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Le Centre français de droit comparé organise le mercredi 15 juin 2016 une table ronde sur "La titrisation des actifs : régime et garanties" de 14h00 à 18h00. La titrisation est assurément l'une des grandes innovations financières de ces vingt dernières années ayant eu un impact majeur sur les marchés financiers internationaux. Elle permet à des établissements financiers de céder des créances au sens large qu'ils détiennent sur des entreprises ou des particuliers et de les transmettre à une structure ad hoc, généralement un fonds, en transformant ces créances en titres négociables. L'intérêt pour ces établissements financiers consiste en un transfert aux acquéreurs de ces titres du risque de non remboursement des créances cédées. Ainsi, les établissements financiers allègent leurs ratios d'endettement et retrouvent alors une nouvelle capacité de crédit. Les acheteurs de ces titres y trouvent également leur intérêt puisqu'en contrepartie, ils perçoivent un taux d'intérêt lié au niveau de risque de ces titres.

Née aux Etats-Unis, cette technique financière est apparue comme un moyen simple d'améliorer la gestion des banques dans le monde. Outre la Grande-Bretagne, pionnière en Europe, suivie par la Belgique et la France (par une loi de 1998), de nombreux pays se sont dotés d'une réglementation relative à cette opération de titrisation. Si le procédé s'est propagé dans l'ensemble des droits occidentaux, il existe néanmoins d'importantes différences de traitement de cette opération. De nature diverse, ces différences -tant théoriques que pratiques -concernent la teneur des droits transférés et la protection des tiers-.

Dans les systèmes de common law, l'une des questions les plus cruciales porte sur la qualification de la cession de créance (objet de la titrisation), à savoir si la cession est opposable au débiteur ou si ses effets sont limités aux rapports entre la banque cédante et les acheteurs des titres. Dans les pays de droit romano-germanique, se posent des questions d'opposabilité de la cession aux créanciers de la banque (au cas où celle-ci serait insolvable). Au-delà des questions de qualification de l'opération, les actifs "titrisables" peuvent varier : certains droits, comme le droit français, limitent le domaine de la titrisation, quand d'autres, comme le droit luxembourgeois, l'abordent de manière plus large.

Comme l'a montré la crise des subprimes, la titrisation peut avoir un effet systémique. Cette crise trouve son origine dans la titrisation des créances hypothécaires américaines, dont les débiteurs se sont révélés dans l'incapacité de rembourser leur dette. Mais le réassortiment des parts de titrisation initiales sur le marché international sans en dévoiler les défauts a eu des répercussions en chaîne sur l'ensemble du système bancaire occidental, en mettant en exergue l'ampleur des risques liés à ce type d'opération. Il a conduit à s'interroger sur la fiabilité des garanties censées assurer le remboursement. Dans un marché mondial soucieux de retrouver des modes de financements sains et durables, le sujet apparaît aujourd'hui d'une brûlante actualité pour signaler les écueils et préparer l'avenir.

• Programme

14h00 - Allocution d'ouverture
Véronique Magnier, Professeur à l'Université Paris-Saclay, directeur de l'Institut Droit Ethique Patrimoine (IDEP)

14h15 - Rapport préliminaire
Thierry Granier, Professeur à l'Université d'Aix-Marseille

14h45 - Table ronde présidée par
André Prum, Professeur à l'Université du Luxembourg

15h00 - L'expérience américaine
Pierre de Ravel d'Esclapon, avocat au Barreau de New-York, Professeur associé à l'Université de Montréal

15h25 - L'expérience anglaise
Dougall Molson, avocat associé Cabinet Freshfield

15h50 - L'expérience française
Xavier de Kergommeaux, avocat associé Cabinet Gide Loyrette Nouel, membre du conseil de l'Ordre de Paris

16h15 - L'expérience luxembourgeoise
Yann Paclot, Professeur à l'Université Paris-Saclay, avocat aux Barreaux de Paris et Luxembourg, Cabinet Jeantet, et Sara Gerling, avocat aux Barreaux de Luxembourg et de Cologne, Cabinet Jeantet

16h40 - L'expérience belge
Michel Tison, doyen de la Faculté de droit, Professeur à l'Université de Gand

17h05 - Débats

17h20 - Observations conclusives Prospective d'évolutions du droit français de la titrisation
Jacques Terray, avocat honoraire, ancien associé Cabinet Gide Loyrette Nouel

• Date/heure

Mercredi 15 juin 2016
14h00 - 18h00

• Lieu

Centre français de droit comparé
28, rue Saint-Guillaume
75007 Paris

• Inscription/Contact

Centre français de droit comparé
28, rue Saint-Guillaume
75007 Paris
E-mail : cfdc@legiscompare.com

Conférence validée au titre de la formation continue des avocats.

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Un décret, publié au Journal officiel du 20 mai 2016, porte application des dispositions de l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation (N° Lexbase : L2937K7W) prise pour la transposition de la Directive 2014/17, sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel (N° Lexbase : L5664IZS) qui institue un cadre juridique harmonisé à l'échelle européenne pour la distribution du crédit immobilier et du crédit hypothécaire. Elle crée, par ailleurs, un statut européen pour les intermédiaires en crédit immobilier qui pourront exercer leurs activités sur tout le territoire européen. Le décret comporte, pour l'essentiel, des dispositions relatives aux exigences de compétences professionnelles auxquelles sont soumis les prêteurs et les intermédiaires de crédit pour leurs personnels, en matière de crédit immobilier, qui sont intégrées dans le Code de la consommation (art. D. 313-10-1 N° Lexbase : L1730K8L et s.). Il entrera en vigueur le 1er juillet 2016, hormis pour les dispositions relatives aux obligations de compétences professionnelles en matière de crédit immobilier dont la mise en oeuvre est échelonnée entre le 1er janvier 2017 et le 21 mars 2019 .

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L'ACPR a sanctionné, le 19 mai 2016, une banque pour non-respect de certaines de ses obligations en matière de droit au compte (DAC) (ACPR, décision n° 2013-04, 19 mai 2016 N° Lexbase : L1791K8T). L'Autorité relève que les circonstances dans lesquelles plusieurs bénéficiaires du DAC se sont vu retirer leur carte de paiement à autorisation systématique n'étaient pas conformes aux obligations applicables dans ce domaine. Par ailleurs, une large majorité des personnes morales bénéficiaires du DAC appartenant à l'échantillon examiné par la mission de contrôle avaient dû payer des frais de tenue de compte, ce qui est contraire au principe de gratuité de la fourniture des services bancaires de base pour cette catégorie de clients. Les conditions dans lesquelles des comptes "DAC" ont été clos ne respectaient pas non plus les dispositions applicables dans ce domaine, s'agissant en particulier de la motivation des lettres de clôture. Ces insuffisances dans des dossiers individuels sont à mettre en relation avec l'état, à la date du contrôle sur place, du dispositif de contrôle interne de la banque relatif au DAC, dont le rapport de contrôle soulignait les diverses carences qui portaient alors tant sur l'identification des comptes ouverts à des personnes morales que sur l'organisation des contrôles, permanent comme périodique. En outre, l'ACPR considère que si, d'une part, le dossier ne fait ressortir aucune volonté de méconnaître ces obligations et, d'autre part, l'établissement a engagé certaines actions pour remédier aux insuffisances constatées, notamment en ce qui concerne sa documentation interne et l'identification, dans ses systèmes d'information, de la clientèle DAC, il reste que la population particulièrement défavorisée concernée par cette législation appelait une attention particulière dont elle ne bénéficiait pas de la part de la banque à la date du contrôle. Dans ces conditions, et eu égard à l'assise financière de la banque, les manquements constatés justifient le prononcé d'un blâme et d'une sanction pécuniaire de 800 000 euros. Par ailleurs, le préjudice résultant d'une publication de la présente décision en y faisant apparaître le nom de l'établissement ne paraît pas disproportionné par rapport aux manquements réprimés et une telle publication ne risque pas non plus de perturber les marchés financiers, de sorte qu'il y a donc lieu de publier la présente décision sous une forme nominative (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E4259EYE).

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L'ACPR a publié, le lundi 23 mai 2016, son rapport annuel qui présente l'ensemble de ses actions pour l'année 2015. L'activité de supervision de l'ACPR s'est poursuivie sur un rythme très intense en 2015, puisque :
- son collège de supervision a pris 639 décisions générales ou individuelles au cours de l'année ;
-1 739 décisions d'agrément, d'autorisation, d'enregistrement d'agents d'établissements de paiement ou concernant des dirigeants ont été prises ;
- 1 244 établissements du secteur bancaire et assurantiel ont vu leur profil de risque analysé en profondeur ;
- au total, 241 contrôles sur place ont été initiés en 2015.
Dans le domaine bancaire, les travaux de contrôle ont été fortement orientés par la mise en oeuvre opérationnelle du Mécanisme de supervision unique (MSU). L'exercice de ses missions nationales s'est également poursuivi avec, en particulier, la mise en oeuvre de la loi de séparation bancaire (loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 N° Lexbase : L9336IX3), le contrôle des nouveaux acteurs que sont les établissements de paiement et émetteurs de monnaie électronique. En matière de résolution, les plans de rétablissement des quatre principaux groupes bancaires français ont été transmis, pour validation, au Conseil de résolution unique (CRU). Dans le domaine des assurances, les actions de l'ACPR se sont prolongées pour intensifier la préparation des organismes en vue de la mise en place de "Solvabilité II" au 1er janvier 2016, en particulier avec des exercices de collectes de données quantitatives et qualitatives annuelles et trimestrielles. L'accompagnement des organismes aux nouvelles procédures de désignation des dirigeants effectifs et des responsables de fonctions clés a fait l'objet de campagnes d'information dédiées. Enfin, des contrôles ont également été réalisés pour répondre aux demandes de différents organismes sur l'approbation de leurs modèles internes et l'utilisation de paramètres spécifiques. En matière de protection de la clientèle, le regroupement de crédit, les crédits affectés, les frais bancaires, le respect des contrats dans la durée et la commercialisation par voie de démarchage des clients en santé prévoyance ont fait partie du programme de contrôle : 81 contrôles sur place ont été réalisés pendant l'année, alors que 3 400 publicités ont été analysées et 7 383 demandes et réclamations écrites ont été reçues. Enfin, 28 sociétés ont fait l'objet d'un contrôle sur les contrats d'assurance vie en déshérence, ce qui représente 90 % du marché de l'assurance vie. En 2015, la commission des sanctions de l'ACPR a été saisie de 11 procédures disciplinaires qui ont majoritairement concerné le secteur de l'assurance. Elle a rendu 11 décisions, toutes sur le fond, qui ont été assorties de sanctions pécuniaires d'un montant cumulé de 9,33 millions d'euros.

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Un décret, publié au Journal officiel du 20 mai 2016 (décret n° 2016-628 du 18 mai 2016, relatif à la composition des établissements du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat et de leurs délégations et à l'élection de leurs membres N° Lexbase : L2002K8N), réforme le régime électoral du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat, en tenant compte de sa nécessaire restructuration à la suite du regroupement des régions en application de la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015, relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral (N° Lexbase : L5611I7X). Il modifie, tout d'abord, l'intitulé du décret n° 99-433 du 27 mai 1999 (N° Lexbase : L5223G7L) en le simplifiant et le titre Ier du même décret, relatif à la composition des établissements. Les membres élus des chambres de métiers et de l'artisanat départementales et des délégations sont au nombre de 25 au lieu de 35. La répartition des sièges d'élus régionaux et départementaux entre les listes, représentatives des catégories d'activités professionnelles exercées, est précisée dans le cadre de scrutins départementaux pour les chambres de métiers et de l'artisanat départementales et les chambres régionales de métiers et de l'artisanat, interdépartementaux pour les chambres de métiers et de l'artisanat interdépartementales et de scrutins régionaux pour les chambres de métiers et de l'artisanat de région. Le titre II du même décret, relatif à l'électorat et à l'éligibilité, est également retouché, en simplifiant les conditions d'éligibilité, afin de les rapprocher des modalités existantes dans les autres réseaux consulaires. Il remanie, ensuite, le titre III, concernant les conditions d'établissement de la liste des électeurs et de celle des candidats (prise en compte notamment des artisans inscrits dans la section des métiers d'art), et précise le préfet compétent pour chaque type de scrutin. Il modifie le titre IV traitant des opérations électorales, en précisant notamment la composition de la commission d'organisation des élections pour chaque type de scrutin. Le titre V, relatif au recensement des votes et à la proclamation des résultats, est enfin révisé pour une mise en conformité avec la nouvelle structure du réseau à compter de 2016. Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 21 mai 2016.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit de la concurrence et de la distribution, animée par Maître Pauline Le More, Cabinet LeMore Avocat. L'auteur a sélectionné, tout d'abord, la décision du Conseil d'Etat du 15 avril 2016 précisant le régime d'amende applicable en cas de défaut de notification d'une concentration (CE, 9° et 10° s-s-r., 15 avril 2016, n° 375658, mentionné aux tables du recueil Lebon). Est ensuite commenté l'avis de l'Autorité de la concurrence relatif à deux projets d'arrêtés concernant le commerce électronique de médicaments (Aut. conc., avis n° 16-A-09 du 26 avril 2016). Enfin, l'étude conjointe de l'Autorité de la concurrence français et du Bundeskartellamt sur les big data et leurs enjeux du point de vue du droit de la concurrence sera présentée.

