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Vie personnelle et vie professionnelle du salarié. L'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 8 novembre 2011 (Cass. soc., 8 novembre 2011, n° 10-23.593, F-D) est un "petit arrêt", voué à discrétion du point de vue de la politique de publication des décisions rendues par la Cour suprême, mais il pose une grande question devant laquelle chefs d'entreprise et responsables des ressources humaines restent souvent démunis : celle de la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle des salariés, que les moyens modernes de communication ont accentuée, et donc de sa porosité. Confrontés à cette question, les juges ont souvent un réflexe protecteur : vie privée et vie personnelle du salarié doivent être protégées contre tout risque d'atteinte de la part de l'employeur. Lorsque le salarié confond vie personnelle et vie professionnelle (par quelque moyen que ce soit : abus au temps et lieu de travail des nouvelles technologies de l'information et de la communication, négligence de cette considération simple selon laquelle le temps passé dans l'entreprise et les moyens mis à disposition de l'employeur doivent surtout servir à travailler...) la question est souvent posée dans les mêmes termes : celle de l'obligation pour l'employeur de respecter la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle du salarié. Il est plus rare de s'interroger sur le respect de cette même frontière par les salariés eux-mêmes, qui font parfois entrer délibérément leur vie privée dans l'entreprise, sans que l'employeur ne demande rien... imposant à ce dernier de subir des situations qui n'ont strictement rien à voir avec le travail objet du contrat (adressage sur le lieu de travail de revues à caractère échangiste, pratiques pornographiques ou autres). L'employeur en retour invoque souvent et spontanément la faute, procédant au licenciement disciplinaire du salarié qui n'a pas su laisser sa vie privée en dehors de l'entreprise. Cette piste conduit souvent à des déconvenues : "un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire". Mais l'exception existe et l'arrêt du 8 novembre 2011 en donne une illustration : le licenciement disciplinaire est possible lorsque le fait tiré de la vie personnelle du salarié peut s'analyser comme un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. La solution mérite cependant d'être peaufinée pour Lise Casaux-Labrunée, Professeur à l'Université Toulouse 1 Capitole. Lire, Quand le salarié confond vie personnelle et vie professionnelle (N° Lexbase : N8948BS9).

Indemnité conventionnelle. La relation de travail du salarié et de son employeur repose à la base sur la conclusion d'un contrat de travail, mais se trouve également soumise à de nombreuses autres sources extérieures à la volonté des parties. Lorsque celles-ci s'entendent pour faire application des dispositions d'un accord collectif auquel l'entreprise n'est pas en principe soumise, un doute peut exister sur l'analyse de la nature, conventionnelle ou contractuelle, des avantages promis au salarié. Dans un arrêt publié rendu le 9 novembre 2011 (Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 09-43.528, FS-P+B), la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que "lorsque les parties contractantes conviennent de l'application au contrat de travail d'une convention collective autre que celle applicable de droit, l'indemnité de licenciement prévue par ladite convention collective revêt la nature d'une indemnité conventionnelle non susceptible d'être réduite par le juge". Or, pour Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale, cette affirmation semble erronée en ce qu'elle confond instrumentum et negotium. Lire, La confusion des peines (ou comment qualifier de conventionnelle une indemnité contractuelle de licenciement) (N° Lexbase : N8887BSX).

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"Le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardé comme un transfert partiel d'établissement au sens de [l'article L. 2414-1 du Code du travail N° Lexbase : L3614IPK], imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif, dès lors que l'entité économique transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement". Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 15 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-15.294, FS-P+B N° Lexbase : A9354HZH).
Dans cette affaire, Mme X a été recrutée par la société de gestion et de transaction d'immeubles Y et affectée à l'agence de Pra-Loup comptant neuf salariés. Elle a été désignée comme membre de la délégation du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et bénéficiait à ce titre du statut protecteur. Son contrat de travail a été transféré à la société Z à laquelle la société Y avait cédé l'agence. Mme X a été licenciée par la société Z. En déboutant Mme X de ses demandes au titre de la violation de son statut protecteur, "sans qu'il résulte de ses constatations que l'agence dont relevait la salariée constituait un établissement répondant aux conditions imposées par l'article L. 2414-1, la cour d'appel [CA Aix-en-Provence, 18ème ch., 9 février 2010, n° 08/08895 N° Lexbase : A3751EZX] a violé le texte susvisé" (sur le sort des mandats des représentants du personnel en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8875ESI).

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Le secteur social et médico-social fournit à la Chambre sociale de la Cour de cassation de nombreuses occasions de statuer sur des questions d'une grande importance. C'est ainsi que la fameuse "saga" des horaires d'équivalence a souvent monopolisé l'attention sur l'une des questions juridiques majeures posées par ce secteur d'activité (1). Le temps de travail n'est cependant qu'un prétexte et c'est, en réalité, toujours une question de rémunération qui importe. En effet, les comptes des établissements sociaux et médico-sociaux sont strictement surveillés par les pouvoirs publics pour l'évidente raison qu'ils dépendent étroitement de financements publics. La Chambre sociale de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 9 novembre 2011, nous donne une nouvelle illustration de ce contrôle strict et approfondi en exigeant que les usages d'entreprise dans les établissements sociaux et médico-sociaux soient agréés lorsqu'ils impliquent un avantage salarial, cela au même titre qu'une convention collective conclue dans le secteur (I). Cette position, fort logique au regard des exigences comptables et de la maîtrise des déficits publics, présente tout de même l'inconvénient de semer la confusion dans la qualification juridique d'usage d'entreprise (II).

Résumé Dans les établissements privés gérant un service social ou médico-social à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directement ou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de sécurité sociale, un accord collectif à caractère salarial ne peut légalement prendre effet qu'après agrément ministériel ; que dans un tel système, l'usage doit être soumis aux mêmes conditions.

Commentaire

I - L'exigence d'agrément des usages d'entreprise dans le secteur social et médico-social

• La neutralité des pouvoirs publics à l'égard des conventions collectives de travail

Comme de célèbres travaux l'ont autrefois démontré, les conventions et accords collectifs de travail présentent une nature hybride, contractuelle pour certains de leurs aspects, réglementaire pour d'autres (2).

S'agissant de leur caractère contractuel, il a en principe pour conséquence que les règles générales du droit des contrats s'appliquent aux conventions collectives de travail. En particulier, et cela sous réserve des règles spéciales de capacité des parties et des exigences de l'ordre public, les partenaires sociaux sont libres de négocier et de conclure des accords sur tous les domaines ouverts à la négociation par l'article L. 2221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2237H9Q). Sous les réserves évoquées, le principe demeure donc celui de la liberté contractuelle. En particulier, les pouvoirs publics ne jouent en principe aucun rôle dans la conclusion et l'application des conventions collectives.

En somme, les conventions et accords collectifs de travail, malgré leur effet général, malgré leur domaine qui demeure l'un des plus significatif de l'interventionnisme étatique, ne sont pas subordonnés à l'autorisation, la ratification ou à quelconque aval des pouvoirs publics.

• L'intervention exceptionnelle des pouvoirs publics dans les normes collectives de travail : l'agrément ministériel

Par exception, il arrive cependant que le pouvoir exécutif soit amené à intervenir pour modifier les effets d'une convention ou d'un accord collectif de travail.

Le cas le plus fréquent demeure celui de l'extension d'une convention collective qui permet de la rendre applicable au-delà du simple champ des entreprises adhérentes à l'une des organisations signataires de l'accord (3). Le Code du travail prévoit, également, la faculté pour le ministre du Travail de procéder à l'élargissement d'une convention collective à une zone géographique ou à un secteur d'activité dans lesquels les partenaires sociaux ne parviennent pas à s'entendre pour mettre en place un accord collectif (4).

Outre ces deux hypothèses, un troisième type d'intervention de l'administration peut survenir dans certains secteurs d'activités très spécifiques pour lesquels l'application d'une convention collective sera subordonnée à l'agrément (5) du ministre de tutelle de l'activité en cause (6). Les principaux secteurs dans lesquels les conventions collectives sont soumises à agrément ministériel sont les organismes de Sécurité sociale (7) et les entreprises du secteur social ou médico-social.

Ainsi, pour ce dernier secteur en particulier, l'article L. 314-6, alinéa 1er, du Code de l'action sociale et des familles dispose que "les conventions collectives de travail, conventions d'entreprise ou d'établissement et accords de retraite applicables aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, ne prennent effet qu'après agrément donné par le ministre compétent après avis d'une commission où sont représentés des élus locaux et dans des conditions fixées par voie réglementaire [...]". L'esprit de ce texte, comme de ceux qui concernent les organismes de Sécurité sociale, est limpide : les avantages qui pourraient être octroyés par un employeur de ce secteur à ses salariés par voie d'accord collectif seront financés par les caisses de l'Etat et/ou de la Sécurité sociale. Il a alors été jugé nécessaire de ne pas permettre que les deniers publics soient engagés sans contrôle.

La procédure d'agrément a été détaillée par un décret du 26 mai 2009 (8) ayant introduit les articles R. 314-197 et suivants du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L3032IEZ). L'agrément est délivré par le ministre en charge de l'Action sociale après avis de la commission nationale d'agrément dont la composition et les modalités d'intervention sont détaillées par l'article R. 314-198 du même code (N° Lexbase : L3004IEY).

• L'agrément réservé aux seuls conventions et accords collectifs ?

La règle de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles semble claire : seules les conventions collectives de travail devraient être soumises à l'agrément. La Chambre sociale de la Cour de cassation ne l'a cependant pas entendu de cette oreille. Ainsi, par un arrêt rendu en juin 2005 (9), la Chambre sociale a fait application de cette règle à un engagement unilatéral de l'employeur De la même manière, elle s'est opposée à l'application volontaire d'une convention collective, la décision d'application volontaire prise par l'employeur n'ayant pas fait l'objet d'un agrément (10). Nécessairement, la question se pose différemment à l'égard des usages dont l'apparition progressive semble s'opposer à toute demande d'agrément à l'autorité de tutelle. Très pragmatique, la Chambre sociale avait ainsi jugé en 2007 que "la soumission du budget d'une entreprise à l'agrément d'une autorité publique de tutelle n'est pas exclusive d'un usage d'entreprise dès lors que cette autorité de tutelle l'a ratifié" (11). Autrement dit, la validation annuelle du budget de l'établissement valait ratification "tacite" de l'usage d'entreprise. On peut se demander si cette jurisprudence n'est pas remise en cause par l'arrêt sous examen.

• L'espèce

Face aux difficultés de recrutement auxquelles étaient confrontées les entreprises du secteur social et médico-social en Guadeloupe dans les années 1970, l'autorité de tutelle de ces établissements avait financé une "prime de vie chère" destinée à rendre ces entreprises plus attractives et, on peut l'imaginer, à attirer une main d'oeuvre métropolitaine. Le marché de l'emploi ayant depuis lors sensiblement évolué, le conseil général de la Guadeloupe décida de ne plus attribuer les fonds correspondant à ces avantages. Privés de cette prime, plusieurs salariés introduisirent une demande en rappel de salaire sur le fondement d'un usage d'entreprise né du paiement pendant de nombreuses années de cette prime de vie chère.

La cour d'appel de Basse-Terre fit droit à la demande des salariés en jugeant que l'usage d'entreprise n'avait pas la nature d'une norme conventionnelle si bien que l'exigence d'un agrément ministériel ne pouvait lui être opposé.

Par un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision au visa de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles. Adoptant une argumentation parfaitement symétrique à celle utilisée en 2005 à l'égard des engagements unilatéraux de l'employeur (12), la Chambre sociale juge que "dans les établissements privés gérant un service social ou médico-social à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directement ou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de Sécurité sociale, un accord collectif à caractère salarial ne peut légalement prendre effet qu'après agrément ministériel ; que dans un tel système, l'usage doit être soumis aux mêmes conditions". De ce raisonnement, elle déduit que, puisque "les avantages consacrés par l'usage en question étaient financés par la puissance publique", la cour d'appel a violé l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles.

Cette décision n'emporte donc pas formellement remise en cause de la jurisprudence de 2007 relative à la ratification des usages puisque le Conseil général de Guadeloupe avait cessé de financer l'avantage en cause, si bien qu'il ne pouvait être défendu qu'il continuait de cautionner l'usage. La décision est logique en ce qu'elle s'inscrit dans une interprétation classique de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles, par une sorte d'analyse économique de ce texte. Elle ne va pas, pour autant, sans poser quelques questions à l'égard de la nature juridique des usages.

II - La justification de l'agrément des usages dans le secteur social et médico-social

• La volonté de préserver les comptes publics et sociaux

La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation spécifique aux établissements sociaux et médico-sociaux est davantage connue s'agissant du temps de travail, de la validation des horaires d'équivalence et autres astreintes (13). Toutes ces questions ont en effet donné lieu à un vaste contentieux dont l'objectif résidait précisément dans la préservation des finances publiques et des comptes sociaux.

Contrairement aux entreprises du secteur marchand, les établissements sociaux et médico-sociaux ne sont pas financés par leurs profits mais par la sécurité sociale et les finances étatiques. Il n'est donc logiquement pas question de permettre à tel ou tel établissement d'engager des dépenses sur ces budgets sans contrôle. La lecture faite de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles par la chambre sociale relève donc d'une interprétation téléologique, une approche économique du droit qui impose d'adopter une interprétation extensive afin de préserver l'autorité de tutelle de toute dépense qu'elle n'aurait pas envisagé.

De ce point de vue donc, il n'est guère possible de contester l'interprétation faite. Si, en revanche, on s'arrête à une interprétation littérale du texte, on constate que celui-ci ne vise que "les conventions collectives de travail, conventions d'entreprise ou d'établissement et accords de retraite". On peut dès lors sur l'effet collatéral de cette décision consistant à malmener la nature juridique des usages

• L'assimilation des usages d'entreprise aux normes collectives

Les usages doivent-ils être rapprochés des normes collectives de travail ou du contrat de travail. A cette question, nul n'a jamais répondu avec assurance (14). Bien sûr, pour certains aspects, l'usage d'entreprise semble revêtir une nature conventionnelle, comme en témoigne d'ailleurs les règles relatives à sa dénonciation très proches de celle gouvernant la dénonciation d'un accord collectif (15). Pour autant, d'autres règles laissent parfois penser que l'usage peut parfois être rapproché du domaine contractuel. Ainsi, on se souviendra qu'en cas de transfert d'entreprise, les usages existant au moment du transfert ne sont plus applicables qu'aux salariés engagés avant le transfert (16). Le lien entre usage et contrat de travail était alors mis en avant.

En réalité, on peut penser que les usages -et les engagements unilatéraux de l'employeur- ne sont ni des normes conventionnelles, ni des normes contractuelles. Catégorie à part, ces sources unilatérales non négociées de droit du travail ne devraient donc pas entrer dans le champ d'application de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles, sauf à en altérer la nature juridique. Cet argument de cohérence et de technique juridique faisait cependant peu de poids face aux comptes déficitaires de l'Etat et de la Sécurité sociale...

