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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics de François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623). Par un arrêt du 11 mars 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 11 mars 2013, n° 364551, mentionné aux tables du recueil Lebon), le Conseil d'Etat rappelle que le recours à la procédure du dialogue compétitif en matière de marchés publics est subordonné au respect des conditions fixées par l'article 36 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L3201ICK). Le juge du référé précontractuel contrôle le respect de la condition relative à la complexité et le juge de cassation exerce un contrôle de la qualification juridique opérée par le juge du référé. Par une décision du 28 janvier 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 28 janvier 2013, n° 358302, mentionné aux tables du recueil Lebon), la Haute juridiction précise que la commission d'appel d'offres et l'organe délibérant du pouvoir adjudicateur doivent siéger dans des compositions régulières au moment de se prononcer sur l'attribution d'un contrat public. Tel n'est pas le cas, lorsqu'une commission d'appel d'offres intervient dans une formation ne tenant pas compte du renouvellement des membres du conseil municipal. Cette irrégularité peut, cependant, être régularisée dans des conditions précisées par le Conseil d'Etat. Enfin, dans un arrêt du 20 février 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 20 février 2013, n° 363656, mentionné aux tables du recueil Lebon), la jurisprudence reconnaît la possibilité au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre de lots pouvant être attribué à chaque candidat.

• Contrôle de la légalité du recours au dialogue compétitif par le juge du référé précontractuel et par le juge de cassation (CE 2° et 7° s-s-r., 11 mars 2013, n° 364551, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4459I9Z)

Introduite en droit français par le Code des marchés publics de 2004, à la place de l'ancien appel d'offres sur performances et sous l'effet du droit de l'Union européenne (et spécialement de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services N° Lexbase : L1896DYU, à son article 29), la procédure du dialogue compétitif présente l'avantage de la souplesse. En effet, elle permet aux pouvoirs adjudicateurs de mener une véritable discussion avec les candidats à l'attribution du contrat, dans une perspective d'amélioration de la qualité de la prestation. L'article 36, alinéa 1er, du Code des marchés publics la définit comme "la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre". Concrètement, le dialogue compétitif permet au pouvoir adjudicateur d'obtenir une vision assez complète et comparative des différentes propositions formulées par les opérateurs économiques en vue de répondre à ses besoins.

Malgré d'incontestables avantages, le dialogue compétitif comporte aussi un certain nombre d'inconvénients. Cette procédure est le plus souvent assez longue. Elle nécessite, de la part des personnes publiques et des entreprises, un investissement important, tant en moyens humains, matériels que financiers. De même, elle peut parfois porter atteinte au secret de la vie des affaires. En effet, lors des discussions avec les candidats, le pouvoir adjudicateur peut être conduit à formuler un certain nombre de questions révélant en creux les détails technique de l'offre formulée par un autre candidat.

En raison des inconvénients qu'il présente, le dialogue compétitif est une procédure de passation strictement réglementée, qui ne peut être utilisée que sous réserve du respect de plusieurs conditions. L'article 36, alinéa 2, du Code des marchés publics, qui ne fait que reprendre les exigences de la Directive (CE) 2004/18, dispose que "le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie [...] le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins [...] le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet".

L'arrêt n° 364551 rendu le 11 mars 2013 est l'occasion pour le Conseil d'Etat de préciser le contrôle exercé par le juge administratif sur le respect des conditions précitées. En l'espèce, à la suite de la réforme des chambres consulaires opérée par la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010, relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services (N° Lexbase : L8265IM3), l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACCI), agissant en tant que centrale d'achat pour l'ensemble des établissements relevant du réseau des chambres de commerce et d'industrie, avait lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié en 2012, une procédure de dialogue compétitif en vue de l'attribution d'un marché de services composé de deux lots portant respectivement sur l'assurance collective en matière de prévoyance et sur les frais de soins de santé des personnels des chambres de commerce et d'industrie et des "entités liées" et leurs ayants droits. La Mutuelle du personnel de la CCI de Paris (MPCCIP) et la Mutuelle des chambres de commerce et d'industrie (MCCI) ont chacune déposé une offre pour ce second lot, lequel a finalement été attribué à la MCCI. La MPCCIP a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris qui a annulé la procédure de passation de ce lot n° 2 au motif que les conditions du recours au dialogue compétitif n'étaient pas remplies. Plus précisément, le juge des référés a considéré que l'ACCI ne pouvait pas être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et que la condition relative à la complexité n'était pas remplie.

Ce n'est évidemment pas la première fois que la question de la signification de la condition relative à la complexité était posée au juge administratif. Elle lui avait déjà été soumise en matière de contrat de partenariat, ou encore en matière de marché public. Mais, l'on observe que dans les contentieux antérieurs, la question s'était principalement posée au sujet de contrats portant sur la réalisation de travaux et rarement sur des prestations de services. Tout juste pouvait-on relever qu'une réponse ministérielle de 2004 (1) avait indiqué que rien ne s'opposait à ce que le dialogue compétitif soit utilisé pour la passation de marchés publics d'assurance. De même, une ordonnance du juge des référés précontractuel du tribunal administratif de Paris en date du 10 janvier 2008 (2) avait admis le recours au dialogue compétitif pour la passation d'un marché de fourniture, d'hébergement, d'assistance, de formation et de maintenance de la place de marchés interministériels permettant la dématérialisation des procédures de marchés publics de l'Etat, car le pouvoir adjudicateur n'était pas à même de définir seul et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ni le montage juridique et financier pour acquérir la maîtrise et la propriété de l'outil informatique à développer.

L'arrêt du Conseil d'Etat du 11 mars 2013 est intéressant à double titre. En premier lieu, il rappelle que le juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens (lequel n'est donc pas d'ordre public), doit contrôler la légalité du recours au dialogue compétitif. Et en l'espèce, le Conseil d'Etat considère que le juge des référés a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en soulignant que l'ACCI ne pouvait être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvait répondre à ses besoins, alors qu'il avait également souligné que la passation de ce marché s'inscrivait dans le contexte particulier de refonte d'ensemble des différents dispositifs d'assurance en vigueur au sein du réseau des chambres de commerce et entités liées. Pour la Haute assemblée, "les difficultés tenant à la mise en place pour la première fois d'un marché unique se substituant progressivement aux multiples contrats de protection de santé existants, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, ne permettaient pas à l'ACCI d'être objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins". En second lieu, le contrôle exercé par le juge du référé précontractuel sur cette condition relative à la complexité n'est pas laissé à sa libre appréciation. Le juge de cassation exerce sur elle un contrôle de la qualification juridique. Par ce biais, le Conseil d'Etat pourra donc développer sa propre conception de la condition relative à la complexité et éviter des divergences d'interprétation entre les juges des référés précontractuels.

• Composition irrégulière de la commission d'appel d'offres : conditions dans lesquelles une régularisation du marché public peut intervenir (CE 2° et 7° s-s-r., 28 janvier 2013, n° 358302, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0151I4D)

L'arrêt rendu le 28 janvier 2013 apporte d'intéressantes précisions relatives aux conséquences de la composition irrégulière d'une commission d'appel d'offres et précise qu'elle ne doit pas nécessairement déboucher sur la remise du marché public irrégulièrement conclu.

En l'espèce, un syndicat mixte ayant pour objet le traitement et la valorisation des déchets ménagers a décidé, par une délibération du 22 septembre 2004, de procéder à la passation de deux marchés de travaux portant sur la conception et la construction d'un centre de valorisation énergétique. Lors de sa séance du 10 avril 2008, la commission d'appel d'offres du syndicat a attribué le marché de construction de cet équipement au groupement X. Le 25 juin 2008, le comité syndical a autorisé le président du syndicat à signer ce marché. Saisi par un tiers au contrat, le tribunal administratif de Lille a annulé lé délibération du 25 juin 2008 autorisant le président du syndicat mixte à signer le marché de génie civil concernant le centre et lui a enjoint de saisir le juge du contrat dans un délai de trois mois. Par un arrêt du 31 janvier 2012, la cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 2ème ch., 31 janvier 2012, n° 10DA01526, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0744IEB) (3) a rejeté l'appel formulé par le syndicat.

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat opère un rappel et apporte deux précisions.

En premier lieu, il rappelle sa jurisprudence "Ministre de l'Intérieur" du 23 décembre 2011 (4) qui, en plus d'avoir requalifié le déféré préfectoral dirigé contre un contrat administratif en recours de pleine juridiction, avait pris soin de déterminer les conséquences du renouvellement des conseils municipaux sur les pouvoirs des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale. Le Conseil d'Etat avait interprété les dispositions de l'article L. 2121-3 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L8542AAM) comme signifiant que l'organe délibérant d'un établissement public de coopération intercommunale, à la suite du renouvellement des conseils municipaux des communes membres de cet établissement, ne peut que gérer les affaires courantes jusqu'à l'installation du nouvel organe délibérant issu de ce renouvellement. Cette solution vaut également pour la commission d'appel d'offres antérieurement désignée. En conséquence, elle ne peut pas procéder à l'attribution d'un marché excédant, en raison du coût, du volume et de la durée des travaux prévues et en l'absence d'urgence particulière s'attachant à sa réalisation, la gestion des affaires courantes.