• Montant de la sanction pécuniaire applicable en cas de défaut de notification d'une opération de concentration auprès de l'Autorité de la concurrence (CE, 9° et 10° s-s-r., 15 avril 2016, n° 375658, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7100RIS)

Par arrêt du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat a réduit d'1 million d'euros la sanction pécuniaire imposée par l'Autorité de la concurrence à la société Copagef pour défaut de notification d'une opération de concentration.

Dans le cadre de l'instruction d'une autre opération, l'Autorité de la concurrence était informée par un tiers en septembre 2011 de l'acquisition par le groupe Castel de sociétés du groupe Patriarche, principalement actives dans la production et la commercialisation de différentes catégories de vins tranquilles et effervescents.

A la suite d'échanges de courriers avec les représentants du groupe Castel, celui-ci était invité à notifier l'opération. Le dossier était déposé le 7 octobre 2011. L'Autorité se saisissait d'office le 10 avril 2012 de cette situation au regard du défaut de dépôt spontané du dossier de notification de l'opération (Aut. conc., décision n° 12-SO-06 du 10 avril 2012). Parallèlement, l'Autorité de la concurrence autorisait sans condition, au terme d'une phase d'examen approfondi, le rachat des six sociétés du groupe Patriarche par Castel (Aut. conc., décision n° 12-DCC-92 du 2 juillet 2012 N° Lexbase : X3418AL8).

Les articles L. 430-1 (N° Lexbase : L6589AIU) et L. 430-2 (N° Lexbase : L2044KGS) du Code de commerce imposent aux entreprises l'obligation de notifier toute opération de concentration si les seuils de contrôle sont atteints et si elle ne revêt pas une dimension communautaire.

Le défaut de notification d'une opération contrôlable fait courir le risque pour l'entreprise à qui incombait la charge de la notification de se voir infligée une amende, "dont le montant maximum s'élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise", en application de l'article L. 430-8, I du Code de commerce (N° Lexbase : L2038KGL).

Par décision du 16 juillet 2014 (CE, 9° et 10° s-s-r., 16 juillet 2014, n° 375658 N° Lexbase : A5522MU3), le Conseil d'Etat a considéré comme non sérieux et refusé, par conséquent, de renvoyer devant le Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité formulée par la requérante. En effet, la conformité à la Constitution de la sanction pécuniaire, prévue par les dispositions du I de l'article L. 430-8, I du Code de commerce, en ce qu'elle porterait atteinte au principe de nécessité des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P), n'est pas nouvelle. Par décision du 12 octobre 2012, le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2012-280 QPC, 12 octobre 2012 N° Lexbase : A2619IUK) a eu l'occasion de se prononcer sur cette conformité à propos du IV de l'article L. 430-8 du Code de commerce -sanction pécuniaire en cas de non-respect d'une obligation accompagnant l'autorisation sous conditions de concentration-. Les Sages de la rue de Montpensier ont déclaré cette disposition conforme à la Constitution.

En l'espèce, le caractère contrôlable de l'opération ne faisait aucun doute, en particulier du point de vue de l'analyse juridique. L'argument du groupe Castel, selon lequel l'opération avait un faible impact sur la concurrence était sans incidence sur l'application des articles L. 430-1 et L. 430-2 du Code de commerce (point 24 de la décision de l'Autorité). Au contraire, et dans une analyse confirmée par le Conseil d'Etat, le "manquement à l'obligation de notification d'une opération de concentration constitue, en tant que tel et quelle que soit l'importance des effets anticoncurrentiels de cette opération sur le ou les marchés pertinents concernés, un manquement grave, dès lors qu'il fait obstacle au contrôle des opérations de concentration qui incombe à l'Autorité de la concurrence" (point 7 de l'arrêt).

Pour autant, et dans le respect du principe de proportionnalité des peines, la fixation du montant de la sanction pécuniaire doit tenir compte des circonstances du manquement, à savoir "notamment, du caractère plus ou moins évident de l'existence d'une obligation, au regard des articles L. 430-1 et L. 430-2 du Code de commerce, de notifier l'opération de concentration, de la taille de l'entreprise concernée et de ses moyens humains, du caractère délibéré du manquement qu'elle commet, de l'intention qu'elle a, en le commettant, de contourner les règles de la concurrence, de la coopération qu'elle apporte au cours de la procédure ainsi que de sa situation financière" (point 7 de l'arrêt). Or, dans le cas présent, et contrairement aux allégations de l'Autorité de la concurrence, la société Copagef a bien coopéré compte tenu de la notification de l'opération litigieuse dans un bref délai après les premières demandes de justifications de l'Autorité. Il n'est par ailleurs pas démontré que le groupe Castel avait sciemment l'intention de contourner les règles de concurrence en réalisant sans notification préalable cette opération (point 8 de l'arrêt). Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le Conseil d'Etat ramène à 3 millions d'euros la sanction, infligée à la société Copagef SA et fixée initialement à 4 millions d'euros.

• Le commerce électronique des médicaments (Aut. conc., avis n° 16-A-09 du 26 avril 2016, relatif à deux projets d'arrêtés concernant le commerce électronique de médicaments N° Lexbase : X7762AP8)

Saisie par le Gouvernement de deux projets d'arrêté relatifs à la vente en ligne de médicaments, l'Autorité de la concurrence émet un avis défavorable sur ces deux projets concernant les bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique, d'une part, et les règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments, d'autre part.

Sous l'impulsion européenne, les Etats membres sont incités à autoriser la vente à distance au public de médicaments au moyen de services électroniques en application de la Directive 2011/62 du 8 juin 2011 (N° Lexbase : L7632IQQ). Transposée par l'ordonnance n° 2012-1427 du 19 décembre 2012 (N° Lexbase : L7161IUR), la Directive se heurtait dans son application en France à un premier projet d'arrêté relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique. Objet d'un avis déjà mitigé de l'Autorité de la concurrence (Aut. conc., avis n° 13-A -12 du 10 avril 2013 N° Lexbase : X2960AML, Contrats, conc., consom. 2013, comm. 158, obs. M. Malaurie-Vignal), l'arrêté était, en outre, annulé par le Conseil d'Etat par arrêt du 16 mars 2015 en raison notamment de l'incompétence du ministre de la Santé à édicter des règles qui ne concernent pas la dispensation de médicaments (CE, 1° et 6° s-s-r, 16 mars 2015, n° 370072, 370721, 370820, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6933ND7 ; T. Douville, JCP éd. E, n° 13, 26 mars 2015, act. 242).

Le présent avis, émis dans le contexte d'un développement atone de l'activité de vente en ligne de médicaments en France, fait à nouveau état de nombreuses restrictions figurant dans les deux projets d'arrêtés. Ceux-ci interdisent un grand nombre de pratiques commerciales liées à la vente en ligne, telles que, par exemple, le référencement dans les moteurs de recherche ou comparateurs de prix contre rémunération (cf. avis n° 13-A-12, points 130 à 132 et avis n° 16-A-09, point 37).

Sont en particulier dénoncées les obligations incombant aux cyberpharmaciens :

- de prendre en compte le chiffre d'affaires réalisé en ligne pour l'application des règles relatives au nombre de pharmaciens adjoints devant être embauchés entraîne un alourdissement excessif des coûts d'exploitation du service (avis n° 13-A-12, points 166 à 171 ; avis n° 16-A-09, point 27) ;

- et de préparer et stocker les commandes au sein de son officine ou dans des locaux à "proximité immédiate". Selon l'Autorité de concurrence en effet, les locaux spacieux nécessaires au développement d'un site performant sont, pour des pharmacies situées en ville, difficiles à acquérir. Une telle restriction "n'apparaît pas justifiée par un impératif de santé publique, dès lors que la présence de pharmaciens adjoints sur les lieux, affectés à l'activité de vente en ligne, permet d'assurer le contrôle, la sécurité et la qualité de ce mode de dispensation" (avis n° 16-A-09, point 34).

Les nouvelles contraintes introduites par les arrêtés sont, en outre, vivement décriées par l'Autorité de la concurrence, qui les estime très dissuasives. Tel est le cas des exigences en matière d'analyse pharmaceutique liée à une demande de médicaments à prescription médicale facultative ainsi que la mise en place d'un système de management de la qualité, comparable aux exigences nécessaires à l'obtention d'une certification ISO 9001.

La régulation de la vente en ligne des médicaments n'est pas encore sur le point d'aboutir, d'autant que les principes du droit communautaire, notamment en matière de libre circulation des marchandises (CJCE, 11 décembre 2003, aff. C-322/01 N° Lexbase : A3781DAB), ont vocation à s'appliquer quel que soit les textes réglementaires français à venir.

• Big Data et droit de la concurrence (Autorité de la concurrence et Bundeskartellamt, étude conjointe sur les données et leurs enjeux pour l'application du droit de la concurrence, 10 mai 2016 -texte en anglais-)

Le 10 mai 2016, les autorités française et allemande de la concurrence ont publié une étude conjointe sur les données et leurs enjeux dans l'application du droit de la concurrence. Il s'agit d'attirer l'attention des entreprises sur les effets potentiels de l'utilisation d'un nombre important de données tant dans le cadre d'un contrôle a priori des concentrations, que dans le contexte de l'examen d'une pratique anticoncurrentielle. Le même jour, l'Autorité de la concurrence annonçait qu'elle s'apprêtait à lancer une enquête sectorielle approfondie sur les données, les stratégies commerciales et la concurrence dans l'économie numérique. De fait, le 23 mai 2016, l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office pour avis afin d'analyser les conditions d'exploitation des données dans le secteur de la publicité en ligne (Aut. conc., décision n° 16-SOA-02 du 23 mai 2016 N° Lexbase : X7958APG). De l'autre côté du Rhin, le Bundeskartellamt, quant à lui, a débuté une enquête concernant Facebook et son éventuel abus de position dominante sur le marché des réseaux sociaux à travers les conditions d'utilisation applicables aux données de ses utilisateurs. L'instruction est actuellement en cours.

Dans ce rapport, les autorités de concurrence analysent les implications et défis auxquels elles sont confrontées pour prendre en compte de manière adéquate les données dans l'application du droit de la concurrence. L'étude a pour objet de proposer une vue d'ensemble des problématiques pertinentes en évaluant l'état d'avancement du débat et des pratiques décisionnelles nationales et internationales. Elle évoque également les différentes interactions entre le Big Data et les concepts familiers du droit de la concurrence.

Comme le souligne l'étude, l'émergence de sociétés générant du chiffre d'affaires sur la base d'un business model impliquant l'utilisation massive de données, souvent à caractère personnel, suscitent la controverse. Le droit de la concurrence peut permettre de déterminer en quoi les données sont susceptibles de devenir un instrument de pouvoir de marché. Tant le contrôle des concentrations que l'examen a posteriori des pratiques anticoncurrentielles sont envisagés. Sont ainsi détaillés divers comportements unilatéraux fondés sur les données et leurs effets potentiellement anticoncurrentiels.

Deux questions principales sont abordées pour apprécier l'implication des données dans l'acquisition d'un pouvoir de marché :
- les données sont-elles facilement accessibles par les concurrents ?
- la variété et le volume des données sont-ils des facteurs importants ?

L'étude plaide en faveur d'une approche différenciée et d'une analyse au cas par cas, tout en incitant les entreprises a développé leurs activités en suivant l'approche préconisée par les autorités française et allemande de concurrence.

Dans le cadre du réseau européen de concurrence, la France et l'Allemagne coordonnent étroitement leurs actions avec la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence des autres Etats membres. Il n'en demeure pas moins qu'une pluralité d'interlocuteurs subsiste au niveau européen, ce que de telles études et la stratégie visant à développer le marché unique digital européen ne remettent pas fondamentalement en cause.