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(1) En se limitant aux seules décisions commentées dans ces colonnes, v. Cass. soc., 13 juin 2007, n° 06-40.823, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8016DWS) et les obs. de G. Auzero, Heures d'équivalence dans le secteur social et médico-social : enfin le bout du tunnel !, Lexbase Hebdo n°266 du 27 juin 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N5840BBW) ; Cass. soc., 5 juin 2008, n° 06-46.295, FS-P+B+R (N° Lexbase : A9248D8Z) et nos obs., Horaires d'équivalence dans le secteur médico-social : épilogue ?, Lexbase Hebdo n°309 du 18 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3519BGG) ; Cass. soc., 24 novembre 2010, n° 08-44.181, FP-P+B+R (N° Lexbase : A7516GLX) et les obs. de Ch. Radé, La Cour de cassation et l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la CESDH : la saga continue dans le secteur des établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif, Lexbase Hebdo n°420 du 8 décembre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N8235BQ3) ; Cass. soc., 6 avril 2011, jonction, n° 10-16.203 à n° 10-16.206, n° 10-16.210 à n° 10-16.215, n° 10-16.391, n° 10-16.393, n° 10-16.395, n° 10-16.396, n° 10-16.398 et n° 10-16.400, FS-P+B (N° Lexbase : A3515HNI) et nos obs., Horaires d'équivalence et secteur médico-social : les arguments de contestation s'étiolent..., Lexbase Hebdo n° 437 du 27 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N0627BSZ).
(2) P. Durand, Le dualisme de la convention collective, RTD Civ., 1939, p. 353.
(3) C. trav., art. L. 2261-15 et s. (N° Lexbase : L2443H9D).
(4) C. trav., art. L. 2261-17 (N° Lexbase : L2447H9I).
(5) Sur la distinction entre extension et agrément d'une convention collective, v. Cass. soc., 6 avril 2011, n° 10-16.203, préc..
(6) J. Barthélémy, L'agrément des accords collectifs, Dr. soc., 1987, p. 623 ; J. Savatier, La portée de l'exigence d'un agrément administratif des conventions collectives applicables aux établissements médico-sociaux, Dr. soc., 1994, p. 394.
(7) CSS, art. L. 123-1 (N° Lexbase : L3296HWY).
(8) Décret n° 2009-597 du 26 mai 2009, pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 2004-811 du 13 août 2004, relative à la modernisation de la sécurité civile et relatif à l'agrément ministériel des conventions et accords dans les établissements sociaux et médico-sociaux (N° Lexbase : L2917IER).
(9) Cass. soc., 8 juin 2005, n° 02-46.465, F-P+B+R+I (N° Lexbase : A5978DIA) et les obs. de G. Auzero, Etablissements privés gérant un service social et sanitaire à but non lucratif : l'exigence d'agrément étendue aux engagements unilatéraux de l'employeur, Lexbase Hebdo n°173 du 22 juin 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N5632AIG) ; RDSS, 2006, p. 161, note D. Boulmier ; Dr. soc., 2005, p. .939, obs. J. Savatier ; SSL, n° 1233, p. 7, note M. Morand.
(10) Cass. soc., 5 mai 2008, n° 07-40.550, F-P+B (N° Lexbase : A4475D8A) ; RDSS, 2008, p. 732, note S. Hennion-Moreau.
(11) Cass. soc., 14 novembre 2007, n° 06-43.345, FS-P+B (N° Lexbase : A6029DZC) ; RDSS, 2008, p. 179, obs. D. Boulmier.
(12) Ce qui n'étonne pas compte tenu de la proximité conceptuelle des usages et des engagements unilatéraux de l'employeur.
(13) Cf. supra, note n° 1.
(14) Comme le note Ch. Radé qui relève la "nature ambivalente des usages et engagements unilatéraux collectifs de l'employeur qui s'apparentent pour partie à des normes collectives, proche des accords collectifs, et pour partie à des normes individuelles rattachées au contrat de travail", v. Ch. Radé, L'usage ou l'engagement unilatéral doit être dénoncé auprès de tous les salariés de l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 436 du 14 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N9641BRI), obs. sous Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-68.723, F-D (N° Lexbase : A3914HMW).
(15) Sur la procédure de dénonciation des usages et engagements unilatéraux de l'employeur, v. en dernier lieu Cass. soc., 13 octobre 2010, n° 09-13.110, FS-P+B (N° Lexbase : A8619GBT) et nos obs., Dénonciation des usages : une procédure à géométrie variable, Lexbase Hebdo n° 414 du 28 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N4381BQC). Ces règles présentent de véritables ressemblances avec la procédure de dénonciation des conventions et accords collectifs de travail, v. l'encyclopédie "Droit du travail" (N° Lexbase : E2251ETK).
(16) Cass. soc., 7 décembre 2005, n° 04-44.594, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8958DLD) et les obs. de Ch. Radé, L'effet relatif des usages et engagements unilatéraux transférés au nouvel employeur, Lexbase Hebdo n° 194 du 15 décembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N1904AKQ). Si l'on suit cet auteur, l'obligation d'informer l'ensemble des salariés de l'entreprise présents au moment de la dénonciation d'un usage suit également cette logique contractuelle, v. Cass. soc., 30 mars 2011, préc..

Décision Cass. soc., 9 novembre 2011, jonction, n° 10-21.496 à n° 10-21.496 et n° 10-21.501 à n° 10-21.503, FS-P+B (N° Lexbase : A8922HZH) Cassation, CA Basse-Terre, ch. soc., 17 mai 2010 Textes visés : C. act. soc. et fam., art. L. 314-6, alinéa 1er (N° Lexbase : L3511HWX), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 (N° Lexbase : L2678IC8) Mots-clés : convention collective, agrément. secteur social et médico-social, usages d'entreprise Liens base : ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 37800998, "corpus": "encyclopedia"}, "_target": "_blank", "_class": "color-encyclopedia", "_title": "La valeur juridique de l'accord atypique", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: E2359ETK"}})

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Le législateur (1) et les partenaires sociaux (2) avaient, en 2003 et 2005, initié une nouvelle dynamique pour la gestion des seniors, favorisant le maintien ou la reprise de l'activité professionnelle. La loi n° 2003-775 du 21 août 2003 et l'ANI du 13 octobre 2005 avaient alors consacré certaines réflexions menées par des organismes institutionnels (Conseil d'orientation des retraites, Conseil économique, social et environnemental, Conseil d'analyse économique, Conseil d'analyse stratégique/Plan, IGAS), la doctrine (3) et le législateur lui-même. Depuis, branches par branches, entreprises par entreprises, les partenaires sociaux ont conclu des accords mettant en oeuvre les principes retenus, au titre de cette logique de promotion du vieillissement actif. Il en est résulté des développements contentieux, encore rares. La Cour de cassation, par deux arrêts en date du 9 novembre 2011, témoigne de la difficulté de la tâche du juge, dans son rôle d'interprétation d'une disposition conventionnelle, face à des lectures parfois divergentes entre employeurs et salariés de tels dispositifs.
Dans une première décision (4), la Cour décide que, dans la mesure où un accord d'entreprise n'a fixé aucune durée minimale d'activité après 60 ans, une salariée, ayant poursuivi son activité au-delà de 60 ans, a droit au versement d'un complément d'indemnité au titre du congé de fin de carrière (5). Même si la salariée n'a travaillé que quinze jours après la date anniversaire des 60 ans.
Dans la seconde décision (6), la Cour de cassation se prononce sur un autre aspect du régime d'attribution d'un droit additionnel d'une journée supplémentaire par année d'ancienneté dans l'entreprise pour alimenter le congé de fin de carrière. Un salarié, prenant sa retraite le jour de son 60ème anniversaire, ne peut ainsi bénéficier de ce droit additionnel. En effet, le salarié n'a pas poursuivi son activité au-delà de 60 ans, et ne remplit donc pas les conditions fixées par les dispositions conventionnelles.
Avant d'examiner le régime conventionnel de l'activité des seniors de l'industrie laitière (applicable en l'espèce), il faut, au préalable, rappeler le régime conventionnel de l'activité des seniors.

Résumé Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 10-25.021, FS-P+B L'article 8 de l'accord d'entreprise du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière ne fixe aucune durée minimale d'activité au-delà de 60 ans. En accordant à la salariée, qui avait poursuivi son activité au-delà de 60 ans, un complément d'indemnité au titre du congé de fin de carrière, la cour d'appel a fait une exacte application du texte conventionnel. Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 10-25.022, FS-P+B Selon l'article 8 de l'accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie, les salariés remplissant certaines conditions et poursuivant leur activité professionnelle au-delà de 60 ans bénéficient de l'attribution d'un droit additionnel d'une journée supplémentaire par année d'ancienneté dans l'entreprise pour alimenter leur congé de fin de carrière. Si le salarié n'a pas poursuivi son activité au-delà de 60 ans, il ne remplit pas la condition pour prétendre à l'attribution d'un droit additionnel d'une journée supplémentaire par année d'ancienneté dans l'entreprise pour alimenter le congé de fin de carrière.

Commentaire

I - Régime conventionnel de l'activité des seniors

La négociation sur l'emploi des seniors s'inscrit dans trois niveaux :

- interprofessionnel (ANI du 13 octobre 2005 ; négociation sur la pénibilité, C. trav., art. L. 4121-3-1 N° Lexbase : L3099IN4 ; décret n° 2011-354 du 30 mars 2011 N° Lexbase : L9033IPA) ;

- de branche. Les branches doivent négocier une fois tous les trois ans sur les conditions de travail ; la gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences des salariés âgés ; l'emploi des travailleurs âgés, notamment par l'anticipation des carrières professionnelles ; la prise en compte de la pénibilité du travail (C. trav., art. L. 2241-4 N° Lexbase : L2798ICM).

- d'entreprise. Les entreprises doivent négocier sur la situation des seniors, dans le cadre de la négociation GPEC ; négocier ou établir un plan d'action comprenant des mesures en faveur de l'emploi des seniors (CSS, art. 138-24 N° Lexbase : L3800IMP).

A - Obligation de négocier un accord sur l'emploi des seniors

Le législateur (loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, de financement de la Sécurité sociale pour 2009 N° Lexbase : L2678IC8 ; C. trav., art. L. 2241-4 ; CSS, art. L. 138-24 à L. 138-27 N° Lexbase : L3802IMR et L. 241-3 N° Lexbase : L3108ING) (7) et le pouvoir réglementaire (décrets n° 2009-560 N° Lexbase : L2561IEL et n° 2009-564 N° Lexbase : L2565IEQ du 20 mai 2009) (8) avaient mis en place une obligation nouvelle : les entreprises devaient conclure un accord en faveur de l'emploi des salariés âgés ou élaborer un plan d'action dans ce domaine, sous peine d'être soumises à une pénalité.

Les entreprises employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe comprenant au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l'employeur, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés. Le montant de la pénalité est fixé à 1 % des rémunérations ou gains versés aux salariés au cours des périodes au titre desquelles l'entreprise n'est pas couverte par un accord ou un plan d'action.

Cet accord, conclu pour une durée maximale de trois ans, doit comporter un objectif chiffré de maintien dans l'emploi ou de recrutement des salariés âgés ; au moins trois actions en faveur de l'emploi des salariés âgés, choisies sur une liste fixée par décret et adaptées aux spécificités de l'entreprise (tutorat, formation, temps partiel de fin de carrière, etc.) ; des modalités de suivi de cet objectif et de ces actions.

La négociation peut se dérouler au niveau de la branche dans le cadre de la négociation de branche triennale sur l'emploi des seniors (C. trav. art. L. 2241-4). Les entreprises dont l'effectif comprend 50 à 300 salariés ne sont pas soumises à la pénalité (CSS, art. L. 138-26 N° Lexbase : L3801IMQ).

B - Accords d'entreprise

La pratique conventionnelle de la gestion des seniors, analysée par la doctrine (mais encore insuffisamment) (9), révèle quelques exemples intéressants. Il en ressort que l'usage de l'expression "congé fin de carrière" varie très sensiblement d'une entreprise à l'autre, et n'exprime pas la même réalité ni ne couvre le même régime juridique.

1 - Congé fin de carrière

- L'accord de la société A. du 23 janvier 2002 (10) a prolongé en 2003 l'accès aux dispositifs de "congés fin de carrière" ou de "cadre de réserve" organisés par un accord du 11 avril 2001, au bénéfice de salariés ayant 55 ans en 2003 et compté au moins vingt ans d'ancienneté dans le groupe. Le congé de fin de carrière A., rémunéré à 65 % du salaire brut, permettait au salarié de cesser son activité jusqu'à l'ouverture de ses droits à retraite. Conservant son statut de salarié, il était dispensé d'activité. Le salarié passé en cadre de réserve était rémunéré 70 % du salaire brut. Il pouvait être rappelé au travail durant les trois premières années de sa suspension d'activité, pour 18 mois au plus.

- La société C. a négocié un accord (11) mettant en place un "congé de fin de carrière". Cette société devait créer en contrepartie au minimum 400 postes pour 2000. Cet accord a permis aux salariés qui avaient 55 ans et plus au 31 décembre 2000 de cesser totalement leur activité avant l'âge de retraite tout en percevant l'équivalent en moyenne de 70 % de leur salaire net actuel, financé par la société C.. Les volontaires qui ont adhéré à ce dispositif sont restés salariés de l'entreprise pendant toute la durée de leur congé fin de carrière, mais ils étaient dispensés d'activité. Ils continuaient d'acquérir normalement les trimestres au titre de la retraite (régime de base sécurité sociale) et les points de retraite complémentaires. Ils étaient couverts par les systèmes de prévoyance mis en place dans l'entreprise et ont continué de bénéficier du dispositif d'épargne salariale.

2 - Compte épargne temps (CET)

Le dispositif a été mis en place par l'entreprise Q., en 2002 (12). L'accord mis en place a prévu que les droits affectés au CET peuvent être utilisés pour permettre au salarié d'anticiper, à partir de 55 ans, son départ à la retraite. Le contrat de travail du salarié en CET n'est pas rompu : il est suspendu. Pendant le congé, le salarié est indemnisé au taux du salaire mensuel en vigueur au moment de son départ, dans la limite du nombre d'heures ou de jours capitalisés. L'indemnité versée a la nature d'un salaire (soumise à ce titre aux cotisations sociales). A l'issue du congé de fin de carrière, le CET est clos à la date de rupture du contrat de travail. L'accord prévoit ainsi que le congé de fin de carrière ne peut être interrompu, sauf cas exceptionnel lié à une modification de la réglementation ne permettant pas le départ à la retraite à l'échéance initialement prévue ; il envisage la rupture du contrat de travail en cours de congé.

II - Régime conventionnel de l'activité des seniors de l'industrie laitière

Les partenaires sociaux des industries laitières ont conclu un certain nombre d'accords relatifs à l'emploi des seniors :

- Accord du 26 septembre 2003, "Rémunérations et congé de fin de carrière" ;

- Accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors ayant pour objet de favoriser la poursuite de leur activité professionnelle ou leur reconversion. L'accord a prévu, pour les salariés affectés à des postes caractérisés par une pénibilité ou un taux d'accidentalité ou d'invalidité supérieurs à la moyenne, une priorité d'affectation à des postes de qualification équivalente (13). Les seniors pouvaient également bénéficier, à compter de leur 50ème anniversaire, d'un aménagement du temps de travail pouvant prendre la forme d'une réduction de la durée quotidienne du travail, d'une réduction du nombre de jours travaillés dans la semaine ou du nombre de semaines travaillées dans le mois ou d'un congé annuel additionnel réduisant la durée collective du travail. De plus, afin d'alimenter le congé de fin de carrière, l'accord a accordé un jour par année d'ancienneté aux salariés concernés par le dispositif des carrières longues ainsi qu'aux salariés poursuivant leur activité professionnelle après 60 ans et justifiant d'au moins 15 ans de travail à la chaîne ou en équipes successives ou impliquant au moins 200 nuits de travail par an ou d'un travail en cave ou impliquant régulièrement des manipulations de charges importantes ou dans une température inférieure à 5 C° ou supérieure à 30 C°. Enfin, l'accord a prévu une majoration de l'allocation de fin de carrière en cas de poursuite de l'activité au-delà de 60 ans ;

- Accord du 22 décembre 2009, relatif à l'emploi des salariés âgés. L'accord contient des objectifs chiffrés et précise les indicateurs de mesure retenus (art. 2). Pour assurer le suivi des objectifs, les indicateurs retenus et l'évolution de leurs résultats seront inclus dans le rapport annuel des données sociales dans la transformation laitière. Cet accord se substitue aux accords du 5 décembre et du 15 décembre 2005 (abrogés).

A - Congé fin de carrière

Les partenaires sociaux ont prévu, dans un certain nombre de conventions collectives, que les salariés peuvent ouvrir et utiliser un CET dans les conditions fixées par accord national paritaire. Ce compte individuel, qui recueille tout ou partie des droits énumérés par l'accord national, acquis par l'intéressé en temps de repos ou en majoration de salaire, permet d'indemniser des congés spécifiques (congé de fin de carrière, congé pour convenance personnelle) ou des congés légaux non rémunérés. Un certain nombre de branche ont retenu ce dispositif : industrie laitière (infra) ; mais aussi Convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 (art. 1.12) ; Convention collective nationale pour le personnel d'encadrement de l'industrie de la fabrication de la chaux du 27 avril 1981 (CET, accord du 20 octobre 1998, art. 4) ; Convention collective nationale des personnels des ports de plaisance du 16 mars 1982 (CET, avenant n° 35 du 29 avril 1999, art. 3) ; Convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 (Réduction du temps de travail, accord de branche du 24 juin 1999, art. 7.5) ; etc..

1 - Accord du 26 septembre 2003, rémunérations et congé de fin de carrière

Les dispositions, mises en place dans la branche par l'accord du 13 septembre 1996, ont été améliorées par les partenaires sociaux (accord du 26 septembre 2003, art. 6, "Congé de fin de carrière").

Afin d'élargir les possibilités d'utilisation du CET comme congé de fin de carrière, à compter de leur 57ème anniversaire, les salariés qui le souhaitent disposent d'un CET, que les entreprises doivent mettre en place. Ce CET, dont l'alimentation demeure facultative et à la seule initiative des salariés, fonctionne suivant les modalités prévues à l'article 7 de l'accord du 13 septembre 1996 (14).

En cas d'utilisation du CET comme congé de fin de carrière, les droits du salarié sont majorés, à la charge de l'entreprise et exclusivement en temps : de 10 % pour les congés inférieurs à trois mois (inférieurs à 66 jours ouvrés) ; de 15 % pour les congés compris entre trois et six mois (entre 66 et 132 jours ouvrés) ; de 20 % pour les congés supérieurs à six mois (supérieurs à 132 jours ouvrés).

A titre exceptionnel, les salariés qui ont fait valoir leur droit à la retraite au cours des trois années (2004, 2004 et 2005) justifiant d'au moins 25 années d'ancienneté dans l'entreprise, à la date de leur départ en retraite et qui utilisent leur CET comme congé de fin de carrière, ont bénéficié pour un départ en retraite en 2004, d'un abondement supplémentaire de 15 jours sur leur congé de fin de carrière ; pour un départ en retraite en 2005, d'un abondement supplémentaire de 10 jours sur leur congé de fin de carrière ; pour un départ en retraite en 2006, d'un abondement supplémentaire de 5 jours sur leur congé de fin de carrière (Convention de l'industrie laitière, art. 10.14.8).

De plus, afin d'accroître leurs droits au congé de fin de carrière, les salariés qui le souhaitent peuvent exercer seuls le choix de transformer leur allocation de fin de carrière en congé de fin de carrière. L'alimentation du congé de fin de carrière par des éléments de rémunération, telle la prime annuelle, donne lieu à réintégration de ces éléments de rémunération pour le calcul de l'allocation de fin de carrière, dont le montant est ainsi garanti.

La Cour de cassation a été sollicitée, en 2010, sur l'interprétation de ces dispositions. Elle a retenu le principe selon lequel Le droit additionnel au congé de fin de carrière est subordonné à la création du CET dont la mise en place n'est obligatoire pour l'employeur qu'en cas d'initiative préalable du salarié (15).

2 - Accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière

Les dispositions relatives au congé de fin de carrière, résultant de l'accord du 26 septembre 2003, ont été complétées (accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière, art. 8, "congé de fin de carrière", abrogé).

Ont bénéficié de l'attribution d'un droit additionnel d'une journée par année d'ancienneté dans l'entreprise, pour alimenter leur congé de fin de carrière :

- les salariés poursuivant leur activité professionnelle au-delà de 60 ans et justifiant d'au moins 15 années d'un travail à la chaîne ; ou en équipes successives ; ou impliquant au moins 200 nuits de travail par an (au sens de l'article L 213-2 ancien du Code du travail N° Lexbase : L1915HBK) ; ou d'un travail en cave ; ou impliquant régulièrement des manipulations manuelles de charges importantes ; ou dans des conditions de températures particulièrement basses (inférieures à 5°) ou particulièrement élevées (supérieures à 30°) ;

- les salariés concernés par le dispositif des carrières longues.

Ce droit additionnel pouvait être affecté, au choix du salarié, au rachat d'annuités manquantes. Ces dispositions avaient vocation à s'intégrer, au niveau de la branche, aux conclusions de la négociation interprofessionnelle en cours sur la pénibilité.

En l'espèce (n° 10-25.021), la condition relative à la "poursuite de l'activité" au-delà de 60 ans (accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière, art. 8, "Congé de fin de carrière", abrogé) posait une difficulté d'interprétation. L'employeur faisait grief à l'arrêt rendu par les juges du fond (CA Grenoble, ch. soc., 19 juillet 2010, n° 09/04207 N° Lexbase : A1676E79) d'accueillir cette demande : l'article 8 de l'accord du 5 décembre 2005 (préc.) réserve aux salariés poursuivant leur activité professionnelle au-delà de 60 ans un droit additionnel d'une journée supplémentaire par année d'ancienneté dans l'entreprise venant alimenter leur congé de fin de carrière. En jugeant que cette disposition devait bénéficier aux salariés dont le départ à la retraite était survenu seize jours suivant leur 60ème anniversaire, la cour d'appel aurait violé l'article 8 de l'accord d'entreprise du 5 décembre 2005 sur le travail des seniors. La Cour de cassation rejette le pourvoi et accorde au salarié qui a poursuivi son activité au-delà de 60 ans, un complément d'indemnité au titre du congé de fin de carrière, dans la mesure où l'article 8 de l'accord d'entreprise du 5 décembre 2005 ne fixe aucune durée minimale d'activité au-delà de 60 ans.

La seconde décision rendue par la Cour de cassation (n° 10-25.022) ne pose pas de grandes difficultés. Dans cette affaire, M. M., né le 31 octobre 1947, employé à compter du 25 janvier 1966 par la société D., a fait valoir ses droits à la retraite au 31 octobre 2007. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de complément d'indemnité de congé de fin de carrière. Pour accueillir cette demande, l'arrêt (CA Grenoble, ch. soc., 19 juillet 2010, n° 09/04221 N° Lexbase : A1677E7A) a retenu qu'aucune restriction n'est apportée par l'article 8 de l'accord (prec.) au cas où la demande de mise à la retraite serait faite une fois le jour du 60ème anniversaire passé. A partir du moment où une personne a fêté son 60ème anniversaire, elle a dépassé 60 ans et se trouve dans sa 61ème année. La Cour de cassation infirme l'arrêt, le salarié n'ayant pas poursuivi son activité au-delà de 60 ans.

B - Allocation de fin de carrière

En application de la Convention collective nationale de l'industrie laitière du 20 mai 1955, modifiée et recodifiée par avenant n° 34 du 29 juin 2006, l'âge normal de la retraite étant prévu à 65 ans (ou 60 ans en cas d'inaptitude au travail reconnue par la sécurité sociale) (16), le contrat de travail d'un salarié peut être à partir de cet âge, résilié aux fins de retraite à tout moment par l'une ou l'autre des parties (CCN, art. 16-1). Il est alloué une allocation de fin de carrière au salarié qui prend sa retraite. Le montant de cette allocation est égal à la moitié de l'indemnité de licenciement à laquelle l'intéressé aurait pu prétendre en vertu de l'article 15. 5 de la convention (17) en fonction de son ancienneté, mais sans majoration d'âge. L'alimentation du congé de fin de carrière par des éléments de rémunération, telle la prime annuelle, donne lieu à réintégration de ces éléments de rémunération, pour le calcul de l'allocation de fin de carrière, dont le montant est ainsi garanti (CCN, art. 16-2).

Le salarié qui, de sa propre initiative, résilie son contrat de travail à partir de 60 ans pour prendre sa retraite, bénéficie de l'allocation de fin de carrière (CCN, art. 16-2). En outre, l'allocation de fin de carrière est régie par les dispositions de l'accord du 5 décembre 2005 relatif au travail des seniors.

1 - Accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière : carrières longues

Les partenaires sociaux avaient prévus que les salariés remplissant les conditions requises pour ouvrir droit à une possibilité de retraite avant 60 ans, au titre des carrières longues, bénéficient de l'allocation de fin de carrière, prévue par la convention collective de l'industrie laitière. L'accord du 22 décembre 2009 se substitue aux accords du 5 décembre et du 15 décembre 2005.

2 - Accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière : poursuite de l'activité au-delà de 60 ans

Lors du départ en retraite intervenant à la demande du salarié, l'allocation de fin de carrière (18) est majorée, pour un départ à 61 ans, de 5 % ; un départ à 62 ans, 10 % ; un départ à 63 ans, 15 % ; un départ à 64 ans, 20 % ; et enfin un départ à 65 ans et plus, 25 %. Cette disposition avait été retenue par les partenaires sociaux, dans le cadre de l'accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière (art. 10, Augmentation de l'allocation de fin de carrière en cas de poursuite de l'activité au-delà de 60 ans). L'accord du 22 décembre 2009 se substitue aux accords du 5 décembre et du 15 décembre 2005. La logique est celle de la promotion de l'activité des seniors, y compris (et surtout) après l'âge de 60 ans.

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(1) Article 5, 11, 12, 15 et 25 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, portant réforme des retraites, portant sur la poursuite de l'activité professionnelle des salariés âgés de 50 ans et plus (N° Lexbase : L9595CAM).
(2) ANI du 13 octobre 2005 relatif à l'emploi des seniors, en vue de promouvoir leur maintien et leur retour à l'emploi.
(3) F. Favennec-Héry, L'accord national interprofessionnel relatif à l'emploi des seniors : un premier pas, JCP éd. S, n° 21, 15 novembre 2005, étude n° 1329, p. 14 ; P.-Y. Verkindt, Changer le regard sur le travail des seniors après l'ANI du 13 octobre 2005, SSL, 31 octobre 2005, n° 1234 ; Ch. Willmann, Promouvoir le 'vieillissement actif' : les modestes propositions des partenaires sociaux, Dr. soc., 2006, p. 144 (nombreuses références citées).
(4) Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 10-25.021, FS-P+B (N° Lexbase : A8919HZD).
(5) Mme V., employée depuis le 3 mars 1980 par la société D., a fait valoir ses droits à la retraite au 31 juillet 2006, à l'âge de 60 ans et 15 jours. Se fondant sur les dispositions de l'article 8 de l'accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière, la salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de complément d'indemnité de congé de fin de carrière. Sur l'indemnité de départ en retraite, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E9747ESS).
(6) Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 10-25.022, FS-P+B (N° Lexbase : A8920HZE).
(7) Voir nos obs., Les réformes de la LFSS 2009 relatives à l'emploi des seniors et la branche vieillesse, Lexbase Hebdo n° 333 du 15 janvier 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N2312BIH).
(8) Congé fin de carrière, les modalités de mise en oeuvre de la pénalité prévue pour les entreprises d'au moins 50 salariés qui n'ont pas, au 1er janvier 2010, conclu d'accord ou élaboré de plan d'action sur l'emploi des seniors (Circ. intermin. DSS/5B/5C n° 2009-374, du 14 décembre 2009 N° Lexbase : L4543IGD). Cette circulaire met en place deux délais supplémentaires pour négocier un accord ou élaborer un plan d'action.
(9) M.-C. Amauger-Lattes et I. Desbarats, La mise à la retraite avant 65 ans : regard critique sur quelques pratiques conventionnelles, JCP éd. S, n° 17, 25 avril 2006, 1326 ; Lamy Négociation collective, Etude 1146 V°, Négocier l'emploi des seniors, 2010 ; Rapport présenté au Conseil d'orientation des retraites (COR), Les formes juridiques de cessation d'activité des salariés âgés de 55-64 ans, juin 2005 ; Les Cahiers du Lirhe, septembre 2005, n° 13.
(10) Accords des 23 janvier et 1er février 2002 sur les fins de carrière et sur le droit syndical au sein du groupe A., LSQ, n° 13607, du 18 mars 2002.
(11) LSQ, n° 12993, du 22 septembre 1999.
(12) Liaisons sociales, n° 238, 20, LSQ, n° 12993, du 22 septembre 1999.
(13) En cas de reclassement à un poste de qualification inférieure, le salarié ayant moins de 15 ans d'ancienneté dans l'entreprise percevra une indemnité temporaire dégressive, exprimée en pourcentage entre l'ancienne et la nouvelle rémunération, de 100 % les 3 premiers mois, 80 % du 4ème au 6ème mois, 50 % du 7ème au 9ème mois et 30 % du 10ème au 12ème mois. A partir de 15 ans d'ancienneté, le salarié bénéficiera du maintien de son salaire de base.
(14) En application de l'article 10-14.4 de la Convention collective de l'industrie laitière, le CET peut être crédité par : le report de congés payés, dans la limite de 10 jours ouvrés par an (à l'issue de la période prévue pour l'utilisation des congés payés, les jours de congés non utilisés seront reportés dans cette limite sur le CET, sauf opposition du salarié ; le report des congés supplémentaires ou de fractionnement) ; l'affectation des repos compensateurs de remplacement au paiement majoré des heures supplémentaires et des conditions spécifiques de travail (définis aux art. 10. 8,11. 1,11. 4 et 11. 5 de la convention) ; l'affectation, pour l'encadrement et le personnel "forfaité", des mesures de réduction du temps de travail ; la conversion du 13ème mois, qui sera alors affecté en totalité au CET ; tous autres éléments de rémunération, définis par accord d'entreprise ou d'établissement, à l'exception des augmentations générales de salaire.
(15) Cass. soc., 17 novembre 2010, n° 09-68.739, FS-P+B (N° Lexbase : A5870GKM). Un salarié a présenté une demande, acceptée par son employeur, en vue d'un départ à la retraite. Il s'est vu refuser le bénéfice des droits à congé de fin de carrière et a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir leur indemnisation et des dommages-intérêts pour résistance abusive sur le fondement de l'article 8 de l'accord du 5 décembre 2005 relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière, complétant l'accord du 26 septembre 2003 (prévoyant l'attribution d'un droit additionnel d'une journée par année d'ancienneté dans l'entreprise pour alimenter leur congé de fin de carrière). Le conseil de prud'hommes de Pau, le 9 juin 2009, a débouté le salarié. M. X n'ayant jamais soutenu avoir sollicité l'ouverture de son CET, la création de ce compte n'étant donc pas obligatoire pour l'employeur. La Cour de cassation a, néanmoins, cassé le jugement du conseil des prud'hommes. Ce dernier, en condamnant l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour perte de rémunération, a modifié l'objet du litige, le salarié demandant des dommages-intérêts pour résistance abusive, et a donc violé l'article 4 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1113H4Y) .
(16) En application de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 (N° Lexbase : L3048IN9), l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite est fixé à 62 ans pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1956. Pour les assurés nés avant cette date, l'âge légal de départ à la retraite sera fixé par décret, de manière croissante à raison de 4 mois par génération et dans la limite de 62 ans. Ce relèvement sera opéré à compter du 1er juillet 2011. Pour les assurés nés avant le 1er juillet 1951, l'âge d'ouverture est maintenu à 60 ans. Sur la réforme des retraites par la loi du 9 novembre 2010, bibliographie très riche. V. not., outre le numéro spécial de Lexbase Hebdo - édition sociale : F. Kessler, La réforme des retraites et l'allongement de la durée d'activité, JCP éd. S, n° 49, 7 décembre 2010, 1522.
(17) Une indemnité de licenciement distincte du préavis est versée aux salariés : âgés de moins de 65 ans (ou de 60 ans en cas d'inaptitude au travail reconnue par la Sécurité sociale) ; ayant au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise ; congédiés sans faute grave de leur part. Ces 3 conditions doivent être remplies simultanément.
Le montant de cette indemnité est égal à : 1/10 du salaire mensuel par année d'ancienneté pour les salariés ayant une ancienneté inférieure à 5 ans ; 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à 5 ans (maximum 8 mois). En cas d'années incomplètes, le calcul sera effectué pro rata temporis. Sauf dans le cas où il y a versement d'une allocation de préretraite à l'occasion du licenciement, l'indemnité est majorée de 20 % à partir de 50 ans révolus et jusqu'au 55e anniversaire ; 10 % à partir de 55 ans révolus et jusqu'au 60ème anniversaire.
(18) Prévue à l'article 93 de la convention de l'industrie laitière et l'article 18 de son annexe II.

Décisions Cass. soc., 9 novembre 2011, deux arrêts, n° 10-25.021, FS-P+B (N° Lexbase : A8919HZD) et n° 10-25.022, FS-P+B (N° Lexbase : A8920HZE) Textes concernés : article 8 de l'accord du 5 décembre 2005, relatif au travail des seniors dans l'industrie laitière, attaché à la convention collective nationale de l'industrie laitière du 20 mai 1955 Mots-clés : congé de fin de carrière, conditions, bénéfice. Liens base : (N° Lexbase : E9747ESS)

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La Directive 80/987/CEE du 20 octobre 1980 (N° Lexbase : L9435AUY) s'oppose "à une réglementation nationale qui subordonne la possibilité pour les travailleurs, dont l'employeur se trouve en situation d'insolvabilité, de faire valoir intégralement leur droit au paiement des créances salariales impayées [...] à l'obligation de se faire enregistrer en tant que demandeur d'emploi". Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 17 novembre 2011, par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 17 novembre 2011, aff. C-435/10 N° Lexbase : A9210HZ7).
Dans cette affaire, M. X était employé depuis le 1er août 1985 au sein de l'entreprise Y, déclarée en faillite le 28 novembre 2006. Il s'est inscrit le 15 mai 2007 auprès de la CWI et a introduit le 20 mai 2007 une demande d'indemnité de chômage. Il ne s'est enregistré en tant que demandeur d'emploi que le 29 mai 2007. Le 7 juin 2007, M. X a introduit une demande d'indemnité d'insolvabilité auprès de l'UWV. Par décision du 11 septembre 2007, l'UWV a accordé à M. X une indemnité d'insolvabilité pour des créances impayées pour la période allant du 29 novembre 2006 au 12 février 2007, cette période correspondant au délai de préavis visé par l'article 64 de la loi sur le chômage des Pays-Bas (WW). L'UWV a toutefois réduit cette somme de 20 % en application de la WW, sanctionnant le fait que M. X ne s'est pas fait enregistrer dans le délai requis en tant que demandeur d'emploi. La réclamation de M. X a été rejetée par l'UWV par décision du 18 décembre 2007, au motif que la WW imposait l'obligation de se faire enregistrer en tant que demandeur d'emploi auprès de la CWI et de faire proroger cet enregistrement. Son recours devant le Rechtbank ayant été refusé, il s'est pourvu en appel devant le Centrale Raad van Beroep qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l'Union européenne la question préjudicielle de savoir si la Directive 80/987/CEE devait être interprétée en ce qu'elle serait incompatible avec une réglementation nationale qui subordonne la possibilité pour les travailleurs dont l'employeur se trouve en situation d'insolvabilité de faire valoir leur droit à la reprise des créances salariales impayées à l'obligation de se faire enregistrer en tant que demandeur d'emploi au plus tard le premier jour ouvrable suivant le jour où il a été ou aurait raisonnablement dû mettre fin à la relation de travail La Haute juridiction répond donc par l'affirmative à cette question préjudicielle.

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A été publiée au Journal officiel du 17 novembre 2011 l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 (N° Lexbase : L2513IRI), portant transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale (N° Lexbase : L8976H3T). Cette ordonnance est prise en application de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9). Aux termes de cette ordonnance, les dispositions générales relatives à la médiation ne s'appliquent à la médiation conventionnelle intervenant dans les différends qui s'élèvent à l'occasion d'un contrat de travail que lorsque ces différends sont transfrontaliers. Est ainsi considéré comme transfrontalier, le différend dans lequel, à la date où il est recouru à la médiation, une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un Etat membre de l'Union européenne autre que la France et une autre partie au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle en France. Le différend transfrontalier s'entend également du cas où une instance judiciaire ou arbitrale est introduite en France entre des parties ayant recouru préalablement à une médiation et étant toutes domiciliées ou ayant toutes leur résidence habituelle dans un autre Etat membre de l'Union européenne à la date à laquelle elles ont recouru à la médiation.

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Le juge administratif est seul compétent pour statuer sur une demande de requalification d'une nouvelle relation contractuelle, lorsque celle-ci s'est poursuivie avec la personne morale de droit public au-delà du terme d'un contrat emploi consolidé ainsi que sur les conséquences de la rupture survenue après cette échéance. Telle est la solution d'un jugement du Tribunal des conflits rendu en date du 14 novembre 2011 (T. confl., 14 novembre 2011, n° 3821 N° Lexbase : A9234HZZ).
Dans cette affaire, une maison de retraite a engagé M. P. à compter du 1er avril 2002 par un contrat emploi solidarité pour une durée d'un an, suivi d'un contrat emploi consolidé conclu pour la même durée et renouvelé deux fois jusqu'au 31 mars 2006. M. P., ayant continué d'exercer ses fonctions en avril, mai et juin 2006, la maison de retraite a mis fin à celles-ci et lui a adressé le 19 juin 2006 une attestation destinée à son indemnisation pour perte d'emploi. M. P. a saisi le conseil des prud'hommes de Dieppe d'une action tendant à la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée et à la condamnation de la maison de retraite au paiement de diverses indemnités à la suite de son licenciement. Le conseil des prud'hommes a décidé qu'il n'était pas compétent pour connaître du litige. Saisi par M. P. d'une demande tendant à l'annulation de la décision de licenciement du 19 juin 2006 et à la condamnation au paiement de diverses indemnités, le tribunal administratif de Rouen, par un jugement en date du 20 avril 2011, s'est à son tour déclaré incompétent pour connaître du litige et a renvoyé la question de compétence au Tribunal. Les litiges nés à propos de la conclusion, de l'exécution, de la rupture ou de l'échéance des contrats visés relèvent en principe de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, même si l'employeur est une personne publique gérant un service public administratif. Le juge administratif est cependant seul compétent pour tirer les conséquences d'une éventuelle requalification d'un contrat, lorsque la requalification effectuée par le juge judiciaire, pour un autre motif, a pour conséquence non la réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat mais la poursuite d'une relation contractuelle entre le salarié et la personne morale de droit public gérant un service public administratif, au-delà du terme du ou des contrats relevant de la compétence du juge judiciaire. En l'espèce, la relation s'étant poursuivie, le litige relève des juridictions de l'ordre administratif (sur la répartition des compétences entre conseils de prud'hommes et juridictions administratives, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3726ET8).

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Le différend qui oppose l'employeur à un ancien salarié au sujet de l'inexécution d'une obligation figurant dans l'accord transactionnel réglant les conséquences de la rupture du contrat de travail relève de la compétence exclusive du conseil des prud'hommes. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2011 (Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-26.028, FS-P+B N° Lexbase : A9347HZ9).
Dans cette affaire, M. N., salarié de la société F., a été licencié le 3 septembre 2007 et, par protocole du même jour, s'est engagé à n'effectuer aucun démarchage pour son compte ou pour le compte d'un tiers, auprès des clients de la société F.. Le mois suivant, il a cependant créé la société C., dont il a été nommé gérant. Faisant état d'actes de concurrence déloyale, la société F. a poursuivi devant le tribunal de commerce la société C., et ses associés, ainsi que M. N., tant à titre personnel qu'en sa qualité de gérant. Se fondant sur les dispositions de l'article L. 1411-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1878H9G), M. N. a soulevé l'incompétence du tribunal de commerce en ce qui le concerne et la compétence du conseil des prud'hommes. Pour rejeter le contredit formé par M. N., la cour d'appel (CA Caen, 1ère ch., 23 septembre 2010, n° 09/02896 N° Lexbase : A8740GAX) retient que la société F. demandait la condamnation in solidum de M. N. avec la société C. et ses associés.. et "que l'indivisibilité du litige qui résulte, outre de la pluralité de défendeurs dont une société commerciale, de ce que les agissements allégués, qui sont à la base de ces deux types de demandes indemnitaires, sont les mêmes actes de concurrence déloyale, actes de nature commerciale, justifie la compétence unique du tribunal de commerce". La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article L. 1411-1 du Code du travail .

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"Selon l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP), lorsqu'elles ne sont pas déterminées par voie de conventions ou d'accords collectifs, des garanties collectives en complément de celles de la Sécurité sociale ne peuvent être instaurées de manière obligatoire pour les salariés qu'à condition que les propositions de l'employeur aient été ratifiées par référendum à la majorité des intéressés, ce qui s'entend de la majorité des électeurs inscrits". En outre, "ni un accord collectif, ni une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent subordonner l'entrée en vigueur d'un régime obligatoire à des exigences moindres". Telle est la solution rendue, le 15 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-20.891, FS-P+B N° Lexbase : A9348HZA).
Dans cette affaire, un accord d'entreprise conclu le 4 juillet 1996 au sein de l'association Y prévoyait que l'employeur, en collaboration avec les organisations syndicales devait définir un contrat "frais de santé" visant à indemniser des frais médicaux restés à la charge de l'assuré et complétant les prestations servies par la Sécurité sociale et devait soumettre cet accord à un référendum auprès du personnel. Après dénonciation d'un premier contrat de prévoyance facultatif souscrit en 1997, l'employeur a soumis à référendum en octobre 2007 un nouveau régime d'assurance obligatoire auprès de l'institution Z et sur lequel l'accord des syndicats n'avait pas été obtenu. Ses propositions ayant été approuvées à la majorité des suffrages exprimés, l'employeur a souscrit le contrat proposé par l'institution Z avec adhésion obligatoire des salariés devant prendre effet au 1er janvier 2008. L'association Y fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 27 mai 2010, n° 08/19064 N° Lexbase : A5686EYA) de dire que, dans la mesure où il n'a pas été approuvé par la majorité des salariés inscrits sur la liste électorale lors du référendum du 16 octobre 2007, le régime de frais de santé de l'institution Z a un caractère facultatif pour l'ensemble des salariés de l'association Y et que celle-ci ne peut leur imposer de cotiser à ce régime. Pour la Haute juridiction, "après avoir constaté que si les propositions tendant à l'instauration d'un régime obligatoire avaient, lors du référendum organisé par l'association Y en octobre 2007, été approuvées à la majorité des suffrages exprimés, ces derniers ne représentaient pas la majorité des inscrits, c'est à bon droit que la cour d'appel, faisant application des dispositions de l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale, en a déduit que le contrat de prévoyance souscrit auprès de l'institution Z avait un caractère facultatif pour l'ensemble des salariés de l'association Y et que cette dernière ne pouvait les contraindre à y cotiser" (sur le référendum comme source de protection sociale complémentaire, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E2592ADD).

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La question de la conformité de l'article L. 2324-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3724IBK), conditionnant désormais la désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise à l'obtention, par le syndicat à l'origine de la désignation, d'élus au sein de ce comité, présente un caractère sérieux et est renvoyée devant le Conseil constitutionnel. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 18 novembre 2011 (Cass. QPC, 18 novembre 2011, n° 11-40.066, FS-P+B N° Lexbase : A9520HZM).
Dans cette affaire, la Chambre sociale était saisie de l'absence de régime transitoire des dispositions énoncées dans l'article L. 2324-2 du Code du travail. Pour la Haute juridiction, le présent article n'a pas déjà été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. La question posée présente ainsi un caractère sérieux "en ce que la disposition subordonne la désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise par tout syndicat, quand bien même serait-il représentatif, à la condition pour le syndicat d'y avoir des élus, et qu'aucune disposition transitoire n'a été prévue dans l'attente du résultat des premières élections professionnelles organisées sous l'empire de la nouvelle loi" (sur les modalités de la désignation du représentant syndical au comité d'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1918ET9).

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La question de l'atteinte des articles L. 2324-2 (N° Lexbase : L3724IBK) et L. 2324-15 (N° Lexbase : L9759H8X) du Code du travail à la liberté d'entreprendre constitutionnellement garantie dans la mesure où un syndicat peut désigner comme représentant au comité d'entreprise un salarié ayant été condamné pénalement pour avoir nui à ladite entreprise ne présente pas un caractère sérieux et n'est pas renvoyée devant le Conseil constitutionnel. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 18 novembre 2011 (Cass. QPC, 18 novembre 2011, n° 11-40.068, P+B N° Lexbase : A9519HZL).
Dans cette affaire, la Chambre sociale était saisie de cette question et de savoir si les dispositions de l'article L. 2324-15 auxquelles renvoie l'article L. 2324-2 permettaient en toutes circonstances un exercice serein par les salariés de leur droit à participation, par l'intermédiaire de leurs représentants, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. Pour la Haute juridiction, la question posée ne présente pas un caractère sérieux "en ce que, premièrement, les dispositions combinées des articles L. 2324-2, L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) et L. 2324-15 du Code du travail font obstacle à ce qu'une organisation syndicale remplissant les conditions pour nommer un représentant au sein du comité d'entreprise, désigne, pour assurer ce mandat, un salarié de l'entreprise ayant fait l'objet d'une interdiction, déchéance ou incapacité relatives à ses droits civiques, deuxièmement que la désignation frauduleuse encourt la nullité et enfin que la mise en oeuvre de la protection dont bénéficie le salarié désigné comme représentant syndical est assortie de garanties procédurales et de fond suffisantes" (sur les modalités de la désignation du représentant syndical au comité d'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1918ET9).

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La question de la conformité de l'article 2422-1 du Code du travail aux dispositions de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1368A9K) et de l'article 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L1356A94) ne présente pas un caractère sérieux et n'est pas transmise au Conseil constitutionnel. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 18 novembre 2011 (Cass. QPC, 18 novembre 2011, n° 11-40.067, FS-P+B N° Lexbase : A9518HZK).
Dans cette affaire, la Chambre sociale estime que le principe de réintégration du salarié à la suite de l'annulation d'une autorisation administrative de licencier répond "à des exigences constitutionnelles visant à assurer l'effectivité du droit syndical et du principe de participation justifiant que les représentants du personnel bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle dont la mise en oeuvre est entourée de garanties procédurales et de fond suffisantes" (sur les principes relatifs à la réintégration du salarié protégé en cas d'annulation de l'autorisation de licencier, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9592ES3).

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La question de la conformité des dispositions de l'article L. 1233-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8772IA7), interdisant aux sociétés filiales de licencier leur personnel pour le seul motif de leur cessation d'activité et soumettant les licenciements pour cessation d'activité notifiés par les sociétés filiales de groupe, à un régime juridique distinct de celui applicable aux licenciements pour le même motif pratiqués par des employeurs autres que des filiales, ne présente pas un caractère sérieux et n'est pas transmise au Conseil constitutionnel. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 16 novembre 2011 (Cass. QPC, 16 novembre 2011, n° 11-40.071, F-P+B N° Lexbase : A9406HZE).
Dans cette affaire, la Chambre sociale repose "sur une interprétation erronée d'arrêts rendus le 18 janvier 2011 par la Cour de cassation (Cass. soc., 18 janvier 2011, n° 09-69.199, FS-P+B+R N° Lexbase : A2851GQN ; sur cet arrêt, lire les obs. de G. Auzero, Coemployeurs : qualification et effets sur la validité des licenciements économiques, Lexbase Hebdo n° 426 du 3 février 2011 - édition sociale N° Lexbase : N3365BR3) et faisant application de l'article L. 1233-3 du Code du travail, ces décisions ne privant pas l'employeur du seul fait de son appartenance à un groupe de sociétés de la possibilité de licencier son personnel pour motif économique lorsqu'il cesse son activité, et ne lui imposant pas, pour cette seule raison, de justifier d'une autre cause de licenciement, hors situation de coemploi " .

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L'article 99 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, portant réforme des retraites (N° Lexbase : L3048IN9), prévoit une pénalité financière pour les entreprises d'au moins 50 salariés qui ne seraient pas couvertes par un accord relatif à l'égalité professionnelle au sens de l'article L. 2242-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3213INC ; sur cette questions, lire N° Lexbase : N7021BQ4). Un décret n° 2011-822 du 7 juillet 2011 (N° Lexbase : L7170IQM) en précise les conditions d'applications (N° Lexbase : N7026BSZ). Une circulaire du 28 octobre 2011 (Circ. DGCS/DGT, NOR: ETST1129731C, du 28 octobre 2011, conditions d'application de la pénalité financière prévue par l'article 99 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites N° Lexbase : L2568IRK) vient préciser les conditions de mise en oeuvre. Elle énonce, notamment, les huit domaines d'action : l'embauche, la formation, la promotion professionnelle, la qualification, la classification, les conditions de travail, la rémunération effective, l'articulation entre activité professionnelle et exercice de la responsabilité familiale. Le plan devra, notamment, respecter trois exigences de fond : fixer des objectifs de progression, programmer des actions permettant de les atteindre et se doter d'indicateurs chiffrés pour suivre ces objectifs .

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La désignation d'un délégué syndical central n'est pas conditionnée par l'obtention d'un score électoral. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 16 novembre 2011 (Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 10-28.201, FS-P+B+R N° Lexbase : A9405HZD).
Dans cette affaire, M. L. a été désigné par la Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT en 2007 en qualité de délégué syndical central de la société A.. En mars 2010, des élections ayant eu lieu au sein de l'établissement de Montreuil, dans lequel travaille M. L., sans que celui-ci ne présente sa candidature, la société A. a fait savoir au syndicat en octobre 2010 que le mandat de M. L. avait pris fin, notamment en raison du fait que le salarié n'avait pas obtenu un score électoral de 10 % lors des élections dans son établissement. Le syndicat ayant, cependant, confirmé la désignation de M. L., l'employeur a saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation. Le tribunal d'instance a annulé la désignation de M. L., le mandat d'un délégué syndical prenant fin lorsque l'ensemble des conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD) et à l'article L. 2143-6 (N° Lexbase : L3785IBS) cesse d'être réunies. Pour le tribunal, "si la représentativité du syndicat défendeur n'est pas en cause ni l'existence d'une section syndicale, en revanche il n'est pas établi que M. L. réunisse les conditions légales, soit avoir été candidat aux dernières élections et avoir réuni au moins 10 % des suffrages". La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article L. 2143-5 du Code du travail (sur le délégué central d'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1880ETS).

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La conclusion d'un contrat de location-gérance d'un fonds de commerce n'emportant pas en lui-même la disparition du caractère distinct de l'entité transférée, l'entité économique conserve son autonomie et l'institution représentative du personnel se maintient dans la nouvelle entreprise. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2011 (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-23.609, FS-P+B N° Lexbase : A9353HZG).
Dans cette affaire, aucun accord n'étant intervenu sur le contenu de l'ordre du jour de la réunion du comité d'entreprise de la société C. prévue le 18 décembre 2009, M. T., secrétaire du comité d'entreprise, et le comité d'entreprise de cette société, ont assigné en référé la société C., afin de voir ordonner sous astreinte à cette dernière de convoquer le comité à une réunion dans un délai de quinze jours à compter de la notification sur un ordre du jour déterminé. La société C. a demandé reconventionnellement que soit constatée la dissolution du comité d'entreprise à la suite de la mise en location-gérance de son fonds de commerce à la société P.. La société C. fait grief à l'arrêt (CA Versailles, 14ème ch., 27 juillet 2010, n° 10/01412 N° Lexbase : A4676E7C) de rejeter cette demande et d'ordonner la convocation du comité d'entreprise sur un ordre du jour déterminé alors que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2324-26 du Code du travail (N° Lexbase : L9783H8T), tel qu'interprété à la lumière de la Directive de l'Union européenne 2001/23 du 12 mars 2001 (N° Lexbase : L8084AUX). La Cour de cassation rappelle, que, par arrêt du 29 juillet 2010 (CJUE, 29 juillet 2010, C-151/09 N° Lexbase : A9470E7U), la Cour de justice de l'Union européenne a dit qu'une entité économique transférée conserve son autonomie "dès lors que les pouvoirs accordés aux responsables de cette entité, au sein des structures d'organisation du cédant, à savoir le pouvoir d'organiser, de manière relativement libre et indépendante, le travail au sein de ladite entité dans la poursuite de l'activité économique qui lui est propre et, plus particulièrement, les pouvoirs de donner des ordres et des instructions, de distribuer des tâches aux travailleurs subordonnés relevant de l'entité en cause ainsi que de décider de l'emploi des moyens matériels mis à sa disposition, ceci sans intervention directe de la part d'autres structures d'organisation de l'employeur, demeurent, au sein des structures d'organisation du cessionnaire, en substance, inchangés". Or, en l'espèce, la société C. étant une entreprise de prestations informatiques comprenant des agences réparties sur toute la France, "le contrat de location-gérance ne met pas fin à l'appellation C. qui est gardée comme nom commercial", la cour d'appel a pu retenir que l'entité économique avait conservé son autonomie et que l'institution représentative du personnel se maintenait dans la nouvelle entreprise.

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Lorsque des salariés travaillent simultanément dans plusieurs entreprises, ils doivent choisir celle dans laquelle ils font acte de candidature, peu important l'absence dans leur contrat de travail de toute clause précisant la durée et la répartition du temps de travail, ou qu'ils aient bénéficié d'une convention de forfaits en jour sur l'année. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 16 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 11-13.256, FS-P+B N° Lexbase : A9402HZA).
Dans cette affaire, M. X et Mme Z, exerçant les fonctions de directeur de région au sein, d'une part, de la société Y et, d'autre part, de l'association W en vertu de contrats de travail à durée indéterminée signés avec chacun de ces employeurs, se sont, après avoir été élus représentants du personnel dans la société Y, portés candidats aux élections professionnelles au sein de l'association W. Considérant que les intéressés avaient choisi de faire acte de candidature dans la société Y, l'association a saisi le tribunal d'instance d'une requête aux fins d'annulation de ces dernières candidatures. Pour la Haute juridiction, en déboutant l'association de ses demandes par des motifs inopérants, le tribunal a violé les articles L. 2314-16 (N° Lexbase : L2618H9T) et L. 2324-15 (N° Lexbase : L9759H8X) du Code du travail (sur les cas particuliers d'éligibilité, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1625ETD).

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Il résulte de l'article R. 4613-11 du Code du travail (N° Lexbase : L8966H9X) "que la contestation relative à la désignation des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est effectuée dans le délai de quinze jours suivant cette désignation". Ainsi, "l'annulation ultérieure des élections des membres du comité d'entreprise et des délégués du personnel n'a pas pour effet d'ouvrir un nouveau délai de forclusion". Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 16 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 11-11.486, FS-P+B N° Lexbase : A9403HZB).
Dans cette affaire, pour faire droit à la demande du syndicat X, enregistrée au greffe du tribunal le 19 novembre 2010, tendant à l'annulation de la désignation de la délégation du personnel au CHSCT intervenue dans l'établissement Y le 29 mars 2010, le tribunal d'instance a retenu, d'une part, que cette demande était recevable, dès lors qu'elle avait été présentée dans les quinze jours suivant la survenance du fait nouveau constitué par le jugement du 5 novembre 2010 annulant les élections professionnelles organisées dans l'établissement et, d'autre part, que le collège désignatif, constitué par les membres élus du comité d'entreprise et les délégués du personnel, n'était pas régulièrement constitué, l'élection des personnes composant ce collège ayant été annulée. Or, pour la Haute juridiction, "en se déterminant ainsi, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé" (sur le contentieux relatif à la désignation des membres du CHSCT, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3387ETM).

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En l'absence de carence au premier tour des élections professionnelles intervenues avant le 21 août 2008, le juge ne peut faire application des dispositions introduites par la loi du 12 mai 2009 (référendum) sans avoir préalablement vérifié si le scrutin avait donné lieu à dépouillement et, dans l'affirmative, si l'avenant remplissait les conditions de validité au regard des suffrages obtenus par les syndicats signataires. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 16 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 09-68.427, FS-P+B N° Lexbase : A9404HZC).
Dans cette affaire, la société Y divisée en deux établissements distincts, l'établissement de Malakoff et l'établissement de Cergy-Pontoise, a organisé les 13 et 19 décembre 2006 les élections professionnelles au sein de ces établissements. Le quorum n'a pas été atteint au sein de l'établissement de Malakoff. L'employeur a conclu le 21 mars 2007 avec des syndicats un avenant à l'accord d'entreprise du 24 novembre 2005 et à son avenant du 13 juin 2006 relatif au temps de travail des ingénieurs et cadres. Contestant la validité de cet avenant au motif qu'il aurait dû être soumis à l'approbation de la majorité des salariés, le syndicat Y, non signataire de l'accord et de ses avenants, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en annulation. Pour déclarer non écrit l'avenant de révision de l'accord collectif du 21 mars 2007, relatif au temps de travail, la cour d'appel (CA Paris, pôle 6 2ème ch., 4 juin 2009, n° 08/10069 N° Lexbase : A1301EIZ) énonce qu'à défaut de quorum au premier tour des élections professionnelles, la loi n'impose pas de dépouillement, et que dans de telles circonstances, face à l'impossibilité de justifier d'un caractère majoritaire, nécessaire à la légitimité d'une opposition, à l'encontre d'un accord engageant une communauté de travailleurs, il convient de juger qu'un défaut de quorum doit être assimilé à une carence, au sens de l'article L. 2232-14 du Code du travail (N° Lexbase : L3774IBE) de sorte que la validité de l'accord signé par le délégué syndical, de l'entreprise ou de l'établissement, doit être subordonnée à l'approbation de la majorité des salariés. Pour la Haute juridiction, "en se déterminant ainsi, alors qu'il n'y avait pas eu carence au premier tour des élections organisées au sein de l'établissement de Malakoff le 19 décembre 2006 et qu'il lui appartenait de rechercher si le scrutin avait donné lieu à dépouillement et, dans l'affirmative, si l'avenant signé le 21 mars 2007 remplissait les conditions de validité au regard des suffrages obtenus par les syndicats signataires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" (sur les conditions de validité des accords d'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2378ETA).

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Aux termes de l'article 314-1 du Code pénal (N° Lexbase : L7136ALU), l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. Or, dans un arrêt rendu le 16 novembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation précise que les dispositions de ce texte s'appliquent à un bien quelconque, susceptible d'appropriation, notamment les informations relatives à la clientèle (Cass. crim., 16 novembre 2011, n° 10-87.866, F-P+B N° Lexbase : A9397HZ3). En conséquence, la Haute juridiction censure les juges du fond qui avaient décidé que le détournement d'une partie de la clientèle d'une société ne pouvait être poursuivi sous la qualification d'abus de confiance, dès lors que la clientèle n'était pas un bien susceptible d'être détourné.

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La relation de travail du salarié et de son employeur repose à la base sur la conclusion d'un contrat de travail, mais se trouve également soumise à de nombreuses autres sources extérieures à la volonté des parties. Lorsque celles-ci s'entendent pour faire application des dispositions d'un accord collectif auquel l'entreprise n'est pas, en principe, soumise, un doute peut exister sur l'analyse de la nature, conventionnelle ou contractuelle, des avantages promis au salarié. Dans un arrêt publié rendu le 9 novembre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que "lorsque les parties contractantes conviennent de l'application au contrat de travail d'une convention collective autre que celle applicable de droit, l'indemnité de licenciement prévue par ladite convention collective revêt la nature d'une indemnité conventionnelle non susceptible d'être réduite par le juge". Or, cette affirmation (I) nous semble erronée en ce qu'elle confond instrumentum et negotium (II).

Résumé Lorsque les parties contractantes conviennent de l'application au contrat de travail d'une convention collective autre que celle applicable de droit, l'indemnité de licenciement prévue par ladite convention collective revêt la nature d'une indemnité conventionnelle non susceptible d'être réduite par le juge.

Commentaire

I - La Cour de cassation et l'analyse de l'indemnité conventionnelle de licenciement voulue par les parties au contrat de travail

L'application de la qualification de clause pénale. La jurisprudence a depuis toujours qualifié de clause pénale la clause du contrat de travail accordant au salarié des indemnités de licenciement d'un montant supérieur aux dispositions légales ou conventionnelles applicables (1). Pour la Cour de cassation, en effet, "l'indemnité contractuellement prévue à la charge de l'employeur, qui met fin au contrat de travail, constitue la réparation forfaitaire d'un préjudice résultant de la cessation de l'exécution du contrat" (2). Cette solution ne s'est jamais démentie (3) dès lors que la clause litigieuse entre bien dans la qualification de clause pénale en raison de sa fonction comminatoire (4).

La jurisprudence a, en revanche, refusé d'appliquer l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ) aux indemnités versées spontanément en fin de contrat par l'employeur dans la mesure où elles trouvent leur cause dans son intention libérale (5). Un même refus a été formulé à propos des indemnités prévues par le règlement intérieur (6) ou par une convention collective (7).

Problème posé. Mais qu'en est-il lorsque le salarié prétend bénéficier d'une indemnité conventionnelle de licenciement en vertu d'une clause de son contrat de travail qui lui en reconnaît le bénéfice, et ce alors que l'accord collectif en cause n'est pas normalement applicable dans l'entreprise ?

Solutions admises antérieurement. Jusqu'à présent, la Cour de cassation n'avait pas fourni de réponse très claire à cette question.

Dans une affaire précédente, la qualification de clause pénale avait été retenue par les juges du fond alors que le salarié tirait également le droit à l'indemnité conventionnelle de son contrat de travail (8). La Cour de cassation avait également admis la qualification de clause pénale dans une hypothèse où l'indemnité avait été accordée au salarié par une "délibération du conseil d'administration de la société [...] prévoyant qu'en cas de licenciement de l'intéressée, l'indemnité de licenciement ne pourra être inférieure à vingt quatre mois de salaire" et qui "avait été soumise à la salariée qui avait donné son agrément" (9).

L'exclusion de la clause pénale. Cette fois-ci, la qualification de clause pénale est écartée de la manière la plus claire qui soit, ce qui nous semble extrêmement discutable.

Les faits. Une salariée avait été engagée le 6 juillet 1988, avec reprise d'ancienneté de quinze années, par la Mutuelle française des professions de santé (MFPS) dont elle avait été nommée directrice en octobre 1997. Son contrat de travail, régi par la Convention collective de la mutualité , prévoyait qu'elle pouvait se prévaloir des dispositions plus favorables de la Convention collective des cadres de direction des sociétés d'assurances . Elle avait été licenciée le 14 octobre 2005 et obtenu en appel la condamnation de son employeur à lui payer intégralement l'indemnité de licenciement prévue par la Convention collective des cadres de direction des sociétés d'assurance.

Parmi les arguments avancés dans le pourvoi pour contester le refus de réduire le montant de cette indemnité au titre des pouvoirs que le juge tire de la qualification de clause pénale, l'employeur prétendait notamment que "l'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif".

Or, tel n'est pas l'avis de la Chambre qui réaffirme le principe selon lequel "lorsque les parties contractantes conviennent de l'application au contrat de travail d'une convention collective autre que celle applicable de droit, l'indemnité de licenciement prévue par ladite convention collective revêt la nature d'une indemnité conventionnelle non susceptible d'être réduite par le juge".

C'est cette analyse qui nous semble discutable.

II - La qualification d'indemnité conventionnelle de licenciement en question

Justification de la solution. Dans l'hypothèse qui nous intéresse ici, les parties s'entendent pour faire application au salarié des dispositions d'un accord collectif autre que celui qui doit normalement s'appliquer. Elles pourraient décider de contractualiser purement et simplement l'indemnité conventionnelle de licenciement, mais elles ne le font pas et préfèrent faire application de l'indemnité stipulée par un autre accord que celui qui s'applique de plein droit dans l'entreprise. Il s'agit donc, pour la Cour de cassation, de l'hypothèse d'une application volontaire de l'accord collectif en cause ; si les dispositions de l'accord collectif viennent à être révisées, le salarié ne pourra ainsi pas prétendre que son contrat de travail a été modifié car celui-ci, en acceptant la référence à une source externe, accepte par là même que l'objet de cet accord puisse varier.

Critique. L'analyse nous paraît toutefois très artificielle et peu conforme à la nature réelle de cette indemnité.

La possibilité reconnue au juge par l'article 1152 du Code civil de modérer les clauses pénales suppose que l'on soit bien en présence d'une disposition contractuelle, c'est-à-dire qui puise son caractère obligatoire dans la volonté commune des parties et non dans une source externe, comme peut l'être la loi ou le règlement. Appliqué en droit du travail, ce raisonnement suppose que la clause en question ne puise pas son caractère obligatoire dans une source externe à la volonté des parties. Selon la Cour de cassation, tel est le cas lorsque les parties au contrat de travail s'entendent pour faire application de tout ou partie des dispositions d'un accord collectif qui n'est normalement pas applicable dans l'entreprise ; dans cette hypothèse, et toujours à en croire la Cour de cassation, l'indemnité de licenciement conserve sa nature conventionnelle puisqu'elle résulte de l'application de l'accord collectif.

C'est ici que le raisonnement nous semble pêcher. La qualification d'indemnité "conventionnelle" ne peut, en effet, valoir que si l'accord collectif qui contient cette indemnité s'impose à la volonté des parties, c'est-à-dire si l'entreprise s'y trouve soumise en raison du champ d'application de ce dernier. Dans ce cas, les critères d'application de l'accord sont d'ordre public et les parties ne sauraient s'y soustraire ; tout au plus peuvent-elle mettre l'accord en concours avec le contrat de travail et privilégier l'application de ce dernier en stipulant au bénéfice du salarié des dispositions plus favorables que celles concurrentes de l'accord ; mais dans cette hypothèse l'accord collectif demeure applicable, simplement ses dispositions moins favorables ne s'appliqueront pas en raison de leur caractère moins favorable.

Tel n'est pas le cas dans cette affaire. Si l'indemnité de licenciement devait ici s'appliquer, c'était, en effet, uniquement parce que les parties au contrat de travail l'avaient voulu, et nullement parce qu'elles y étaient contraintes. La force obligatoire de l'indemnité résidait donc non pas dans le caractère impératif de l'accord collectif, qui ne s'appliquait pas dans l'entreprise, mais dans la volonté commune des parties, peu important que cette clause soit issue d'un autre accord collectif ; en jugeant le contraire, la Cour de cassation semble donc confondre l'instrumentum, ici l'accord collectif porteur de la clause, et le negotium, c'est-à-dire le contenu même de l'accord qui, en réalité, n'était obligatoire que par le biais du contrat de travail.

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(1) H. Blaise, La révision judiciaire des indemnités contractuelles de licenciement, Dr. soc., 1980, p. 365 et s..
(2) Cass. soc., 27 février 1986, n° 84-41.794, publié (N° Lexbase : A7688AGT), Bull. civ. V, n° 49.
(3) Cass. soc., 17 mars 1998, n° 95-43.411, publié (N° Lexbase : A2545ACA), Bull. civ. V, n° 142 ; Cass. soc., 31 mars 1999, n° 97-41.011, inédit (N° Lexbase : A8098C73) ; Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 00-44.423, inédit (N° Lexbase : A1981A47) ; Cass. soc., 21 septembre 2005, n° 03-45.827, inédit (N° Lexbase : A5107DKD) ; Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 05-43.409, inédit (N° Lexbase : A1131DT3); Cass. soc., 21 février 2007, n° 04-48.103, inédit (N° Lexbase : A2818DUW) ; Cass. soc., 5 juin 2008, n° 06-45.316, inédit (N° Lexbase : A9240D8Q) ; Cass. soc., 7 juillet 2009, n° 07-45.555, inédit (N° Lexbase : A7236EIT) ; Cass. soc., 18 novembre 2009, n° 08-42.830, inédit (N° Lexbase : A7577ENX) ; Cass. soc., 24 mars 2010, n° 08-41.861, inédit (N° Lexbase : A1503EU9) ; Cass. soc., 18 janvier 2011, n° 09-40.426, inédit (N° Lexbase : A2782GQ4) ; Cass. soc., 1er février 2011, n° 09-67.144, inédit (N° Lexbase : A3549GRU).
(4) Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 09-41.406, inédit (N° Lexbase : A7625GAN) : n'est pas une clause pénale "la clause en litige [...] convenue dans le but d'inciter le salarié à quitter un emploi stable pour occuper un emploi dans une entreprise dont les difficultés étaient notoires, et qu'elle n'avait pas pour objet de déterminer à l'avance quelle serait la sanction pécuniaire applicable au cas où l'une des parties n'exécuterait pas ses obligations".
(5) Cass. soc., 10 juin 1976, n° 74-40.577, publié (N° Lexbase : A9262CG7), Bull. civ. V, n° 359.
(6) Cass. soc., 26 mai 1999, n° 96-43.614, publié (N° Lexbase : A0841CKD), Bull. civ. V, n° 236.
(7) Cass. soc., 28 mai 2008, n° 07-41.079, inédit (N° Lexbase : A7923D8X). Dans cette affaire le salarié tirait son droit de son contrat de travail.
(8) Cass. soc., 12 janvier 2005, n° 02-42.722, inédit (N° Lexbase : A0148DGL) : "contrat de travail précisant que la 'convention collective des industries des métaux n'est pas applicable au présent contrat en vertu de l'article 1, 6', et stipulant en son article 9 que tout licenciement non motivé par une faute professionnelle grave et notamment en cas de fermeture de l'établissement [...] donnera lieu au versement d'une indemnité de licenciement calculée selon la convention collective précitée, avec reprise d'ancienneté à compter du 1er janvier 1964 [...] la cour d'appel a relevé que l'indemnité litigieuse résultait d'une clause contractuelle prévoyant uniquement son mode de calcul par référence à la convention collective visée au moyen et que cette convention était par ailleurs expressément écartée par le contrat de travail, ce qui excluait tout engagement unilatéral de l'employeur ; qu'ayant retenu que cette clause ne profitait qu'au salarié et limitait la liberté de licenciement, elle a pu décider, sans dénaturation et sans avoir à répondre à des conclusions inopérantes, qu'il s'agissait d'une clause pénale".
(9) Cass. soc., 18 décembre 2001, n° 99-46.366, inédit (N° Lexbase : A7312AX4).

Décision Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 09-43.528, FS-P+B (N° Lexbase : A8921HZG) Rejet, CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 20 octobre 2009, n° 07/04809 N° Lexbase : A6981EMI) Textes concernés : C. civ., art. 1152 (N° Lexbase : L1253ABZ) Mots-clés : accord collectif, indemnité de licenciement, clause pénale Liens base : (N° Lexbase : E2279ETL)

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L'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 8 novembre 2011 est un "petit arrêt", voué à discrétion du point de vue de la politique de publication des décisions rendues par la Cour suprême, mais il pose une grande question devant laquelle chefs d'entreprise et responsables des ressources humaines restent souvent démunis : celle de la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle des salariés, que les moyens modernes de communication ont accentuée, et donc de sa porosité. Confrontés à cette question, les juges ont souvent un réflexe protecteur : vie privée et vie personnelle du salarié doivent être protégées contre tout risque d'atteinte de la part de l'employeur. Lorsque le salarié confond vie personnelle et vie professionnelle (par quelque moyen que ce soit : abus au temps et lieu de travail des nouvelles technologies de l'information et de la communication, négligence de cette considération simple selon laquelle le temps passé dans l'entreprise et les moyens mis à disposition de l'employeur doivent surtout servir à travailler...) la question est souvent posée dans les mêmes termes : celle de l'obligation pour l'employeur de respecter la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle du salarié. Il est plus rare de s'interroger sur le respect de cette même frontière par les salariés eux-mêmes, qui font parfois entrer délibérément leur vie privée dans l'entreprise, sans que l'employeur ne demande rien... imposant à ce dernier de subir des situations qui n'ont strictement rien à voir avec le travail objet du contrat (adressage sur le lieu de travail de revues à caractère échangiste, pratiques pornographiques ou autres). L'employeur en retour invoque souvent et spontanément la faute, procédant au licenciement disciplinaire du salarié qui n'a pas su laisser sa vie privée en dehors de l'entreprise. Cette piste conduit souvent à des déconvenues : "un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire" (I). Mais l'exception existe et l'arrêt du 8 novembre 2011 en donne une illustration : le licenciement disciplinaire est possible lorsque le fait tiré de la vie personnelle du salarié peut s'analyser comme un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. La solution mérite cependant d'être peaufinée (II).

Résumé Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail. Le salarié, en contact permanent avec des mineurs du fait de ses fonctions, qui imprime des photographies à caractère pédopornographique avec le matériel mis à sa disposition par l'employeur, découvertes dans le logement de fonction occupé par lui dans l'enceinte de l'entreprise, commet une faute professionnelle dont la gravité justifie la rupture immédiate du contrat de travail.

Commentaire

I - Principe : un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier un licenciement disciplinaire

Protection de la vie personnelle du salarié. Les questions de frontière entre vie privée/personnelle et vie professionnelle suscitant un abondant contentieux, qui n'est pas prêt de se tarir, le principe a déjà été maintes fois affirmé par la Cour de cassation (1). Il paraît aujourd'hui bien établi, même si des hésitations ont parfois eu lieu sur le fait de savoir si des faits de vie privée pouvaient ou non être sanctionnés sur le terrain disciplinaire lorsqu'il est possible, d'une façon ou d'une autre, de les relier à la vie professionnelle en raison notamment de leur conséquence sur le contrat de travail ou sur la vie de l'entreprise (2). Ce principe est déduit de textes réputés : article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY, droit au respect de la vie privée), article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ([LXB=L479AQR], droit au respect de la vie privée et familiale) (3)... Il implique l'idée de protection : la vie privée du salarié (élargie à sa vie personnelle par construction jurisprudentielle) doit être protégée contre tout risque d'intrusion de la part de l'employeur. Il invite aussi à une certaine séparation entre vie personnelle et vie professionnelle... fort éloignée de ce qui s'observe aujourd'hui dans bien des entreprises où la tendance est plutôt à la confusion entre les deux vies du salarié (voir les résultats des études qui tentent de chiffrer le temps non professionnel passé par les salariés français dans leur entreprise) d'où la recherche par les entreprises de modes de surveillance efficaces, jusqu'aux excès du "surveillermonsalarie.com" (4).

Cantonnement du pouvoir disciplinaire à la vie professionnelle. Quoi qu'il en soit, l'employeur n'a pas prise, via son pouvoir disciplinaire, sur cette vie personnelle que le salarié fait parfois abondamment entrer dans l'entreprise, même si spontanément et de façon compréhensible, il aurait envie de considérer cela comme une faute du seul fait que le temps passé à la vie personnelle en entreprise est du temps en moins pour l'entreprise (sauf les résultats de l'étude menée par le Dr Brent Coker du Département Marketing de l'Université de Melbourne selon laquelle le fait de s'accorder de temps en temps des temps de pause sur Internet améliore la productivité des salariés d'environ 9%...). Si le principe peut être critiqué dans les cas où le salarié fait de lui-même entrer sa vie privée dans l'entreprise et confond ses deux vies, il est indiscutable lorsque les faits de vie privée se déroulent en dehors de l'entreprise. "Quand il n'est plus au travail, le salarié redevient un homme libre et ce qu'il peut faire de (dans) sa vie ne regarde pas l'employeur" (5). Hors du temps et du lieu de travail, le salarié n'est pas en situation de subordination et l'employeur ne peut donc pas exercer, sur les faits commis dans un cadre privé, son pouvoir disciplinaire.

Immunité uniquement disciplinaire. L'immunité dont bénéficie le salarié est-elle totale, y compris lorsque les faits de vie privée ont un impact, d'une manière ou d'une autre, sur la vie de l'entreprise ou sur la bonne exécution du contrat de travail ? Non, bien sûr. Si un fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire, le licenciement peut être prononcé pour un motif personnel non disciplinaire lorsque les agissements du salarié ont occasionné un trouble caractérisé au sein de l'entreprise. La solution est ancienne (6). "Ce n'est pas alors le fait de la vie personnelle en soi, mais sa répercussion sur le fonctionnement de l'entreprise qui conduit à faire du trouble objectif qui en est résulté une cause de licenciement" (7). Ce "trouble objectif", qui gagnerait à être précisé d'un point de vue conceptuel, parce qu'il est amené à jouer un rôle capital en la matière (8), ne peut pas non plus être sanctionné sur le terrain disciplinaire. S'il y a pu avoir hésitation sur ce point, la position de la Chambre sociale exprimée en 2011 paraît désormais claire : "un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire" (9).

II - Exception : le licenciement disciplinaire est possible lorsque le fait tiré de la vie personnelle peut s'analyser en un manquement de l'intéressé aux obligations découlant de son contrat de travail

Solution récente. Cette exception n'a été formulée que récemment par la Cour de cassation, et pas toujours dans les mêmes termes. La solution a d'abord été exprimée en mettant en avant l'idée selon laquelle des faits commis dans le cadre de la vie privée pouvaient faire l'objet d'une sanction disciplinaire s'il était possible de les "rattacher à la vie de l'entreprise" (10). Critère fort souple (11)... La formule retenue aujourd'hui paraît plus ferme : "un motif tiré de la vie personnelle ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail" (12). Elle révèle au minimum la volonté des juges de ramener le débat sur le terrain contractuel, ce qui paraît plus clair. On notera, par ailleurs, le rapprochement sur ce point des jurisprudences administratives et judiciaires, Cour de cassation et Conseil d'Etat adoptant désormais une approche identique de ces questions (13).

Solution flottante. Pour autant, si sa formulation est claire, la solution sur le fond soulève de nombreuses questions qui au, final, laisse un sentiment d'insatisfaction, lié au risque que les juges aient ouvert par ce biais une voie permettant de réinvestir l'employeur d'un pouvoir disciplinaire susceptible d'atteindre des faits tirés de la vie personnelle (14).

L'arrêt du 8 novembre 2011 étonne, par exemple, en ce sens que les juges n'ont nullement pris soin de préciser l'obligation contractuelle bafouée. S'agit-il de l'obligation de loyauté qui mériterait d'être explicitée ? S'agit-il d'une obligation de probité (15), comme illustré dans un précédent arrêt ? Plus de rigueur et de précision dans la formulation des décisions serait ici souhaitable pour éviter cette impression de flottement d'une solution qui, mal cadrée, peut conduire à des abus du pouvoir disciplinaire.

L'arrêt surprend, par ailleurs, en ce sens qu'il retient à la charge du salarié "une faute professionnelle dont la gravité justifiait la rupture immédiate du contrat de travail". En l'espèce, le salarié dont les fonctions le mettaient en contact permanent avec des mineurs, avait imprimé avec le matériel mis à sa disposition par l'employeur, pratiquement un millier de photographies à caractère pédopornographique qui avaient été découvertes dans le logement de fonctions qu'il occupait dans l'enceinte de l'entreprise. Au final, on ne sait plus très bien sur quel fondement repose la solution donnée par l'arrêt : manquement à une obligation contractuelle ou faute professionnelle grave trouvant sa source dans la vie personnelle du salarié (dont les éléments constitutifs mériteraient d'être précisés). Nature et importance des fonctions exercées par le salarié, nature des faits en cause, gravité... On ne sait pas trop non plus si les juges, en l'espèce, ont véritablement cherché à identifier un manquement du salarié à l'une de ses obligations contractuelles, ou bien s'ils ont plutôt cherché à caractériser un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise. De la subtilité de la distinction entre disciplinaire et non disciplinaire... Les éléments d'appréciation ne doivent-ils pas mieux être distingués ?

Incohérences. Attention aussi à la cohérence d'ensemble de cette construction jurisprudentielle. Est-il logique qu'un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne puisse justifier un licenciement disciplinaire lorsqu'il occasionne un trouble objectif dans l'entreprise (v. supra), et que le même fait puisse justifier le licenciement disciplinaire lorsqu'il traduit un manquement du salarié à une obligation contractuelle (16) ?

Comment justifier par ailleurs l'exclusion (l'exception à l'exception) à laquelle ont procédé récemment juge judiciaire et juge administratif à propos des décisions de suspension ou de retrait de permis de conduire, dans des cas où ce permis est nécessaire à l'exercice des fonctions des intéressés ? "Le fait pour un salarié recruté sur un emploi de chauffeur, de commettre, dans le cadre de sa vie privée, une infraction de nature à entraîner la suspension de son permis de conduire, ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l'intéressé de ses obligations contractuelles à l'égard de son employeur" (CE 4° et 5° s-s-r., 15 décembre 2010, n° 316856 N° Lexbase : A6659GNX, formulation pratiquement identique dans Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-67.464, FS-P+B N° Lexbase : A2484HQ3). Pourquoi cette exception, tout de même discutable en ce sens qu'elle peut rendre impossible, au moins momentanément, l'exécution du contrat de travail... et pas telle autre ? Ces décisions montrent en tous cas la volonté des juges de garder une certaine maîtrise sur la qualification des faits de vie privée susceptibles d'être analysés en manquements contractuels.

L'impression qui reste à la lecture de l'arrêt du 8 novembre 2011 est celle d'une construction jurisprudentielle à peine esquissée, qui repose sur un raisonnement juste et séduisant (la vie privée ou personnelle du salarié ne doit pas perturber la bonne exécution du contrat de travail) mais qu'il convient sérieusement de peaufiner.

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(1) Cass. soc., 16 décembre 1997, n° 95-41.326, publié (N° Lexbase : A2206AAX) ; Cass. soc., 26 septembre 2001, n° 99-43.636, inédit (N° Lexbase : A1146AWD) ; Cass. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40.803, P+B+R+I (N° Lexbase : A3179DWN) ; Cass. soc., 23 juin 2009, n° 07-45.256, FS-P+B (N° Lexbase : A4139EI7), RDT, 2009, p. 657, obs. C. Mathieu-Géniaut (un fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire) ; Cass. soc., 30 juin 2010, n° 09-66.793, FS-P+B (N° Lexbase : A6840E3Q) (une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur).
(2) CE 4° et 5° s-s-r., 15 décembre 2010, n° 316856, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6659GNX), conclusions synthétiques de G. Dumortier, RDT, 2011, p. 99.
(3) "Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
(4) Selon une étude de la société Olféo, société de filtrage de contenus sur Internet, les salariés français passent en moyenne 86 minutes par jour sur Internet, dont 58 minutes pour un usage non professionnel (http://m.intelligence-rh.com Surveillermonsalarie.com : l'espionnage des salariés de moins de 1000 euros, article de S. Bonnegent du 29 octobre 2010).
(5) J.-Y. Frouin, Protection de la personne du salarié, intérêt de l'entreprise et construction prétorienne du droit du travail, JCP éd. S, 2010, p. 1087.
(6) Cass. soc., 17 avril 1991, n° 90-42.636, publié (N° Lexbase : A3738AAP), arrêt "Painsecq", RTD Civ., 1991, p. 706, obs. J. Hauser.
(7) G. Loiseau, Vie personnelle et licenciement disciplinaire, D., 2011, p. 1568.
(8) Ph. Waquet, Vie privée, vie professionnelle et vie personnelle, Dr. soc., 2010, p. 14 ; J.-E. Ray, De l'interférence vie personnelle/vie professionnelle, SSL, n° 1386, p. 12.
(9) Cass. soc., 9 mars 2011, n° 09-42.150, FS-P+B (N° Lexbase : A2470G9D), JCP éd. S, 2011, note J. Mouly.
(10) Cass. soc., 10 décembre 2008, n° 07-41.820, FS-P+B (N° Lexbase : A7240EBR) (propos injurieux tenus contre l'employeur en dehors de l'entreprise mais devant des personnes que le salarié était chargé d'encadrer) ; Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-45.212, F-D (N° Lexbase : A4786D7E) (retrait du permis de conduire pour alcoolémie en dehors du temps de travail, pour un salarié affecté à la conduite de véhicules).
(11) P. Adam, La vie personnelle, une forteresse et quelques souterrains, RDT, 2011, p. 116.
(12) Cass. soc., 23 juin 2009, n° 07-45.256, préc. ; Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-67.464, FS-P+B (N° Lexbase : A2484HQ3), F. Champeaux, De la frontière entre la vie personnelle et la vie professionnelle, SSL, n° 1492, p. 12.
(13) CE 4° et 5° s-s-r., 15 décembre 2010, n° 316856, préc., : "un agissement du salarié intervenu en dehors de son contrat de travail ne peut motiver un licenciement pour faute, sauf s'il traduit la méconnaissance par l'intéressé d'une obligation découlant de ce contrat" (à propos de la suspension hors travail du permis de conduire concernant un salarié recruté sur un emploi de chauffeur), JCP éd. G 2011, p. 353, note J Mouly ; P. Adam, op. cit. ; v., également, les conclusions de G. Dumortier précitée.
(14) V. en ce sens, G. Loiseau, précité.
(15) Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-44.918, FS-P+B (N° Lexbase : A5597DMA).
(16) V. G. Loiseau, op. cit..

Décision Cass. soc., 8 novembre 2011, n° 10-23.593, F-D (N° Lexbase : A8898HZL) Rejet, CA Grenoble, ch. soc., 23 juin 2010 Textes visés : néant Mots-clés : licenciement, pouvoir disciplinaire, vie personnelle, vie professionnelle, frontières Liens base : (N° Lexbase : E9122ESN)

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Même si le jugement prononçant la liquidation judiciaire avec autorisation de poursuite de l'activité n'a pas mis expressément fin à la mission de l'administrateur, la notification du licenciement effectuée par ce dernier postérieurement au jugement prononçant la liquidation est irrégulière car prononcé par une personne qui n'avait pas ce pouvoir, ce qui prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 15 novembre 2011 (Cass. soc., 15 novembre 2011, n°10-17.015, FS-P+B N° Lexbase : A9351HZD).
En l'espèce, après qu'une procédure de sauvegarde a été ouverte le 4 août 2006 à l'encontre d'une société, le 14 septembre 2007, la liquidation judiciaire de cette dernière a été prononcée, avec une poursuite d'activité de deux mois, le mandataire judiciaire à la sauvegarde étant désigné en qualité de liquidateur. Autorisée par le jugecommissaire, la société et l'administrateur judiciaire nommé dans le cadre de la procédure de sauvegarde a initié une procédure de licenciement collectif, le directeur technique étant licencié pour motif économique le 27 octobre 2007. C'est dans ces circonstances que pour dire que l'administrateur était habilité à poursuivre le licenciement, la cour d'appel a retenu que le jugement prononçant la liquidation judiciaire n'avait pas mis fin à sa mission, que le licenciement avait été autorisé par le juge commissaire, que l'administrateur avait qualité pour procéder aux licenciements en application de l'article L. 641-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L5799ICR) et qu'en tout état de cause, cette éventuelle irrégularité ne constituait qu'un vice de procédure ouvrant droit à dommages-intérêts.
La solution des juges du fond est censurée, au visa des articles L. 622-11(N° Lexbase : L3456ICY) et L. 641-10 du Code de commerce car, en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle constatait que le jugement du 23 novembre 2007 était postérieur à la notification du licenciement, ce dont il résultait que le licenciement avait été prononcé par une personne qui n'avait pas ce pouvoir et qu'il était en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L. 622-11 du Code de commerce

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Si l'autorisation de licencier accordée par l'autorité administrative ne prive pas le salarié du droit d'obtenir l'indemnisation du préjudice causé par des faits de harcèlement, elle ne lui permet toutefois plus de contester pour ce motif la validité ou la cause de la rupture. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2011 (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-18.417, FS-P+B+R N° Lexbase : A9352HZE).
Dans cette affaire, M. L. a été engagé par la société C., en qualité d'employé libre service. Devenu manager métier, catégorie cadre, il a été délégué du personnel puis membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Etant en arrêt de travail à compter du 10 juin 2006, il a, lors de la visite de reprise du 3 mai 2007, été déclaré inapte définitivement à tout poste dans l'entreprise à la suite d'une seule visite en raison d'un danger grave et imminent. Convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement et après l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail, à l'encontre de laquelle aucun recours n'a été formé, il a été licencié pour inaptitude physique et refus de proposition de reclassement. Il a saisi la juridiction prud'homale pour voir constater la nullité de son licenciement du fait du harcèlement moral qu'il a estimé être à l'origine de son inaptitude physique. La cour d'appel (CA Riom, 4ème ch., 30 mars 2010, n° 09/01091 N° Lexbase : A9487E8U) accueille sa demande ; elle estime, en effet, que "la juridiction prud'homale est compétente pour vérifier que la rupture du contrat de travail de M. L. et par voie de conséquence, son inaptitude physique, a eu ou non pour cause le harcèlement moral dont il prétend avoir été victime, sans qu'il soit pour autant porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs". La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article L. 2421-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0209H9M), l'inspecteur du travail ayant autorisé le licenciement (sur les effets de l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9576ESH).

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Le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur et le juge ne saurait débouter le salarié sous prétexte que celui-ci ne produit pas d'éléments objectifs permettant de conclure que l'employeur a agi intentionnellement. Tel est le sens de deux arrêts rendus, le 15 novembre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 15 novembre 2011, 2 arrêts, n° 10-30.463, FS-P+B+R N° Lexbase : A9350HZC et n° 10-10.687, FS-P+B+R N° Lexbase : A9349HZB).
Dans la première affaire (n° 10-30.463), Mme X, engagée le 23 août 2000 en qualité d'opératrice hôtesse bilingue et petit secrétariat par la société Y, a été désignée déléguée syndicale le 12 mars 2003. Après autorisation de licenciement pour inaptitude médicale du directeur du travail le 27 août 2008, elle a été licenciée le 2 septembre 2008. Pour la Haute juridiction, en déboutant la salariée de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en faisant peser sur elle la charge de la preuve du harcèlement, "la cour d'appel [CA Versailles, 15ème ch., 7 mai 2009, n° 07/01041 N° Lexbase : A2565EWW] a violé les textes susvisés". Dans la seconde affaire (n° 10-10.687), M. W, embauché par la société Z, a été, en mai 2003, désigné délégué syndical. En octobre 2005, il a saisi la juridiction prud'homale pour harcèlement moral et entrave. Pour la Haute juridiction, en déboutant le salarié de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, "en exigeant du salarié qu'il démontre que les agissements imputés à l'employeur avaient pour unique but de le harceler et sans analyser les documents médicaux produits par l'intéressé, afin de vérifier s'ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel [CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 23 septembre 2009, n° 07/05967 N° Lexbase : A8087EL4] a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé" .

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Selon l'article L. 821-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4241IC3), l'allocation aux adultes handicapés (AAH) est attribuée à toute personne handicapée dont le taux d'incapacité permanente est au moins égal à 50 % et inférieur à 80 % Le nouvel article D. 821-1-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9703IQG) définit les modalités d'appréciation de cette notion complexe, dont la reconnaissance constitue l'une des conditions cumulatives d'accès à l'allocation aux adultes handicapées (AAH) et le nouvel article R. 821-5 (N° Lexbase : L9704IQH) limite à deux ans l'attribution de l'AAH. Une circulaire du 27 octobre 2011 (Circ. DGCS, n° 2011/413, du 27 octobre 2011, relative à l'application du décret n° 2011-974 du 16 août 2011 relatif à l'attribution de l'allocation aux adultes handicapés aux personnes handicapées subissant une restriction substantielle et durable pour l'accès à l'emploi N° Lexbase : L2523IRU) apporte des précisions sur les conditions d'appréciation par les commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) de la notion de restriction substantielle et durable pour l'accès à l'emploi compte tenu du handicap (RSDAE), telle que la définit le décret n° 2011-974 du 16 août 2011, relatif à l'attribution de l'allocation aux adultes handicapés aux personnes handicapées subissant une restriction substantielle et durable pour l'accès à l'emploi et à certaines modalités d'attribution de cette allocation (N° Lexbase : L9807IQB ; cf. N° Lexbase : N7407BS7). Cette appréciation comporte notamment une analyse des conséquences des déficiences, des limitations d'activités et autres effets du handicap ainsi que des possibilités d'insertion professionnelle (trajectoire professionnelle, formations reçues, projet professionnel...). Un ensemble d'éléments permettant de mettre en évidence l'importance des effets du handicap dans les difficultés d'accès à l'emploi rencontrées par le demandeur, y compris lorsque ces difficultés sont liées aux interactions entre plusieurs facteurs, est ainsi analysé. Enfin le caractère fluctuant de certaines déficiences ou incapacités est également à prendre en considération .

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Aucune disposition législative ou réglementaire n'autorise la caisse gérant l'assurance vieillesse des cultes, bien qu'elle soit compétente pour prononcer les décisions individuelles d'affiliation, à définir, par son règlement intérieur, les périodes d'activité prises en compte pour l'affiliation ou pour le calcul des prestations servies, la définition de telles périodes ne pouvant être regardée comme se rattachant à la détermination des formalités que les assurés sociaux doivent remplir pour bénéficier des prestations de l'assurance vieillesse. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 novembre 2011 (CE, 1° et 6° s-s-r., 16 novembre 2011, n° 339582, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9272HZG).
Dans cette affaire, il est demandé au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité de l'article 1.23 du règlement intérieur des prestations de la caisse mutuelle d'assurance vieillesse des cultes. Selon l'article L. 382-15 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9443HEH), "les ministres des cultes et les membres des congrégations et collectivités religieuses qui ne relèvent pas, à titre obligatoire, d'un autre régime de sécurité sociale sont garantis contre les risques vieillesse et invalidité dans les conditions fixées par les dispositions du présent chapitre". La gestion du régime institué par le présent chapitre et notamment le service de la pension et le recouvrement des cotisations sont assurés par une caisse nationale dénommée "caisse mutuelle d'assurance vieillesse des cultes". Aux termes de l'article L. 217-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4411ADQ), "toute caisse élabore un règlement intérieur relatif aux formalités que doivent remplir les intéressés pour bénéficier des prestations de l'assurance. Ce règlement est opposable aux assurés lorsqu'il a été porté à leur connaissance". Ainsi, aucune disposition n'autorisait une caisse à définir, dans son règlement intérieur, les périodes d'activité prises en compte pour l'affiliation ou pour le calcul des prestations servies. Le règlement est ainsi entaché d'illégalité.

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Contrat apparent (non)/Cogérant

- Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 10-21.232, F-D (N° Lexbase : A9422HZY) : ne bénéficie pas d'un contrat apparent, une personne qui participe, notamment, à la création et au développement de la société et assiste à la procédure collective de celle-ci, dispose d'une totale liberté d'organisation dans l'exercice de son activité professionnelle, donne des instructions au comptable sur le calcul de ses propres congés payés, sur les primes, sur ses frais de déplacement, se situe au même niveau que le directeur général administratif et ne rend pas compte de sa mission à la direction de la société se comportant ainsi comme un cogérant (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7663ESM)

• Démission équivoque/Non respect des préconisations du médecin du travail

- Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 09-71.651, F-D (N° Lexbase : A9435HZH) : constitue une démission équivoque pouvant être analysée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur n'a pas respecté son obligation de payer des salaires et n'a pas fait de démarches pour se conformer à ces nouvelles préconisations du médecin du travail .

• Prise d'acte justifiée/Indemnité forfaitaire du salarié protégé

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-16.353, F-D (N° Lexbase : A9505HZ3) : lorsque les faits allégués la justifient, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié protégé produit les effets d'un licenciement nul prononcé en violation du statut protecteur, ce dont il résulte que l'indemnité due à ce titre est une indemnité forfaitaire, sans déduction, égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours .

• Faute grave (oui) /Utilisation abusive des moyens mis à la disposition du salarié

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-17.950, F-D (N° Lexbase : A9515HZG) : le salarié ayant profité de ses fonctions de gardien et de la confiance que lui faisait l'employeur, pour stocker et fabriquer de façon illicite de l'alcool dans les dépendances du château dans des conditions telles qu'elles impliquaient un véritable trafic, cette utilisation abusive des moyens mis à sa disposition dans des conditions susceptibles de mettre en cause l'employeur, se rattache à la vie de l'entreprise et est de nature à y rendre impossible le maintien de l'intéressé et constitue une faute grave (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2761ETG).

• Mise à pied disciplinaire/Atteinte à l'intérêt collectif de la profession

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-23.640, F-D (N° Lexbase : A9508HZ8) : la mise à pied disciplinaire d'un délégué syndical, au mépris des dispositions de l'article L. 1332-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1864H9W), est de nature à porter préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat à l'origine de la désignation (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3755ETA).

• Activités sociales et culturelles du CE/Contribution de l'employeur

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-23.265, F-D (N° Lexbase : A9507HZ7) : la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles doit être calculée en application de l'article L. 2323-86 du Code du travail (N° Lexbase : L2957H9E) dans le cadre de l'entreprise, et le taux légal de la contribution est ensuite appliqué à chaque établissement sauf usage ou accord collectif en disposant autrement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1986ETQ).

• Impossibilité de reclassement/Faible effectif de l'entreprise

- Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 10-16.978, F-D (N° Lexbase : A9438HZL) : l'appartenance de l'employeur à un groupe n'étant pas démontrée et le médecin du travail ayant effectué une étude de poste, l'impossibilité pour l'employeur de transformer ou d'adapter le poste de travail de la salariée, compte tenu notamment tant des contraintes liées à son faible effectif de neuf salariés que de celles liées aux prescriptions du médecin du travail, démontre l'impossibilité de reclasser cette salariée (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3274ETG).

• Non respect de l'obligation de reclassement/Démarches insuffisantes

- Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 10-20.030, F-D (N° Lexbase : A9441HZP) : l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement, nonobstant deux offres de travail temporaire, lorsque, d'une part, il n'a justifié de ses démarches que par la production d'une lettre adressée à une douzaine d'entreprises du groupe et des réponses négatives de certaines d'entre elles, purement formelles au regard de la brièveté du délai entre l'envoi de cette lettre et la convocation à l'entretien préalable et, d'autre part, n'a donné aucune indication sur le nombre de salariés dans l'entreprise, sur l'importance et la composition du groupe auquel il appartenait, sur la nature des postes existant en interne ou au sein du groupe, ni sur les possibilités de mutations, transformations de postes de travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3279ETM).

• Harcèlement moral (oui)/Agissements répétés de l'employeur

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-25.704, F-D (N° Lexbase : A9503HZY) : le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; il est ainsi caractérisé lorsque l'employeur, connaissant l'état de grossesse de sa salariée, l'a fait travailler 14 heures de nuit ou a sciemment ouvert son casier personnel qu'il savait lui appartenir sans son autorisation ou lui a infligé un avertissement ayant un caractère non justifié .

• Discrimination syndicale/Mutation injustifiée

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-19.664, F-D (N° Lexbase : A9506HZ4) : l'existence d'une discrimination syndicale est rapportée lorsqu'un salarié établit qu'il dirigeait la principale agence de Martinique et avait vingt-trois salariés sous son autorité ; qu'il a été ensuite muté comme directeur de l'agence bancaire du Marin avec trois salariés sous ses ordres, qu'il était excellemment noté à l'époque des faits, qu'il exerçait concomitamment des responsabilités syndicales et que la banque ne rapporte pas la preuve que cette mutation était justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2582ETS).

• Discrimination syndicale/Entretien d'évaluation

- Cass. soc., 17 novembre 2011, n° 10-16.861, F-D (N° Lexbase : A9511HZB) : une salariée fournit des éléments rendant à tout le moins vraisemblable l'existence d'une telle discrimination lorsque, notamment, les comptes rendus d'entretien d'évaluation mentionnaient l'impossibilité d'apporter un jugement objectif sur l'activité de la salariée ou de fixer un objectif pour l'année à venir en raison de sa faible présence sur le site due à ses mandats représentatifs (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2582ETS).

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Les contreparties au temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage sont subordonnées à la réalisation cumulative du caractère obligatoire du port des vêtements et à l'obligation de les revêtir sur le lieu de travail. Telle est la solution rendue, le 18 novembre 2011, par la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière (Ass. plén., 18 novembre 2011, n° 10-16.491, P+B+R+I N° Lexbase : A9318HZ7).
Dans cette affaire, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 23 février 2010 sur renvoi après cassation, qui avait débouté des salariés de la société Y de leur demande en paiement du temps non pris en compte d'habillage et de déshabillage liés au port de la tenue de service auquel ils sont obligés à leur arrivée sur leur lieu de travail. La cour de renvoi avait statué en application du revirement opéré par l'arrêt de la Chambre sociale en date du 26 mars 2008 (Cass. soc., 26 mars 2008, n° 05-41.476, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5897D7K), alors qu'elle avait été saisie sur le fondement de l'ancienne jurisprudence, aux termes de laquelle l'obligation au port d'une tenue de travail implique nécessairement l'habillage et le déshabillage dans l'entreprise ou sur le lieu du travail. Or, pour l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, les employés ne peuvent obtenir le bénéfice de ces contreparties que s'ils sont soumis à la double obligation suivante : un port exigé par des dispositions légales, réglementaires, conventionnelles ou contractuelles ; un habillage et un déshabillage imposés dans l'entreprise ou sur le lieu du travail. Consécutivement, elle a relevé, d'une part, qu'en l'espèce, seule était remplie la première condition, le port d'un uniforme étant imposé par une clause de leur contrat de travail, puisqu'ils devaient en être revêtus dès leur arrivée sur le lieu de travail en application d'une note de service exigeant corrélativement un habillage et déshabillage à domicile, d'autre part, que l'appréciation de cette note sous l'angle d'une éventuelle restriction aux droits et libertés des salariés ne leur ayant pas été demandée, les juges du fond n'avaient pas à statuer sur ce point. Par cet arrêt, rendu sur l'avis conforme de l'avocat général, l'Assemblée plénière consacre donc le revirement de jurisprudence antérieurement intervenu (sur le temps d'habillage et de déshabillage, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0284ETP).

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