit chaque chorégraphie en précisant par des pictogrammes, des mots et des photographies les mouvements à effectuer. Les chorégraphies en cause sont ainsi fixées par cette description. En outre, l'auteur des chorégraphies verse au débat un écrit dans lequel il présente le processus d'élaboration des chorégraphies né partir d'une méditation sur les musiques d'un compositeurs. Il décrit, en outre, pour chaque chorégraphie ce qu'elle évoque et/ou exprime. Ainsi, pour le TGI, bien qu'elles soient composées de mouvements simples tels que, par exemple, des mouvements de marche en cercle, vers le centre, des mains tendues, paumes ouvertes, des mains jointes en signe de prière, des bras tendus vers le haut puis vers le bas, des pas chassés, qui sont aisément réalisables par des personnes de toutes conditions, il n'en demeure pas moins que chaque chorégraphies résulte de choix d'une combinaison de ces gestes et d'un rythme propre en harmonie avec la musique sélectionnée pour les accompagner, qui est également à l'origine de l'inspiration de la chorégraphe. Par ailleurs, l'auteur, qui ne conteste pas qu'il s'inscrit dans l'inspiration des danses sacrées, établit suffisamment comment il a choisi et combiné certains mouvements pour parvenir à créer telle ou telle impression, de sorte que les chorégraphies en cause reflètent ainsi sa personnalité. Il s'ensuit qu'elles bénéficient de la protection au titre du droit d'auteur.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le cadre du litige tranché dans l'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 4mai 2016 est une société civile immobilière (SCI) créée en 1970 et dont le capital est détenu par un couple marié, respectivement à 50 et 150 parts, soit un quart et trois quarts. Ladite société étant propriétaire d'un immeuble, un jugement du 15 novembre 1999 a condamné l'époux associé à payer diverses sommes à un tiers. Les procédures de recouvrement forcé engagées étant demeurées infructueuses, le créancier a, sur le fondement des articles 1166 (N° Lexbase : L1268ABL) et 815-17 (N° Lexbase : L9945HNN) du Code civil, assigné les deux membres du couple en vue d'obtenir la décision selon laquelle, à défaut d'immatriculation au RCS, la SCI s'est muée en société en participation, que les biens sociaux sont la propriété indivise de ces derniers, de voir prononcer la dissolution de la société et ordonner l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision et la licitation de l'immeuble.
Faisant grief à la cour d'appel de Nouméa d'avoir accueilli la demande de leur créancier dans sa décision du 18 août 2014, les intéressés forment un recours en cassation.
Saisie du différend, la troisième chambre civile rejette le pourvoi dans l'arrêt rendu le 4 mai 2016 au motif, d'une part, que faute d'avoir été inscrite au registre du commerce et des sociétés dans le délai prévu par l'article 44 de la loi du 15 mai 2001 (loi "NRE" N° Lexbase : L8295ASZ) rendu applicable au territoire de la Nouvelle-Calédonie par l'article 12 de l'ordonnance du 19 août 2004 (n° 2004-823 N° Lexbase : L0885GTX), publiée le 21 août 2004, une SCI dépourvue de personnalité morale obéit aux règles applicables aux sociétés en participation (I) ; d'autre part, que n'ayant pas été organisée par un pacte conforme à celui d'une société en participation à durée déterminée, la société est nécessairement à durée indéterminée, si bien que la demande dudit créancier doit être accueillie (II). I - L'absence de dissolution de la SCI dégénérée en société en participation

Sous l'ancien régime, contrairement aux sociétés commerciales qui étaient tenues de s'immatriculer au RCS pour acquérir de la personnalité morale, les sociétés civiles pouvaient bénéficier de celle-ci sans être contraintes de remplir cette formalité. Pour des motifs d'opportunité, la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978 (N° Lexbase : L3612IEI) a rendu obligatoire l'immatriculation des sociétés civiles sans que celle-ci fasse présumer leur commercialité (1).

Néanmoins, certaines d'entre elles constituées avant le 1er juillet 1978, date d'entrée en vigueur de ce texte, demeuraient occultes, sauf à répondre à une mise en demeure du ministère public ou de tout intéressé de régulariser leur situation en s'immatriculant (2). En effet, la majeure partie de ces sociétés n'était que des "coquilles vides [pouvant] à tout moment participer à des montages suspects, notamment dans le domaine du blanchiment d'argent", sans compter que l'absence d'immatriculation rendait opaque la transmission des parts sociales (3). Aussi, l'article 44 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, leur a imposé de s'immatriculer à compter du premier jour du dix-huitième mois suivant la publication de la loi, soit le 31 octobre 2002.