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La Commission des clauses abusives (CCA) a publié, le 24mars 2016, une recommandation dans laquelle elle se prononce en faveur de la suppression de certaines clauses contenues dans les contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre service (N° Lexbase : X7952AP9). La Commission relève que le contrat de garde-meubles est un contrat de dépôt, en vertu duquel le professionnel est responsable des produits qui lui sont confiés et que le contrat de libre stockage est un contrat de prestation de location d'espaces. En outre, elle considère, d'une part, qu'une grande partie des sociétés de déménagements se sont inspirées des conditions générales de vente proposées par la Chambre syndicale du déménagement qui a pris en compte la recommandation n° 82-02 concernant les contrats proposés et que celle-ci mérite une actualisation juridique et, d'autre part, que les documents contractuels en question contiennent des clauses dont le caractère abusif, au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6710IMH), doit être relevé. Ainsi, elle recommande donc, quant à la présentation matérielle du contrat, que celui-ci soit présenté de façon lisible et, notamment, avec des caractères qui ne soient pas inférieurs au corps 8. Quant aux clauses, elle recommande que soient supprimées des contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet, pour les contrats de déménagements, de limiter la responsabilité du professionnel en dehors d'un cas de force majeure, de plafonner le montant des réparations dû en cas de responsabilité du professionnel dans le préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur sans couvrir la valeur déclarée ou à défaut la valeur réelle des biens, de limiter la responsabilité du professionnel en imposant au non-professionnel ou au consommateur l'application à son détriment d'une clause limitative de responsabilité prévue dans un contrat conclu entre le professionnel et son sous-traitant, auquel il n'est pas partie. S'agissant des contrats de garde-meubles, elle préconise la suppression des clauses qui exonèrent le professionnel, dépositaire, de sa responsabilité, vis-à-vis des biens qui lui ont été confiés, en dehors des cas de force majeure, de faute ou de négligence du non-professionnel ou du consommateur. Enfin, pour les contrats de stockage en libre-service, elle recommande, notamment, de supprimer celles qui ont pour effet d'opposer au consommateur, hors de l'hypothèse d'un contrat conclu à distance, les conditions générales du contrat figurant exclusivement sur un site internet, sans les lui avoir communiquées, de permettre au professionnel de s'affranchir de l'obligation de fournir un service conforme aux stipulations du contrat, d'imposer au non-professionnel ou au consommateur de fournir au professionnel des éléments relevant de sa vie privée, sans utilité pour la formation et l'exécution du contrat.

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Le créancier hypothécaire inscrit sur l'immeuble cédé est recevable à former le recours devant la cour d'appel contre l'ordonnance du juge-commissaire qui en a autorisé la vente de gré à gré, prévu par l'article R. 642-37-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L0334INP). Telle est la solution énoncée par Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 mai 2016 (Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-19.622, FS-P+B N° Lexbase : A0883RQR). En l'espèce, le 18 janvier 2012, une société a été mise en liquidation judiciaire. Le juge-commissaire a autorisé, par une ordonnance du 1er septembre 2012, la vente de gré à gré d'une parcelle appartenant à la débitrice. Ayant reçu notification de cette décision, un créancier hypothécaire inscrit a formé un recours devant la cour d'appel. La cour d'appel de Paris déclare ce recours irrecevable : après avoir retenu que la communication de l'ordonnance du juge-commissaire à l'intéressé, qui était destinée à son information en sa qualité de créancier hypothécaire inscrit sur l'immeuble cédé, n'avait pas pour effet de le rendre partie à celle-ci et qu'il n'était pas personnellement partie aux opérations de réalisation des actifs de la procédure collective, en a déduit que seule la voie de la tierce-opposition était éventuellement ouverte à ce créancier. Mais la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa de l'article R. 642-37-1 du Code de commerce. Elle rappelle qu'il résulte de ce texte que le recours contre les ordonnances du juge-commissaire rendues en application de l'article L. 642-18 du Code de commerce (N° Lexbase : L7335IZP) est formé devant la cour d'appel et que ce recours est ouvert aux parties et aux personnes, dont les droits et obligations sont affectés par ces décisions, dans les dix jours de leur communication ou notification. Dès lors, en statuant ainsi, alors que l'appelant, étant créancier hypothécaire inscrit sur l'immeuble cédé, était recevable à former le recours devant la cour d'appel prévu par l'article R. 642-37-1 du Code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4634EU8).

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En cas de conversion d'une procédure de sauvegarde en redressement puis liquidation judiciaire et report de la date de cessation des paiements avant l'ouverture de la sauvegarde, la période suspecte, qui commence au jour de la cessation de paiements, ne peut comprendre la période d'observation de la procédure de sauvegarde. Par ailleurs, des remises de chèques opérées pendant la période suspecte ne peuvent être annulées sur le fondement de l'article L. 632-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3422ICQ) que si elles ont eu lieu dans le cadre d'un fonctionnement anormal du compte n'enregistrant que les remises à son crédit, seul cas où ces remises valent, en diminuant le solde débiteur du compte, paiement d'une dette échue au sens de ce texte. Telles sont les précisions apportées par la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mai 2016 (Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-24.910, FS-P+B N° Lexbase : A0769RQK). En l'espèce, une société a fait l'objet, le 25 juillet 2008, d'une procédure de sauvegarde qui a été convertie en redressement puis liquidation judiciaires les 28 novembre 2008 et 24 juillet 2009. Un jugement du 15 mai 2009 a reporté la date de cessation des paiements au 1er juin 2007. Le liquidateur a demandé l'annulation des versements effectués par la société sur un compte ouvert dans les livres d'une banque entre le 31 décembre 2007 et le 19 août 2008. Pour accueillir la demande d'annulation de l'ensemble des remises de chèques, l'arrêt d'appel (CA Riom, 18 juin 2014, n° 12/02991 N° Lexbase : A3605MRX) retient que la banque avait connaissance de l'état de cessation des paiements de la société à compter de juillet 2008. La Cour de cassation censure sur ce point les juges du fond au visa de l'article L. 632-2, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT) : en statuant ainsi, alors que, la période suspecte s'étendait du 1er juin 2007 au 25 juillet 2008, sans pouvoir comprendre la période d'observation de la procédure de sauvegarde, la cour d'appel, qui ne pouvait annuler l'ensemble des remises de chèques jusqu'au 19 août 2008 sur le seul fondement du texte susvisé, a violé celui-ci. De même, la Haute juridiction censure l'arrêt d'appel au visa du même texte en ce qu'il a retenu, pour annuler les remises de chèques effectuées par la société sur son compte courant après la date de cessation des paiements et avant l'ouverture de la sauvegarde, que la banque ne pouvait plus ignorer, à compter de juillet 2008, la situation de sa cliente. Or, en se déterminant ainsi, sans rechercher si les remises de chèques antérieures au jugement de sauvegarde avaient eu lieu dans le cadre d'un fonctionnement anormal du compte n'enregistrant que les remises à son crédit, seul cas où ces remises valaient, en diminuant le solde débiteur du compte, paiement d'une dette échue au sens du texte susvisé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E1386EUU et N° Lexbase : E1435EUP).

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En premier lieu, le dessaisissement du débiteur par l'effet de sa mise en liquidation judiciaire, qui ne porte que sur ses droits patrimoniaux, et auquel échappent ses droits propres, n'emporte pas changement de capacité au sens de l'article 531 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6680H7K), aux termes duquel "s'il se produit, au cours du délai du recours, un changement dans la capacité d'une partie à laquelle le jugement avait été notifié, le délai est interrompu. Le délai court en vertu d'une notification faite à celui qui a désormais qualité pour la recevoir". En second lieu, il ne résulte d'aucun texte que l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire interrompe le délai ouvert au débiteur pour interjeter appel d'une décision qui lui a été régulièrement signifiée avant le jugement d'ouverture. Telles sont les précisions apportées par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mai 2016 (Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-25.997, FS-P+B N° Lexbase : A0913RQU). En l'espèce, une ordonnance de référé a constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans un contrat de bail commercial, ordonné l'expulsion de la locataire et condamnée cette dernière au paiement d'une provision à valoir sur les loyers impayés. Cette ordonnance a été signifiée le 6 septembre 2013 à la société preneuse, laquelle a été mise en liquidation judiciaire le 16 septembre. Le liquidateur judiciaire en a interjeté appel le 3 décembre 2013. La cour d'appel de Montpellier a déclaré son appel irrecevable comme tardif (CA Montpellier, 4 septembre, n° 13/08755 N° Lexbase : A9731MUX). La Cour de cassation saisie d'un pourvoi par le liquidateur le rejette en énonçant la solution précitée (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3962EUB)

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L'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 mai 2016 met en lumière les difficultés qui existent encore lorsqu'il s'agit de concilier le droit de la garantie autonome, l'esprit de cette sûreté et la pratique, notamment dans les relations internationales.
En l'espèce, une société française, par un marché de travaux signé le 12 janvier 2011, s'était engagée à fournir à une société égyptienne une usine "clefs en mains". Une banque s'est portée garante, par la signature d'une garantie de restitution d'avance et d'une garantie d'exécution. Ces deux garanties autonomes ont été contre-garanties en septembre 2011. Le 26 janvier 2011, la société égyptienne bénéficiaire a prononcé la résiliation du contrat et a appelé l'une des garanties de premier rang. Le lendemain de cet appel, le garant appelait la garantie du contre-garant. Ce dernier a refusé d'exécuter son engagement et a assigné le garant en vue de faire juger manifestement abusif son appel de la contre-garantie. Le garant de premier rang, à titre reconventionnel, a demandé à ce que le contre-garant soit condamné à exécuter son engagement.
Le tribunal de commerce de Paris avait entre-temps fait interdiction au garant de transférer des sommes de son établissement français à son établissement égyptien. Ce dernier a toutefois payé la garantie autonome au bénéficiaire, le 8 février 2012.
La cour d'appel de Paris, par un arrêt en date du 25 novembre 2014 (1), a jugé que l'appel de la contre-garantie était manifestement abusif, car l'appel de la garantie l'était lui-même. Elle a donc rejeté la demande du garant de premier rang tendant à la condamnation du contre-garant.
La Cour de cassation casse cet arrêt, au visa de l'article 2321, alinéa 2 du Code civil (N° Lexbase : L1145HIA), en se fondant sur la règle selon laquelle le caractère manifestement abusif de l'appel de la contre-garantie ne peut résulter du seul caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie de premier rang. La Cour affirme qu'il est nécessaire que soit, en outre, démontrée, au moment de l'appel de la contre-garantie, une collusion entre le garant de premier rang et le bénéficiaire. Dans cette décision, la Cour de cassation adopte une solution qui est en apparence fondée (I), mais qui se révèle discutable (II).

I - Une solution en apparence fondée

La garantie autonome est une sûreté qui suppose une grande rigueur à l'égard du garant, afin d'améliorer son efficacité. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence, il y a déjà longtemps, a considéré que le donneur d'ordre ou un contre-garant ne pouvaient s'opposer au paiement de la contre-garantie qu'à une double condition : que l'appel par le bénéficiaire soit manifestement abusif et qu'il y ait fraude de la part du garant de premier rang ou collusion entre ce dernier et le bénéficiaire (2)

Juridiquement, l'idée se justifie par l'autonomie des garanties : une contre-garantie est une garantie autonome, au même titre que celle consentie par le garant de premier rang au profit du bénéficiaire. Le rapport triangulaire dans lequel s'inscrit la contre-garantie concerne le donneur d'ordre, le garant de premier rang et le contre-garant. Par conséquent, au regard du contre-garant, la mauvaise foi du bénéficiaire est, en elle-même, une exception inopposable puisque extérieure à l'opération de contre-garantie. Il est donc nécessaire que la mauvaise foi du bénéficiaire trouve un relais au sein de l'opération de contre-garantie, en la personne du garant de premier rang.

En opportunité, l'idée se justifie par l'esprit même de la garantie autonome. Il sera difficile de prouver la collusion entre le bénéficiaire et le garant de premier rang. Cette exigence renforce l'efficacité de la garantie autonome puisqu'il est moins aisé de la remettre en question. Si le blocage de la contre-garantie était trop facile, le garant hésiterait à payer, doutant de ses possibilités d'obtenir remboursement par le contre-garant des sommes déboursées.

Ainsi, en censurant la cour d'appel de Paris qui avait déduit le caractère manifestement abusif de l'appel de la contre-garantie de l'abus manifeste commis par le bénéficiaire lors de l'appel de la garantie, la Cour de cassation semble se montrer respectueuse du droit et de l'esprit de la garantie autonome.

Il convient simplement de noter que sur un point, la Chambre commerciale va plus loin que la lettre de l'article 2321, en exigeant que soit démontrée l'existence de la collusion, "au moment de l'appel de la contre-garantie". Cette condition est absente du texte. Elle n'est toutefois pas absolument nouvelle, puisqu'on en trouve des traces anciennes, notamment dans un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris (3). Cette position est fondée, même si elle mériterait d'être aménagée. Elle est fondée, car l'inverse fragiliserait la garantie autonome. Admettre de retenir des éléments apparus ultérieurement pour décider que l'appel, qui n'était pas manifestement abusif à l'origine, le devient, porterait une atteinte considérable à la sécurité des garanties autonomes. Mais cette position mériterait d'être aménagée, car à la collusion au moment de l'appel devrait être assimilée la collusion au moment du paiement, lorsque ce dernier est effectué avant l'appel de la contre-garantie (4) : le garant de premier rang qui paye en toute bonne foi doit pouvoir ensuite appeler la contre-garantie, même s'il a décelé l'abus entre-temps.

II - Une solution en réalité critiquable

L'arrêt du 3 mai 2016 est en réalité critiquable, en ce qu'il restreint excessivement les possibilités de blocage de la contre-garantie.