En deuxième lieu, l'arrêt du 28 janvier 2013 complète utilement cette solution en précisant les conditions dans lesquelles un marché attribué dans ces conditions (i.e. par un organe délibérant constitué de ses anciens membres et non de ceux qui viennent d'être élus à la suite du renouvellement des conseils municipaux) peut être régularisé. La jurisprudence "Ministre de l'Intérieur" était, en effet, assez imprécise sur ce point puisque le Conseil d'Etat s'était borné à annuler le marché avec un effet différé de trois mois et à la condition que l'organe délibérant de l'EPCI n'ait pas, dans ce délai, régularisé le marché en adoptant, pour décider de le passer, une délibération régulière. La Haute juridiction complète utilement cette solution en indiquant que la régularisation doit être double. Elle nécessite une décision de l'organe délibérant et une décision de la commission d'appel d'offres issus du renouvellement général des collectivités membres de l'établissement. La décision de l'organe délibérant ayant pour objet de réitérer l'autorisation donnée à l'exécutif de l'établissement public de signer le marché, et la décision de la commission d'appel d'offres ayant pour objet de confirmer le choix de l'attributaire du marché.

En l'espèce, le problème venait de ce que si la délibération du 25 juin 2008 avait bien été prise par le comité syndical dans sa composition renouvelée à la suite des élections municipales de mars 2008, ce même comité s'était prononcé sur la base des propositions émises par la commission d'appel d'offres. Or, cette commission avait statué quelques jours plus tôt dans une composition procédant du comité syndical non renouvelé, alors qu'à cette date ladite commission ne pouvait prendre que des décisions limitées aux affaires courantes. Le Conseil d'Etat confirme le raisonnement de la cour administrative d'appel. En effet, la règle de la limitation des compétences aux affaires courantes pendant la période suivant les élections s'applique et s'impose aux commissions d'appel d'offres comme à toute autre instance élue. Le fait que le comité syndical se prononce ensuite dans une composition renouvelée ne change strictement rien. Il faut, tout à la fois, que la commission d'appel d'offres, dans un premier temps, et l'organe délibérant, dans un second temps, se prononcent dans une composition renouvelée. Cette solution nous paraît fondée. Elle évite le risque, sans doute réel en pratique, que des décisions d'attribution de contrats publics soient adoptées au lendemain des élections municipales sans attendre que les nouveaux élus soient installés dans toutes leurs fonctions.

Il restait à déterminer les conséquences de cette irrégularité. Faisant application de la jurisprudence "Ophrys" (5), les juges d'appel avaient enjoint au président du comité syndical de saisir le juge du contrat pour que celui-ci se prononce sur le contrat. En vérité, la cour administrative d'appel avait fait une application assez sommaire de la grille d'analyse fixée par l'arrêt "Ophrys" du 21 février 2011, en n'évoquant pas la possibilité d'une régularisation de l'illégalité de l'acte détachable et de la signature du marché par l'adoption d'une nouvelle décision de la commission d'appel d'offres et de l'organe délibérant du syndicat. Le Conseil d'Etat casse donc l'erreur de droit commise par les juges d'appel et offre une possibilité de régularisation à la commission d'appel d'offres et au comité syndical. Possibilité leur est donnée, dans un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt, de régulariser la signature du marché par une décision de la commission d'appel d'offres et par une décision du comité syndical issus du renouvellement général des communes ayant pour objet de confirmer le choix du groupement X comme attributaire du marché et de confirmer l'autorisation donnée au président du syndicat de le signer. A défaut, le Conseil d'Etat enjoint aux parties, eu égard à la gravité du vice entachant la délibération annulée, de résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, de saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée.

• Possibilité pour le pouvoir adjudicateur de limiter le nombre de lots pouvant être attribué à chaque candidat (CE 2° et 7° s-s-r., 20 février 2013, n° 363656, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2763I8T)

L'arrêt n° 363656 du 20 février 2013 vient régler une question jusque-là restée sans réponse : le pouvoir adjudicateur peut-il limiter le nombre de lots pouvant être attribué à chaque candidat ? En l'espèce, le ministère de la Justice avait informé les laboratoires agrémentés pour procéder à des identifications génétiques (lors d'une procédure judiciaire ou extrajudiciaire (6)) du lancement d'une consultation, selon la procédure adaptée, en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'analyse de prélèvements biologiques effectués sur les individus aux fins d'enregistrement de leur profil génétique dans le Fichier national automatisé des empreintes génétiques. Le marché a été scindé en trois lots géographiques, étant entendu que le règlement de la consultation prévoyait que les soumissionnaires ne pouvaient se voir attribuer plus d'un lot. Saisi par un institut de génétique, dont l'offre sur le lot n° 1 n'a pas été retenue, le juge des référés précontractuels a annulé la totalité de la procédure de passation au motif que la limitation à un seul du nombre de lots susceptibles d'être attribués à chaque candidat devait être regardé comme un critère de jugement des offres soumis aux conditions prévues par l'article 53 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1072IR7).

Le Conseil d'Etat censure l'erreur de droit commise par le juge des référés. Avant d'examiner le raisonnement développé par la haute juridiction, il faut rappeler que l'article 10 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2670HPL) pose le principe selon lequel l'allotissement est la règle, et le marché global l'exception. La priorité donnée à l'allotissement s'explique par le souci de susciter la plus large concurrence. Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir le nombre de lots (7), en tenant compte, cependant, des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont alors examinées lot par lot, et les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (8).

Pour le Conseil d'Etat, et même si le Code des marchés publics est silencieux sur ce point, le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, à condition, cependant, que ce nombre soit indiqué dans les documents de la consultation. Le problème se pose, toutefois, de savoir selon quelles modalités un candidat peut présenter plusieurs offres alors qu'il ne pourra, en définitive, obtenir qu'un seul lot. Selon l'arrêt du 20 février 2013, rien n'interdit, par principe, la présentation d'une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat. En revanche, les documents de la consultation doivent, dans ce cas, indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires (proximité géographique, lot pour lequel le candidat a obtenu la meilleure note, etc.). Ces critères ou règles objectifs ne sont, alors, pas des critères de jugement des offres au sens de l'article 53 du Code des marchés publics, mais, plus simplement, des modalités d'attribution des lots des marchés. La différence entre ces deux notions peut paraître ténue. En réalité, elle correspond à une certaine logique. Le critère de jugement des offres vise à sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse (dans le respect des règles fixées par l'article 53 du Code des marchés publics (9), tandis que le critère d'attribution des lots permet de déterminer le lot qui sera finalement attribué à un candidat ayant obtenu, au préalable, plusieurs premières places lors de la sélection des offres. Les enjeux ne sont assurément pas les mêmes dans les deux cas et l'on comprend, dès lors, fort bien que le Conseil d'Etat ait cherché à préserver la marge de manoeuvre du pouvoir adjudicateur.

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(1) QE n° 36955 de M. Roman Bernard, JOAN du 6 avril 2004, p. 2797, réponse publ. 19 octobre 2004, p. 8116, 12ème législature (N° Lexbase : L4241IWY), Contrats Marchés publ., 2004, n° 261.
(2) TA Paris, 10 janvier 2008, Société Achatpublic.com, CP-ACCP, 2008, n° 74, p. 24.
(3) CAA Douai, 2ème ch., 31 janvier 2012, n° 10DA01526, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0744IEB).
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 348647 (N° Lexbase : A8248H8Y) et n° 348648 (N° Lexbase : A8249H8Z).
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 337349, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7022GZ4), Rec., p.54, Contrats Marchés publ., 2011, comm. 123, note J.-P. Pietri, Dr. adm., 2011, comm. 47, note F. Brenet.
(6) Lors de l'identification de personnes décédées par exemple.
(7) Sous le contrôle du juge, cependant : CE 2° et 7° s-s-r., 21 mai 2010, n° 333737, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4097EXZ), Contrats Marchés publ., 2010, comm. 239, note P. Devillers.
(8) Solution qu'on ne peut qu'approuver au regard des inconvénients que présenterait celle permettant aux candidats de moduler leurs offres en fonction du nombre de lots obtenus.
(9) Article 53 du Code des marchés publics dont on sait qu'il détermine les critères permettant de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse et qu'il impose le prix comme seul critère en cas de recours à un critère unique.