Quant à savoir ce qu'il adviendrait des sociétés qui ne s'étaient pas conformées à cette obligation à la date fatidique du 1er novembre 2002, certains auteurs avaient préconisé qu'elles fussent dissoutes (4). En réalité, il ne pouvait en être ainsi dès lors que cette mesure n'était envisagée, ni par une décision des associés adoptée dans les conditions requises pour modifier les statuts (5), ni encore moins par une disposition législative (6). Le mutisme des textes a conduit à admettre qu'à l'échéance prévue par le législateur, le contrat de société a survécu à l'inaccomplissement de la procédure d'immatriculation, évitant ainsi de considérer les sociétés civiles concernées comme dissoutes (7).

Il y a donc lieu de considérer que la survenance de l'échéance du 1er novembre 2002 a entraîné la perte automatique de la personnalité morale pour les sociétés civiles concernées qui se sont trouvées placées sous le régime des sociétés en participation. Pour autant, rien n'a empêché les membres de celles-ci de récupérer la personnalité juridique perdue par manque de vigilance ou de célérité, en sollicitant une immatriculation bien après la date exigée, même plusieurs mois, voire plusieurs années plus tard. Par rapport au schéma classique, la différence réside dans le fait que ces sociétés, dégénérées en attendant une nouvelle immatriculation, ne connaissent pas de phase de constitution, dite de "formation", caractérisée par une activité de "démarrage", mais une période d'absence de personnalité morale propre aux sociétés en participation marquée par une activité de "croisière". Cette approche a été consacrée par des juges du fond.

Dans une affaire, une SCI s'est heurtée en raison de la tardiveté de sa demande présentée après le 1er novembre 2002, au refus conjoint d'immatriculation de la part du greffier et du juge commis à la surveillance du RCS. Cette décision a été censurée par la cour d'appel de Dijon au motif qu'aucun texte législatif ou réglementaire ne prévoit le rejet d'une demande déposée postérieurement à la date exigée (8) ; dès lors, il convient d'ordonner au greffier de procéder à l'immatriculation de la société civile.

Cette position est conforme à une réponse ministérielle (9) et à une circulaire du ministère de la Justice du 26 décembre 2002 (10) qui ont préconisé que les sociétés retardataires puissent déposer un dossier auprès du greffe compétent en vue de leur immatriculation. En revanche, elle contraste notablement avec celle de la cour d'appel de Paris (11) qui, s'appuyant sur l'article 44 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, publiée le 16 mai 2001, (12) a confirmé l'ordonnance déférée écartant la demande d'immatriculation présentée après l'expiration du délai imparti par la loi.

En dépit de cette décision de justice discordante, nul doute que la survenance de l'échéance n'a pas entraîné la dissolution des sociétés civiles constituées avant le 1er juillet 1978, date d'entrée en vigueur de la loi du 4 janvier 1978, mais non immatriculées et ne les a pas privées de la possibilité de solliciter leur inscription au RCS. Le fait de n'avoir pas déféré à l'injonction leur a faire perdre la personnalité morale et les a soumis au régime des sociétés en participation.

Contrairement aux termes utilisés dans l'arrêt rapporté, cette mutation ne saurait être considérée comme une "transformation" au sens strict du terme impliquant le respect d'une procédure et une modification des statuts dans les conditions requises pour rectifier le pacte social, mais comme une dégénérescence en société en participation de la société civile non immatriculée. En effet, si en vertu de l'article 1844-3 du Code civil (N° Lexbase : L2023ABK), la transformation n'emporte pas création d'une personne morale nouvelle et assiste donc au maintien de la personne morale existante, la dégénérescence traduit au contraire la perte de la personnalité juridique.

En dépit de l'impropriété de l'expression relevée, c'est bien le sens de l'actuel arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 4 mai 2016 qui rejette le pourvoi formé contre la décision de la cour d'appel de Nouméa rendu le 18 août 2014. De SCI, société institution personne morale, le groupement est devenu société en participation, société contrat, la disposition de l'article 44 de la loi du 15 mai 2001 ayant été rendue applicable au territoire de la Nouvelle-Calédonie par l'article 12 de l'ordonnance du 19 août 2004 publiée le 21 août 2004.

II - La dissolution de la société en participation postérieurement à la dégénérescence de la SCI

Si les sociétés qui n'ont pas déféré à l'injonction de s'immatriculer à la date requise n'ont pas été dissoutes au point d'être traitées comme des sociétés en participation, échappent-elles pour autant à la dissolution ? A cette interrogation, la Cour régulatrice répond en l'espèce par la négative, eu égard au contexte du litige.

