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N0689BU3
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par Serge Slama, Maître de conférences en droit public à l'Université Evry Val d'Essonne, membre du Credof-CTAD UMR 7074
le 13 Février 2014
Aussi étrange que cela puisse paraître, ce sont les motifs d'une décision de rejet d'une question prioritaire de constitutionnalité (1) qui ont amené le Conseil d'Etat à adopter cette position remettant en cause la jurisprudence de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) relative au prononcé d'un non-lieu à statuer en cas de renvoi d'un demandeur d'asile en cours d'instance (2). Normalement, cette situation ne devrait pas avoir lieu. En effet, en vertu de l'article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (N° Lexbase : L6810BHP), confirmé par l'article 21 de la Directive (CE) 2004/83 du 29 avril 2004 (N° Lexbase : L7972GTG), il existe un principe de non-refoulement des réfugiés vers leur pays d'origine et en raison de l'effet recognitif du statut, ce principe couvre aussi les demandeurs d'asile tant que leur demande n'est pas définitivement rejetée. Néanmoins, l'article L. 742-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L7218IQE) ne prévoit le droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la CNDA, qu'au bénéfice de "l'étranger admis à séjourner en France bénéficie du droit".
Or, l'article L. 741-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5127IQX) prévoit plusieurs cas dans lesquels le demandeur d'asile peut ne pas être admis au séjour, en particulier les demandeurs d'asile relevant d'une procédure régie par le Règlement "Dublin II" (Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 N° Lexbase : L9626A9E) et ceux relevant d'une procédure prioritaire (inscription sur la liste des pays considérés comme "sûrs", menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat, demande d'asile frauduleuse, abusive, ou visant à faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente). Or, dans le cas des procédures prioritaires (qui représente près d'un tiers des demandes d'asile), les demandeurs d'asile ne sont pas admis au séjour et par suite ne bénéficient pas de recours suspensif devant la CNDA en cas de rejet de leur demande d'asile par l'OFPRA. Par suite, ils sont susceptibles de faire l'objet d'une OQTF exécutable avant que la CNDA se soit prononcé sur leurs requêtes.
C'est le scenario du cas d'espèce. Les requérants, une famille serbe et kosovare, avaient demandé début 2011 leur admission au séjour au titre de l'asile au préfet du Puy-de-Dôme. Relevant de pays d'origine sûrs (3), le préfet les a alors placés en procédure prioritaire et, dès le 21 avril 2011, l'OFPRA a rejeté leur demande d'asile. Par suite, et bien qu'ils aient saisi la CNDA d'un recours, le préfet a rejeté le 19 mai 2011 leur demande d'admission au séjour au titre de l'asile, refus assorti d'obligation de quitter le territoire français (OQTF) de placements, avec leurs enfants, en rétention à Rouen (4). Libérés par le juge des libertés et de la détention, ils ont été de nouveau placés en rétention à Lille et cette fois effectivement éloignés. La cour administrative d'appel de Douai avait en effet confirmé la légalité des refus de séjour et des OQTF en écartant, de manière discutable au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, la méconnaissance du droit à un recours effectif garanti par les articles 6 (N° Lexbase : L7558AIR) et 13 (N° Lexbase : L4746AQT) de la CESDH, ainsi que de l'article 39 de la Directive (CE) 2005/85 du 1er décembre 2005 (N° Lexbase : L9965HDG). La cour administrative d'appel a, en effet, jugé que "le droit au recours effectif n'implique pas nécessairement que l'étranger puisse se maintenir sur le territoire français jusqu'à l'issue de son recours devant la Cour nationale du droit d'asile, juridiction devant laquelle, au demeurant, l'étranger dispose de la faculté de se faire représenter par un conseil ou par toute autre personne" (5).
Parallèlement, la CNDA a rejeté, par ordonnance le 3 janvier 2012, leur requête, compte tenu du "retour involontaire dans son pays d'origine [des requérants], qui [n'ont] pas entendu renoncer à [leur] demande de protection, a pour conséquence d'interrompre provisoirement l'instruction de [leur] affaire dès lors que le recours est, dans ces conditions, temporairement sans objet ; qu'il appartiendra à [leur] auteur, en cas de retour en France, de s'adresser à la Cour afin qu'il y soit statué" (6). C'est cette décision du 3 janvier, et plus largement cette technique du "non-lieu en l'état", qui était contestée en cassation par un pourvoi introduit à l'initiative de la Cimade et qui a donné lieu à la décision du 6 décembre 2013.
Ce n'était pas la première fois que l'association oecuménique d'entraide s'efforçait d'obtenir la remise en cause de l'absence de recours suspensif devant la CNDA dans le cadre des procédures prioritaires. En effet, dans le prolongement de l'important arrêt "M.S.S. c/ Belgique et Grèce" (7), elle a obtenu la condamnation de la France du fait des carences de la procédure d'asile en rétention (8). Dans le même temps, plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité ont tenté d'obtenir un constat de contrariété de la législation française avec l'article 16 de la DDHC (N° Lexbase : L1363A9D). Toutefois, le Conseil d'Etat a fait systématiquement barrage à la transmission de ces QPC pour les demandeurs d'asile placés en procédure prioritaire (9) ou relevant d'une procédure du Règlement "Dublin II" (10).