En effet, il est traditionnellement considéré que le blocage de la contre-garantie peut être ordonné dans deux cas : lorsque le garant de premier rang est de mauvaise foi, et en cas de collusion (5). Dans l'arrêt commenté, la Cour n'envisage que la collusion, semblant écarter l'abus du garant de premier rang lui-même. La collusion s'entend de "l'entente secrète entre deux ou plusieurs personnes en vue d'en tromper une ou plusieurs autres" (6). L'hypothèse dans laquelle le créancier bénéficiaire et la banque garante de premier rang s'entendent pour nuire au donneur d'ordre et/ou au contre-garant n'est pas la plus fréquente. Elle est, peut-être, imaginable lorsque le bénéficiaire est un Etat et que le garant de premier rang en est la banque nationale... L'arrêt du 3 mai 2016 ne fait aucune référence à la simple fraude du garant de premier rang.

Faut-il déduire de cet arrêt que la Cour de cassation souhaite limiter les blocages de contre-garanties aux hypothèses dans lesquelles il existe une collusion entre le bénéficiaire et le garant de premier rang, et par là même écarter les cas où, sans qu'il y ait collusion, le garant a commis un abus ou une fraude ? Il est permis de le penser, s'agissant d'un arrêt promis aux honneurs de la publication au Bulletin.

Dès lors, l'arrêt du 3 mai 2016, qui pouvait sembler fondé en apparence, est en réalité très critiquable. Permettre au contre-garant ou au donneur d'ordre de bloquer le paiement de la contre-garantie en cas d'abus ou de fraude du garant, sans collusion de celui-ci avec le bénéficiaire est une solution parfaitement fondée. La contre-garantie est une garantie autonome à part entière, dans laquelle le garant de premier rang a la qualité de bénéficiaire. Admettre l'abus ou la fraude commis par le garant de premier rang n'est alors que la transposition au schéma triangulaire de la contre-garantie de la théorie de l'appel manifestement abusif. En outre, l'abus ou la fraude du garant de premier rang est beaucoup plus simple à établir que la collusion. Si l'appel du bénéficiaire est manifestement abusif, le garant n'aura pas pu, par hypothèse, ne pas en avoir conscience. Son paiement révèle donc une mauvaise foi, constitutive d'un abus ou d'une fraude (7).

Cette critique est renforcée par le constat que le fondement textuel retenu par l'arrêt n'est pas des plus judicieux. L'alinéa 2 de l'article 2321 du Code civil, visé par la Chambre commerciale, dispose que "le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre" (8). Cet alinéa n'existait pas dans le rapport de réforme présenté par la Commission "Grimaldi", et est un ajout des rédacteurs de l'ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH). L'idée était très certainement d'intégrer dans le Code civil l'importante théorie de l'appel manifestement abusif, dégagée par la Cour de cassation à l'occasion de ce qu'il est convenu d'appeler les affaires iraniennes (9). Néanmoins, cet alinéa 2 est pour le moins un peu étrange (comme souvent en ce qui concerne les ajouts effectués par les rédacteurs de l'ordonnance de 2006). En effet, les hypothèses de collusion se conçoivent davantage entre le bénéficiaire et le garant de premier rang qu'entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre. Le visa de l'article 2321, alinéa 2 est dès lors discutable, puisque l'arrêt n'envisage absolument pas l'hypothèse traitée par ce texte, mais la collusion entre le bénéficiaire et le garant de premier rang.

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(1) CA Paris, Pôle 2, 5ème ch., 25 novembre 2014, n° 13/15819 (N° Lexbase : A0780M4N).
(2) Cass. com., 12 décembre 1984, n° 83-15.389 (N° Lexbase : A2616AA7), D., 1985, p. 269, obs. M. Vasseur.
(3) V., not., CA Paris, 14 décembre 1987, D., 1988. somm. 248.
(4) Ce qui n'était pas le cas, rappelons-le, en l'espèce.
(5) Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 6ème éd. 2012, n° 307.
(6) G. Cornu et a., Vocabulaire juridique, V° Collusion.
(7) Cass. com., 4 juin 2002, n° 99-21.477, F-D (N° Lexbase : A8479AYP), RJDA, 2002, 1196.
(8) C'est nous qui soulignons.
(9) Cass. com., 11 décembre 1985, n° 83-14.457 (N° Lexbase : A5900AAR), D., 1986, p. 213, note M. Vasseur.

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La caution personne physique qui aura consenti à un créancier professionnel un engagement manifestement disproportionné à ses biens et revenus, s'en voit déchargée par l'article L. 341-4 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8753A7C) (1). Plus exactement, le créancier qui ne pourra valablement se prévaloir du contrat conclu, se trouvera déchu de ses droits. Sauf à ce que soit établi un retour à meilleure fortune de la caution au jour où elle est appelée. Autrement dit, la disparition de la disproportion au jour où la caution est appelée, la prive du bénéfice de disproportion -au jour de l'engagement- qu'elle pouvait opposer. Quand la caution est elle "appelée" ? Poursuivie en justice, elle l'est au moment de son assignation. Mais doit-il en être de même lorsque le débiteur garanti bénéficie d'un plan de sauvegarde ? C'est par la négative que répond la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er mars 2016, publié au Bulletin (2), rappelant que l'article L. 626-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L3459IC4) ouvre à la caution personne physique le bénéfice du plan de sauvegarde. Ce faisant, la Cour de cassation se prononce sur l'articulation du plan et de l'exception de disproportion de la caution, apportant une heureuse précision en la matière. Elle rappelle également qu'il incombe au créancier de prouver la disparition de la disproportion au jour où la caution est appelée, confirmant ainsi une solution déjà acquise (3). Par conséquent, l'arrêt déféré, qui avait énoncé le contraire en retenant le jour de l'assignation pour caractériser l'absence de disproportion et fait supporter la preuve de cette disparition à la caution est cassé au double motif d'un manque de base légale aux visas des articles L. 626-11 du Code de commerce et L. 341-4 du Code de la consommation, d'une part, et d'une violation des articles 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG) et, à nouveau, L. 341-4 du Code de la consommation, d'autre part. La Cour considère ainsi que, pour une exacte mise en oeuvre de cette dernière disposition, il convenait de retenir la défaillance du débiteur principal au titre du moment de la disparition de la disproportion (I), dont la preuve devait être rapportée par le créancier (II).

I - Le moment de la disparition de la disproportion

Sur ce point, la Chambre commerciale énonce dans un chapeau interne que si "pour apprécier, si au sens du second de ces textes [L. 341-4 du Code de la consommation], le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit, en principe, se placer au jour où la caution est assignée ; que cependant, si, à ce moment, le débiteur principal bénéficie d'un plan de sauvegarde en cours d'exécution, l'appréciation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté, l'obligation de la caution n'étant exigible qu'en cas de défaillance du débiteur principal", avant de relever que les juges du fond avaient retenu la date de l'assignation, considérant, à juste titre il est vrai, que l'interdiction des poursuites cessait au prononcé du plan, solution consacrée par l'article L. 622-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L7292IZ4). Ce faisant, les conseillers d'appel avaient occulté l'article L. 626-11 du même code rappelé par la Cour de cassation. C'est donc plus à une violation de la loi pour refus d'application qu'il était permis de songer, qu'au manque de base légale retenu, autorisé cependant par l'exigence d'une exacte caractérisation de l'amélioration de la situation patrimoniale de la caution, et partant du moment auquel elle devait être analysée.

La caution, étant en droit de se prévaloir des dispositions du plan, sa situation patrimoniale ne pouvait être vérifiée au jour de l'assignation. La solution, procédant d'une rigoureuse application des textes, emporte la conviction. Le débiteur principal bénéficiant de délais ne pouvant être tenu à paiement avant échéance, la caution, à même d'opposer les modalités retenues, ne l'est pas plus. La caution n'est pas valablement "appelée" au sens de l'article L. 341-4 du Code de la consommation au jour de l'assignation si le plan était alors exécuté. Conséquemment, la disparition de la disproportion caractérisée au jour de la conclusion du contrat ne peut être contrôlée au jour de l'assignation. Inversement, dès inexécution du plan par le débiteur principal, la caution peut être valablement appelée. Ce n'est donc pas la résolution du plan qui est opérante, mais la seule inexécution de celui-ci. Cette solution est a priori identique à celle consacrée en matière de mesure conservatoire pratiquée et d'obtention d'un titre exécutoire, conformément à l'article R. 511-7 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2542ITC), à l'issue d'une évolution prétorienne qui, quels qu'en soient les mérites, revient à condamner, à terme il est vrai, voire sous condition, le débiteur au paiement d'une dette non exigible (4). Mais l'obligation, ici faite au juge de se placer au jour de cette défaillance et donc de se référer à l'exigibilité, en impose la prise en compte au cours de l'instance tendant au prononcé d'une décision, et non -comme en matière de conversion d'une mesure provisoire- au titre de l'exécution d'un jugement rendu à l'encontre du débiteur d'une dette non exigible. Cela étant, si l'assignation précède la défaillance du débiteur, c'est à la date de celle-ci qu'il faudra s'intéresser au patrimoine de la caution. En revanche, dans la situation inverse, c'est celle de l'assignation qu'il conviendra de retenir : la caution n'ayant été appelée qu'à ce moment.

L'articulation entre les deux branches de l'alternative, exclusives l'une de l'autre, serait, selon l'énoncé de la Cour de cassation, celle d'un principe (moment de l'assignation), assorti d'une dérogation (celui de la défaillance), approche quelque peu discutable. Si seul est opérant le moment de la défaillance, lorsque le débiteur bénéficie d'un plan de sauvegarde, n'est-ce pas en raison de l'opposabilité de ses dispositions par la caution personne physique au créancier ? Autrement dit, c'est l'inexigibilité de la dette au moment de l'assignation qui conduit à se référer à la défaillance du débiteur. La caution, bénéficiant des délais, n'est pas valablement poursuivie au fond avant échéance. Qu'elle puisse l'être, et c'est à la date de l'assignation qu'il faudra se placer. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit des deux facettes d'une même exigence : la demande en paiement pouvant être valablement étudiée au fond, à l'aune du droit dont il est demandé acquittement et non d'une quelconque interdiction des poursuites, et la caution est alors "appelée".

Rien d'autre en somme qu'une solution logique : c'est au moment de l'exigibilité de l'obligation que l'aptitude à faire face à l'engagement doit être vérifiée. Ce qui n'est, toutefois, pas sans incidence sur la situation processuelle du créancier. Poursuivant au fond un débiteur non tenu à paiement, le demandeur ne peut assurément pas se prévaloir d'un intérêt "né et actuel" qui s'apprécie normalement au jour de l'introduction de l'instance (5). Or, le juge tenu d'apprécier la situation patrimoniale de la caution au jour de la défaillance du débiteur, ne pourra se prononcer qu'après celle-ci, soit lorsque l'exigibilité faisant initialement défaut est caractérisée. Il y aura donc eu régularisation, au profit du créancier, de la fin de non-recevoir interdisant son prononcé, et conséquemment celui de l'irrecevabilité de la demande conformément aux dispositions de l'article 126 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1423H4H). Ce qui n'est que le résultat de l'évaluation du patrimoine de la caution opérée avant le prononcé de la décision, la défaillance étant intervenue en cours d'instance avec pour seul effet la modification du moment d'appréciation de la situation de la caution. Cette lecture qu'autorise l'énoncé de la Cour de cassation n'est néanmoins pas la seule possible.

Certes la défaillance était-elle caractérisée en l'espèce, mais la Cour de cassation n'en exige pas la réalisation en cours d'instance. Elle retient, en effet, qu'en cas d'exécution du plan de sauvegarde dont bénéficie le débiteur principal, "l'appréciation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté". Il pourrait en être déduit une obligation de surseoir à statuer jusqu'à constatation, éventuelle, de la défaillance du débiteur (6). L'instance serait alors introduite "à toutes fins utiles", l'intérêt du créancier ne pouvant alors être que futur (au jour de la défaillance à venir) et éventuel (s'il y a défaillance du débiteur principal). Qu'il soit désintéressé par le débiteur principal, et le créancier, sans intérêt juridique alors, ne manquera pas de négliger l'instance introduite contre la caution qui n'étant plus tenue, le paiement étant intervenu, n'y portera pas plus d'attention. Auquel cas, ce sera la seule radiation du rôle qui pourra être prononcée, la péremption de l'instance n'étant encourue, comme le prévoit l'article 386 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2277H44), qu'après l'écoulement de deux ans sans diligence de l'une des parties. L'inutile encombrement des prétoires qui en procèderait ne pourra qu'emporter ralentissement d'une activité judiciaire dont on ne se lasse pas d'exiger une plus grande célérité.

La solution consacrée, pleinement approuvée si elle conduit le juge à apprécier, au jour où il statue, la situation de la caution à la date d'exigibilité idoine, ne manquera pas de susciter la critique si elle lui impose un report à durée indéterminée (7). D'admettre en cette hypothèse un rejet de la demande, et l'obligation corrélative du créancier d'introduire une nouvelle instance au fond après la défaillance du débiteur principal, et donc de l'exigibilité de l'obligation, n'a rien de choquant. Mais quelle que soit la lecture retenue, limitation à la défaillance intervenue ou extension à celle à venir, le moment auquel devra s'apprécier les capacités financières de la caution reste celui du manquement du débiteur principal ; la preuve de la disparition de la disproportion originelle, à même de stériliser l'exception opposée, pesant -ce que rappelle la Cour de cassation- sur le créancier.