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Le décret n° 2013-235 du 21 mars 2013, modifiant l'article R. 742-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L4194IWA), a été publié au Journal officiel du 23 mars 2013. Il modifie la durée de validité du premier récépissé valant document provisoire de séjour délivré aux demandeurs d'asile qui justifient de l'enregistrement de leur demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA). Désormais, ce récépissé, qui porte la mention "récépissé constatant le dépôt d'une demande d'asile", a une durée de validité initiale comprise entre trois et six mois, fixée par arrêté du ministre chargé de l'Asile, au lieu de trois mois renouvelables auparavant. Il est renouvelable par périodes de trois mois jusqu'à la notification de la décision de l'OFPRA.

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La limitation à trois mois par semestre de la durée maximale de séjour dans "l'espace Schengen" d'un étranger non soumis à l'obligation de visa n'est pas absolue, indique la CJUE dans une décision rendue le 21 mars 2013 (CJUE, 21 mars 2013, aff. C-254/11 N° Lexbase : A2591KA9). Dans son arrêt, la Cour constate, tout d'abord, que la règle générale de l'acquis de Schengen limitant le séjour des étrangers à une période de trois mois par semestre, ne s'applique pas au petit trafic frontalier. La Cour souligne que la limite des trois mois fixée dans le Règlement (CE) n° 1931/2006 du 20 décembre 2006, relatif au petit trafic frontalier (N° Lexbase : L2609HU8), porte sur les "séjours non interrompus", alors que la limitation résultant de l'acquis Schengen ne se rapporte aucunement à de tels séjours. La circonstance que cette limitation soit, comme dans l'acquis de Schengen, plafonnée à trois mois ne saurait faire douter de son caractère spécial par rapport aux règles générales applicables aux ressortissants de pays tiers non soumis à l'obligation de visa. En effet, il ne résulte aucunement du règlement que les trois mois qu'il mentionne seraient enserrés dans une période de six mois. Par ailleurs, en adoptant le Règlement sur le petit trafic frontalier, le législateur de l'Union avait l'intention d'aménager des règles autonomes et distinctes de celles de l'acquis Schengen. Ces règles visent à permettre aux populations des zones frontalières concernées de franchir les frontières terrestres extérieures de l'Union pour des raisons légitimes d'ordre économique, social, culturel ou familial, et ce, facilement, c'est-à-dire sans contraintes administratives excessives, de manière fréquente, mais aussi régulière. S'agissant des inquiétudes exprimées par certains Etats membres face aux prétendues conséquences négatives qu'une interprétation autonome du règlement peut entraîner, la Cour répond que le franchissement facilité de la frontière est destiné aux frontaliers de bonne foi ayant des raisons légitimes, dûment justifiées, de franchir fréquemment une frontière terrestre extérieure. De plus, les Etats membres restent libres de sanctionner les personnes qui se livreraient à un usage abusif ou frauduleux de leur permis de franchissement local de la frontière. Dans ces circonstances, la Cour estime que le titulaire d'un permis de franchissement local de la frontière doit pouvoir, d'une part, circuler librement dans la zone frontalière pendant trois mois si son séjour n'y est pas interrompu et, d'autre part, bénéficier d'un nouveau droit de séjour de trois mois après chaque interruption de son séjour. Enfin, la Cour précise que le séjour du titulaire d'un permis de franchissement local de la frontière doit être considéré comme interrompu dès l'instant où l'intéressé franchit la frontière pour regagner son Etat de résidence conformément à l'autorisation qui lui a été donnée, et ce, sans qu'il soit besoin de tenir compte du nombre de passages effectués chaque jour.

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La cour administrative d'appel de Lyon rappelle que les obligations de quitter le territoire français (OQTF) d'un étranger à la suite d'un refus de titre de séjour sont soumises au respect des droits fondamentaux de l'Union européenne, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013 (CAA Lyon, 4èem ch., 14 mars 2013, n° 12LY02704, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9253KAX). Les juges indiquent le préfet peut refuser la délivrance ou le renouvellement du titre de séjour sollicité par l'étranger en assortissant cette décision d'une OQTF sans, préalablement à l'édiction de cette mesure d'éloignement, et de sa propre initiative, expressément informer l'étranger qu'en cas de rejet de sa demande de titre de séjour, il serait susceptible d'être contraint de quitter le territoire français en l'invitant à formuler ses observations sur cette éventualité. En effet dans ce cas, l'intéressé, qui ne pouvait pas l'ignorer, n'a pas été privé de la possibilité de s'informer plus avant à ce sujet auprès des services préfectoraux, ni de présenter utilement ses observations écrites ou orales sur ce point au cours de la procédure administrative à l'issue de laquelle a été prise la décision d'éloignement. Dès lors, ceci n'est pas de nature à permettre de regarder l'étranger comme ayant été privé de son droit à être entendu au sens du principe général du droit de l'Union européenne tel qu'il est, notamment, exprimé au 2 de l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX). Par ailleurs, les dispositions de l'article L. 512-3 du CESEDA (N° Lexbase : L7201IQR) garantissent à l'étranger le possibilité d'être entendu par un juge avant que la décision d'éloignement ne soit exécutée par l'administration. Cette décision ne peut donc pas trouver son plein effet sans que l'étranger ait pu, préalablement, faire valoir devant un tribunal ses observations sur la décision elle-même, ce qui est de nature à garantir pleinement le respect des droits de la défense au sens du principe fondamental qui sous tend les articles 41, 47 et 48 de la Charte précitée.

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Le Conseil d'Etat rejette quatre recours contestant la généralisation du compteur "intelligent" d'électricité "Linky" dans un arrêt rendu le 20 mars 2013 (CE 9° et 10° s-s-r., 20 mars 2013, n° 354321, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8577KAW). Les associations requérantes demandaient à la Haute juridiction d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 28 septembre 2011 de généralisation des "compteurs intelligents" de type "Linky", révélée par le discours prononcé ce même jour par le ministre chargé de l'Industrie, de l'Energie et de l'Economie numérique. Celle-ci indique qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que des éléments circonstanciés feraient apparaître, en l'état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de nature à faire obstacle au déploiement de dispositifs de comptage dont les caractéristiques sont fixées par l'arrêté attaqué. Il ressort, en revanche, de ces mêmes pièces, que les rayonnements électromagnétiques émis par les dispositifs de comptage et les câbles n'excèdent ni les seuils fixés par les dispositions du décret n° 2006-1278 du 18 octobre 2006, relatif à la compatibilité électromagnétique des équipements électriques et électroniques (N° Lexbase : L9699HSZ), pris pour transposer la Directive (CE) 2004/108 du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004, relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant la compatibilité électromagnétique (N° Lexbase : L5205GUC), ni ceux admis par l'Organisation mondiale de la santé. Le Gouvernement n'avait pas, dès lors, à procéder à une évaluation des risques des effets de ces rayonnements ou à adopter des mesures provisoires et proportionnées. Les moyens tirés de la méconnaissance des articles 1er et 5 de la Charte de l'environnement doivent, par suite, être écartés. Par ailleurs, l'arrêté ne fixe aucune règle relative à la propriété des dispositifs de comptage. Le moyen tiré de ce qu'il porterait atteinte au droit de propriété des collectivités territoriales ne peut donc qu'être écarté. Le pourvoi est, dès lors, rejeté.

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La Cour de cassation précise les modalités de fixation de la date pour l'estimation d'un bien soumis au droit de préemption faisant l'objet d'une expropriation pour cause d'utilité publique, dans un arrêt rendu le 20 mars 2013 (Cass. civ. 3, 20 mars 2013, n° 11-19.239, FS-P+B N° Lexbase : A5805KAA). Une commune a instauré, le 30 juin 1987, un droit de préemption urbain sur la totalité de son territoire. Par arrêté préfectoral du 9 juillet 2003, suivant une enquête publique ouverte le 10 mars 2003, la création d'une réserve foncière a été déclarée d'utilité publique. Un PLU a été adopté le 24 septembre 2007 et un établissement public d'aménagement (EPA) a été autorisé à acquérir les terrains nécessaires à cette opération. La cour d'appel (CA Paris, Pôle 4, 7ème ch., 7 avril 2011, n° 08/00183 N° Lexbase : A1204HNW) a fixé le montant des indemnités revenant à M. X au titre de l'expropriation en fixant la date de référence au 24 septembre 2007, ce que conteste l'EPA. La Cour suprême relève que le Code de l'urbanisme ne prévoyait pas expressément la caducité de la délibération instituant le droit de préemption urbain au passage du POS au PLU et que les documents graphiques joints à ce dernier plan faisaient expressément référence au droit de préemption urbain précédemment institué. Elle en déduit, dès lors, que la cour d'appel a exactement retenu que la date de référence devait, en application de l'article L. 213-6 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7388ACM), être fixée au 24 septembre 2007, date à laquelle le PLU délimitant la zone dans laquelle les biens étaient situés avait été approuvé et était devenu opposable aux tiers. L'article L. 213-6 précise, en effet, que, lorsqu'un bien soumis au droit de préemption fait l'objet d'une expropriation pour cause d'utilité publique, la date de référence pour son estimation est celle à laquelle est devenu opposable aux tiers le plus récent des actes rendant public, approuvant, révisant ou modifiant le POS ou approuvant, révisant ou modifiant le PLU et délimitant la zone dans laquelle est situé le bien (voir Cass. civ. 3, 22 mai 2012, n° 11-15.085, F-D N° Lexbase : A0709IM9).