Mais, la dualité juridictionnelle en droit des étrangers aidant, une QPC similaire a été déposée devant un juge des libertés et de la détention dans le cadre d'une procédure de maintien d'un demandeur d'asile en rétention. Elle portait sur la conformité à l'article 16 de la DDHC des articles L. 551-1 (N° Lexbase : L7194IQI), L. 552-1 (N° Lexbase : L7208IQZ), L. 741-4 et L. 742-6 (N° Lexbase : L7219IQG) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce que ces dispositions ne prévoient pas de recours suspensif devant la CNDA (11). Bien que le Conseil constitutionnel ait déjà délivré à certaines de ces dispositions un brevet de constitutionnalité dans les motifs de sa décision du 13 août 1993 (12), elle a été transmise par la Cour de cassation compte tenu du changement de circonstances liée -on l'aura compris- à la jurisprudence du juge de l'asile qui, depuis 2004, prononce un non-lieu à statuer en l'état lorsque le demandeur d'asile est renvoyé en cours d'instance (13).
Toutefois, tout en rappelant la possibilité de contester par la voie de la QPC la constitutionnalité "de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à [une] disposition [législative]" (14), le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC dans la mesure où cette jurisprudence de la CNDA n'a pas été soumise à son juge de cassation, le Conseil d'Etat. Placé "au sommet de l'ordre juridictionnel administratif" (15), il lui appartient "de s'assurer que cette jurisprudence garantit le droit au recours rappelé au considérant 87 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993" (16). C'est donc pour surmonter cet obstacle que la jurisprudence de la CNDA sur le non-lieu en l'état a été, à la première occasion, portée en cassation.
Anticipant une nouvelle QPC, le juge administratif suprême relève, en visant les décisions du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 et du 28 avril 2011, "qu'aucune stipulation de la convention de Genève ni aucune disposition du [Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile] ne subordonne l'examen du recours d'un demandeur d'asile auquel [l'OFPRA] a refusé de reconnaître le statut de réfugié à son maintien sur le territoire français durant l'instance pendante devant la [CNDA]", sous la réserve de l'obligation de déférer à la comparution personnelle que la CNDA peut ordonner en vertu des dispositions de l'article R. 733-18 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L1020IYG) (17). Par suite, le Conseil d'Etat conclut que, "si la résidence hors du territoire français est susceptible d'entraîner la suspension des droits attachés à la qualité de demandeur d'asile, notamment lorsque l'intéressé retourne volontairement dans son pays d'origine, elle n'est, en revanche, pas de nature à priver d'objet, même temporairement, son recours devant la Cour nationale du droit d'asile" (considérant n° 3). La décision de la CNDA est donc censurée pour erreur de droit. Incidemment, on relèvera que pour assurer le respect des articles 6 et 13 de la CESDH, le Conseil d'Etat estime qu'un visa doit être délivré "lorsque l'étranger doit comparaître personnellement, à la demande de la juridiction, à l'audience au cours de laquelle un tribunal français doit se prononcer sur le fond d'un litige auquel l'intéressé est parti" (18).
En revanche, de manière bien plus décevante, en se référant expressément à la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 (19), le Conseil d'Etat estime que le législateur pouvait, sans violer le principe du droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 16 de la DDHC, "prévoir qu'un demandeur d'asile n'aurait pas droit à être maintenu sur le territoire français pendant l'examen de son recours dirigé contre une décision de rejet de l'[OFPRA] dès lors qu'il garantissait la possibilité d'un tel recours" (considérant n° 2). Ainsi, en violation de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur l'article 13 de la CEDH combiné à son article 3 (20), le Conseil d'Etat admet qu'un demandeur d'asile, du seul fait qu'il a été placé en procédure prioritaire par la préfecture et que l'OFPRA, qui est un établissement public dont la tutelle est assurée par le ministre de l'Intérieur, puisse être renvoyé dans son pays d'origine sans qu'une juridiction ait, dans des conditions satisfaisantes, examiné au fond sa demande d'asile (21).
Plus largement, cette jurisprudence du 6 décembre 2013 prolonge certaines jurisprudences du Conseil d'Etat. Il a, en effet, déjà admis que la mise en oeuvre administrative d'une mesure d'éloignement "ne saurait priver d'effet la présente procédure de référé [liberté] dès lors qu'elle est présentée sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT) qui est destiné à protéger les libertés fondamentales en permettant au juge des référés d'ordonner toute mesure nécessaire à cette fin". En l'espèce, le référé-liberté visait à empêcher l'exécution d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire français pour un étranger s'étant pourvu en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel l'ayant condamné (22). S'agissant des demandeurs d'asile, il a aussi jugé lorsqu'un étranger a obtenu la qualité de réfugié postérieurement à l'introduction de sa requête tendant à l'annulation d'une mesure d'éloignement, celle-ci doit être considérée comme abrogée (23).