II - La preuve de la disparition de la disproportion

A la décision de la cour d'appel qui, après avoir constaté la disproportion de l'engagement de la caution au moment de la conclusion du contrat, a retenu qu'il lui appartient de prouver que son patrimoine ne lui permet pas de faire face à son engagement au moment où elle est appelée, la Cour de cassation reproche une inversion de la charge de la preuve et une violation des articles 1315 du Code civil et L. 341-4 du Code de la consommation. Sans surprise, l'arrêt d'appel est également cassé sur ce point, la Cour de cassation énonçant qu'"il résulte de la combinaison de ces textes qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation".

Rigoureuse répartition du risque de la preuve, la solution avait déjà été dégagée par cette même chambre il y a peu (8). La caution qui excipe de l'exception, et donc prétend être libérée, doit établir l'existence d'une disproportion au jour de l'engagement (9). Tel était le cas en l'espèce, la cour d'appel l'ayant constatée. Le créancier qui entend obtenir paiement, se doit de neutraliser le moyen opposé. Il lui revient alors d'apporter la preuve de la disparition, au jour où la caution est appelée, de la disproportion initiale. Rien à redire donc sur le plan des principes.

Plus délicate en est, cependant, la mise en oeuvre. Comment, en effet, le créancier pourra-t-il prouver l'amélioration patrimoniale de sa caution ? S'il est détenteur des comptes de la caution, il n'aura guère de difficultés à le faire, partie à l'instance engagée à l'encontre de son client, qui se trouve également caution, le secret bancaire ne saurait le priver de la possibilité de produire ces éléments (10). Dans l'hypothèse inverse, la qualité de créancier professionnel s'étendant au -delà de celle d'établissement bancaire, ou si la caution est titulaire de comptes dans un autre établissement, la preuve serait bien plus difficile à rapporter. Il a d'ailleurs pu être considéré que la solution n'est adaptée qu'au secteur bancaire (encore que le créancier, fut-il un établissement bancaire, n'a pas nécessairement accès à tous les comptes de sa caution), et ferait "peser sur les autres créanciers professionnels une preuve quasiment impossible à apporter" (11). Mais la Cour de cassation aurait-elle opéré un revirement en faisant peser le risque de la preuve sur la caution, qu'elle se serait probablement vu alors reprocher une méconnaissance de l'article 1315 du Code civil.

En résumé, c'est l'obtention de la situation des comptes de la caution qui poserait difficulté. Même si la preuve de l'amélioration de sa situation patrimoniale ne se limite pas à celle de leur position créditrice, cela n'en est pas moins un élément essentiel. Il est vrai qu'une demande d'obtention de pièces détenues par un tiers, établissement bancaire par hypothèse, se heurterait à un refus légitime résultant du respect du secret bancaire (12). Encore qu'il pourrait être admis que le juge, qui a ordonné la mesure, est également celui de son contrôle, et donc de la légitimité du motif invoqué. N'a-t-il pas été considéré qu'au titre du droit à la preuve, le respect de la vie privée devait être écarté tant que de besoin (13) ? Le juge chargé d'une pondération des droits antinomiques en présence, tenu à l'admission, proportionnée aux intérêts, d'une preuve litigieuse indispensable à l'exercice du droit à la preuve, pourrait tout autant l'être de la vérification de la légitimité du refus opposé ; en ce sens, qu'il serait en mesure de ne pas en admettre la légitimité, et d'exiger l'obtention des pièces demandées (14). La voie intéressante n'en est pas moins d'une issue incertaine.

A la réflexion, l'approche envisagée n'est certainement pas la meilleure. En toutes hypothèses, les relevés et autres décomptes sont en la possession de la caution partie à l'instance. C'est alors la production de pièces régie par l'article 142 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1493H43) qui doit être requise, étant rappelée l'indifférence d'un quelconque motif légitime d'empêchement en cette hypothèse (15). Il revient alors à la caution de prouver la disproportion au moment de la conclusion, au créancier d'en alléguer la disparition au moment de l'appel en garantie en produisant les éléments de preuve à sa disposition, complétés, tant que de besoin, par une demande tendant à la production des pièces et documents en possession de son contradicteur. La boucle est pour ainsi dire bouclée : il n'aurait été possible de faire peser le risque de la preuve de l'existence de la disproportion sur la caution au jour où elle est appelée qu'au prix d'une lecture discutable de l'article L. 341-4 du Code de la consommation. Qu'il incombe au créancier de prouver la disparition de cette disproportion, ne dispense pas la caution de contribuer à la manifestation de la vérité. La répartition du risque de la preuve est ainsi conforme aux textes, et la charge de chacun au bon déroulement des débats évite une quelconque impossibilité du créancier d'étayer son allégation. Ainsi envisagée, la solution ne peut être que saluée. Reste à espérer sa contribution au tarissement d'un contentieux encore très nourri (16).

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(1) Sanction reportée à l'article L. 343 4 du même code (N° Lexbase : L1103K7Y), par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 (N° Lexbase : L0300K7A).
(2) Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-16.402, FS-P+B (N° Lexbase : A0727QYL) ; D., 2016, 598, obs. V. Avena-Robardet ; JCP éd. E, 2016, 1242, note A. Dumery ; Gaz. Pal., 12 avril 2016, n° 14, p. 32, obs. S. Piedelièvre ; Bull. Joly, 2016, 284, note E. Mouial Bassilana.
(3) V. Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-11.313, FS-P+B (N° Lexbase : A6236MIS), Bull. civ., I, n° 63, D., 2014, 868 obs. V. Avena-Robardet et 1014, obs. H. Guillou, JCP éd. E, 2014, I, 635, chron., n° 6, obs. Ph. Simler,JCP éd. E, 2014, 1292, note D. Legeais, RD bancaire et fin., 2014, comm., 98, obs. A. Cerles. G. Piette, Lexbase, éd. aff., 2014, n° 379 (N° Lexbase : N1957BUZ) ; Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, n° 12-28.977, F-P+B (N° Lexbase : A4223MWC), Bull. civ. I, n° 141, RD. bancaire et fin., 2014, comm., 201, obs. A. Cerles, D., 2014, 2283, note J. Malet-Vigneaux ; Contrats, conc. consom., 2015, comm., 21, obs. G. Raymond.
(4) V. Cass. com., 27 mai 2014, n° 13-18.018, F-P+B (N° Lexbase : A6237MPP), Bull. civ., IV, n° 94, et dernièrement Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-20.553, F-P+B (N° Lexbase : A0730QYP) qui énonce que "en statuant ainsi, alors que la banque était fondée, afin d'éviter la caducité de sa mesure conservatoire, à obtenir un jugement de condamnation des cautions avant l'exigibilité de sa créance à leur égard, la cour d'appel a violé les textes susvisés". Pour une analyse de cette évolution v. not. les développements de P.-M. Le Corre, D., 2015, 1970, sur Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.673, FS-P+B (N° Lexbase : A2109NKC).
(5) V. par ex. Cass. civ. 2, 13 juillet 2006, n° 05-11.389, F-P+B (N° Lexbase : A5015DQS), Bull. civ. II, n° 200, pour une appréciation à hauteur d'appel.
(6) Cette solution fut un temps retenue en matière de saisine au fond après mesure conservatoire, retardant ainsi le prononcé du jugement. L'arrêt en ce sens ne permettait toutefois pas de déterminer avec certitude s'il incombait au juge de différer d'office ou au défendeur d'en faire la demande en se prévalant d'une exception dilatoire. V. Cass. com., 10 janvier 2012, n° 11-11.482, FS-P+B (N° Lexbase : A5293IAB) ; Bull. civ. IV, n° 5 ; D., 2012. 215, obs. A. Lienhard, et 1218, chron., H. Guillou ; Gaz. Pal., 29 mars 2012, 20, note M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal., 28 avril 2012, 40, note E. Le Corre-Broly ; Act. proc. coll., 2012, n° 46, note P. Cagnoli ; JCP éd. E, 2012. 1227, obs. Ph. Pétel, et 1422, chron., n° 9, obs. Ph. Simler ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2012, 144, note N. Borga qui retient, comme P. Cagnoli, notamment, la possibilité d'obtention d'une décision au fond ; Rev. proc. coll., 2012, n° 54, note C. Patureau et P. Perot-Rebou.
(7) Ici n'existe aucune obligation d'introduire une demande au fond, rien n'autoriserait donc que soit retenue en la matière la solution qui l'était en celle de saisine au fond après mesure conservatoire, qui d'ailleurs a depuis été abandonnée.
(8) V. supra note 2.
(9) V. Cass. com., 22 janvier 2013, n° 11-17.954, F-D (N° Lexbase : A8855I3D) qui s'autorise d'une méconnaissance par la caution de la charge de l'allégation ; RD bancaire et fin., 2013, comm. 55, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal., 20-21 mars 2013, p. 18, obs. Ch. Albigès.
(10) V. Cass. soc., 2 novembre 2005, n° 03-47.446, F-D (N° Lexbase : A3382DLT).
(11) J. Malet-Vigneaux préc. note 3.
(12) V. Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-13.317 (N° Lexbase : A1323CZZ), Bull. civ. IV, n° 172 ; RTDCiv., 1996, 166, obs. J. Mestre.
(13) V. Cass. civ. 1, 5 avril 2012, n° 11-14.177, F-P+B+I (N° Lexbase : A1166IIZ), Bull. civ. I, n° 85 ; D., 2012, 1596, note G. Lardeux, 2826, obs. J.-D. Bretzner, 2013. 269, obs. N. Fricero, et 457, obs. E. Dreyer ; RTDCiv. 2012, 506, obs. J. Hauser.
(14) V. en matière de droit de l'Union, CJUE, 16 juillet 2015, aff. C-580/13 (N° Lexbase : A8971NM9), D., 2015, 2168, note C. Kleiner ; AJ pénal, 2015, 544, note J. Lasserre Capdeville ; D., 2016, 96, note G. Lardeux.
(15) V. Cass. com., 19 juin 1990, n° 88-19.618 (N° Lexbase : A4390ACL) ; Bull. civ. IV, n° 179. La banque, partie à l'instance, ne pouvait valablement opposer le secret bancaire. La demande était, il est vrai, formée par les bénéficiaires de ce secret. Toutefois, la production des pièces détenues par la caution personne physique ne soulève pas cette question.
(16) Encore que l'établissement du retour à meilleure fortune de la caution est générateur de contentieux. Pour un développement sur ce point, v. not. D. Legeais, note sous Cass. com., 1er avril 2014, préc..

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc, tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ce panorama revient, notamment, dans la rubrique "contrats informatiques", sur certaines innovations contenues dans la réforme du droit des contrats par l'ordonnance du 10 février 2016 : l'introduction dans le Code civil de la faculté de fixation unilatérale du prix dans les contrats cadre, de la lutte contre les clauses abusives en droit commun des contrats, de la notion de substance de l'obligation essentielle du débiteur, de la faculté de réduction du prix par le créancier en cas d'exécution imparfaite et l'apport de précisions sur le conflit de conditions générales. Sont également signalés l'adoption de la réforme sur la protection des données personnelles par le Parlement européen ainsi qu'un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 31 mars 2016, publié au Bulletin, qui retient que la création d'un lien hypertexte renvoyant vers un contenu illicite n'était pas susceptible de constituer la commission de l'infraction prévue par l'article 433-3 du Code pénal. Les auteurs ont, en outre, sélectionné des décisions des juridictions du fond. I - Cybercriminalité

• Condamnation pour détournement de la clientèle et des revenus d'un site internet (TGI Paris, 13ème ch. corr., 15 décembre 2015)

Par un jugement du 15 décembre 2015, le tribunal correctionnel de Paris a condamné le co-créateur d'un site internet de jeux éducatifs en ligne à un an d'emprisonnement avec sursis et au paiement de diverses sommes pour escroquerie, abus de confiance et entrave au fonctionnement d'un système de traitement automatisé. Le prévenu avait inséré sur le site litigieux, à l'insu de la société l'exploitant, un lien hypertexte "pirate" redirigeant les internautes vers un autre site, aux fins de détourner les recettes issues des abonnements que les internautes croyaient souscrire sur le premier site. Le tribunal a retenu que même si la résiliation du contrat d'utilisation des personnages conçus par le prévenu avait été acquise, "elle n'autorisait pas [ce dernier] à détourner ce matériel artistique et les droits afférents, mais seulement à continuer de développer l'oeuvre de son côté".