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Dans un arrêt rendu le 13 mars 2013, la CEDH a indiqué que la condamnation d'un militant politique pour offense au Président de la République française est contraire à la liberté d'expression. Lors d'un déplacement du Président de la République française en Mayenne en 2008, un militant politique avait brandi un écriteau portant la formule "Casse toi pov'con", prononcée par le Président lui-même quelques mois plus tôt à l'occasion du salon de l'agriculture, ce qui lui avait valu une condamnation au titre du délit d'offense au Président de la République par les juridictions nationales (1), ainsi qu'une amende de 30 euros avec sursis. A l'inverse, les juges strasbourgeois estiment que la condamnation du requérant a constitué une "ingérence des autorités publiques" dans son droit à la liberté d'expression. La CEDH en déduit qu'il y a bien eu violation de l'article 10 de la CESDH (liberté d'expression) (N° Lexbase : L4743AQQ), même si elle ne se prononce pas pour autant sur la question de la conventionalité en soi du délit d'offense au Président de la République. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Dominique Noguères, avocate du requérant devant les juridictions nationales et européennes. Lexbase : Quelle est l'origine du délit d'offense au Président de la République ? A-t-il déjà été utilisé ?

Dominique Noguères : Le délit d'offense au président de la République était quasiment tombé en désuétude mais il n'a jamais disparu de notre droit. Alors que sous la troisième République, le délit d'offense au chef de l'Etat était puni de la cour d'assises, l'article 26 de la loi du 29 juillet 1981, sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW), dans sa dernière version, le punit d'une amende de 45 000 euros.

A plusieurs reprises, les Présidents de la République ont eu recours à cette qualification. Ainsi, le Président Emile Loubet ayant reçu un coup de canne poursuivit son auteur (2). Plus tard, le Maréchal Pétain, traité de "vieux cul [...]", poursuivit, également, son auteur (3). S'il est vrai que, sous la présidence du général de Gaulle, les poursuites furent nombreuses, elles étaient presque toutes liées à l'actualité brûlante de la guerre d'Algérie. Pourtant, pris à partie par un "mort au con", Charles de Gaulle se contenta de répondre "vaste programme", et quant au Président Chirac, qui fut traité de "connard", il répondit avec humour "enchanté moi c'est Jacques Chirac". Ni lui, ni le Président Mitterrand n'intentèrent de procès, considérant que descendre dans une arène est indigne de la fonction suprême. Depuis, aucune poursuite n'avait été engagée jusqu'à l'affaire qui nous occupe aujourd'hui.

Le délit d'offense à chef d'Etat est l'héritier direct du crime de lèse-majesté. Plusieurs propositions de loi ont été déposées récemment (4) afin de demander l'abrogation de ce délit, considérant que, dans une démocratie moderne, il ne saurait perdurer, et ce d'autant plus qu'il couvre un large champ puisqu'il peut simplement viser des critiques ou un mot un peu dur.

Devant la CEDH, le Gouvernement français soutenait que la condamnation du requérant était prévue par la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de presse, et nécessaire à la protection de l'ordre dans une société démocratique. Il alléguait de la nécessité de protéger le représentant institutionnel incarnant l'une des plus hautes autorités de l'Etat des attaques verbales et physiques et qui tendent à porter atteinte aux institutions elles-mêmes, la protection accordée au Président de la République répondant, ainsi, à un besoin social impérieux afin que la fonction présidentielle soit totalement protégée.

Or, le statut même du Président de la République, qui jouit d'une totale immunité durant son mandat, ne permet pas de pouvoir débattre à armes égales lors de procédures concernant le délit d'outrage. Ces procédures sont souvent complexes mais permettent à ceux qui prononcent les propos litigieux de faire jouer l'exceptio veritatis, c'est-à-dire de prouver la véracité de leurs allégations afin de s'exonérer de leur responsabilité pénale.

Lexbase : Le 25 juin 2002, la CEDH condamnait la France pour l'existence du délit d'offense à chef d'Etat étranger. Pouvez-vous nous en dire davantage ?

Dominique Noguères : Dans cette affaire dite "Colombani" (5), la Cour de Strasbourg avait estimé que, contrairement au droit commun de la diffamation, l'accusation d'offense ne permettait pas aux requérants de faire valoir l'exceptio veritatis. Cette impossibilité de faire jouer cette exception constituait, selon la Cour, une mesure excessive pour protéger la réputation et les droits d'une personne, même lorsqu'il s'agit d'un chef d'Etat ou de Gouvernement. A la suite de cet arrêt, le délit d'offense à chef d'Etat étranger prévu par l'article 36 de la loi de 1881 a été abrogé en droit français.

Or, dans l'arrêt rendu le 14 mars 2013, la Cour en a jugé autrement. Elle a, en effet, estimé que les propos tenus par M. X n'avaient pas été formulés dans le même contexte. L'intéressé ne pouvait justifier comme moyen de défense, ni l'exception de provocation, ni l'exceptio veritatis, puisqu'il n'avait pas fait l'objet d'une attitude ou d'un propos blessant de la part du chef de l'Etat. La Cour reconnaît, cependant, que la qualification pénale a un caractère exorbitant mais que, dans ce cas d'espèce, on ne peut apprécier sa compatibilité avec la CESDH, car elle n'a conféré au chef de l'Etat aucun privilège particulier.

Cela ne résout pas la question. Si les propos en litige ont été tenus hors du champ du droit de la presse, il n'en reste pas moins que le maintien du délit d'offense à chef d'Etat permet de sanctionner l'auteur de propos jugés offensants dans un débat qui ne serait pas à armes égales puisqu'il ne pourrait faire jouer cette exceptio veritatis. La question reste donc entière et le débat politique demeure posé.

Lexbase : Pour quelles raisons les juridictions nationales avaient-elles choisi une solution inverse à celle de la Cour de Strasbourg ?

Dominique Noguères : La Cour a considéré que les propos tenus étaient bien offensants à l'égard du Président Nicolas Sarkozy, et elle le dit clairement : "l'expression apposée sur un écriteau, 'casse-toi pov' con' brandi par le requérant lors d'un cortège présidentiel sur la voie publique est littéralement offensante à l'égard du Président de la République". Pour autant, la Cour reprend l'ensemble du contexte de l'affaire, à savoir la qualité de son destinataire, celle du requérant, la forme et le contexte de répétition dans lequel cette phrase a été prononcée. Elle constate que les juridictions nationales ont retenu que les propos étaient prononcés dans l'intention d'offenser et que M. X ne pouvait exciper de sa bonne foi.

Toutefois, elle argumente essentiellement sa décision sur les conditions d'application de l'article 10 de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ), qui stipule que "toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorité publique et sans considération de frontière [...] l'exercice de la liberté d'expression peut être restreint par une mesure prévue par la loi, dans un but légitime et nécessaire dans une société démocratique". Reprenant les dispositions de cet article, la CEDH constate que les mesures prévues par la loi existent et que le but légitime de protection du chef de l'Etat est atteint. Or, la Cour a estimé que cette ingérence n'était pas nécessaire dans une société démocratique.

Dans une autre affaire (6), la Cour avait condamné la France pour violation de la liberté d'expression d'un conseiller municipal, précisant que, "dans une démocratie, le Parlement ou des organes comparables sont des tribunes indispensables au débat politique et une ingérence dans la liberté d'expression exercée dans le cadre de ces organes ne se justifie que par des motifs impérieux".

Dans la présente affaire, les propos litigieux ont été qualifiés de "critiques de nature politique" par la Cour. Se référant à la décision de la cour d'appel d'Angers, elle a constaté que, lors de l'audience, l'intéressé avait refusé de présenter des excuses, ce qui lui aurait permis de bénéficier d'une remise de peine. Il avait assumé ses propos, son militantisme et son combat politique, à la suite, notamment, de la reconduite à la frontière d'une famille étrangère en situation irrégulière. Dès lors qu'il y avait un lien entre l'engagement politique et la nature même des propos employés, la Cour considère qu'ils ne sont pas répréhensibles et rappelle que l'article 10 § 2 de la CESDH ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours et du débat politique -dans lequel la liberté d'expression revêt la plus haute importance- ou des questions d'intérêt général.

Insistant sur les conditions de la critique, elle considère que "les limites de la critique admissible sont plus larges à l'égard d'un homme politique, visé en cette qualité, que d'un simple particulier : à la différence du second, le premier s'expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance [...]". Estimant que l'intéressé avait choisi d'exprimer sa critique sur le mode de l'impertinence satirique, la Cour a souligné à plusieurs reprises que la satire est une forme d'expression artistique et de commentaire social qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter.

De là en découle la question de la sanction. A ce sujet, la Cour a parfaitement dit que "sanctionner pénalement des comportements comme celui qu'a eu le requérant est susceptible d'être dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent, elles aussi, jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d'intérêt général sans lequel il n'est pas de société démocratique". Voilà qui va donner, sans aucun doute, une bouffée d'oxygène à ceux qui se sont retrouvés poursuivis pour avoir exprimé des idées ou des opinions (et ils sont nombreux). Si l'on peut regretter que la Cour ne se soit pas prononcée sur la nature même du délit d'offense à chef d'Etat au regard, notamment, des dispositions législatives existantes, l'on peut se réjouir de sa décision par rapport à l'article 10 de la CESDH.

Lexbase : La décision du 13 mars 2013 n'implique-t-elle pas pour l'avenir des risques d'atteintes sérieuses à la crédibilité du chef de l'Etat ?

Dominique Noguères : Comme cela a été dit infra, le délit d'offense à chef d'Etat devrait être abrogé dans un futur proche. Les dernières propositions de loi déposées en ce sens en ont clairement évoqué à la fois le côté obsolète et exorbitant. Les articles figurant dans la loi du 29 juillet 1881, et, notamment, ses articles 30 ("la diffamation commise par l'un des moyens énoncés en l'article 23 envers les cours, les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations publiques, sera punie d'une amende de 45 000 euros") et 31 ("sera punie de la même peine, la diffamation commise par les mêmes moyens, à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l'une ou de l'autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un ministre de l'un des cultes salariés par l'Etat, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition") devraient pouvoir s'appliquer au chef de l'Etat.

Dans une démocratie, tout régime d'exception est préjudiciable à son bon fonctionnement. Le statut du Président de la République ne doit pas échapper à cette règle, et doit pouvoir rentrer dans le droit commun avec les spécificités que lui donnent les dispositions de l'article 31 de la loi de 1881.

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(1) TGI Laval, 6 novembre 2008, n° 08009269 (N° Lexbase : A2089EBY), confirmé par CA Angers, 24 mars 2009.
(2) Cass. crim., 2 janvier 1899.
(3) Cass. crim., 23 juin 1949, Bull. 1949, p. 448.
(4) Dont une proposition de loi présentée au Sénat le 19 novembre 2008.
(5) CEDH, 25 juin 2002, Req. 51279/99 (N° Lexbase : A9846AYC).
(6) CEDH, 12 avril 2012, Req. 54216/09 (N° Lexbase : A4130IIS).

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La cour administrative d'appel de Paris valide l'avenant au marché de maîtrise d'oeuvre pour la réhabilitation du quartier des Halles dans trois arrêts rendus le 25 février 2013 (CAA Paris, 25 février 2013, trois arrêts, mentionnés aux tables du recueil Lebon, n° 12PA00638 N° Lexbase : A9254KAY, n° 12PA00864 N° Lexbase : A9255KAZ et n° 12PA01067 N° Lexbase : A9256KA3). Dans un jugement rendu le 6 janvier 2012 (TA Paris, 6 janvier 2012, n° 1111213 N° Lexbase : A8668IAB), le tribunal administratif de Paris avait, en effet, annulé cet avenant au visa des articles 19 (N° Lexbase : L2679HPW) et 20 (N° Lexbase : L3260ICQ) du Code des marchés publics au motif que, si un avenant peut adapter et, le cas échéant, augmenter la rémunération du maître d'oeuvre fixée à titre provisoire par le marché initial, il ne saurait bouleverser l'économie de ce marché, ni en changer l'objet. Les juges d'appel ne contestent pas le principe de l'interdiction du bouleversement de l'économie du marché. Ils indiquent que les dispositions des articles 2 et 9 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 (N° Lexbase : L7908AGY), et du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 (N° Lexbase : L2655DYY), qui, dans le cadre posé par l'article 19 du Code des marchés publics, autorisent le maître d'oeuvre à modifier le programme des travaux ou des prestations pendant les études d'avant-projet, doivent se combiner avec celles de l'article 20 du même code, qui interdisent au maître de l'ouvrage de conclure un avenant qui aurait pour effet de bouleverser l'économie du marché ou d'en changer l'objet. Ils précisent, néanmoins, que l'avenant litigieux a entendu prendre en compte des évolutions de programme se rapportant à des missions indissociables des prestations du marché initial. Dès lors, celui-ci ne peut être regardé, sans même qu'il soit besoin de rechercher si certaines des prestations complémentaires dont il tenait compte revêtaient le caractère de sujétions techniques imprévues au sens de l'article 20 du Code des marchés publics, comme ayant bouleversé l'économie du marché et étant, par suite, de nature à faire naître un nouveau marché dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable. La ville de Paris est donc fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'avenant contesté au motif qu'il aurait bouleversé l'économie du marché d'origine (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2252EQH).

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La Direction des affaires juridiques du ministère de l'Economie a mis en ligne, le 19 mars 2013, un guide pratique intitulé "le prix dans les marchés publics". Issu d'une large concertation, ce nouveau guide s'adresse aux acheteurs publics et aux entreprises et aborde le prix sous les angles juridique et économique, à chaque étape du marché public : préparation, rédaction, passation, exécution. Il rappelle que les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux. Le prix payé pour l'exécution de ces contrats constitue la rémunération du titulaire. Cette rémunération est payée sur des deniers publics. La détermination d'une juste rémunération est, par conséquent, importante, tant pour l'acheteur, qui doit payer un prix garantissant que le marché sera exécuté dans les conditions prévues par le contrat, mais sans payer plus cher que ce que valent réellement les prestations, que pour le titulaire, qui doit trouver dans sa rémunération les moyens de faire vivre son entreprise, ses salariés, en dégageant un bénéfice, indispensable pour investir et innover. Ce guide encourage, notamment, l'acheteur public à anticiper la question relative au prix le plus en amont possible, à rédiger précisément et clairement les clauses relatives au prix ou à ses variations, et, enfin, à en suivre attentivement la mise en oeuvre (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E1941EQX).

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Le tribunal administratif de Montpellier a annulé, le 1er mars 2013, la procédure de dialogue compétitif qu'une ville avait engagée pour un partenariat public-privé sur la rénovation et l'entretien de l'éclairage public, de la signalisation lumineuse tricolore et d'équipements électriques urbains (TA Montpellier, 1er mars 2013, n° 1300701 N° Lexbase : A8760KAP). Alors que le contrat venait d'être attribué, le 29 janvier 2013, à un groupement, l'autre candidat final a contesté sa mise à l'écart fondée, notamment, sur le motif qu'elle était irrégulière, incomplète et entachée de nombreuses incohérences et contradictions. Le juge des référés a jugé que les erreurs, manquements et omissions relevés "ne pouvaient, pris isolément ou ensemble, être regardés comme entachant l'offre finale présentée par la société [X] d'une irrégularité substantielle, seule de nature à permettre à la commune [X] de l'écarter comme irrégulière". Le tribunal administratif relève, par ailleurs, que la ville n'a "même pas envisagé de faire usage de la possibilité de demander à la société [X] des précisions". Elle a, dès lors, "méconnu les principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures", ceci en violation de l'article L.1414-3 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L1952IBW). Il a donc intimé à la commune de reprendre la procédure "au stade de l'analyse des offres en se conformant aux motifs de la présente ordonnance".

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L'administration doit invoquer la prescription quadriennale d'une créance avant que la juridiction saisie du litige au premier degré se soit prononcée sur le fond pour pouvoir s'en prévaloir, rappelle la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 mars 2013 (Cass. civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-10.200, F-P+B+I N° Lexbase : A5967KAA). Une commune est propriétaire d'un barrage en amont de la microcentrale électrique exploitée par M. X. Celui-ci, estimant que l'élévation de la hauteur de ce barrage intervenue vers 1950 serait à l'origine d'une diminution de la production annuelle d'énergie électrique de sa microcentrale, a recherché la responsabilité de cette commune. Cette dernière fait grief à l'arrêt attaqué (CA Limoges, 15 novembre 2011, n° 10/00774 N° Lexbase : A8387H3Z) de la condamner au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts et de procéder à la diminution de la hauteur du barrage dans un certain délai et sous astreinte, alors que l'action de M. X, à son encontre, serait, selon elle, prescrite. La Cour suprême rappelle que, selon l'article 7, alinéa 1er, de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics (N° Lexbase : L6499BH8), la prescription quadriennale doit être invoquée avant que la juridiction saisie du litige en première instance se soit prononcée sur le fond. Or, la commune ne s'est prévalue de la prescription quadriennale que devant la cour d'appel. Il en résulte que l'exception ne pouvait qu'être écartée. Le pourvoi est donc rejeté.

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Le décret n° 2012-1437 du 21 décembre 2012, relatif à la communication électronique devant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs (N° Lexbase : L7386IU4), généralise et pérennise l'expérimentation, devant les juridictions administratives, de la possibilité de transmettre des écritures et des pièces de la procédure contentieuse par voie électronique, par l'intermédiaire de l'application informatique Télérecours, à tous les stades de la procédure contentieuse administrative. Cette possibilité est ouverte aux avocats, aux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, aux administrations de l'Etat, aux personnes morales de droit public et aux organismes de droit privé chargés de la gestion d'un service public. L'arrêté du 12 mars 2013, relatif aux caractéristiques techniques de l'application permettant la communication électronique devant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs (N° Lexbase : L3999IWZ), précise que l'inscription à l'application Télérecours s'effectue sur invitation de la juridiction administrative. Cette dernière comporte un identifiant et un mot de passe dont la durée de validité est d'un mois. Les requêtes, mémoires et correspondances communiqués à une juridiction sous forme dématérialisée peuvent être signés électroniquement. La date et l'heure de la mise à disposition d'un document dans l'application Télérecours, ainsi que celles de sa première consultation par son destinataire sont certifiées par l'envoi d'un message délivré automatiquement par l'application dans une boîte aux lettres applicative dédiée à la traçabilité des échanges dématérialisés. L'arrêté précise aussi les types de navigateur requis, les formats et la taille des fichiers pouvant être transmis. Un autre arrêté du 12 mars 2013, relatif à l'entrée en vigueur du décret relatif à la communication électronique devant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs et portant modification du code de justice administrative (partie réglementaire) (N° Lexbase : L3977IW9), fixe la date d'entrée en vigueur du décret n° 2012-1437 du 21 décembre 2012 au 2 avril 2013 pour le Conseil d'Etat (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E1995EYK).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts mentionnés aux tables du recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Aménagement du territoire : le délai précédant l'entrée en vigueur de la réforme de la carte des juridictions financières a un caractère suffisant

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 357945 (N° Lexbase : A8587KAB) : les mesures accompagnant la mise en oeuvre du décret n° 2012-255 du 23 février 2012, relatif au siège et au ressort des chambres régionales des comptes (N° Lexbase : L2382ISZ), ne relevant pas du Premier ministre, ce décret n'avait pas à prévoir lui-même les mesures nécessaires pour permettre le bon fonctionnement des nouvelles chambres régionales des comptes. Il appartenait, toutefois, au pouvoir réglementaire de définir un délai suffisant avant l'entrée en vigueur des dispositions modifiant le siège et le ressort des chambres régionales des comptes, de nature à permettre aux autorités compétentes de prendre ces mesures. Compte tenu de la nature des mesures à prendre et des actions déjà entreprises, et alors que la mise en oeuvre du décret attaqué n'impliquait pas nécessairement la réalisation de l'ensemble des aménagements immobiliers liés à la réforme dès sa date d'entrée en vigueur, il ne ressort pas des pièces des dossiers qu'en fixant cette date au 2 avril 2012, l'auteur du décret attaqué ait fixé un délai trop bref.

• Armées et défense : les rapatriés "assimilés" aux anciens membres des formations supplétives peuvent bénéficier de l'allocation de reconnaissance

- CE 9° et 10° s-s-r., 20 mars 2013, n° 332269 (N° Lexbase : A8522KAU) : il résulte des dispositions des articles 9 de la loi n° 87-549 du 16 juillet 1987 (N° Lexbase : L3698IPN), 2 de la loi n° 94-488 du 11 juin 1994 (N° Lexbase : L3699IPP), et 47 de la loi n° 99-1173 30 décembre 1999 (N° Lexbase : L7831H3G), éclairées par les travaux préparatoires, que le législateur a entendu étendre le bénéfice de l'allocation de reconnaissance aux rapatriés "assimilés" aux anciens membres des formations supplétives, au nombre desquels figurent les anciens militaires des forces armées régulières ayant participé en Algérie aux opérations de maintien de l'ordre mais ayant quitté l'armée avant quinze ans de service, à l'exception de ceux ayant effectué leur seul service militaire obligatoire dans des unités régulières.

• Collectivités territoriales : conditions d'appréciation par le préfet de l'éligibilité d'une commune à la première fraction de la dotation de solidarité rurale

- CE 3° et 8° s-s-r., 20 mars 2013, n° 352570 (N° Lexbase : A8574KAS) : il appartient au préfet, pour déterminer si une commune est éligible à la première fraction de la dotation de solidarité rurale, de vérifier que celle-ci n'est pas située dans une agglomération répondant aux critères mentionnés à l'article L. 2334-21 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L5366IR8). S'il doit, à cette fin, se référer à la notion d'unité urbaine, telle qu'elle est définie par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), son appréciation ne saurait toutefois reposer uniquement sur le constat du rattachement par l'INSEE de cette commune à une unité urbaine, lequel est d'ailleurs dépourvu de toute portée juridique et insusceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

• Comptabilité publique : le comptable d'un groupement d'intérêt public ne peut, en l'absence de budget exécutoire, effectuer un paiement dans le but d'assurer la continuité d'un service d'urgence de transport héliporté de malades

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 347558 (N° Lexbase : A8550KAW) : le juge des comptes commet une erreur de droit en refusant de prononcer un débet à l'encontre du comptable d'un groupement d'intérêt public (GIP) ayant, en l'absence de budget exécutoire, effectué un paiement en application de la procédure dite des douzièmes provisoires prévue par le guide méthodologique des GIP élaboré par la direction générale de la comptabilité publique, dans le but d'assurer la continuité d'un service d'urgence de transport héliporté de malades, alors qu'aucun texte de portée normative n'autorisait pour les GIP le paiement de dépenses indispensables à leur fonctionnement en l'absence d'adoption du budget avant le commencement de l'exercice.

• Domaine public : la perte des servitudes de passage constituées sur des terrains initialement privés et qui sont devenues incompatibles avec l'affectation du domaine public du fait d'un projet d'aménagement doit entraîner une indemnisation

- CE 3° et 8° s-s-r., 20 mars 2013, n° 352174 (N° Lexbase : A8571KAP) : dès lors qu'en vertu de son article 1er, le décret n° 59-645 du 16 mai 1959 abrogé a pour objet de fixer les conditions relatives à la fois à la construction et à l'exploitation d'une conduite destinée aux transports d'hydrocarbures liquides ou liquéfiés sous pression, les dispositions de son article 28 sont applicables au bénéficiaire d'une autorisation de construction et d'exploitation d'un oléoduc si, au moment où il est saisi d'une demande de déplacement de cet ouvrage, celui-ci se trouve dans l'emprise du domaine public, alors même qu'au moment de sa réalisation, il traversait des terrains privés. En vertu de ces dispositions, le bénéficiaire de l'autorisation est tenu de déplacer l'ouvrage et supporte les frais de ce déplacement dans les conditions qu'elles prévoient. Cependant, s'il a, pour construire l'ouvrage, constitué des servitudes de passage sur des terrains initialement privés en indemnisant leurs propriétaires, il peut prétendre à l'indemnisation du préjudice qui résulte alors de la perte de ces servitudes, devenues incompatibles avec l'affectation du domaine public du fait du projet d'aménagement qui exige le déplacement de l'ouvrage.

• Droit des étrangers : la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour d'une durée de plusieurs mois empêche la réalisation de la condition d'urgence nécessaire à la saisine du juge des référés

- CE référé, 21 mars 2013, n° 366837 (N° Lexbase : A8599KAQ) : il ressort de l'autorisation provisoire de séjour produite par M. X en appel que l'expiration de sa durée de validité est fixée au 30 juin 2013. Ce faisant, le préfet a pris, en faveur de l'intéressé, une décision lui donnant le droit de demeurer sur le territoire jusqu'à cette date. Si, au vu des éléments qui lui étaient alors soumis, le juge des référés du tribunal administratif a pu estimer à bon droit que l'imminence de l'éloignement de l'intéressé créait une situation d'urgence de nature à justifier l'usage des pouvoirs que le juge des référés tient de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), l'intervention de cette décision créatrice de droits modifie les données de l'affaire pour ce qui concerne l'appréciation de la condition d'urgence. Il appartient, par suite, au juge des référés du Conseil d'Etat de constater que, eu égard à la durée de l'autorisation accordée à l'intéressé, cette condition ne peut plus être regardée comme remplie.

• Droit rural : consultation des instances citées à l'article L. 112-3 du Code rural et de la pêche maritime sur les cartes communales

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 349807 (N° Lexbase : A8559KAA) : dans l'état du droit antérieur à la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 (N° Lexbase : L8466IMI), qui a modifié l'article L. 124-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L6960IR9), les cartes communales ne constituaient pas des documents d'urbanisme tenant lieu de plans d'occupation des sols au sens des dispositions de l'article L. 112-3 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L9060IEB). Elles pouvaient donc être rendues publiques ou approuvées sans avis préalable de la chambre d'agriculture, de l'Institut national de l'origine et de la qualité dans les zones d'appellation d'origine contrôlée et du centre régional de la propriété forestière.

• Environnement : possibilité d'invoquer par la voie de l'exception l'illégalité d'un arrêté de mise en demeure de respecter les conditions imposées à l'exploitant d'une ICPE à l'encontre de l'arrêté de consignation pris à sa suite

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 352551 (N° Lexbase : A8573KAR) : l'illégalité d'un arrêté de mise en demeure, pris sur le fondement des dispositions de l'article L. 514-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L7763IMH), peut utilement être invoquée, par la voie de l'exception, à l'encontre de l'arrêté de consignation pris à sa suite. Une telle exception d'illégalité n'est, toutefois, recevable que si cet arrêté, qui est dépourvu de caractère réglementaire, n'était pas devenu définitif à la date à laquelle elle est soulevée.

• Environnement : le préfet doit se prononcer l'usage futur du site en cas de désaccord même si la fermeture effective de l'ICPE et la libération des terrains ne doivent intervenir qu'ultérieurement

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 347516 (N° Lexbase : A8549KAU) : si les dispositions du Code de l'environnement prévoient un délai minimum entre la date de la notification de mise à l'arrêt et celle de la cessation d'activité entraînant libération des terrains, elles ne fixent, en revanche, aucun délai maximum entre ces deux dates. Dès lors que la décision de fermeture peut être regardée comme irrévocable et qu'il existe un désaccord sur l'usage futur du site, il appartient au préfet sur le fondement de l'article R. 512-75 du même code (N° Lexbase : L8930IUB), de se prononcer sur cet usage, même si la fermeture effective de l'installation et la libération des terrains ne doivent intervenir qu'ultérieurement. Le préfet ne peut légalement refuser de se prononcer que s'il est saisi d'une annonce prématurée de cessation d'activité révélant la volonté manifeste de l'exploitant de détourner la procédure de son objet, notamment pour se prémunir contre une modification des règles d'urbanisme.

• Fonction publique : conditions de placement d'un fonctionnaire territorial en congé de longue durée

- CE 3° et 8° s-s-r., 20 mars 2013, n° 347635 (N° Lexbase : A8552KAY) : il résulte des dispositions du troisième alinéa du 4° de l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX), et de l'article 20 du décret n° 87-602 du 30 juillet 1987, pris pour l'application de cette loi et relatif à l'organisation des comités médicaux, aux conditions d'aptitude physique et au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux (N° Lexbase : L4961HD4), qu'un fonctionnaire ne peut être placé en congé de longue durée qu'après avoir épuisé ses droits à congé de longue maladie rémunéré à plein traitement. Si la période de congé de longue maladie à plein traitement doit être décomptée, lorsque ce congé a été attribué au fonctionnaire au titre de l'affection ouvrant droit au congé de longue durée, comme une période de congé de longue durée, cette circonstance est sans incidence sur la portée de ces dispositions (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E0458EQZ).

• Magistrats : un syndicat de magistrats des juridictions financières ne présente pas un intérêt à agir à l'encontre d'une instruction précisant les conditions de constitution des formations communes à plusieurs juridictions financières

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 358732 (N° Lexbase : A8589KAD) : le premier président de la Cour des comptes a précisé par instruction les conditions de constitution des formations communes à plusieurs juridictions financières qui peuvent être créées à titre non permanent, pour l'exercice de leurs missions non juridictionnelles, lorsqu'une enquête ou un contrôle le justifie, ainsi que les règles qui régissent leur composition, les phases successives de leur intervention et les modalités de la procédure contradictoire. Les dispositions d'une telle instruction, qui se rapportent à l'organisation et à l'exécution du service, ne portent pas par elles-mêmes atteinte aux droits et prérogatives des magistrats des chambres régionales des comptes ni ne mettent en cause leurs conditions d'emploi et de travail. Dès lors, le syndicat des magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes pour des juridictions financières de proximité ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour en demander l'annulation.

• Marchés publics : l'existence d'un décompte général et définitif ne faisant pas état des sommes correspondant aux travaux nécessaires à la levée des réserves formulées lors de la réception des travaux empêche le maître de l'ouvrage de réclamer celles-ci

- CE 2° et 7° s-s-r., 20 mars 2013, n° 357636 (N° Lexbase : A8585KA9) : si le maître d'ouvrage notifie le décompte général d'un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l'état de l'ouvrage achevé n'ont pas été levées et qu'il n'est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes, même si un litige portant sur la responsabilité des constructeurs est en cours devant le juge administratif (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E1138EUP).

• Santé : un cadre de santé-masseur-kinésithérapeute n'a pas nécessairement l'obligation de demander son inscription au tableau de l'Ordre des masseurs-kinésithérapeutes

- CE 4° et 5° s-s-r., 20 mars 2013, n° 357896 (N° Lexbase : A8586KAA) : un cadre de santé-masseur-kinésithérapeute n'est pas nécessairement amené, dans l'exercice de ses fonctions au sein d'un établissement public de santé, à accomplir les actes de masso-kinésithérapie mentionnés à l'article R. 4321-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9819GTT). C'est seulement dans le cas où les fonctions effectivement confiées à un cadre de santé par l'établissement qui l'emploie comporteraient l'accomplissement d'actes de masso-kinésithérapie, autrement que de manière purement occasionnelle, qu'il appartiendrait à l'intéressé de demander à être inscrit à un tableau de l'Ordre des masseurs-kinésithérapeutes.

• Urbanisme : effets de l'annulation de la délibération autorisant la signature de la convention d'aménagement d'une ZAC

- CE 2° et 7° s-s-r., 20 mars 2013, n° 351101 (N° Lexbase : A8565KAH) : l'annulation de la délibération autorisant la signature de la convention d'aménagement d'une zone d'aménagement concerté n'entraîne pas l'annulation, par voie de conséquence, de l'arrêté déclarant d'utilité publique l'aménagement de la zone, ainsi que les acquisitions d'immeubles nécessaires à la réalisation de l'opération et déclarant cessibles ces immeubles. Le moyen tiré de l'erreur de droit pour avoir procédé à une telle annulation est d'ordre public.

• Urbanisme : notion de bâtiment au sens des dispositions du règlement du POS autorisant la transformation de bâtiments dans une zone NC

- CE 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 350209 (N° Lexbase : A8562KAD) : eu égard aux finalités des dispositions de l'article NC 1 d'un règlement du plan d'occupation des sols autorisant dans la zone NC, "zone de richesses naturelles à protéger en raison notamment de la valeur agricole des terres", la transformation des bâtiments existants en gîtes ruraux sans changement de volume, qui ont pour objet, rapprochées des autres dispositions du même article, d'empêcher toute extension de volume des bâtiments existants, un bâtiment s'entend d'une construction couverte et close.

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Dans un arrêt rendu le 20 février 2013, le Conseil d'Etat a dit pour droit qu'une opération d'aménagement ayant pour effet la division en deux lots d'une propriété foncière est susceptible de constituer un lotissement, au sens des dispositions des articles L. 442-1 (N° Lexbase : L3473HZN) à L. 442-3 du Code de l'urbanisme, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005, relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme (N° Lexbase : L4697HDC), s'il est prévu d'implanter des bâtiments sur l'un, au moins, de ces deux lots. En jugeant que la cession d'une partie du terrain d'assiette n'ayant pas pour objet d'implanter un ou plusieurs bâtiments sur la partie cédée, l'opération ne constituait pas un lotissement au sens de l'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme, alors que la parcelle conservée par la société propriétaire était destinée à l'implantation d'un ensemble immobilier de vingt-deux logements, la cour administrative d'appel (CAA Nantes, 2ème ch., 12 novembre 2010, n° 09NT02180 N° Lexbase : A4442GP9) a commis une erreur de droit. I - L'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors applicable, précitée, énonce que, "constitue un lotissement l'opération d'aménagement qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet la division, qu'elle soit en propriété ou en jouissance, qu'elle résulte de mutations à titre gratuit ou onéreux, de partage ou de locations, d'une ou de plusieurs propriétés foncières en vue de l'implantation de bâtiments". Cependant, toute construction n'est pas forcément un bâtiment. Ainsi, l'implantation d'une piscine ou d'un parking sur un terrain détaché ne peut avoir pour effet d'imposer le respect de la procédure de lotissement. En 2005, le Conseil d'Etat a également précisé qu'aucune charge liée à un golf ne doit être supportée par les propriétaires et copropriétaires, dans la mesure où ce dernier n'est pas l'équipement commun du lotissement (CE 3° et 8° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 268715, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1375DK7).

Toute division d'un terrain constituant l'assiette d'un projet de construction en cours de réalisation en exécution d'un permis de construire précédemment obtenu est donc susceptible de relever de la réglementation sur les lotissements (CAA Marseille, 1ère ch., 9 décembre 2004, n° 00MA02339, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3519DGG). En revanche, la construction d'habitations, si elle précède la division de la propriété foncière, ne constitue pas une opération de lotissement (CE 5° et 7° s-s-r., 26 mars 2003, n° 231425, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1778KA4). Pour l'application des dispositions de l'ancien article R. 315-1 du Code de l'urbanisme aujourd'hui abrogé, dont les dispositions ont été partiellement reprises par celles de l'article L. 442-1 précité, il avait été jugé que la division d'une propriété foncière n'est réputée intervenir qu'au moment où est cédée, en pleine propriété, l'une des parcelles issues de la propriété originelle (CE 9° et 10° s-s-r., 3 mai 2004, n° 236880, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0630DCC). Ainsi, la division d'une propriété ne peut, dès lors qu'elle est, à la date de la division, située dans une zone non constructible du plan d'occupation des sols, être regardée comme ayant été faite en vue de l'implantation de bâtiments et ne constitue pas une opération de lotissement, quel que soit le nombre des lots issus de la division (CAA Lyon, 1ère ch., 5 décembre 1995, n° 94LY00713, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9240BEX).

Par ailleurs, ces anciennes dispositions n'étaient pas non plus applicables à une propriété qui, à la suite de deux détachements de parcelles, s'est trouvée scindée en trois parties dont deux seulement sont destinées à recevoir des constructions à usage d'habitation, le reste du terrain étant inconstructible (CE 8° et 9° s-s-r., 17 décembre 1993, n° 134003, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7851AMQ). Il avait également été jugé que, lorsqu'une propriété d'un seul tenant est divisée en plusieurs lots cédés ou attribués à des personnes différentes, la création d'un droit de passage sur l'un des lots devenu la propriété de l'une d'elles, qui a pour effet de séparer deux autres parcelles propriété d'une autre personne, n'est pas de nature à faire regarder ces deux dernières parcelles comme constituant des terrains matériellement distincts, dès lors qu'elles sont issues de la même unité foncière (CAA Marseille, 2ème ch., 19 mai 1998, n° 96MA01978, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9032BKQ).

Concernant la réalisation du lotissement proprement dite, le juge administratif a précisé qu'un règlement de lotissement prévoyant que les lots seront obligatoirement jumelés par la masse ou le garage oblige à édifier les constructions du lotissement en limite séparative latérale en jumelant ces constructions soit par les deux corps de bâtiments principaux, soit par les deux garages (CE 1° et 6° s-s-r., 28 avril 2006, n° 276734, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1980DPZ). Par ailleurs, une association syndicale, propriétaire et gestionnaire des équipements communs d'un lotissement, est susceptible de subir un préjudice direct du fait de la délivrance illégale par l'autorité administrative, à la requête du bénéficiaire de l'autorisation de lotir, de certificats constatant l'achèvement de la totalité des travaux prescrits par les arrêtés ayant autorisé la réalisation du lotissement, dès lors que ces travaux concernent les équipements communs (CE 3° et 5° s-s-r., 16 juin 1999, n° 178481, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4909AX4). En outre, un refus illégal d'autorisation de lotir n'entraîne pas obligatoirement l'indemnisation du manque à gagner (CE 3° et 8° s-s-r., 12 décembre 2008, n° 280554, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6993EBM).

II - Le Conseil d'Etat montre une certaine sollicitude vis-à-vis de cette opération, puisque celui-ci a dit pour droit que le règlement d'un POS interdisant par principe les lotissements est illégal (CE Sect., 27 juillet 2012, n° 342908, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0733IRL). Le lotissement étant également l'opération ayant pour "effet" la création d'un terrain destiné à l'implantation de bâtiments, il était possible de s'interroger sur l'existence d'un lotissement lorsque, après la vente d'un terrain bâti, le reliquat conservé par le propriétaire est destiné à être lui-même construit dans les dix ans ou être vendu à cette fin dans le même délai. Ainsi, si le reliquat conservé par le propriétaire était amené soit à recevoir une construction du fait de ce dernier, soit à être loué ou aliéné aux fins d'implantation d'un bâtiment par une autre personne, il pouvait s'agir d'un "lotissement effet". Le principe du "lotissement effet", bien que reconnu conforme à la Constitution (C. const., décision n° 2011-177 QPC du 7 octobre 2011 N° Lexbase : A5944HYS), conduisait à considérer qu'en cas de vente de la partie bâtie d'un terrain laissant un solde constructible ou encore même permettant de rendre constructible le solde, et bien que la vente du bâti ne constitue pas la vente d'un lot de lotissement (si le bâtiment n'est pas destiné à être démoli), cette division entrait dans le champ d'application des lotissements puisqu'elle avait pour "effet" la création d'un terrain à bâtir (principe pris à contre-pied par l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes attaqué dans la décision ici commentée).

L'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme, modifié par l'ordonnance n° 2011-1916 du 22 décembre 2011 (N° Lexbase : L5026IRL), précise que constitue, désormais, un lotissement "la division en propriété ou en jouissance d'une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis". La vente de la partie bâtie ne peut être constitutive de lotissement, même si un terrain à bâtir en est issu. La suppression du "lotissement effet" est accompagnée d'une suppression du délai de référence de dix ans devenu inutile mais cela ne signifie pas, pour autant, qu'aucun délai de référence en matière de lotissement n'existe plus en matière de lotissement. En effet, l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8902IMN) énonce que "les règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés d'un lotissement deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu".

L'existence de la division d'une ou de plusieurs unités foncières est donc prépondérante (CE 3° et 8° s-s-r., 30 novembre 2007, n° 271897, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9602DZN), tout comme le transfert de propriété du sol avec tous les attributs du droit de propriété et, notamment, le droit de construire, sans transfert duquel la division ne constitue pas un lotissement (CE 4° et 5° s-s-r., 7 mars 2008, n° 296287, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3833D74). La division foncière doit aussi être réalisée dans le but de détacher un (ou plusieurs) lot(s) destiné(s) à être bâti(s), sous peine de ne pas être soumise à la réglementation régissant les lotissements. La procédure de déclaration préalable a pour objet de bien contrôler le caractère constructible du terrain à bâtir, un permis de construire pouvant être refusé lorsque des travaux d'extension ou de renforcement de la capacité des réseaux publics de distribution d'eau, d'assainissement ou d'électricité sont nécessaires à la desserte de la construction projetée (CE 1° et 6° s-s-r., 4 mars 2009, n° 303867, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5755EDI).

Si la jurisprudence a admis que deux propriétaires d'unités foncières contiguës pouvaient être co-titulaires d'un seul permis de construire, "un programme immobilier conjoint témoignant d'une réelle unité architecturale", le Conseil d'Etat s'est prononcé en 2009 sur la réalisation d'un lotissement sur le territoire de la commune pour lequel le maire avait autorisé la réalisation d'un lotissement constitué de deux îlots (CE 1° et 6° s-s-r., 30 décembre 2009, n° 315966, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0402EQX). Concernant le second permis de construire, le Conseil avait jugé que, devaient être pris en compte les effets produits globalement par l'ensemble de l'opération immobilière constituée des deux permis de construire. Par ailleurs, c'est l'unité foncière existant au moment de la demande qui devra être prise en compte pour délimiter le terrain d'assiette de la demande de permis de construire (CAA Marseille, 1ère ch., 2 juin 2005, n° 03MA00163, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4072ISM, CE 3° et 5° s-s-r., 4 juillet 1997, n° 129494, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0652AEU, CE 9° et 8° s-s-r., 14 avril 1995, n° 137471, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3412ANP, CAA Versailles, 2ème ch., 29 mars 2007, n° 06VE01147, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9700DUS). S'il paraît logique qu'un régime de forte restriction de développement des lotissements, qui ne sont que des opérations d'aménagement en vue de l'implantation de bâtiments, soit instauré, le paradoxe réside dans le fait que les constructions sont, elles, bien autorisées. A cet égard, la cour administrative d'appel de Versailles a retenu que les auteurs du POS pouvaient interdire les lotissements dans une zone, dès lors qu'il s'agit d'un mode d'occupation du sol (CAA Versailles, 2ème ch., 6 novembre 2008, n° 07VE01753, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1932ECK).

Cependant, le Conseil d'Etat n'annule pas en l'espèce l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes, puisque la division, résultant de la cession de l'une des parcelles, est intervenue postérieurement à la délivrance du permis de construire attaqué. Par suite, le moyen, soulevé devant les juges du fond, tiré de ce que la société pétitionnaire aurait dû solliciter l'attribution d'un permis d'aménager ou que le permis de construire ne pouvait être délivré en l'absence de la déclaration préalable prévue par l'article L. 442-3 du Code de l'urbanisme, est logiquement rejeté. L'on ne peut donc tirer de cet arrêt la conclusion de l'absence de contrôle du juge en la matière, et ce d'autant plus depuis la disparition du terme "effet" de la définition législative du lotissement.

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