L'originalité de cette ordonnance, et qui vaut sa mention aux Tables, est qu'elle a amené le juge des référés du Conseil d'Etat à se pencher sur la contrariété entre un jugement rendu par un tribunal administratif censurant un arrêté de placement en rétention d'un demandeur d'asile "dubliné" en l'absence de risque de fuite (au sens de l'article 20 du règlement "Dublin II" du 18 février 2003), et une ordonnance rendue par le juge des référés-liberté du même tribunal administratif et dans la même affaire, validant la réadmission en estimant que ce même risque était avéré. Le jugement de censure devait-il s'imposer, en raison de l'autorité absolue de la chose jugée dont il est revêtu, au juge des référés ?
En l'occurrence, on était dans un cas de réadmission de l'article 16.1 e) du Règlement "Dublin II", lorsque l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile doit "reprendre en charge" le demandeur d'asile qui a retiré sa demande en cours d'examen et qui a formulé une demande d'asile dans un autre Etat membre. Dans cette hypothèse, l'article 20 du Règlement prévoit que le transfert du demandeur d'asile vers le pays de réadmission doit se faire dans les six mois à compter de l'acceptation de la demande de reprise en charge (sinon l'Etat requérant devient responsable de la demande de protection internationale). Ce délai peut toutefois être porté à dix-huit mois si l'intéressé "prend la fuite" (article 20.2 du Règlement).
En l'espèce, le requérant, un ressortissant libérien, est entré en France le 27 février 2013 et a sollicité le 6 mars 2013 une admission au séjour au titre de l'asile à la préfecture du Nord. Suivant un schéma classique, la consultation du fichier "Eurodac" a alors fait ressortir que ses empreintes avaient été relevées le 10 avril 2012 par les autorités allemandes : il y avait effectué une demande d'asile qui avait été rejetée. Le préfet du Nord a alors refusé le 15 mars 2013 son admission au séjour au titre de l'asile sur le fondement de l'article L. 741-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et l'a placé en procédure de "réadmission". Dès le 15 avril 2013, l'Allemagne a accepté la reprise en charge. Le 29 avril 2013, le préfet a prononcé un arrêté de remise aux autorités allemandes, invitant l'intéressé à quitter volontairement le territoire français dans le délai d'un mois. Toutefois, il ne s'est pas conformé à l'arrêté et n'a pas déféré aux deux convocations à la préfecture du Nord du 27 juillet et 14 août 2013 en vue de son exécution.
Reprenant à son compte une définition récemment clarifiée (24), le juge des référés du Conseil d'Etat rappelle que "la notion de fuite doit s'entendre [...] comme visant le cas où un ressortissant étranger non admis au séjour se soustrait de façon intentionnelle et systématique au contrôle de l'autorité administrative en vue de faire obstacle à une mesure d'éloignement le concernant". La notion de fuite doit, par ailleurs, s'entendre de manière restrictive comme visant notamment le cas où un ressortissant étranger non admis au séjour se serait soustrait de façon intentionnelle et systématique au contrôle de l'autorité administrative dans le but de faire obstacle à l'exécution de la mesure le concernant (25). Ainsi, le seul fait de ne pas spontanément donner suite à l'invitation de regagner l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile dans le délai d'un mois suivant la décision de remise ne saurait suffire à caractériser une fuite (26). Toutefois, la fuite est caractérisée après deux refus de déférer à une convocation (27). Comme c'est le cas en l'espèce, le préfet avait pu, sans illégalité manifeste, estimer que le requérant avait pris la fuite et en déduire que l'expiration du délai de six mois courant depuis le 15 avril 2013 ne faisait pas obstacle à sa réadmission vers l'Allemagne.
On observera que, depuis le 1er janvier 2014, date d'entrée en application du Règlement "Dublin III" (UE) (Règlement CE 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 N° Lexbase : L3872IZG), la notion de "risque de fuite" est désormais définie pour l'ensemble des Etats parties comme étant "dans un cas individuel, l'existence de raisons, fondées sur des critères objectifs définis par la loi, de craindre la fuite d'un demandeur, un ressortissant de pays tiers ou un apatride qui fait l'objet d'une procédure de transfert" (article 2 n du Règlement). Comme pour le "risque de fuite" de l'article 7.4 de la Directive (CE) 2008/115 du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (N° Lexbase : L3289ICS), sur le "retour" des ressortissants des pays tiers en situation irrégulière, à défaut de définition objective de cette notion par le législateur français, les préfectures ne peuvent donc plus prolonger le délai de réadmission pour les demandes d'asile introduites depuis le 1er janvier 2014 (28).
L'ordonnance commentée n'a cependant pas qu'un intérêt rétrospectif. En effet, l'affaire d'espèce ne s'arrête pas là : le 5 novembre 2013, le requérant a été placé en rétention en vue de l'exécution de la mesure de réadmission. Saisi d'un référé-liberté, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a, par ordonnance n° 1306542 du 12 novembre 2013, rejeté la demande de suspension de l'exécution de l'arrêté. Mais le même tribunal administratif a aussi, par jugement du 8 novembre 2013, annulé la décision de placement en rétention en estimant que l'intéressé ne pouvait être regardé "en fuite" et, par suite, jugé illégale la prolongation du délai de réadmission. Or, contrairement à l'ordonnance, le jugement est revêtu de l'autorité absolue de la chose jugée.