• Publications en ligne constitutives de cyberharcèlement (TGI, ord. de réf., 29 mars 2016)

Par une ordonnance de référé du 29 mars 2016, le Président du TGI de Paris a considéré que la publication de 34 articles faisant état de la dangerosité de deux personnes, affirmant qu'elles seraient recherchées par les autorités et lançant des avis de recherche était constitutive du délit de "cyberharcèlement" prévu à l'article 222-33-2-2, 4° du Code pénal (N° Lexbase : L9156I3I) et défini comme le fait de "harceler une personne par des propos ou comportement répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie se traduisant par une altération de sa santé physique ou mentale".

• Création d'un lien hypertexte renvoyant vers un contenu illicite (Cass. crim., 31 mars 2016, n° 15-82.417, FS-P+B N° Lexbase : A1592RBL)

Par un arrêt du 31 mars 2016, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé l'arrêt d'appel qui avait déclaré coupable de diffusion d'un message contenant des menaces de mort l'éditeur d'un site internet ayant créé un lien hypertexte vers une vidéo contenant des menaces de mort à l'encontre d'une personne dépositaire de l'autorité publique. La Haute juridiction a considéré que la création du lien n'était "pas susceptible de constituer [...] la commission par le prévenu de l'infraction prévue par l'article 433-3 du Code pénal (N° Lexbase : L6173IGQ)", sanctionnant le fait de proférer de telles menaces.

II - Contrats informatiques

• Réforme du droit des contrats : introduction de la faculté de fixation unilatérale du prix dans les contrats cadre (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK)

L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, publiée au Journal officiel du 11 février 2016, a consacré au nouvel article 1164 du Code civil (N° Lexbase : L0882KZP) la possibilité pour une partie de fixer unilatéralement le prix dans des contrats cadre. En cas de contestation du prix, la partie qui l'avait fixé devra en motiver le montant. En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge pourra être saisi d'une demande de dommages et intérêts ou de résolution du contrat mais ne pourra réviser le prix. La Cour de cassation avait déjà consacré cette solution (Ass. plén., 1er décembre 1995, quatre arrêts, n° 91-15.578 N° Lexbase : A1731AAD, n° 91-15.999 N° Lexbase : A5967AHH, n° 91-19.653 N° Lexbase : A5344ABK et n° 93-13.688 N° Lexbase : A8251AB9. Ce mécanisme s'appliquera à compter du 1er octobre 2016 aux contrats conclus après cette date.

• Réforme du droit des contrats : introduction de la lutte contre les clauses abusives en droit commun des contrats (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK)

L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, publiée au Journal officiel du 11 février 2016, a consacré au nouvel article 1171 du Code civil (N° Lexbase : L0875KZG) la lutte contre les clauses abusives en droit commun des contrats. Aux termes de cet article, "dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation". La lutte contre les clauses abusives existait déjà dans les rapports entre consommateurs et professionnels. Ce nouvel article s'appliquera à compter du 1er octobre 2016 aux contrats conclus après cette date.

• Réforme du droit des contrats : introduction de la notion de substance de l'obligation essentielle du débiteur dans le Code civil (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK)

L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, publiée au Journal officiel du 11 février 2016, a consacré au nouvel article 1170 du Code civil (N° Lexbase : L0876KZH) la solution jurisprudentielle selon laquelle toute clause qui prive de sa "substance" l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite (Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18.632, publié N° Lexbase : A2343ABE). La jurisprudence s'était prononcée uniquement en matière de clauses limitatives de responsabilité et la codification de cette solution l'étend à tous types de clauses. Ce mécanisme s'appliquera à compter du 1er octobre 2016 aux contrats conclus après cette date.

• Réforme du droit des contrats : introduction de la faculté de réduction du prix par le créancier en cas d'exécution imparfaite (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK)

L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, publiée au Journal officiel du 11 février 2016, a consacré au nouvel article 1223 du Code civil (N° Lexbase : L0940KZT) la possibilité pour le créancier, "après mise en demeure, [d']accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix". Il est ajouté que si le créancier n'a pas encore payé, il devra notifier au débiteur sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais. Cette faculté sera ouverte au créancier à compter du 1er octobre 2016, pour les contrats conclus après cette date.

• Réforme du droit des contrats : précisions sur le conflit de conditions générales (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK)

L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, publié au Journal officiel du 11 février 2016, a consacré au nouvel article 1119 du Code civil (N° Lexbase : L0835KZX) la solution jurisprudentielle selon laquelle "les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées", puis qu'"en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet". Dans cette hypothèse, ce sont les dispositions de droit commun qui trouveront à s'appliquer. Enfin, "en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières". Ces dispositions s'appliqueront à compter du 1er octobre 2016 aux contrats conclus après cette date.

• Obligation de conseil et contrat de licence de logiciel (CA Versailles, 15 mars2016, n° 14/03041 N° Lexbase : A3187Q78)

Un éditeur de logiciels qui avait conclu un contrat de "fourniture de licences" et de prestations de paramétrage avec une société d'habillement a assigné celle-ci en paiement du solde de sa prestation à la suite de la résiliation du contrat par cette dernière en raison d'insuffisances du logiciel. Par un arrêt du 15 mars 2016, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement qui avait estimé que l'éditeur n'avait ni manqué à son obligation de conseil, ni été défaillant dans l'analyse réelle des besoins de la cliente, cette dernière n'ayant pas explicitement spécifié dans le cahier des charges les besoins spécifiques dont elle se prévalait, "malgré une longue phase de négociation et de présentation des différentes fonctionnalités du logiciel".

• Changement des modalités d'hébergement et résiliation du contrat (T. com. Besançon, 23 mars 2016, aff. n° 2014007621 N° Lexbase : A0721RLB)

Par jugement du 23 mars 2016, le tribunal de commerce de Besançon a statué sur un litige opposant une société au prestataire informatique auquel elle avait confié la conception de sites internet et leur hébergement, lui reprochant d'avoir fautivement mis un terme au contrat d'hébergement après avoir considéré la lettre par laquelle elle l'informait de son intention d'assurer l'hébergement en interne comme une dénonciation du contrat. Le Tribunal n'a pas fait droit à sa demande, considérant que le contrat d'hébergement étant renouvelable par tacite reconduction chaque année, la lettre de la cliente "s'analys[ait]incontestablement comme une lettre de résiliation" et que, par ailleurs, le refus du prestataire de lui communiquer les codes sources des sites internet était bien fondé en l'absence de cession stipulée au contrat.

• Résiliation d'un contrat de licence et de distribution pour défaut de livraison d'un progiciel conforme (CA Versailles, 29 mars 2016, n° 14/00494 N° Lexbase : A4424RA4)

Dans une affaire opposant une société spécialiste de la veille sur les appels d'offres à un éditeur de progiciel avec lequel elle avait conclu un contrat de licence et de distribution d'un progiciel, la cour d'appel de Versailles a jugé, dans un arrêt du 29 mars 2016, que la résiliation du contrat par la société distributrice suite aux "dysfonctionnements bloquants" du progiciel n'était pas abusive. La Cour a ainsi confirmé le jugement du tribunal de commerce de Nanterre ayant prononcé la résolution du contrat, l'éditeur n'ayant "pas satisfait à son obligation de délivrance d'un progiciel conforme au contrat" et ne démontrant pas "avoir rempli son obligation de conseil".

• Résolution d'un contrat de réalisation de site internet et location financière pour manquement grave du prestataire (T. com. Paris, 11 avril 2016, aff. n° J2015000239 N° Lexbase : A7761RIB)

Par jugement du 11 avril 2016, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution d'un contrat de prestation et de location d'une solution logicielle pour manquements graves du prestataire. Le tribunal a relevé que les prestations n'avaient pas été réalisées dans un délai raisonnable et que le prestataire avait fait signer au client un procès-verbal de recette portant des mentions pré-dactylographiées, sans choix possible du signataire, en contradiction avec les échanges des parties qui révèlent que le site internet n'avait en fait pas été livré et n'était pas opérationnel. Le fait que le prestataire ait cédé à un tiers la partie "location financière" du contrat a été jugé non opposable au client, dès lors qu'il n'était pas prouvé qu'il en avait été informé, et les conventions représentant une seule opération économique ont été jugées indivisibles.

III - Données personnelles

• Clôture de la mise en demeure de la CNIL à l'encontre d'un site de rencontre (CNIL, communiqué du 4 avril 2016)

Par une lettre du 30 mars 2016, la CNIL a clôturé la mise en demeure qu'elle avait adressée le 24 juin 2015 à une société éditrice d'un site de rencontre de se conformer aux dispositions de la loi "Informatique et Libertés" (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS). La CNIL a notamment constaté que la société avait inséré "es mentions d'information complètes sur tous ses formulaires de collecte de données", qu'elle recueillait désormais "le consentement exprès des personnes à la collecte de données sensibles grâce à une case à cocher spécifique" et qu'elle avait également "modifié sa politique de conservation des données [...] afin d'assurer une suppression effective des profils des internautes ayant clôturé leur compte".

• Avis du G29 sur le "Privacy Shield" (G29, avis du 13 avril 2016, relatif au "Privacy Shield -texte en anglais-)

Le 13 avril 2016, le G29 a publié son avis sur le niveau de protection des données personnelles assuré par le "Privacy Shield", accord visant à assurer un niveau de protection suffisant aux données transférées de l'Union européenne vers les Etats-Unis. Le groupe de travail a salué les améliorations significatives de cet accord en comparaison avec le "Safe Harbor" qui avait été annulé (CJUE, 6 octobre 2015, aff. C-362/14 N° Lexbase : A7248NSA). Le G29 a cependant déploré le manque de clarté de l'accord, composé d'une grande variété de documents rendant difficile la recherche d'informations, et a souligné que le mécanisme permettant aux citoyens européens d'exercer des recours concernant l'utilisation de leurs données personnelles était complexe, difficilement accessible, et par conséquent inefficace. Le G29 a également rappelé que le "Privacy Shield" devrait tenir compte du Règlement européen sur les données personnelles. Le G29 a en outre émis des réserves quant à l'accès par les autorités publiques aux données transférées dans le cadre de l'accord.

• Adoption de la réforme sur la protection des données personnelles par le Parlement européen (Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données N° Lexbase : L0189K8I et Directive 2016/680 du 27 avril 2016, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données N° Lexbase : L9729K7H)

Le Parlement européen a voté, le 14 avril 2016, les nouvelles dispositions européennes sur la protection des données personnelles. Ce vote final clôture quatre ans de travaux sur une réforme complète composée d'un Règlement général sur la protection des données personnelles et d'une Directive relative aux transferts de données à des fins policières et judiciaires. Le Règlement inclut, notamment, des dispositions sur le droit à l'oubli et le consentement clair et explicite de la personne concernée quant à l'utilisation de ses données personnelles, et prévoit des amendes allant jusqu'à 4 % du chiffre d'affaires mondial total d'une entreprise en cas de violation de ses dispositions. Le Règlement entre en vigueur 20 jours après sa publication au Journal officiel de l'Union Européenne, le 4 mai 2016, et sera applicable dans tous les Etats membres deux ans après cette date, en 2018. Les Etats membres devront transposer les dispositions de la Directive en droit interne dans ce délai.

• Site de rencontres : clôture par la CNIL de sa mise en demeure (CNIL, communiqué du 18 avril 2016)

Par un courrier du 18 avril 2016, la CNIL a clôturé la mise en demeure publique adressée à une société éditant un site de rencontre de se conformer à la loi "Informatique et Libertés", considérant que les manquements relevés ne perduraient plus. La CNIL a relevé que la société avait notamment "mis en place une procédure, via une case à cocher, pour recueillir le consentement des internautes pour le traitement de données sensibles et un lien explicatif concernant ces données, "ajouté des mentions d'information sur les formulaires de collecte des données", "mis en oeuvre une politique de durée de conservation limitées des données" et s'était "conformée à la mise en demeure en matière de sécurisation des données et de prospection commerciale".

IV - Noms de domaine

• Interdiction d'utiliser un nom de domaine pour confusion dans l'esprit du public (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 18 décembre 2015, n° 15/03732 N° Lexbase : A7083NZD ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0989E9I

Par un arrêt du 18 décembre 2015, la cour d'appel de Paris a confirmé l'interdiction faite à une société exploitant un site mettant en relation des avocats avec des particuliers d'utiliser son nom de domaine dans lequel figurait le terme "Avocat" ce qui constituait une usurpation du titre d'avocat en créant une confusion dans l'esprit du public avec le titre et la profession. La cour a également constaté le caractère trompeur du site internet, l'internaute étant fondé à croire que tous les services proposés émanaient d'avocats alors même que certaines prestations n'étaient pas assurées par des avocats. Elle fait en outre interdiction à la société de référencer sur son site des personnes qui ne sont pas avocat.