Etant issue d'une société civile, la société en participation dégénérée revêt un caractère civil par son objet ; à tous points de vue, elle obéit donc aux règles de la société civile (13).

S'agissant de la dissolution, outre les causes communes de dissolution et celles propres aux sociétés civiles, la société en participation répond à des circonstances spécifiques. Effectivement, tandis que les sociétés civiles ou commerciales immatriculées correspondent à une personne morale à laquelle est affecté le bien apporté et qui se trouve investie de la capacité juridique d'agir au nom et dans l'intérêt de la collectivité, la société en participation correspond à un contrat au sens de l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ) par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de...

Conformément au droit commun des contrats, elle est conclue pour une durée déterminée librement fixée par les associés ou à durée indéterminée, tandis que la durée d'une société investie de la personnalité juridique doit être précise, avec un maximum de 99 ans. Soit que la société en participation est à durée déterminée, elle prend alors fin à l'arrivée du terme, sauf reconduction pour une durée déterminée ou indéterminée, ou rupture avant échéance unanimement consentie. Soit qu'elle est à durée indéterminée, sa dissolution résulte alors d'une simple notification adressée par l'un des associés à tous les autres, sous réserve d'être de bonne foi et "non faite à contretemps", selon l'article 1872-2, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L2073ABE) (14)

Qu'en est-il dans l'espèce rapportée ? Le couple demandeur au pourvoi prétend que la durée de la société civile, fixée initialement à 50 ans, n'a pas été modifiée par la mutation de celle-ci en société en participation. Par conséquent, la cour d'appel a porté atteinte à l'article 1872-2 du Code civil en conférant au créancier le droit de demander la dissolution de la SCI et en admettant que s'était substituée à cette société à durée déterminée une société en participation à durée indéterminée, faute d'un pacte social régissant postérieurement les relations entre les associés de la société sous cette forme.

Il n'en est rien en réalité. La Cour de cassation, rejetant le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Nouméa, considère que la société en participation née de la dégénérescence de la SCI n'est pas à durée déterminée. Dès lors que cette société n'a pas été organisée par un pacte conforme à celui d'une participation à durée déterminée, elle n'a pu qu'être à durée indéterminée ; d'où la reconnaissance à bon escient par les juges d'appel du droit du créancier de demander la dissolution de la société, l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision et la licitation de l'immeuble indivis.

Doit-on s'étonner que ce créancier puisse agir en dissolution dans la mesure où l'article 1872-2, alinéa 1er, ne confère une telle prérogative qu'à un associé ? Point du tout. Cette situation s'explique par la possibilité reconnue à tout créancier, en cas de défaillance de son débiteur, d'exercer sur le fondement de l'action oblique de l'article 1166 du Code civil, les droits et actions de ce dernier, excepté ceux exclusivement attachés à sa personne. Cela justifie qu'en l'espèce la juridiction du droit confirme la décision de la juridiction de seconde instance en ce qu'elle a admis la recevabilité de l'action oblique, ordonné la licitation du bien indivis, après avoir implicitement mais nécessairement considéré que le bien n'était pas facilement partageable en nature, et rejeté la demande d'attribution préférentielle présentée par l'épouse, du fait que celle-ci n'indiquait absolument pas les modalités de la soulte dont elle était redevable.