On aurait donc pu s'attendre qu'un jugement rendu dans le même cas d'espèce sur l'absence de "risque de fuite" s'impose au juge des référés-liberté. Néanmoins, ce n'est pas ce qu'a décidé le Conseil d'Etat en appel. Tout en rappelant que, "si l'autorité absolue de la chose jugée qui s'attache à ce jugement et au motif qui en constitue le soutien nécessaire fait obstacle à ce que puisse être jugée légale toute nouvelle décision qui placerait [le requérant] en rétention en se fondant sur le fait qu'il est en fuite", il estime, en revanche, que cette autorité "n'impose pas, par elle-même, que le juge des référés, saisi de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de pas exécuter la mesure de réadmission et de l'admettre provisoirement au séjour, y fasse droit en accueillant un moyen tiré de l'illégalité de la décision prolongeant le délai de réadmission" (considérant n° 7).
Cette décision prolonge la jurisprudence de principe du Conseil d'Etat, qui a déjà considéré que, si l'autorité absolue de la chose jugée qui s'attache à jugement définitif rendu en reconduite et au motif unique qui en constitue le soutien nécessaire ferait obstacle à ce que puisse être jugée légale toute nouvelle mesure de reconduite prise pour l'exécution cette décision, elle n'impose pas, en revanche, par elle-même, que le juge saisi de conclusions directes contre ladite décision en prononce l'annulation pour excès de pouvoir (29). Il en est de même pour le recours dirigé contre le refus de délivrance de titre de séjour (30). Ainsi, grâce cette casuistique juridique sophistiquée, les juges administratifs des référés, de la reconduite à la frontière et du fond peuvent continuer, sans coup férir, à rendre des décisions se contredisant sur un même cas d'espèce.
L'étendue du pouvoir discrétionnaire du préfet lorsqu'il examine une demande de titre de séjour ou de régularisation est l'une des questions les plus classiques du droit contemporain des étrangers. C'était déjà la thématique sous-jacente à l'un des premiers arrêts liés à l'action du Gisti il y a près de quarante ans (31) et au célèbre avis du Conseil d'Etat rendu lors de l'expulsion de l'église St Bernard (32). Schématiquement, hormis des considérations d'ordre public ou liées à une situation de polygamie, le préfet dispose toujours du pouvoir de délivrer discrétionnairement un titre de séjour, y compris en dérogeant à certaines conditions définies par la loi et si celle-ci n'y fait pas expressément obstacle (33). En l'occurrence la question qui se posait plus précisément était de déterminer si le préfet peut d'office examiner une demande de titre de séjour sur un fondement autre que celui invoqué par l'étranger lors de sa demande. La réponse du Conseil d'Etat est nette : il lui est loisible d'exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui appartient "lorsqu'aucune disposition expresse ne le lui interdit" (34).
En l'espèce, le requérant, de nationalité gabonaise, est entré en France en décembre 2001 et a sollicité le renouvellement de sa carte de séjour mention "salarié" sur le fondement du 1° de l'article L. 313-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5040IQQ). Le 17 décembre 2010, le préfet de police a pris un arrêté de rejet de cette demande, assorti d'une obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois. Par jugement n° 1100916/6-1 du 28 septembre 2011, le tribunal administratif de Paris a annulé cet arrêté et enjoint au préfet de police de délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" dans un délai de trois mois au regard de sa situation familiale, décision confirmée par arrêt du 25 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Paris (35). Le préfet s'opposait à cette décision en faisant valoir qu'il n'était tenu d'examiner la demande de renouvellement de titre de séjour que sur le fondement dont il avait été saisi par l'étranger (à savoir l'article L. 313-10 précité -carte de séjour "salarié"-), et non sur un autre fondement (en l'occurrence l'article L. 313-11 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile N° Lexbase : L5042IQS -carte "vie privée et familiale"-). Il s'est donc pourvu en cassation.
Confirmant la décision de la cour administrative d'appel et, par suite l'injonction à délivrer une carte "vie privée et familiale", le Conseil d'Etat qu'elle n'a pas commis une erreur de droit en jugeant que, même si le requérant ne remplissait pas les conditions pour obtenir un titre de séjour sur le fondement qu'il a invoqué, le préfet de police "ne se trouvait pas en situation de compétence liée pour refuser le titre de séjour sollicité". En effet, lorsqu'une préfet est saisi d'une demande de titre de séjour sur le fondement de l'une des dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il peut toujours, d'une part, "examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à une autorisation sur le fondement d'une autre disposition de ce code" et, d'autre part, exercer son pouvoir discrétionnaire "dès lors qu'aucune disposition expresse ne le lui interdit" afin de régulariser la situation d'un étranger en lui délivrant le titre qu'il demande "ou un autre titre, compte tenu de l'ensemble des éléments de sa situation personnelle, dont il justifierait".
Ainsi, même si l'intéressé ne remplissait pas les conditions de délivrance de la carte de séjour "salarié", le préfet pouvait soit "lui délivrer un titre sur le fondement d'une autre disposition du code, s'il remplit les conditions qu'elle prévoit", soit, "dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de régularisation", délivrer "compte tenu de l'ensemble de sa situation personnelle, le titre qu'il demande ou un autre titre". Toutefois, précise le Conseil d'Etat, le préfet de police n'était pas tenu d'examiner la demande au regard d'autres dispositions du code que celles dont l'étranger se prévalait (considérant n° 2). Ainsi, si le préfet dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier s'il y a lieu de changer la base légale d'examen de la demande il ne se trouve pas en compétence liée pour ce faire (36). On notera qu'on se trouve dans une logique similaire -mais à front renversé (car défavorable à l'étranger)- à la possibilité reconnue au préfet de solliciter du juge de l'excès de pouvoir une substitution de motifs ou de base légale lorsqu'il commet une erreur dans sa décision (37).
Plus largement, la décision est conforme à la logique d'ensemble du droit des étrangers. En effet, le Conseil d'Etat considère de longue date qu'indépendamment des catégories d'étrangers protégées contre une mesure d'éloignement (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 511-4 N° Lexbase : L7191IQE), l'autorité administrative ne saurait légalement prendre une mesure d'éloignement à l'encontre d'un étranger lorsque la loi prescrit que l'intéressé doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour (38). Cela est d'autant plus vrai lorsque l'étranger bénéficie de la protection de l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR). Or, en l'espèce, comme le relève le Conseil d'Etat, le juge du fond a estimé qu'il ressortait des pièces du dossier que l'intéressé était "bien intégré à la société française et justifiait de son insertion professionnelle par la production de ses contrats de travail" (considérant n° 3). Par suite, dès lors que l'intéressé relevait d'une carte "vie privée et familiale" (39), il aurait été contreproductif pour le préfet de ne pas réexaminer et délivrer de carte de séjour à ce titre.
Le lecteur familier du "Chapus" se souvient, peut-être, qu'en décembre 2000, onze jours avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 (loi n° 2000-597, relative au référé devant les juridictions administratives N° Lexbase : L0703AIU), le Conseil d'Etat a abandonné, avec l'arrêt "Ouatah" (40), sa jurisprudence "Amoros" qui voulait que le juge administratif ne puisse accorder un sursis à exécution d'une décision de rejet (41). Il se rappelle peut-être aussi qu'en mars 2011, alors que le dispositif d'éloignement des ressortissants des pays tiers en situation irrégulière était enraillé le Conseil d'Etat avait posé des rustines pour donner au législateur le temps de transposer la Directive (CE) 2008/115 (42). Dès lors le lecteur ne sera guère étonné de constater qu'alors à ce jour le législateur ou le pouvoir réglementaire n'ont adopté aucune mesure pour assurer l'application du règlement "Dublin III" du 26 juin 2013, pourtant applicable aux demandes d'asile introduites depuis le 1er janvier 2014 (article 49), le Conseil d'Etat a développé, dans un arrêt de Section, une audacieuse interprétation jurisprudentielle pour assurer aux demandeurs d'asile relevant de ce Règlement un recours suspensif contre les mesures de réadmission en cas de placement en rétention et ce, sans reconnaître cet effet à l'introduction d'un référé-liberté. La section du contentieux s'est, pour cela, livrée à une interprétation extensive des compétences du "juge de la reconduite à la frontière" (43) définies au III de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (N° Lexbase : L4969IQ4) par transposition de la Directive (CE) 2008/115). Ainsi, désormais, lorsqu'un demandeur d'asile a fait l'objet d'une décision de remise aux autorités d'un autre Etat membre de l'Union européenne en application de l'article L. 531-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L7216IQC) et que cette décision lui a été notifiée en même temps que son placement en rétention administrative, son recours est de plein droit suspensif.
En l'espèce, à l'initiative de la Cimade, le Conseil d'Etat était saisi d'un pourvoi en cassation contre une ordonnance du 25 mars 2013 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris, saisi d'un référé-liberté, avait rejeté pour irrecevabilité manifeste, en application de l'article L. 522-3 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3065AL4), la demande d'un demandeur d'asile tendant à la suspension de l'exécution de la décision du préfet ayant décidé le 17 janvier 2013 sa remise aux autorités hongroises ainsi que son placement en rétention le 21 mars 2013 (44).
La décision sur ce pourvoi intervient, on l'aura compris, opportunément quelques jours avant la date d'application d'entrée en application du Règlement "Dublin III" au 1er janvier 2014. Certes, celui-ci consacre ce recours dans une formulation pour le moins alambiquée. En effet il prévoit, en son article 27.1, que les étrangers relevant de ce Règlement "dispose d'un droit de recours effectif, sous la forme d'un recours contre la décision de transfert [...] de cette décision devant une juridiction" et le 27.2 ajoute que "les Etats membres accordent à la personne concernée un délai raisonnable pour exercer son droit à un recours effectif", et surtout que ce recours "confère à la personne concernée le droit de rester dans l'Etat membre concerné en attendant l'issue de son recours [...]" (27.2 a). En outre ce transfert est "automatiquement suspendu et une telle suspension expire au terme d'un délai raisonnable, pendant lequel une juridiction, après un examen attentif et rigoureux de la requête, aura décidé s'il y a lieu d'accorder un effet suspensif à un recours [...]" (27.2 b). Par ailleurs, en son article 28, qui régit le placement en rétention des "dublinés", prévoit que dans le cas d'un placement en rétention le "transfert de l'Etat membre requérant vers l'Etat membre responsable est effectué dès qu'il est matériellement possible et au plus tard dans un délai de six semaines [...] à compter du moment où le recours [...] n'a plus d'effet suspensif conformément à l'article 27, paragraphe 3". Dans la mesure où le législateur français n'est pas encore intervenu pour assurer l'application effective de ce Règlement et, qu'en tout état de cause, les dispositions d'un Règlement européen sont directement applicables et prévalent sur la législation française, on pouvait imaginer que les défenseurs des étrangers allaient, dès le 1er janvier 2014, invoquer ces dispositions. Anticipant probablement les difficultés que n'auraient pas manqué de poser l'interprétation de ces dispositions, le Conseil d'Etat a donc pris le parti de faire bénéficier les étrangers faisant l'objet concomitamment d'un placement en rétention et d'un décision de remise (et plus largement de toutes les mesures d'éloignement du livre V du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) de l'effet suspensif de plein droit du recours spécial de l'article L. 512-1 III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
Pour cela le Conseil d'Etat s'appuie sur l'article R. 776-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7296IQB) qui énumère les décisions susceptibles d'être contestées dans le cadre de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L7203IQT), ce qui comprend "les autres mesures d'éloignement prévues au livre V du code", y compris donc la décision par laquelle un ressortissant d'un pays tiers "est remis aux autorités compétentes de l'Etat membre qui l'a admis à séjourner sur son territoire, à l'exception des arrêtés d'expulsion, lorsqu'elles sont contestées dans le cadre d'une requête dirigée contre la décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence". Par suite, il estime qu'en application du III de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il appartient au juge administratif de la reconduite de se prononcer dans le délai de 72 heures "sur les conclusions dirigées contre la décision de placement en rétention et sur celles dirigées contre la décision aux fins de réadmission, notifiée à l'intéressé en même temps [...]" (considérant n° 2). Cette interprétation n'est toutefois pas à proprement parler nouvelle (45). Toutefois, il semble que dans la pratique les associations intervenantes en rétention et les avocats optaient souvent pour le référé-liberté pour contester l'exécution de la mesure de remise lors du placement en rétention, comme c'est le cas en l'espèce.
Une fois cette question réglée, par souci de pédagogie, la section du contentieux prend le soin de rappeler, comme il l'avait déjà fait dans sa décision du 29 octobre 2012 (46), aux juges de la reconduite les pouvoirs qui lui sont confiés dans le cadre d'une recours introduit sur le fondement de l'article L. 512-1 III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il ajoute toutefois, incidemment, que "la procédure spéciale prévue par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [par cette disposition] présente des garanties au moins équivalentes à celles des procédures régies par le livre V du Code de justice administrative" (considérant n° 3), qui régit les référés, notamment "l'examen dans de brefs délais [72 heures] de la légalité de ces mesures" (47).
Toutefois, comme l'avait montré l'arrêt "Gebremedhin" (48) pour l'asile à la frontière le défaut du référé-liberté est qu'il ne bénéficie pas d'un effet de plein droit suspensif. Par suite, la section estime que la procédure "particulière" de l'article L. 512-1 III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (49) -désormais ouverte à la contestation des remises accompagnées d'un placement en rétention administrative- "est exclusive de celles prévues par le livre V du Code de justice administrative" (50). Le référé-liberté ou le référé-suspension ne sont désormais plus ouverts aux demandeurs d'asile contestant l'exécution d'une réadmission lors de leur placement en rétention. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris n'a donc pas commis d'erreur de droit en déclarant manifestement irrecevable la requête en référé-liberté du requérant (considérant n° 6).
Comme cela a été relevé dans un commentaire précédent, ce n'est pas la première fois que l'effet suspensif du recours contre les décisions de remise est recherché devant le Conseil d'Etat. En effet, peu après la décision "M.S.S. c/ Belgique et Grèce" (51), une QPC avait été déposée dans un dossier de réadmission vers la Grèce. Estimant, en dépit du bon sens et de la jurisprudence européenne, qu'il n'y avait pas de changement de circonstances depuis le brevet de constitutionnalité accordé en 1993, le Conseil d'Etat avait refusé de transmettre une QPC mettant en cause la conformité au regard de l'article 16 de la DDHC, combiné au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, de l'article L. 531-2, alinéa 1er, du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (52). Plus récemment, le Conseil d'Etat a refusé de reconnaître sur le fondement de l'article 5 § 4 de la CEDH (N° Lexbase : L4786AQC) un effet suspensif aux recours contre les mesures de placement en rétention administrative prises pour assurer l'exécution de décisions, distinctes, ayant ordonné l'éloignement malgré l'inversion des deux juges par la loi "Besson" de 2011 (53). Pourtant, la Cour de cassation a formellement écarté toute possibilité pour le juge des libertés et de la détention de se prononcer sur la rétention avant le délai de cinq jours fixé par la loi de 2011 (54).
La décision commentée est donc une évolution dans le bon sens et qui intervient de manière opportune. Néanmoins, l'effet suspensif n'est limité qu'aux mesures d'éloignement "régies par le livre V" en cas de placement en rétention ou d'assignation à résidence et non, comme l'exige la Cour européenne des droits de l'Homme, sur le fondement de l'article 13 de la CEDH, à l'ensemble des mesures d'éloignement qui exposent l'étranger à un risque d'atteinte aux articles 2 (N° Lexbase : L4753AQ4) (droit à la vie), 3 (N° Lexbase : L4764AQI) (torture et traitements inhumains et dégradants) et 4 du protocole n°4 de la CEDH (expulsions collective) (55). Le droit d'exception appliqué outre-mer est également totalement ignoré et vaudra sûrement la condamnation de la France par la CEDH, particulièrement à Mayotte (56).
(1) Cons. const., décision n° 2011-120 QPC du 8 avril 2011 (N° Lexbase : A5889HM3).
(2) CNDA, 20 avril 2009, n° 598533.
(3) Le Kosovo a été ajouté à cette liste par décision du 18 mars 2011 du conseil d'administration de l'OFPRA, ce qui a été annulé par le Conseil d'Etat (CE 9° et 10° s-s-r., 26 mars 2012, n° 349174, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0198IHS), avant d'être réintroduit par décision du 16 décembre 2013.
(4) Malgré l'arrêt "Popov" de la CEDH du 19 janvier 2012 (CEDH, Req. 39472/07 N° Lexbase : A1647IBM) qui constate l'inconventionnalité de cette pratique en l'absence de base légale.
(5) CAA Douai, 1ère ch., 22 mars 2012, n° 11DA01767, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2175IKR).
(6) Voir, pour les décisions de principe, Commission des Recours des Réfugiés, 1er juin 2007, M. Ferdi A., n° 573524 ; CNDA, 20 avril 2009, n° 598533.
(7) CEDH, 21 janvier 2011, Req. 30696/09 (N° Lexbase : A4543GQC), ADL du 21 janvier 2011, par N. Hervieu.
(8) CEDH, 2 février 2011, Req. 9152/09 (N° Lexbase : A9424IBN), ADL du 3 février 2012, par N. Hervieu.
(9) Par ex., CE, référé, 16 juin 2010, n° 340250, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9876EZS), ADL du 21 juin 2010, par S. Slama.
(10) CE 9° et 10° s-s-r., 21 mars 2011, n° 346164 , mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5811HI3). Voir aussi, en cas de placement en rétention d'un demandeur d'asile en cours de procédure de réadmission, la consécration d'un recours suspensif infra : CE Sect., 30 décembre 2013, n° 367533, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9410KSC).
(11) Voir aussi, pour un avis très détaillé sur les demandeurs d'asile en procédure prioritaire privés notamment de recours suspensif devant la CNDA : CE, Sect., 30 décembre 2013, n° 367615, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9253KSI), Xénodoques, 14 janvier 2014 par G. Sadik.
(12) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 (N° Lexbase : A8285ACT), cons. n° 87.
(13) Cass. QPC, 9 février 2011, n° 10-40.059, FS-D (N° Lexbase : A8130GWZ).
(14) Cons. const., décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 (N° Lexbase : A7696GBN) ; Cons. constit., décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 (N° Lexbase : A9923GAR).
(15) Cons. const., décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX), cons. n° 3.
(16) Cons. const., décision n° 2011-120 QPC du 8 avril 2011 (N° Lexbase : A5889HM3), cons. n° 9.
(17) Voir sur cette comparution, C. Brami, Précisions sur le droit processuel applicable à la Cour nationale du droit d'asile, in Lettre "Actualités Droits-Libertés" du CREDOF, 3 décembre 2013, à propos de CE 2° et 7° s-s-r., 10 octobre 2013, n° 362798, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7254KMM).
(18) CE 1° et 6° s-s-r., 6 juin 2007, n° 292076, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5698DWX).
(19) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, préc..
(20) V., pour un panorama, Nicolas Hervieu, Une progression européenne en demi-teinte de l'effectivité des recours en droit des étrangers, in Lettre "Actualités Droits-Libertés" du CREDOF, 16 décembre 2012.
(21) V. contra CEDH, 2 février 2011, Req. 9152/09 (N° Lexbase : A9424IBN), §§127-135.
(22) CE référé, 30 janvier 2009, n° 324344, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7476ECU) ; CE 2° et 7° s-s-r., 18 juin 2010, n° 332916, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9853EZX).
(23) CE, Sect., 8 octobre 1993, n° 139669, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1800ANY).
(24) CE, référé, 6 septembre 2013, n° 371840, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1465KLT).
(25) CE, référé, 18 octobre 2006, n° 298101, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9579DR9).
(26) CE, réf., 2 nov. 2012, Djamila C., n° 363570 (N° Lexbase : A4273IW8).
(27) CE, 10 décembre 2009, Tchanto A, n° 334417 (N° Lexbase : A8434EP3).
(28) Voir CE 2° et 7° s-s-r., 21 mars 2011, n° 345978 et 346612, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6964HEN), cons. n° 5, JCP éd. A, 2011, n° 18, n° 2173, obs. S. Slama, AJDA, 2011, p. 1688, obs. H. Alcaraz.
(29) CE 2° et 6° s-s-r., 30 septembre 1998, n° 152191, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8149ASM).
(30) CE 1° et 2° s-s-r., 26 janvier 2000, n° 170579, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9225AGR).
(31) CE, 13 janvier 1975, n° 90193, n° 90194, n° 91288, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6683A7N), D.1975., 784, note F. Julien-Laferrière, Dr. Soc., 1975, 273, concl. Ph. Dondoux.
(32) CE avis, Ass., 22 août 1996, n° 359622, Grand avis du Conseil d'Etat, Dalloz, n° 29, comm. D. Mandelkern ; CE 2° et 6° s-s-r., 16 octobre 1998, n° 147141, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8272AS8).
(33) CE 2° et 6° s-s-r., 7 octobre 1991, n° 100639, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0481ARA).
(34) Voir, pour une hypothèse d'obstacle légal à la délivrance d'un titre dans le cas où l'étranger est frappé d'un arrêté d'expulsion, CE 2° et 6° s-s-r., 31 janvier 1994, n° 124946, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9153ARG).
(35) CAA Paris, 8ème ch., 25 juin 2012, n° 11PA04637 (N° Lexbase : A1430IRE).
(36) CE, avis, 28 novembre 2007, n° 307036, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9704DZG), 2007, p. 454.
(37) CE, Sect., 6 février 2004, n° 240560, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3388DB4), p. 48, concl. I. de Silva ; CE, Sect., 3 décembre 2003, n° 240267, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4185DAA).
(38) CE 5° et 7° s-s-r., 23 juin 2000, n° 213584, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9551AGT) ; CE 2° et 7° s-s-r., 28 mars 2008, n° 310252, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5984D7R).
(39) CE, Sect., 30 novembre 1998, n° 188350, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9172ASI).
(40) CE, Sect., 20 décembre 2000, n° 206745, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2049AIQ), p. 643.
(41) CE, Ass., 23 janvier 1970, n° 77861, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0341AU8), p. 51.
(42) CE 2° et 7° s-s-r., 21 mars 2011, n° 345978 et 346612, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6964HEN), cons. n° 5, JCP éd. A, 2011, n° 18, n° 2173, obs. S. Slama, AJDA, 2011, p. 1688, obs. H. Alcaraz ; CE, référé, 12 mai 2011, n° 348774, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0340HSE) ; CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 348773, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9085HZI).
(43) Ce juge a aussi été appelé dans le passé le "juge du 22bis" en référence à l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (N° Lexbase : L4788AGG), et plus récemment le "juge des 72 heures" car il censé se prononcer dans ce délai en vertu de L. 512-1 IIII du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
(44) Sur les réadmissions vers la Hongrie, voir CE, référé, 29 août 2013, n° 371572 (N° Lexbase : A5317KK7), AJDA, 2013, 2382, note C. Brami, ADL, 16 septembre 2013, par. R. Kempf.
(45) Voir déjà CE 2° et 7° s-s-r., 29 octobre 2012, n° 360584, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1193IW4), p. 370, qui dans son considérant n° 3 évoquait déjà les "autres mesures d'éloignement prévues au livre V du code".
(46) CE 2° et 7° s-s-r., 29 octobre 2012, n° 360584, publié au recueil Lebon, préc..
(47) Voir Cons. const., décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 (N° Lexbase : A4307HTP).
(48) CEDH, 26 avril 2007, Req. 25389/05 (N° Lexbase : A4307HTP).
(49) Voir déjà, pour l'article 22 bis, CE, référé, 14 janvier 2005, n° 276123, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7820DNX), p. 915.
(50) Voir déjà en ce sens, pour les reconduites à la frontière : CE, référé, 26 janvier 2001, n° 229565, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2618AT7), p. 38 ; CE 1° et 2° s-s-r., 30 juillet 2003, n° 256600, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2632C9D), p. 362 ; et pour la réserve des changements de circonstances : CE, Sect., 21 novembre 2001, n° 238214, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6217AXK), p. 563.
(51) CEDH, 21 janvier 2011, Req. 30696/09, préc., ADL, 21 janvier 2011, par N. Hervieu.
(52) CE 9° et 10° s-s-r., 21 mars 2011, n° 346164, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5811HI3), NB : l'article L. 531-2 figure lui aussi au livre V du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile).
(53) CE 2° et 7° s-s-r., 4 mars 2013, n° 359428, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3221I98), affaire portée devant la CEDH par Me Lucile Hugon.
(54) Cass civ. 1, 5 décembre 2012, n° 11-30.548, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3142IYZ) ; Cass, civ. 1, 12 juin 2013, n° 12-19.876, F-D (N° Lexbase : A5777KG3).
(55) CEDH, 2 février 2011, Req. 9152/09 (N° Lexbase : A9424IBN), ADL du 3 février 2012, par N. Hervieu.
(56) En raison de cette décision, CE, référé, 10 décembre 2013, n° 373686, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0993KR9). Voir déjà pour la Guyane, CEDH, 13 décembre 2012, Req. 22689/07 (N° Lexbase : A8274IY4).
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