V - Acteurs de l'internet

• Absence de dispositif de signalement des contenus illicites sur un site internet (TGI Paris, ord. référé, 13 avril 2016)

Des associations ayant pour objet la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et le négationnisme avaient constaté la présence sur un site internet de "textes, images ou dessins susceptibles de contrevenir aux dispositions sanctionnant l'apologie de crimes contre l'humanité et l'incitation à la haine raciale" sans qu'un dispositif permettant de porter à la connaissance de l'hébergeur ce type de contenus illicites n'ait été mis à la disposition du public, comme imposé par la loi pour la confiance dans l'économie numérique (loi n° 2004-575 du 24 juin 2004 [LXB= L2600DZC] dite "LCEN"). Par une ordonnance de référé du 13 avril 2016, le Président du TGI de Paris a ordonné à l'association qui éditait et hébergeait ce site internet de "mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant de porter à sa connaissance les contenus illicites, au sens de l'article 6.I-7 de la [LCEN], dans le délai d'un mois à compter de la signification".

VI - Concurrence

• Enquête pour abus de position dominante à l'encontre de Google (Commission européenne, communiqué de presse IP 16/1492 du 20 avril 2016)

La Commission européenne a communiqué à Google, le 20 avril 2016, ses griefs dans le cadre de l'enquête pour abus de position dominante ouverte à son encontre, dont il ressort que le moteur de recherches aurait enfreint les règles européennes de la concurrence en "subordonnant l'octroi de licences pour certaines de ses applications propriétaires à l'obligation, pour les fabricants, de préinstaller Google Search et le navigateur Chrome de Google", en "empêchant les fabricants de vendre des appareils mobiles intelligents fonctionnant sous des systèmes d'exploitation concurrents" et en "accordant des incitations financières aux fabricants et aux opérateurs de réseaux mobiles à la condition qu'ils préinstallent en exclusivité Google Search sur leurs appareils".

VII - Commerce électronique

• Obligations d'information pour les sites comparateurs en ligne (décret n° 2016-505 du 22 avril 2016, relatif aux obligations d'information sur les sites comparateurs en ligne N° Lexbase : L8189K7G)

Un décret du 22 avril 2016, publié au Journal officiel du 24 avril 2016, précise les modalités de mise en oeuvre des obligations d'information à la charge des sites comparateurs en ligne en application du Code de la consommation. Il précise le type d'activité de comparaison soumis à ces obligations, impose la création d'une rubrique spécifiant le "fonctionnement du service de comparaison" qui devra indiquer un certain nombre de mentions et détaille le contenu de ces obligations d'information. Le décret oblige également à faire apparaître le caractère publicitaire des offres référencées à titre payant. Ses dispositions entreront en application le 1er juillet 2016.

FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats
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La caution personne physique qui aura consenti à un créancier professionnel un engagement manifestement disproportionné à ses biens et revenus, s'en voit déchargée par l'article L. 341-4 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8753A7C) (1). Plus exactement, le créancier qui ne pourra valablement se prévaloir du contrat conclu, se trouvera déchu de ses droits. Sauf à ce que soit établi un retour à meilleure fortune de la caution au jour où elle est appelée. Autrement dit, la disparition de la disproportion au jour où la caution est appelée, la prive du bénéfice de disproportion -au jour de l'engagement- qu'elle pouvait opposer. Quand la caution est elle "appelée" ? Poursuivie en justice, elle l'est au moment de son assignation. Mais doit-il en être de même lorsque le débiteur garanti bénéficie d'un plan de sauvegarde ? C'est par la négative que répond la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er mars 2016, publié au Bulletin (2), rappelant que l'article L. 626-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L3459IC4) ouvre à la caution personne physique le bénéfice du plan de sauvegarde. Ce faisant, la Cour de cassation se prononce sur l'articulation du plan et de l'exception de disproportion de la caution, apportant une heureuse précision en la matière. Elle rappelle également qu'il incombe au créancier de prouver la disparition de la disproportion au jour où la caution est appelée, confirmant ainsi une solution déjà acquise (3). Par conséquent, l'arrêt déféré, qui avait énoncé le contraire en retenant le jour de l'assignation pour caractériser l'absence de disproportion et fait supporter la preuve de cette disparition à la caution est cassé au double motif d'un manque de base légale aux visas des articles L. 626-11 du Code de commerce et L. 341-4 du Code de la consommation, d'une part, et d'une violation des articles 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG) et, à nouveau, L. 341-4 du Code de la consommation, d'autre part. La Cour considère ainsi que, pour une exacte mise en oeuvre de cette dernière disposition, il convenait de retenir la défaillance du débiteur principal au titre du moment de la disparition de la disproportion (I), dont la preuve devait être rapportée par le créancier (II).

I - Le moment de la disparition de la disproportion

Sur ce point, la Chambre commerciale énonce dans un chapeau interne que si "pour apprécier, si au sens du second de ces textes [L. 341-4 du Code de la consommation], le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit, en principe, se placer au jour où la caution est assignée ; que cependant, si, à ce moment, le débiteur principal bénéficie d'un plan de sauvegarde en cours d'exécution, l'appréciation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté, l'obligation de la caution n'étant exigible qu'en cas de défaillance du débiteur principal", avant de relever que les juges du fond avaient retenu la date de l'assignation, considérant, à juste titre il est vrai, que l'interdiction des poursuites cessait au prononcé du plan, solution consacrée par l'article L. 622-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L7292IZ4). Ce faisant, les conseillers d'appel avaient occulté l'article L. 626-11 du même code rappelé par la Cour de cassation. C'est donc plus à une violation de la loi pour refus d'application qu'il était permis de songer, qu'au manque de base légale retenu, autorisé cependant par l'exigence d'une exacte caractérisation de l'amélioration de la situation patrimoniale de la caution, et partant du moment auquel elle devait être analysée.

La caution, étant en droit de se prévaloir des dispositions du plan, sa situation patrimoniale ne pouvait être vérifiée au jour de l'assignation. La solution, procédant d'une rigoureuse application des textes, emporte la conviction. Le débiteur principal bénéficiant de délais ne pouvant être tenu à paiement avant échéance, la caution, à même d'opposer les modalités retenues, ne l'est pas plus. La caution n'est pas valablement "appelée" au sens de l'article L. 341-4 du Code de la consommation au jour de l'assignation si le plan était alors exécuté. Conséquemment, la disparition de la disproportion caractérisée au jour de la conclusion du contrat ne peut être contrôlée au jour de l'assignation. Inversement, dès inexécution du plan par le débiteur principal, la caution peut être valablement appelée. Ce n'est donc pas la résolution du plan qui est opérante, mais la seule inexécution de celui-ci. Cette solution est a priori identique à celle consacrée en matière de mesure conservatoire pratiquée et d'obtention d'un titre exécutoire, conformément à l'article R. 511-7 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2542ITC), à l'issue d'une évolution prétorienne qui, quels qu'en soient les mérites, revient à condamner, à terme il est vrai, voire sous condition, le débiteur au paiement d'une dette non exigible (4). Mais l'obligation, ici faite au juge de se placer au jour de cette défaillance et donc de se référer à l'exigibilité, en impose la prise en compte au cours de l'instance tendant au prononcé d'une décision, et non -comme en matière de conversion d'une mesure provisoire- au titre de l'exécution d'un jugement rendu à l'encontre du débiteur d'une dette non exigible. Cela étant, si l'assignation précède la défaillance du débiteur, c'est à la date de celle-ci qu'il faudra s'intéresser au patrimoine de la caution. En revanche, dans la situation inverse, c'est celle de l'assignation qu'il conviendra de retenir : la caution n'ayant été appelée qu'à ce moment.

L'articulation entre les deux branches de l'alternative, exclusives l'une de l'autre, serait, selon l'énoncé de la Cour de cassation, celle d'un principe (moment de l'assignation), assorti d'une dérogation (celui de la défaillance), approche quelque peu discutable. Si seul est opérant le moment de la défaillance, lorsque le débiteur bénéficie d'un plan de sauvegarde, n'est-ce pas en raison de l'opposabilité de ses dispositions par la caution personne physique au créancier ? Autrement dit, c'est l'inexigibilité de la dette au moment de l'assignation qui conduit à se référer à la défaillance du débiteur. La caution, bénéficiant des délais, n'est pas valablement poursuivie au fond avant échéance. Qu'elle puisse l'être, et c'est à la date de l'assignation qu'il faudra se placer. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit des deux facettes d'une même exigence : la demande en paiement pouvant être valablement étudiée au fond, à l'aune du droit dont il est demandé acquittement et non d'une quelconque interdiction des poursuites, et la caution est alors "appelée".

Rien d'autre en somme qu'une solution logique : c'est au moment de l'exigibilité de l'obligation que l'aptitude à faire face à l'engagement doit être vérifiée. Ce qui n'est, toutefois, pas sans incidence sur la situation processuelle du créancier. Poursuivant au fond un débiteur non tenu à paiement, le demandeur ne peut assurément pas se prévaloir d'un intérêt "né et actuel" qui s'apprécie normalement au jour de l'introduction de l'instance (5). Or, le juge tenu d'apprécier la situation patrimoniale de la caution au jour de la défaillance du débiteur, ne pourra se prononcer qu'après celle-ci, soit lorsque l'exigibilité faisant initialement défaut est caractérisée. Il y aura donc eu régularisation, au profit du créancier, de la fin de non-recevoir interdisant son prononcé, et conséquemment celui de l'irrecevabilité de la demande conformément aux dispositions de l'article 126 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1423H4H). Ce qui n'est que le résultat de l'évaluation du patrimoine de la caution opérée avant le prononcé de la décision, la défaillance étant intervenue en cours d'instance avec pour seul effet la modification du moment d'appréciation de la situation de la caution. Cette lecture qu'autorise l'énoncé de la Cour de cassation n'est néanmoins pas la seule possible.

Certes la défaillance était-elle caractérisée en l'espèce, mais la Cour de cassation n'en exige pas la réalisation en cours d'instance. Elle retient, en effet, qu'en cas d'exécution du plan de sauvegarde dont bénéficie le débiteur principal, "l'appréciation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté". Il pourrait en être déduit une obligation de surseoir à statuer jusqu'à constatation, éventuelle, de la défaillance du débiteur (6). L'instance serait alors introduite "à toutes fins utiles", l'intérêt du créancier ne pouvant alors être que futur (au jour de la défaillance à venir) et éventuel (s'il y a défaillance du débiteur principal). Qu'il soit désintéressé par le débiteur principal, et le créancier, sans intérêt juridique alors, ne manquera pas de négliger l'instance introduite contre la caution qui n'étant plus tenue, le paiement étant intervenu, n'y portera pas plus d'attention. Auquel cas, ce sera la seule radiation du rôle qui pourra être prononcée, la péremption de l'instance n'étant encourue, comme le prévoit l'article 386 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2277H44), qu'après l'écoulement de deux ans sans diligence de l'une des parties. L'inutile encombrement des prétoires qui en procèderait ne pourra qu'emporter ralentissement d'une activité judiciaire dont on ne se lasse pas d'exiger une plus grande célérité.

La solution consacrée, pleinement approuvée si elle conduit le juge à apprécier, au jour où il statue, la situation de la caution à la date d'exigibilité idoine, ne manquera pas de susciter la critique si elle lui impose un report à durée indéterminée (7). D'admettre en cette hypothèse un rejet de la demande, et l'obligation corrélative du créancier d'introduire une nouvelle instance au fond après la défaillance du débiteur principal, et donc de l'exigibilité de l'obligation, n'a rien de choquant. Mais quelle que soit la lecture retenue, limitation à la défaillance intervenue ou extension à celle à venir, le moment auquel devra s'apprécier les capacités financières de la caution reste celui du manquement du débiteur principal ; la preuve de la disparition de la disproportion originelle, à même de stériliser l'exception opposée, pesant -ce que rappelle la Cour de cassation- sur le créancier.

II - La preuve de la disparition de la disproportion

A la décision de la cour d'appel qui, après avoir constaté la disproportion de l'engagement de la caution au moment de la conclusion du contrat, a retenu qu'il lui appartient de prouver que son patrimoine ne lui permet pas de faire face à son engagement au moment où elle est appelée, la Cour de cassation reproche une inversion de la charge de la preuve et une violation des articles 1315 du Code civil et L. 341-4 du Code de la consommation. Sans surprise, l'arrêt d'appel est également cassé sur ce point, la Cour de cassation énonçant qu'"il résulte de la combinaison de ces textes qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation".

Rigoureuse répartition du risque de la preuve, la solution avait déjà été dégagée par cette même chambre il y a peu (8). La caution qui excipe de l'exception, et donc prétend être libérée, doit établir l'existence d'une disproportion au jour de l'engagement (9). Tel était le cas en l'espèce, la cour d'appel l'ayant constatée. Le créancier qui entend obtenir paiement, se doit de neutraliser le moyen opposé. Il lui revient alors d'apporter la preuve de la disparition, au jour où la caution est appelée, de la disproportion initiale. Rien à redire donc sur le plan des principes.

Plus délicate en est, cependant, la mise en oeuvre. Comment, en effet, le créancier pourra-t-il prouver l'amélioration patrimoniale de sa caution ? S'il est détenteur des comptes de la caution, il n'aura guère de difficultés à le faire, partie à l'instance engagée à l'encontre de son client, qui se trouve également caution, le secret bancaire ne saurait le priver de la possibilité de produire ces éléments (10). Dans l'hypothèse inverse, la qualité de créancier professionnel s'étendant au -delà de celle d'établissement bancaire, ou si la caution est titulaire de comptes dans un autre établissement, la preuve serait bien plus difficile à rapporter. Il a d'ailleurs pu être considéré que la solution n'est adaptée qu'au secteur bancaire (encore que le créancier, fut-il un établissement bancaire, n'a pas nécessairement accès à tous les comptes de sa caution), et ferait "peser sur les autres créanciers professionnels une preuve quasiment impossible à apporter" (11). Mais la Cour de cassation aurait-elle opéré un revirement en faisant peser le risque de la preuve sur la caution, qu'elle se serait probablement vu alors reprocher une méconnaissance de l'article 1315 du Code civil.

En résumé, c'est l'obtention de la situation des comptes de la caution qui poserait difficulté. Même si la preuve de l'amélioration de sa situation patrimoniale ne se limite pas à celle de leur position créditrice, cela n'en est pas moins un élément essentiel. Il est vrai qu'une demande d'obtention de pièces détenues par un tiers, établissement bancaire par hypothèse, se heurterait à un refus légitime résultant du respect du secret bancaire (12). Encore qu'il pourrait être admis que le juge, qui a ordonné la mesure, est également celui de son contrôle, et donc de la légitimité du motif invoqué. N'a-t-il pas été considéré qu'au titre du droit à la preuve, le respect de la vie privée devait être écarté tant que de besoin (13) ? Le juge chargé d'une pondération des droits antinomiques en présence, tenu à l'admission, proportionnée aux intérêts, d'une preuve litigieuse indispensable à l'exercice du droit à la preuve, pourrait tout autant l'être de la vérification de la légitimité du refus opposé ; en ce sens, qu'il serait en mesure de ne pas en admettre la légitimité, et d'exiger l'obtention des pièces demandées (14). La voie intéressante n'en est pas moins d'une issue incertaine.

A la réflexion, l'approche envisagée n'est certainement pas la meilleure. En toutes hypothèses, les relevés et autres décomptes sont en la possession de la caution partie à l'instance. C'est alors la production de pièces régie par l'article 142 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1493H43) qui doit être requise, étant rappelée l'indifférence d'un quelconque motif légitime d'empêchement en cette hypothèse (15). Il revient alors à la caution de prouver la disproportion au moment de la conclusion, au créancier d'en alléguer la disparition au moment de l'appel en garantie en produisant les éléments de preuve à sa disposition, complétés, tant que de besoin, par une demande tendant à la production des pièces et documents en possession de son contradicteur. La boucle est pour ainsi dire bouclée : il n'aurait été possible de faire peser le risque de la preuve de l'existence de la disproportion sur la caution au jour où elle est appelée qu'au prix d'une lecture discutable de l'article L. 341-4 du Code de la consommation. Qu'il incombe au créancier de prouver la disparition de cette disproportion, ne dispense pas la caution de contribuer à la manifestation de la vérité. La répartition du risque de la preuve est ainsi conforme aux textes, et la charge de chacun au bon déroulement des débats évite une quelconque impossibilité du créancier d'étayer son allégation. Ainsi envisagée, la solution ne peut être que saluée. Reste à espérer sa contribution au tarissement d'un contentieux encore très nourri (16).

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(1) Sanction reportée à l'article L. 343 4 du même code (N° Lexbase : L1103K7Y), par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 (N° Lexbase : L0300K7A).
(2) Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-16.402, FS-P+B (N° Lexbase : A0727QYL) ; D., 2016, 598, obs. V. Avena-Robardet ; JCP éd. E, 2016, 1242, note A. Dumery ; Gaz. Pal., 12 avril 2016, n° 14, p. 32, obs. S. Piedelièvre ; Bull. Joly, 2016, 284, note E. Mouial Bassilana.
(3) V. Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-11.313, FS-P+B (N° Lexbase : A6236MIS), Bull. civ., I, n° 63, D., 2014, 868 obs. V. Avena-Robardet et 1014, obs. H. Guillou, JCP éd. E, 2014, I, 635, chron., n° 6, obs. Ph. Simler,JCP éd. E, 2014, 1292, note D. Legeais, RD bancaire et fin., 2014, comm., 98, obs. A. Cerles. G. Piette, Lexbase, éd. aff., 2014, n° 379 (N° Lexbase : N1957BUZ) ; Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, n° 12-28.977, F-P+B (N° Lexbase : A4223MWC), Bull. civ. I, n° 141, RD. bancaire et fin., 2014, comm., 201, obs. A. Cerles, D., 2014, 2283, note J. Malet-Vigneaux ; Contrats, conc. consom., 2015, comm., 21, obs. G. Raymond.
(4) V. Cass. com., 27 mai 2014, n° 13-18.018, F-P+B (N° Lexbase : A6237MPP), Bull. civ., IV, n° 94, et dernièrement Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-20.553, F-P+B (N° Lexbase : A0730QYP) qui énonce que "en statuant ainsi, alors que la banque était fondée, afin d'éviter la caducité de sa mesure conservatoire, à obtenir un jugement de condamnation des cautions avant l'exigibilité de sa créance à leur égard, la cour d'appel a violé les textes susvisés". Pour une analyse de cette évolution v. not. les développements de P.-M. Le Corre, D., 2015, 1970, sur Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.673, FS-P+B (N° Lexbase : A2109NKC).
(5) V. par ex. Cass. civ. 2, 13 juillet 2006, n° 05-11.389, F-P+B (N° Lexbase : A5015DQS), Bull. civ. II, n° 200, pour une appréciation à hauteur d'appel.
(6) Cette solution fut un temps retenue en matière de saisine au fond après mesure conservatoire, retardant ainsi le prononcé du jugement. L'arrêt en ce sens ne permettait toutefois pas de déterminer avec certitude s'il incombait au juge de différer d'office ou au défendeur d'en faire la demande en se prévalant d'une exception dilatoire. V. Cass. com., 10 janvier 2012, n° 11-11.482, FS-P+B (N° Lexbase : A5293IAB) ; Bull. civ. IV, n° 5 ; D., 2012. 215, obs. A. Lienhard, et 1218, chron., H. Guillou ; Gaz. Pal., 29 mars 2012, 20, note M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal., 28 avril 2012, 40, note E. Le Corre-Broly ; Act. proc. coll., 2012, n° 46, note P. Cagnoli ; JCP éd. E, 2012. 1227, obs. Ph. Pétel, et 1422, chron., n° 9, obs. Ph. Simler ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2012, 144, note N. Borga qui retient, comme P. Cagnoli, notamment, la possibilité d'obtention d'une décision au fond ; Rev. proc. coll., 2012, n° 54, note C. Patureau et P. Perot-Rebou.
(7) Ici n'existe aucune obligation d'introduire une demande au fond, rien n'autoriserait donc que soit retenue en la matière la solution qui l'était en celle de saisine au fond après mesure conservatoire, qui d'ailleurs a depuis été abandonnée.
(8) V. supra note 2.
(9) V. Cass. com., 22 janvier 2013, n° 11-17.954, F-D (N° Lexbase : A8855I3D) qui s'autorise d'une méconnaissance par la caution de la charge de l'allégation ; RD bancaire et fin., 2013, comm. 55, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal., 20-21 mars 2013, p. 18, obs. Ch. Albigès.
(10) V. Cass. soc., 2 novembre 2005, n° 03-47.446, F-D (N° Lexbase : A3382DLT).
(11) J. Malet-Vigneaux préc. note 3.
(12) V. Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-13.317 (N° Lexbase : A1323CZZ), Bull. civ. IV, n° 172 ; RTDCiv., 1996, 166, obs. J. Mestre.
(13) V. Cass. civ. 1, 5 avril 2012, n° 11-14.177, F-P+B+I (N° Lexbase : A1166IIZ), Bull. civ. I, n° 85 ; D., 2012, 1596, note G. Lardeux, 2826, obs. J.-D. Bretzner, 2013. 269, obs. N. Fricero, et 457, obs. E. Dreyer ; RTDCiv. 2012, 506, obs. J. Hauser.
(14) V. en matière de droit de l'Union, CJUE, 16 juillet 2015, aff. C-580/13 (N° Lexbase : A8971NM9), D., 2015, 2168, note C. Kleiner ; AJ pénal, 2015, 544, note J. Lasserre Capdeville ; D., 2016, 96, note G. Lardeux.
(15) V. Cass. com., 19 juin 1990, n° 88-19.618 (N° Lexbase : A4390ACL) ; Bull. civ. IV, n° 179. La banque, partie à l'instance, ne pouvait valablement opposer le secret bancaire. La demande était, il est vrai, formée par les bénéficiaires de ce secret. Toutefois, la production des pièces détenues par la caution personne physique ne soulève pas cette question.
(16) Encore que l'établissement du retour à meilleure fortune de la caution est générateur de contentieux. Pour un développement sur ce point, v. not. D. Legeais, note sous Cass. com., 1er avril 2014, préc..

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Dans un communiqué de presse du 20 mai 2016, l'AFEP et le Medef ont annoncé une révision d'ampleur de leur code de gouvernement d'entreprise. Comme l'a relevé l'AMF dans son rapport annuel 2015, ce code est l'un des plus exigeants et des plus respectés en Europe. Il a d'ailleurs été adopté par la quasi-totalité des entreprises du SBF120. Les règles édictées par le code sont largement mises en oeuvre par les entreprises avec un taux d'application élevé et en progression constante. Un Haut comité de gouvernement d'entreprise a été mis en place il y a trois ans. Il contrôle la bonne application des recommandations de ce code et il a démontré son efficacité dans de nombreux cas. Il agit comme un conseil aux entreprises en répondant à leurs questions mais il a également la faculté de s'autosaisir du cas d'une entreprise pour valider que les règles du code sont bien respectées par celle-ci. Le Haut comité est devenu un interlocuteur privilégié de l'AMF. L'AFEP et le Medef lancent une révision du code qui tient compte des travaux du Haut comité de gouvernement d'entreprise et, pour la première fois, ils réalisent une consultation publique des parties prenantes sur cette révision du code de gouvernement d'entreprise. Les évolutions portent notamment sur trois domaines. Tout d'abord, le "say on pay" devient impératif. Ainsi, un vote négatif des actionnaires contraint le conseil d'administration à statuer sur les modifications à apporter à la rémunération due ou attribuée au titre de l'exercice clos ou à la politique de rémunération future : cette disposition a un caractère impératif. En ce qui concerne, ensuite, les rémunérations, l'exigence et transparence sont renforcées : les conditions de la rémunération variable doivent être exigeantes, transparentes et s'aligner avec les intérêts de long terme de l'entreprise. S'agissant, enfin, de la motivation des décisions concernant les conditions de départ des dirigeants, le code affirme deux principes forts concernant :
- la rémunération doit être conditionnée à l'atteinte de critères de performance (l'échec ne peut être récompensé) ;
- le conseil d'administration doit motiver et rendre publiques ses décisions.

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Conformément à l'article L. 5422-11 du Code des transports (N° Lexbase : L6841INP), toutes actions contre le chargeur ou le destinataire sont prescrites par un an et en application de la jurisprudence la plus récente (Cass. com., 30 juin 2015, n° 13-27.064, FS-P+B N° Lexbase : A5393NMP ; lire N° Lexbase : N8824BUD), la mise à disposition de conteneurs concourant à l'opération de transport de manière obligée et accessoire par rapport à l'obligation essentielle d'acheminer la marchandise, l'action en paiement des frais d'immobilisation (surestaries) relève du régime spécial de la prescription annale applicable aux actions découlant du contrat de transport. Toutefois, si l'action liée au contrat de transport est prescrite, l'article 2227 du Code civil (N° Lexbase : L7182IAA) dispose que le droit de propriété est imprescriptible, de sorte qu'il convient d'admettre la demande de restitution du support dont la rétention depuis plus de trois ans constituait un trouble manifestement illicite. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion dans un arrêt du 20 avril 2016 (CA Saint-Denis de la Réunion, 20 avril 2016, n° 15/01796 N° Lexbase : A1629RLW). En l'espèce, un conteneur contenant des fruits au sirop a été débarqué le 2 novembre 2011. Le 17 juillet 2015, le transporteur a assigné le réceptionnaire aux fins de voir ordonner la restitution sous astreinte du conteneur vide de tout contenu et, à défaut, la destruction de la marchandise entreposée dans celui-ci et la condamnation au paiement, à titre provisionnel, de la somme de 10 680 euros au titre des frais d'immobilisation. Le réceptionnaire a interjeté appel, invoquant la prescription annale. Enonçant la solution précitée, la cour d'appel infirme l'ordonnance et déclare prescrite la demande de frais d'immobilisation, mais elle fait droit à la demande de restitution du conteneur en vertu de l'imprescriptibilité du droit de propriété acté par l'article 2227 du Code civil, retenant, en effet, que la rétention d'un conteneur depuis plus de 3 ans constitue un trouble manifestement illicite en ce qu'il porte atteinte aux droits de l'armement.

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