---

(1) C. com., art. L. 123-7 (N° Lexbase : L5565AIX).
(2) Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, art. 4, al. 4 (N° Lexbase : L1471AIC).
(3) Rapport AN n° 2327, p. 97.
(4) A. Viandier, Sociétés et loi NRE, éd. F. Lefebvre 2001, n° 510 ; G. Daublon et E. Frémeaux, Les nouvelles régulations économiques : dispositions intéressant le Notariat, Defrénois, 2001, p. 817, n° 21 ; B. Saintourens, Les réformes du droit des sociétés par la loi NRE, Defrénois, 2001, p. 1475, n° 18 (plus hésitant).
(5) G. Baranger, Immatriculation des sociétés civiles anciennes : l'échéance, Defrénois, 2002, p. 1226, n° 3.
(6) F. Deboissy et G. Wicker, Conséquences juridiques et fiscales du défaut d'immatriculation des sociétés civiles anciennes au 1er novembre 2002, JCP éd. G, 2002, n° 40, 1548, n° 6.
(7) QE n° 1074 de Mme Lévy Geneviève, JOANQ 29 juillet 2002 p. 2744, min. just., réponse publ. 21 octobre 2002 p. 3759, 12ème législature (N° Lexbase : L9728BAK) ; Bull. Joly Sociétés, 2002, p. 1258, § 265 ; JCP éd. N, 2002, n° 46, 1622. Cf. également, QE n° 14677 de Mme Bourragué Chantal, JOANQ 24 mars 2003 p. 2141, min. éco., réponse publ. 30 juin 2003 p. 5176, 12e législature (N° Lexbase : L8851HIN) et QE n° 16044 de M. Marleix Alain, JOANQ 7 avril 2003 p. 2616, min. éco., réponse publ. 30 juin 2003 p. 5176, 12e législature (N° Lexbase : L6778BHI).
(8) CA Dijon, 4 mars 2003, n° 02/01991 (N° Lexbase : A9442C89), JCP éd. E, 2003, n° 20, 740 ; Dr. sociétés, n° 126, obs. F.-X. Lucas, société coopérative et CA Dijon, 18 mars 2003, n° 03/00061 (N° Lexbase : A9441C88), JCP éd. E, 2003, n° 20, 739, SCI ; v. aussi, CA Aix-en- Provence, 28 octobre 2003, n° 03/02343 (N° Lexbase : A6270DDL), LPA, 3 août 2004, n° 154, p. 13, note G. Baldino.
(9) QE n° 9579 de M. Philip Christian, JOANQ 23 décembre 2002 p. 5117, min. just., réponse publ. 3 mars 2003 p. 1644, 12ème législature (N° Lexbase : L3875GU3) JCP éd. E, 2003, Pan. 475 ; JCP éd. N, 2003, n° 15-16, en bref, 97 ; D., 2003, p. 749.
(10) Circ. min., n° CIV 2002-12 D1, du 26 décembre 2002, relative à l'immatriculation des sociétés créées avant 1978 et des sociétés par actions simplifiées (N° Lexbase : L1591GUH), JCP éd. E, 2003, 632 ; JCP éd. N, 2003, n° 9, en bref, 55.
(11) CA Paris, 3ème ch., sect. C, 13 mai 2003, n° 2003/00964 (N° Lexbase : A5580DH7), Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 1067, note J.-P. Garçon.
(12) "Le quatrième alinéa de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du Code civil est abrogé le premier jour du dix-huitième mois suivant la publication de la présente loi. Les sociétés procèdent, avant cette date, à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés".
(13) C. civ., art. 1871-1 (N° Lexbase : L2070ABB).
(14) Cass. com., 15 février 1994, n° 92-13.325, publié (N° Lexbase : A6883ABK), Bull. civ. IV, n° 65 ; RJDA 5/1994, n° 542.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le risque de voir annuler les décisions prises par la collectivité des associés et qui revêtent pour la plupart un caractère essentiel (approbation des comptes annuels, nomination de commissaires aux comptes , augmentation ou réduction du capital ...) caractérise un dommage imminent au sens de l'article 873 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0013HP8), qui justifie que soit ordonné le sursis à convocation et/ou tenue de toute assemblée générale de la société jusqu'à une décision judiciaire définitive sur la demande de nullité d'une assemblée générale ayant autorisé une augmentation capital. En effet, en cas de confirmation du jugement de première instance qui a annulé cette décision, la régularité de toutes les décisions collectives, qui sont ou seront intervenues postérieurement à cette assemblée, sera susceptible d'être mise en cause puisque ces décisions auront alors été prises sur la base d'une répartition du capital et des droits de vote irrégulière. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel d'Amiens le 24 mai 2016 (CA Amiens, 24 mai 2016, n° 15/03362 N° Lexbase : A2136RQ8). En l'espèce, à la suite de la réalisation d'une augmentation de capital, décidée par l'assemblée générale extraordinaire d'une SA le 29 novembre 2013, la répartition du capital social a été modifiée. Le tribunal de commerce a prononcé la nullité de l'augmentation de capital, pour violation des dispositions de l'article L. 225-129-6, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L5757ISZ consultation obligatoire sur un projet d'augmentation du capital réservée aux salariés). Appel de cette décision a été interjeté et c'est dans ces conditions que le président du tribunal de commerce a été saisi en référé aux fins qu'il soit sursis à toute convocation de l'assemblée générale et/ou toute tenue d'assemblée générale au sein de la société jusqu'à l'intervention d'une décision judiciaire définitive sur la demande en nullité de l'assemblée générale du 29 novembre 2013. Enonçant la solution précitée, la cour d'appel d'Amiens fait droit à cette demande.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable