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La Caisse nationale d'assurance maladie (CNAM) a publié le 1er avril 2016, la circulaire n° 7/2016, relative à la revalorisation des rentes d'accident du travail et maladies professionnelles et des indemnités en capital (N° Lexbase : L6924K7L). En application des articles L. 434-15 (N° Lexbase : L5269ADI) à L. 434-17, L. 341-6 (N° Lexbase : L8923KUZ) et L. 434-1 (N° Lexbase : L8918KUT) du Code de la Sécurité sociale, les rentes d'accident du travail et maladies professionnelles ainsi que les indemnités en capital sont revalorisées au 1er avril de chaque année par application d'un coefficient de revalorisation égal à l'évolution prévisionnelle en moyenne annuelle des prix à la consommation, hors tabac, prévue pour l'année en cours, le cas échéant corrigée de la différence entre le taux d'évolution retenu pour fixer le coefficient de l'année précédente et le taux d'évolution de cette même année. Compte tenu de l'inflation constatée pour 2015, le coefficient qui s'applique est de 1,001 au 1er avril 2016. La circulaire a pour objet de tirer les conséquences de cette revalorisation pour le calcul des rentes (AT/MP et incapacité) et des indemnités en capital servies au titre de la législation professionnelle (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E2564ACX).

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Les dispositions de l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957, sur la réparation et la prévention des accidents et des maladies professionnelles dans les territoires d'Outre-mer (N° Lexbase : L6471HTT), sont conformes à la Constitution mais avec une réserve d'interprétation. Telle est la solution énoncée par une décision du Conseil constitutionnel rendue le 14 avril 2016 (Cons. const., décision n° 2016-533 QPC, du 14 avril 2016 N° Lexbase : A2666RIL).
En l'espèce, le Conseil constitutionnel avait été saisi le 14 janvier 2016 par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957, sur la réparation et la prévention des accidents et des maladies professionnelles dans les territoires d'Outre-mer. Ces dispositions portent sur le régime d'indemnisation des accidents du travail dans certaines collectivités d'Outre-mer et en Nouvelle-Calédonie. Le requérant contestait la limitation de la réparation de l'accident du travail dû à la faute inexcusable de l'employeur au seul versement d'une indemnité forfaitaire majorée. Les dispositions contestées faisaient, en effet, obstacle à la possibilité pour la victime d'obtenir la réparation de l'ensemble des préjudices. Pour déclarer les dispositions conformes, le Conseil constitutionnel a d'abord appliqué le raisonnement suivi dans ses décisions précédentes n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010 (N° Lexbase : A8019EYN) et n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010 (N° Lexbase : A9572EZK), pour juger que les dispositions contestées pouvaient mettre en place une réparation forfaitaire sans porter une atteinte disproportionnée au principe de responsabilité.
En revanche, toujours dans le prolongement de la décision n° 2010-8 QPC, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions contestées ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au droit des victimes d'actes fautifs, faire obstacle à ce que ces mêmes personnes puissent demander à l'employeur réparation de l'ensemble des dommages non couverts par les indemnités majorées accordées en vertu des dispositions du décret du 24 février 1957, conformément aux règles de droit commun de l'indemnisation des dommages (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4404EXE).

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En introduisant un régime juridique détaillé de la période d'essai, la loi n° 2009-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B) a notamment entendu fixer des durées impératives pour la période initiale d'essai comme pour son éventuel renouvellement. Même si quelques exceptions ont été ménagées par le législateur, l'idée principale du texte consistait donc à remettre en cause de nombreuses conventions collectives de branche conclues avant la publication de la loi, en particulier lorsque ces conventions prévoyaient des durées d'essai plus courtes. Le législateur n'a, toutefois, pas été très clair dans cette logique, puisque les textes codifiés semblent étendre ce caractère impératif aux durées initiales et aux durées de renouvellement, alors que d'autres textes non codifiés de la loi de 2008 semblaient n'être susceptibles que de remettre en cause les anciennes durées initiales conventionnelles d'essai. Par un arrêt rendu le 31 mars 2016, la Chambre sociale de la Cour de cassation a l'occasion de revenir sur ces questions d'articulation des différentes sources de la durée de la période d'essai (I). Elle adopte une interprétation extensive de l'article 2, II, de la loi de 2008 non codifié, et fait donc une application globale des règles d'articulation, qu'il s'agisse d'envisager le sort de dispositions conventionnelles antérieures applicables à la période initiale ou à la période renouvelée (II). Une fois encore, cette décision montre les difficultés posées par le régime du renouvellement de la période d'essai, régime qu'un droit du travail plus simple gagnerait à voir disparaître.

Résumé A l'issue de la période transitoire mise en place par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du travail, jusqu'au 30 juin 2009 et qui permet de continuer de faire application des durées d'essai plus courtes stipulées par des accords de branche conclus avant la publication de la loi, les durées maximales de la période d'essai prévues aux articles L. 1221-19 (N° Lexbase : L8751IAD) et L. 1221-21 (N° Lexbase : L8446IA3) du Code du travail se sont substituées aux durées plus courtes, renouvellement compris, résultant de ces conventions collectives.

Commentaire

I - L'articulation des sources de la durée de l'essai

Durée de la période d'essai. La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail a bouleversé le régime légal jusqu'alors minimaliste de la période d'essai du contrat de travail à durée indéterminée (1). Parmi les différentes modifications apportées, l'une des plus importantes résidait dans l'instauration de durées d'essai impératives, qu'il s'agisse de la durée initiale d'essai (2) ou, le cas échéant, de la durée maximale après renouvellement (3).

Ainsi, pour les ouvriers et employés, la période d'essai est de deux mois, pouvant être portée à quatre mois après renouvellement ; pour les techniciens et agents de maîtrise, cette durée est de trois mois éventuellement allongée à six mois ; pour les cadres et ingénieurs, la durée de l'essai est de quatre mois et peut être prolongée jusqu'à huit mois après renouvellement.

Durées légales impératives. La loi de 2008 a souhaité donner une force normative importante à ces durées d'essai (4). Ainsi, l'article L. 1221-22 du Code du travail (N° Lexbase : L9030IAP) dispose que, les durées légales, qu'il s'agisse de la durée initiale ou de la durée renouvelée, ont un "caractère impératif". Trois exceptions sont toutefois ménagées : des durées plus longues peuvent s'appliquer lorsqu'elles résultent d'accords collectifs de branche conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi ; des durées plus courtes peuvent être stipulées par un accord collectif conclu à quelque niveau que ce soit mais postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi ; enfin, des durées plus courtes peuvent être prévues par le contrat de travail.

Cette articulation est encore précisée par l'article 2, II, de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 qui n'a pas été codifié. Ce texte dispose, en effet, que "les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la présente loi et fixant des durées d'essai plus courtes que celles fixées par l'article L. 1221-19 restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009".

En définitive, les dispositions légales relatives à la durée d'essai présentent une forme d'originalité dans leur appréhension de l'ordre public en droit du travail : elles sont d'ordre public absolu à l'égard d'accords collectifs conclus antérieurement à l'accord (5), et d'ordre public social à l'égard d'accords collectifs ou de contrats de travail conclus postérieurement à la date de publication de la loi qui peuvent, ainsi, prévoir des durées plus courtes.

Restait à se demander quel serait le sort des accords collectifs antérieurs à la loi qui prévoyaient des durées d'essai plus courtes. C'est à cette question que répond l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation du 31 mars 2016.

L'affaire. Un salarié avait été engagé en qualité de directeur commercial par une société d'économie mixte cannoise le 18 janvier 2010, soumise à la Convention collective de branche Syntec du 15 décembre 1987 (N° Lexbase : X0585AEE). Son contrat de travail stipulait une clause d'essai pour une durée de quatre mois, renouvelable une fois. Après renouvellement de la période d'essai, l'employeur décida de rompre le contrat de travail, le 14 septembre 2010. Le salarié saisit la juridiction prud'homale pour contester la légitimité de la rupture.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence jugea que la rupture du contrat de travail constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle s'appuya pour cela sur l'article 7 de la Convention collective Syntec, qui prévoit que la durée de la période d'essai des cadres et ingénieurs est de trois mois éventuellement renouvelable pour la même durée. La période d'essai aurait dû prendre fin le 17 août 2010 et le contrat a été rompu postérieurement à l'échéance du renouvellement de trois mois.

Par un arrêt rendu le 31 mars 2016, la Chambre sociale de la Cour de cassation censure ce raisonnement et casse la décision d'appel au visa des articles L. 1221-19 (N° Lexbase : L8751IAD), L. 1221-21 (N° Lexbase : L8446IA3), L. 1221-22 (N° Lexbase : L9030IAP) du Code du travail, de l'article 2 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du travail (N° Lexbase : L4999H7B) et de l'article 7 de la Convention collective Syntec. Faisant application des règles transitoires prévues par l'article 2, II, de la loi 2008-596 du 25 juin 2008, la Chambre sociale juge que "l'article 7 de la convention collective applicable, conclue antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008, instaure une durée maximale de la période d'essai, renouvellement compris, de six mois à laquelle la durée maximale de huit mois prévue à l'article L. 1221-21 du Code du travail s'est substituée à compter du 30 juin 2009".

II - Une interprétation globale de la durée de l'essai

Une interprétation conforme à l'esprit de la loi du 25 juin 2008. La loi du 25 juin 2008 a été adoptée pour transposer dans le Code du travail l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, relatif à la modernisation du marché du travail (6). Les dispositions relatives à l'essai qui résultent de l'un et l'autre de ces textes forment une sorte de compromis, comme cela est souvent le cas de textes directement ou indirectement issus de la négociation collective (7). Les organisations patronales ont accepté plusieurs mesures favorables aux salariés : formalisme plus marqué de la clause d'essai, délai de prévenance obligatoire en cas de rupture, intégration des stages préalables du salarié dans la durée de l'essai, etc.. En contrepartie, les syndicats ont accepté que les conventions collectives de branche antérieures soient "remises à plat" lorsqu'elles stipulaient des durées d'essai plus courtes que les nouvelles durées de l'ANI, ce qui incitait les partenaires sociaux à les renégocier (8).

La position adoptée par la Chambre sociale est donc respectueuse de ce compromis initial : les durées d'essai conventionnelles plus courtes prévues par des accords antérieurs devaient disparaître. Il est vrai, toutefois, que plusieurs interprétations des textes en cause étaient envisageables.

Distinction entre durée initiale et renouvellement de l'essai. Nous l'avons vu, deux textes intéressent le sort des accords conclus antérieurement à la publication de la loi de 2008. L'article L. 1221-22 du Code ne comporte aucune ambiguïté : les accords ou conventions de branche antérieurs qui comportent des durées supérieures à celles prévues par les articles L. 1221-19 (durée initiale) et L. 1221-21 (durée de renouvellement) du Code du travail peuvent déroger à ces durées impératives. Ils restent applicables et ne sont pas remis en cause tant que leurs auteurs ne les dénoncent pas.

Le texte de l'article 2, II, de la loi de 2008 est, lui aussi, relativement clair lorsqu'il dispose que "les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la présente loi et fixant des durées d'essai plus courtes que celles fixées par l'article L. 1221-19 restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009". Deux éléments dans ce texte suscitaient pourtant quelques interrogations.

D'abord, on peut se demander si la règle légale consistant à abroger (partiellement) un accord collectif de travail antérieur est bien conforme à la Constitution. On se souviendra, ainsi, que le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 (N° Lexbase : L0988AH3) qui mettait fin, après un délai d'un an destiné à permettre une négociation de substitution, à des stipulations d'accords collectifs de réduction du temps de travail conclus en application de la loi du 13 juin 1998 (N° Lexbase : L7982AIH) (9). Le Conseil constitutionnel avait toutefois souligné que la non-conformité de la loi du 19 janvier 2000 en la matière était inhérente aux "circonstances particulières de l'espèce" et que la remise en cause des stipulations conventionnelles aurait pu être acceptée en présence d'un "motif d'intérêt général suffisant". Si l'on doute que la question de la durée des périodes d'essai puisse constituer un motif d'intérêt général suffisant justifiant la remise en cause des accords de branche antérieurs plus favorables au salarié, l'argument tenant aux circonstances de la loi du 19 janvier 2000 a un impact plus marqué. En effet, la loi "Aubry II" du 19 janvier 2000, remettait en cause, moins de deux ans plus tard, des accords conclus en application de la loi "Aubry I" du 13 juin 1998. Au contraire, l'article 2, II, de la loi du 25 juin 2008 remet en cause des accords antérieurs qui n'avaient pas été conclus sur injonction légale. A cela s'ajoute que le texte légal résulte, nous l'avons rappelé, d'un processus incluant la participation des partenaires sociaux, laquelle légitime indirectement la remise en cause légale des accords antérieurs. La loi de 2008 n'ayant pas été déférée au Conseil constitutionnel pour contrôle a priori, la question reste non tranchée, quoiqu'il nous semble qu'il y ait peu de chance de voir aboutir une question prioritaire de constitutionnalité présentée à l'encontre de l'article 2, II.

Ensuite, l'article 2, II de la loi du 25 juin 2008 ne met en cause que les stipulations des conventions et accords de branche antérieurs qui prévoient des durées d'essai inférieures à celles prévues par le seul article L. 1221-19 du Code du travail, c'est-à-dire aux durées légales initiales d'essai, sans faire référence aux durées maximales, renouvellement compris. C'est bien ce raisonnement qu'avaient choisi les juges d'appel en considérant que la durée d'essai ne pouvait dépasser sept mois (fin de l'essai le 17 août 2010), soit quatre mois pour la durée initiale légale s'étant substituée à la durée conventionnelle, et trois mois pour le renouvellement, en application de la Convention collective Syntec non mise en cause, sur cette question, par l'article 2, II.

Le caractère restrictif de l'article 2, II, de la loi du 25 juin 2008 est malgré tout contourné par la Chambre sociale de la Cour de cassation, ce qui explique, d'ailleurs, que le visa englobe l'article L. 1221-22 du Code du travail. En effet, par une interprétation a contrario de cet article, qui prévoit que les conventions antérieures comportant des durées initiales ou renouvelées plus longues peuvent déroger aux durées légales impératives des articles L. 1221-19 et L. 1221-21 du Code du travail, la Chambre sociale déduit que le caractère impératif de ces durées légales s'applique aussi bien aux durées d'essai initiales qu'aux durées d'essai après renouvellement.

La solution semble logique pour au moins deux raisons : d'abord, parce qu'il paraît approprié de donner plus de force au "caractère impératif" prévu par le Code du travail plutôt qu'à une disposition de nature transitoire non codifiée ; ensuite, parce que le choix opéré par la Chambre sociale est résolument plus simple d'application, évite d'avoir à distinguer dans les conventions antérieures les stipulations relatives aux durées initiales de celles relatives aux durées de renouvellement de l'essai.

L'anomalie du renouvellement de la période d'essai. Il n'en reste pas moins que, par cette interprétation, la Chambre sociale choisit une interprétation globale du temps d'essai qui doit être appréhendé dans un ensemble constitué de la durée initiale et de la durée renouvelée. L'aversion de la Chambre sociale vis-à-vis d'une approche duale du temps d'essai a déjà été remarquée dans d'autres décisions dans lesquelles elle adoptait une conception extrêmement stricte du formalisme du renouvellement de l'essai (10). Le renouvellement de la période d'essai est une anomalie qu'il conviendrait de faire disparaître du droit du travail, parce qu'elle est génératrice d'un fort contentieux et parce que les durées d'essai sont presque systématiquement portées à leur maximum par l'usage du renouvellement (11). Le droit du travail, que l'on cherche à simplifier, gagnerait à ce que soit supprimée toute faculté de renouvellement et que, corrélativement, la durée légale d'essai soit augmentée.

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(1) J.-Y. Frouin, La période d'essai après la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, RJS 6/10, n° 419 ; J. Mouly, Une innovation ambiguë : la réglementation de l'essai, Dr. soc., 2008, p. 288.
(2) C. trav., art. L. 1221-19 (N° Lexbase : L8751IAD).
(3) C. trav., art. L. 1221-21 (N° Lexbase : L8446IA3).
(4) J. Mouly, Sur le caractère impératif de la durée des nouvelles périodes d'essai, SSL, 2008, n° 1351, p. 6.
(5) A l'exception notable des conventions antérieures prévoyant des durées d'essai plus longue, v. J. Mouly, préc..
(6) V. nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 289, 2008 (N° Lexbase : N8239BDI).
(7) Evoquant ce compromis, v. G. Auzero, Lexbase, éd. soc., n° 312, 2008 (N° Lexbase : N5224BGL).
(8) Cette branche du compromis est complétée par le maintien des conventions antérieures prévoyant une durée d'essai plus longue.
(9) Cons. const., décision n° 99-423 DC, du 13 janvier 2000 (N° Lexbase : A8786ACE), cons. n° 42 : "Considérant qu'il était loisible au législateur de tirer les enseignements des accords collectifs conclus à son instigation en décidant, au vu de la teneur desdits accords, soit de maintenir les dispositions législatives existantes, soit de les modifier dans un sens conforme ou non aux accords ; que, toutefois, sauf à porter à ces conventions une atteinte contraire aux exigences constitutionnelles susrappelées, il ne pouvait, dans les circonstances particulières de l'espèce, remettre en cause leur contenu que pour un motif d'intérêt général suffisant".
(10) Par ex., Cass. soc., 25 novembre 2009, n° 08-43.008, F-P+B (N° Lexbase : A1681EPX) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 375, 2009 (N° Lexbase : N5941BMY).
(11) V. notre ouvrage, L'essai en droit privé - Contribution à l'étude de l'influence du droit du travail sur le droit privé, LGDJ, Bibl. droit social, t. 54, nos 390 et s..

Décision Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-29.184, FS-P+B (N° Lexbase : A1579RB4). Cassation partielle (CA Aix-en-Provence, 16 octobre 2014, n° 13/05950 N° Lexbase : A5278MY7). Textes visés : C. trav., art. L. 1221-19 (N° Lexbase : L8751IAD), L. 1221-21 (N° Lexbase : L8446IA3), L. 1221-22 (N° Lexbase : L9030IAP) ; loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du travail (N° Lexbase : L4999H7B), art. 2 ; Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite "Syntec" (N° Lexbase : X0585AEE), art. 7. Mots-clés : période d'essai ; durée conventionnelle ; durée initiale ; renouvellement. Lien base : (N° Lexbase : E8899ESE).

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Il appartient en principe à l'autorité judiciaire de se prononcer sur les litiges nés de la conclusion, de l'exécution et de la rupture de contrats uniques d'insertion, même si l'employeur est une personne publique gérant un service public à caractère administratif, et de se prononcer sur une demande de requalification de ces contrats. Dans le cas où la contestation met en cause la légalité de la convention passée, notamment, entre l'Etat et l'employeur, la juridiction administrative est seule compétente pour se prononcer sur la question préjudicielle ainsi soulevée. Le juge administratif est également seul compétent pour tirer les conséquences d'une éventuelle requalification d'un contrat, soit lorsque celui-ci n'entre en réalité pas dans le champ des catégories d'emplois, d'employeurs ou de salariés visées par le Code du travail, soit lorsque la requalification effectuée par le juge judiciaire, pour un autre motif, a pour conséquence non la réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat mais la poursuite d'une relation contractuelle entre le salarié et la personne morale de droit public gérant un service public administratif, au-delà du terme du ou des contrats relevant de la compétence du juge judiciaire. Tel est l'apport d'un arrêt rendu par le Tribunal des conflits le 11 avril 2016 (T. confl., 11 avril 2016, n° 4041 N° Lexbase : A6726RC4).
En l'espèce, les requérantes ont été recrutées en qualité d'employées de vie scolaire par un lycée public des Sables d'Olonne, dans un premier temps, dans le cadre de "contrat d'avenir", et, dans un second temps, dans le cadre de "contrats uniques d'insertion" à durée déterminée. Par un jugement du 15 octobre 2012, le conseil des prud'hommes des Sables d'Olonne a, d'une part, requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée au motif que l'employeur avait manqué à son obligation de formation légalement prévue dans ces contrats, allouant à chacune des requérantes des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), ainsi qu'une indemnité de requalification du contrat sur le fondement de l'article L. 1245-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1491H94), et, d'autre part, jugé que la juridiction administrative était la seule compétente pour tirer les conséquences indemnitaires résultant de la requalification de ces contrats au motif que le litige tendait à la poursuite d'une relation contractuelle au-delà du terme des contrats de droit privé avec des agents contractuels de droit public. Par un jugement du 10 novembre 2015, le tribunal administratif de Nantes a estimé que le juge judiciaire était compétent pour statuer sur les demandes indemnitaires présentées par les requérantes et a renvoyé au Tribunal le règlement de la question de compétence.
En énonçant la solution précitée, ce dernier retient que c'est la juridiction de l'ordre judiciaire qui est compétente (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E5873EXS).

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Doit être réputée non écrite la disposition de l'article 32 de la Convention collective nationale de l'industrie textile du 1er février 1951 (N° Lexbase : X0651AET), auquel se conformait le contrat de travail, et qui prévoie une minoration de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence en cas de rupture de ce contrat par le salarié, et qui est donc contraire au principe de libre exercice d'une activité professionnelle et à l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P). Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-29.679, F-P+B N° Lexbase : A7018RIR, voir en ce sens Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-25.847, FS-P+B N° Lexbase : A5250NGK).
En l'espèce, Mme X a été engagée le 28 septembre 2005 par la société Y en qualité de responsable développement, son contrat de travail comportant une clause de non-concurrence prévoyant une indemnité égale à la moitié de son traitement mensuel en cas de licenciement et au tiers de ce traitement en cas de rupture par la salariée. Celle-ci a démissionné le 27 mars 2012 et a saisi la juridiction prud'homale.
La cour d'appel (CA Lyon, 24 octobre 2014, n° 14/00887 N° Lexbase : A0173MZG) ayant condamné l'employeur à payer à la salariée un solde d'indemnité de clause de non-concurrence et les congés payés afférents, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8710ESE).

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La présomption de salariat prévue par l'article L. 7112-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3080H9X) s'applique à une convention liant un journaliste professionnel à une agence de presse. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (Cass. soc., 13 avril 2016, n° 11-28.713, FS-P+B N° Lexbase : A7077RIX).
En l'espèce, M. X, journaliste professionnel revendiquant l'existence d'un contrat de travail avec l'agence de presse société Y depuis le 1er octobre 1996 en qualité de reporter photo pigiste, a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 17 juin 2009 et a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 29 avril 2013, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société.
La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 25 octobre 2011, n° 10/05042 N° Lexbase : A3592HZ3) ayant décidé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ayant condamné la société au paiement de diverses sommes, ordonné la remise d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et des bulletins de paie rectifiés au salarié et de lui faire interdiction d'exploiter les photographies dont le salarié est l'auteur, prises entre le 1er octobre 1996 et le 17 juin 2009, cette dernière s'est pourvue en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi. Elle précise que la cour d'appel a légalement justifié sa décision en constatant que M. X, ne jouissait pas d'une totale liberté, mais recevait des directives et participait, de manière exclusive, à un travail en équipe dans un service organisé (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8384ESC).

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L'application combinée des articles 7 et 12 de la Convention collective des personnels des ports autonomes maritimes et des chambres de commerce et d'industrie concessionnaires dans les ports maritimes de commerce et de pêche (N° Lexbase : X0777AEI) avait pour effet de privilégier le salarié qui a occupé en intérim pendant six mois le poste devenu vacant, soit dans le cas où deux salariés seraient à égalité de compétence et d'ancienneté, soit dans le cas où aucun des deux ne totaliserait les sept années d'ancienneté définies dans l'accord. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (Cass. soc., 13 avril 2016, n° 14-21.307, FS-P+B N° Lexbase : A7001RI7).
En l'espèce, M. X a été engagé à compter du 19 juillet 2006 par l'établissement public "Grand port maritime de Marseille", en qualité d'ouvrier professionnel, coefficient 180. Au cours de l'année 2009, le salarié a remplacé plusieurs mois un chef d'équipe bénéficiant du coefficient 220. Se prévalant de cet intérim, le salarié a alors revendiqué le poste de chef d'équipe. Invoquant l'article 12 de la Convention collective des personnels des ports autonomes maritimes et des chambres de commerce et d'industrie concessionnaires dans les ports maritimes de commerce et de pêche ainsi qu'une disparité de traitement, il a saisi la juridiction prud'homale.
La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 16 mai 2014, n° 13/12152 N° Lexbase : A4016MLC) ayant débouté le salarié de sa demande de titularisation en tant que chef d'équipe, au coefficient 220 de la classification annexée à la Convention collective, ce dernier s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi.

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Le mode de recrutement des conseillers prud'hommes est profondément modifié par le passage d'une élection à une nomination. La réforme est d'ampleur. Cependant, l'examen des nouvelles dispositions fait ressortir une certaine continuité avec les règles antérieures, spécialement pour déterminer les personnes pouvant être nommées comme juges prud'homaux. L'ordonnance n° 2016-388 du 31 mars 2016, relative à la désignation des conseillers prud'hommes (N° Lexbase : L3872K7K) marque l'aboutissement de la réforme qui implique la disparition des élections prud'homales. Cependant, les objectifs de simplification du processus de recrutement des conseillers prud'hommes et d'amélioration de leur légitimité ne seront pas forcément atteints. I - Le contexte de la réforme

Une recherche de simplification et de légitimité. L'un des symboles de la juridiction prud'homale disparaît. Pour ce faire, il suffit d'enlever un mot à l'article L. 1421-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1889H9T). Cette juridiction n'est plus "élective et paritaire". Elle devient simplement une juridiction "paritaire" (1). A lire les différents rapports et ouvrages consacrés à la juridiction prud'homale, il en ressort le sentiment qu'elle est continuellement en crise. Il en découle de nombreux reproches, sans que les causes des dysfonctionnements constatés soient toujours recherchées (2). Il n'en demeure pas moins que ces projets sont parvenus à des réformes institutionnelles et procédurales, dont certaines sont encore en cours. L'une des évolutions implique le remplacement de l'élection des conseillers prud'hommes par une procédure de nomination pour recruter les conseillers prud'hommes (3). Les objectifs de la réforme seraient de renforcer la légitimité de la juridiction et de diminuer les coûts du recrutement car l'organisation des élections était perçue comme complexe (4). Pour élaborer ce projet, le Parlement a autorisé le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance (5), ce qui a été jugé conforme à la Constitution (6). Certains approuvent cette évolution (7). Pourtant, les justifications de la réforme peuvent se discuter (8). Il est loin d'être acquis que la légitimité de l'institution soit renforcée par la nouvelle procédure de désignation des conseillers prud'hommes (9). En effet, faire reposer la légitimité spécialement sur l'audience syndicale interroge, vu le taux de syndicalisation et la faiblesse de la participation aux élections professionnelles, surtout dans les très petites entreprises (10). Quant à la simplification, l'analyse technique des règles montre que ce but ne sera pas forcément atteint. Les difficultés anciennes relatives à l'organisation des élections, avec notamment la composition des listes électorales par collèges et par section, vont probablement ressurgir pour établir les listes de candidatures par collèges et par sections. Ceci invite à étudier les nouvelles règles de la nomination des conseillers prud'hommes (II) avant de voir leurs conséquences (III).

II - Les nouvelles règles de la nomination des conseillers prud'hommes

A - Des évolutions essentielles du mandat des conseillers prud'hommes

Une nomination par deux ministres. Il est, désormais, prévu que les conseillers prud'hommes sont nommés conjointement, sur proposition des organisations syndicales et professionnelles, par le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, ainsi que par le ministre chargé du Travail (11). Ce choix illustre l'une des spécificités des juridictions prud'homales qui relèvent aussi bien du domaine de la justice que de celui du travail (12). Cependant, cette procédure de nomination questionne sur l'indépendance des conseillers prud'hommes (13).

Une diminution de la durée du mandat. L'ordonnance diminue la durée des mandats des conseillers prud'hommes. Il passe de cinq (14) à quatre ans (15). Il est précisé que les conseillers sont nommés durant l'année suivant chaque cycle de mesure de l'audience syndicale et de l'audience patronale (16). Celles-ci seront connues à la fin du premier trimestre 2017 (17). Il convient de rappeler que la désignation des conseillers prud'hommes devra être effectuée au plus tard le 31 décembre 2017 (18). Paradoxalement, cette diminution de la durée du mandat des conseillers prud'hommes affaiblit un des arguments justifiant la suppression de leur élection. Il était effectivement soutenu que la mesure de la représentativité des organisations syndicales et professionnelles, effectuée en mesurant leur audience, pourrait entrer en conflit avec le résultat des élections professionnelles. Ce risque pouvait exister avec le décalage temporel résultant de l'ancienne durée des mandats des conseillers prud'hommes et celle de la mesure des audiences. Puisque la durée du mandat est maintenant alignée sur celle de la mesure de l'audience (19), l'éventualité d'un décalage entre les deux apparaît assez faible. Avec une réduction de la durée du mandat des conseillers prud'hommes, cette critique pouvait donc être évitée (20). Par ailleurs, cette réduction de la durée du mandat a été l'occasion de prévoir une fin de plein droit du mandat de conseiller prud'hommes en cas de perte de nationalité française, pour quelque cause que ce soit. En dehors de toute considération politique, cet ajout se comprend car la nationalité française est une condition pour être conseiller prud'hommes (21).

B - Le difficile parcours de l'aspirant conseiller prud'hommes

Les conditions de la candidature. La suppression des élections prud'homales n'implique pas celle des candidats. En effet, les organisations syndicales et professionnelles, qui proposent les listes au ministre de la Justice et au ministre chargé du Travail, doivent effectuer une sélection. Cependant, pour éviter toute ambiguïté, une évolution terminologique aurait pu être effectuée. Il était, par exemple, possible de se référer à la notion d'aspirant ou de postulant. Quoi qu'il en soit, la logique de l'ordonnance analysée est similaire à celle existant auparavant. Deux catégories de conditions sont posées.

D'une part, il existe des conditions positives devant être respectées par chaque personne souhaitant devenir conseiller prud'hommes. D'abord, selon les collèges, il peut s'agir de salariés ou d'employeurs. Le législateur a maintenu la possibilité pour les demandeurs d'emploi ainsi que pour les personnes ayant cessé toute activité professionnelle d'être candidat (22). Ceci permet de garantir l'égal accès aux emplois publics pour ces personnes. En revanche, l'ordonnance examinée ne comporte aucune mesure permettant de garantir que des personnes non syndiquées puissent devenir conseiller prud'hommes. Le monopole de présentation syndicale envisagé (23) risque de devenir une réalité. Certes, le nombre de personnes concernées est très réduit. D'ailleurs, lors des dernières élections prud'homales, il n'y a eu qu'1 % de conseillers prud'hommes salariés élus dans la catégorie divers (24). Toutefois, la suppression des élections semble emporter celle de la liberté de candidature qui y était attachée (25). Ce monopole, de fait, des organisations syndicales et professionnelles est-il pleinement justifié pour l'exercice d'un pouvoir qui se manifeste en dehors de l'entreprise ? Ensuite, des conditions sont reprises. Chaque candidat doit avoir la nationalité française, être âgé de vingt-et-un ans et n'être l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques (26). Il y a aussi de nouvelles conditions (27). Dès lors, le candidat ne doit pas avoir, au bulletin n° 2 du casier judiciaire, des mentions incompatibles avec l'exercice des fonctions prud'homales. Cette condition concerne la moralité du candidat. Sa capacité (28), entendue notamment comme sa connaissance du monde de l'entreprise, est aussi recherchée. En effet, le candidat doit avoir exercé une activité professionnelle de deux ans ou justifier d'un mandat prud'homal dans les dix ans précédant sa candidature.

D'autre part, des interdictions sont posées pour empêcher des candidatures. Certaines interdictions sont permanentes. Il n'est pas possible d'être candidat sur plus d'une liste ; dans plus d'une section ainsi que dans un conseil de prud'hommes, un collège ou une section autre que celui pour lequel le candidat peut postuler (29). De même, un conseiller prud'homme déchu de manière définitive à l'issue d'une procédure disciplinaire ne peut plus être candidat (30). D'autres interdictions sont temporaires. Elles concernent les conseillers prud'hommes qui refusent de se faire installer et ceux qui sont déclarés ou réputés démissionnaires car ils n'ont pas suivi la formation initiale obligatoire avant leur prise de fonction. L'interdiction est alors de quatre ans. Le point de départ de ce délai est déterminé soit par la date du refus, soit par celle de la décision du tribunal qui déclare le conseiller démissionnaire, soit par celle de l'expiration du délai fixé par décret pour accomplir la formation (31).

Les démarches à respecter pour rattacher les candidats à leurs sections. L'ordonnance analysée précise les modalités à suivre pour identifier la section à laquelle un candidat peut être rattaché. L'identification de la section de rattachement doit suivre trois étapes.

La première étape implique de déterminer le conseil de prud'hommes de candidature (32). Les salariés et les employeurs bénéficient d'une option (33). Ils peuvent être candidats dans le conseil de prud'hommes dans le ressort duquel ils exercent leur activité principale ou dans la section de même nature de l'un des conseils de prud'hommes limitrophes. Cette option existait déjà lorsque les conseillers prud'hommes étaient élus (34). La règle est similaire pour les demandeurs d'emploi ou les candidats qui ont exercé toute activité professionnelle. En revanche, il existe des règles spécifiques pour certaines catégories de personnes. C'est le cas des VRP qui bénéficient d'une possibilité supplémentaire. Ils peuvent également être candidat au conseil de prud'hommes dans le ressort duquel se trouve leur domicile. Quant aux employés de maison et leurs employeurs, l'option ne concerne que le conseil de prud'hommes dans le ressort duquel est situé leur domicile ou dans la section de même nature dans l'un des conseils de prud'hommes limitrophes. Ces règles dérogatoires s'expliquent par les spécificités de ces professions.

La deuxième étape sert à déterminer le collège de rattachement du conseiller. Ceci nécessite de distinguer les salariés des employeurs. Les règles élaborées s'inspirent de celles qui existaient pour établir les collèges électoraux (35). S'agissant du collège des salariés (36), il y a essentiellement une reprise des règles antérieures. Relèvent ainsi du collège salarié, les salariés non cadres, les salariés cadres qui n'ont pas de délégation particulière d'autorité de l'employeur, ainsi que les demandeurs d'emploi. Le nouveau texte ajoute aux salariés titulaires d'un contrat de professionnalisation ceux qui sont titulaires d'une formation en alternance. De plus, pour correspondre aux évolutions concernant les candidats, il est prévu que les salariés qui ont exercé toute activité professionnelle sont rattachés au collège des salariés. Quant au collège des employeurs (37), comme auparavant, la notion d'employeur est entendue non seulement au sens strict, mais aussi dans un sens plus large. Ceci permet d'inclure les dirigeants non salariés et les cadres dirigeants qui bénéficient d'une délégation particulière d'autorité (38). Cette dernière doit être établie par écrit. Toutefois, le juge contrôle la nature des fonctions du cadre pour déterminer s'il bénéficie d'une telle délégation d'autorité (39). L'ordonnance analysée étend encore la notion d'employeurs. Par exemple, sont assimilés aux employeurs les conjoints collaborateurs des artisans, commerçants et professions libérales.

La dernière étape permet d'identifier la section de rattachement du candidat au poste de conseiller prud'hommes. Une distinction doit être opérée.

D'un côté, il convient de s'intéresser à la répartition des candidats entre les différentes sections autre que la section encadrement. D'abord, l'appartenance des salariés candidats aux sections est déterminée au regard du champ d'application de la convention ou de l'accord collectif de travail dont ils relèvent, en fonction d'un tableau de répartition dans des conditions définies par décret (40). La section de candidature dépend donc de l'IDCC et non plus du Code NAF APE (41). Par ailleurs, des incertitudes apparaissent. En effet, sous le régime de l'élection prud'homale, le législateur avait prévu la situation des salariés qui cumulaient différents emplois ou qui étaient parallèlement employeurs (42). Par exemple, quand un salarié travaillait pour plusieurs employeurs, il fallait prendre en considération l'entreprise où il exerçait son activité principale (43). Les nouvelles dispositions ne paraissent pas régler ces situations particulières. Sera-t-il possible de maintenir les solutions antérieures ? Ensuite, et étrangement, un privilège est accordé aux candidats du collège employeur. Ils peuvent librement choisir parmi les sections dont relèvent au moins un de leurs salariés (44). Ceci rompt avec les règles qui existaient pour déterminer la section dans laquelle un employeur était électeur. Cette ancienne répartition reposait sur des critères objectifs. Il fallait spécialement prendre en considération l'activité principale de l'employeur, qui dépendait éventuellement de celle pour laquelle il employait le plus grand nombre de salariés (45). Aucune raison ne semble justifier cette différence de traitement, pour la répartition des candidats parmi les différentes sections, entre les employeurs et les salariés.

D'un autre côté, il existe des règles spécifiques pour la section de l'encadrement afin de distinguer les candidats qui relèvent du collège des salariés et ceux rattachés au collège des employeurs. Pour les salariés cadres, la délégation particulière d'autorité de l'employeur est le critère de distinction essentiel. Concernant les employeurs, il y a une reprise d'une règle antérieure (46) même si la nouvelle formulation est moins claire. En conséquence, relèvent nécessairement de la section de l'encadrement, les employeurs ou assimilés qui n'emploient que des salariés pour lesquels l'affaire est tranchée par la section de l'encadrement (47). Inversement, les employeurs ou assimilés disposent d'une option quand ils emploient des salariés dont les affaires relèvent de la section de l'encadrement et d'autres qui seront tranchés par d'autres sections du conseil de prud'hommes. Ils peuvent candidater dans la section de l'encadrement ou dans une autre section conformément aux règles précédemment présentées. Quoi qu'il en soit, ces règles spécifiques impliquent qu'il faut déterminer préalablement si un candidat remplit les conditions pour appartenir à la section encadrement. Il ne faut rechercher une autre section de rattachement que si ces conditions ne sont pas réunies (48).

C - L'élaboration complexe des listes de candidatures

La déclaration dématérialisée des listes de candidatures. Les candidatures sont déclarées par le dépôt d'une liste des candidats pour chaque conseil de prud'hommes. Cette déclaration ne peut être effectuée que par les mandataires des organisations auxquelles des sièges ont été attribués (49). Ceci confirme que seules les organisations syndicales ou professionnelles ayant une audience suffisante peuvent présenter des candidats. Le dépôt doit être effectué par voie dématérialisée. Un décret en précisera les conditions (50).

La répartition des sièges. L'une des étapes les plus importantes du nouveau processus de désignation des conseillers prud'hommes réside dans la détermination des sièges attribués à chaque organisation syndicale ou professionnelle. Pour cette étape, le nouveau mode de répartition des sièges est plus complexe à manier que l'ancienne élection prud'homale. Cette dernière nécessitait un simple dépouillement des bulletins de vote. Puis, il fallait répartir les sièges selon les règles de la représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne, sans panachage ni vote préférentiel (51). Ce mode de répartition était le plus respectueux de la proportion des voix obtenues par chaque liste (52). Avec le nouveau mode de désignation, elle est d'ailleurs maintenue (53). Cependant, il faut préalablement mesurer l'audience syndicale et l'audience patronale. L'ordonnance étudiée apporte une réponse importante concernant le périmètre d'appréciation de ces audiences. Un choix devait être effectué entre deux possibilités. D'un côté, les sièges peuvent être répartis au niveau national en fonction des résultats de l'audience mesurée au niveau social. D'un autre côté, la répartition des sièges est effectuée dans chaque juridiction en fonction d'une audience mesurée au plus près. Il faut alors se demander s'il est préférable d'effectuer la mesure de l'audience au niveau du ressort territorial de la juridiction ou à celui du département (54). L'ordonnance a choisi de retenir le niveau départemental (55). Ceci permet de prendre en considération les particularités locales concernant la représentativité des organisations syndicales et d'employeurs. Dans l'idéal, le choix du ressort territorial était préféré, mais il semble difficile à mettre en oeuvre. En revanche, l'ordonnance n'indique pas expressément si la répartition des sièges se fait par conseil ou par section. La lecture d'une autre disposition permet de clarifier cette situation. Les listes de candidats ne peuvent pas comporter un nombre de candidats supérieur au nombre de postes attribués par conseil et par section (56). Dès lors, la répartition des sièges en fonction de l'audience syndicale et de l'audience patronale devrait être effectuée pour chaque section. L'ordonnance se contente du minimum pour déterminer les modalités de répartition des sièges par organisation dans les sections, collèges et conseils. Pour l'essentiel, elle indique le périmètre d'appréciation et renvoie aux règles de mesures de l'audience syndicale et de l'audience patronale. Pour comprendre la manière de calculer la répartition des sièges, il convient de se reporter au rapport à l'origine de la réforme. Celui-ci donne une notice explicative et un exemple (57). Schématiquement, le calcul s'effectue en trois temps. Le premier temps implique de partir des résultats nationaux et par branche, pour apprécier l'audience de chaque organisation syndicale au niveau du département. Le second temps nécessite d'additionner les résultats obtenus pour l'audience syndicale dans les entreprises de moins de onze salariés et celles dans lesquelles sont organisées des élections professionnelles. La dernière étape consiste à répartir les sièges de chaque section de la juridiction entre les organisations (58). Il n'est pas certain que le nouveau système d'établissement des listes et de répartition des sièges entre les organisations soit plus simple à manier que l'ancien. Il y a cependant des différences importantes. Seules les organisations syndicales et professionnelles, qui se voient attribuer des sièges, peuvent établir des listes de candidats. De plus, le nombre de sièges limite le nombre de candidats (59).

La confirmation du caractère central de l'audience. La loi d'habilitation et la décision du Conseil constitutionnel du 11 décembre 2014 (60) montraient déjà le caractère central de l'audience des organisations syndicales et des organisations professionnelles. Pour l'essentiel, l'ordonnance examinée se contente d'opérer par renvoi aux dispositions du Code du travail relatives à ces audiences (61). Quelques observations rapides peuvent être effectuées.

D'abord, concernant les organisations syndicales, l'audience, mesurée au niveau du département, est calculée selon les règles prévues par l'article L. 2121-1, 5° du Code du travail (N° Lexbase : L3727IBN). Il faut alors distinguer les règles relatives aux entreprises procédant à des élections professionnelles (62) et celles qui comptent moins de onze salariés (63). Il y a un lien indirect entre les élections pour mesurer l'audience syndicale dans les entreprises de moins de onze salariés et la désignation des conseillers prud'hommes. Ceci accroît l'importance de ces élections. Il en résulte également que l'audience devient l'enjeu majeur des organisations syndicales en raison de sa relation avec la représentativité. Elle a des incidences non seulement sur leur pouvoir de procéder à des négociations collectives (64) mais elle a aussi des conséquences sur d'autres prérogatives comme la désignation des conseillers prud'hommes (65). Il y a ainsi une inversion des logiques. Initialement, l'élection des conseillers prud'hommes permettait de déterminer, officieusement, l'audience des syndicats (66). Dorénavant, la mesure de l'audience des syndicats leur confère la possibilité, si elle est suffisante, de désigner des conseillers prud'hommes.

Ensuite, s'agissant des organisations professionnelles d'employeur, la mesure de leur audience a des répercussions sur leur représentativité. Ceci conditionne les prérogatives qui leur sont reconnues et permet, notamment de sélectionner les organisations qui sont aptes à participer aux relations collectives du travail (67). Toutefois, le choix a été fait de déconnecter leur audience d'une élection. Il est avancé que la légitimité d'une organisation professionnelle d'employeur ne réside pas dans son élection mais dans le nombre de ses adhérents. Il est soutenu, sans que cela soit démontré, qu'il serait risqué qu'une organisation professionnelle fasse de bons scores électoraux alors qu'elle n'aurait pas les moyens matériels pour négocier ou représenter les entreprises face aux pouvoirs publics et aux organisations syndicales (68). Il serait intéressant de voir les réactions suscitées si ces arguments étaient étendus aux élections politiques. Surtout, cet argument d'une différence de fondement de la légitimité entre les organisations syndicales patronales et syndicales n'emporte pas pleinement la conviction (69). Par ailleurs, l'une des questions soulevées est celle de savoir si le nombre d'adhérents ne devrait pas être pondéré, spécialement par le nombre de salariés, pour déterminer l'audience patronale. Actuellement, l'audience est établie en fonction du poids des entreprises adhérentes selon le principe "une entreprise = une voix" (70). Le MEDEF, l'UIMM et d'autres fédérations patronales ont récemment posé la question au Conseil constitutionnel dans le cadre d'une QPC. La réponse donnée est claire. En ne prenant pas en considération le nombre de salariés, le législateur traite de la même manière l'ensemble des entreprises pour déterminer l'audience d'une organisation professionnelle d'employeurs. Le principe d'égalité devant la loi est ainsi respecté (71). Le débat risque de rapidement revenir sur le devant de la scène avec le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs (72). Cette évolution, si elle est adoptée, aura nécessairement des conséquences sur la mesure de l'audience des organisations professionnelles d'employeurs. Outre une complexification de la mesure de l'audience patronale (73), elle aura aussi des effets sur le calcul du nombre de sièges de conseillers prud'hommes attribués à chaque organisation. Puisque l'histoire est un éternel recommencement, les grandes entreprises avaient déjà tenté de pondérer le nombre des voix, obtenues aux élections prud'homales, en fonction du nombre de salariés (74). Le Conseil constitutionnel avait censuré cette mesure en raison des atteintes portées à l'égalité devant la loi et à l'égalité du suffrage (75). Il n'est donc pas acquis que cette disposition soit validée par le Conseil constitutionnel si elle était soumise à son contrôle.

Une composition précise des listes. Plusieurs précisions sont effectuées concernant les listes composées par les organisations syndicales et professionnelles d'employeurs. D'abord, dans la continuité de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3) (76), l'ordonnance étudiée prévoit le nécessaire respect du principe de parité entre les femmes et les hommes. Dès lors, chaque liste de candidats est composée alternativement d'un homme et d'une femme (77). Certes, cette promotion de la parité, qui garantit l'égalité entre les hommes et les femmes est vertueuse. Néanmoins, cela peut éventuellement soulever des difficultés pratiques pour les organisations syndicales et les organisations professionnelles d'employeurs afin de composer leurs listes. Ensuite, il est impératif que la liste comporte un nombre de candidats égal au nombre de postes attribués, à l'organisation qui établit la liste, par section et conseil de prud'hommes (78). Il n'est plus possible d'avoir des candidats complémentaires pour pallier d'éventuelles vacances de postes (79). Enfin, il est précisé que l'autorité administrative ne peut pas enregistrer les listes qui ne respectent pas les conditions précitées. Il en va de même lorsque la liste n'est pas déposée par un mandataire d'une organisation syndicale qui s'est vue attribuer des sièges ou que la liste n'est pas déposée par voie dématérialisée selon les conditions déterminées par décret (80).

D - Le contrôle des candidatures

Le contrôle effectué par l'autorité administrative. En dehors des procédures spécifiques pour les contestations relatives aux conditions de nomination ou de répartition entre les sièges (81), la question se pose de savoir si le ministre de la Justice et celui chargé du Travail dispose d'un pouvoir d'appréciation concernant les candidatures proposées par les organisations syndicales et professionnelles. L'ordonnance examinée est silencieuse sur ce point. Toutefois, le contrôle qui sera effectué par les services du ministère du Travail et du ministère de la Justice devrait se limiter à leur seule recevabilité (82). Si elles sont recevables, aucun des ministres ne pourrait donc décider d'écarter un candidat. En l'absence de disposition expresse et claire sur l'étendue des contrôles effectués par les ministres, l'indépendance des juges prud'homaux peut être affectée (83).

Le moment d'appréciation du respect des conditions. L'ordonnance étudiée précise les dates devant être prises en considération par les autorités de contrôle pour déterminer si les différentes conditions sont réunies. D'un côté, la date de la nomination est retenue pour apprécier si le candidat a la nationalité française et si son bulletin n° 2 du casier judiciaire ne comporte aucune mention incompatible avec l'exercice des fonctions prud'homales. Il en va de même pour déterminer si le candidat ne fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques (84). D'un autre côté, la date d'ouverture du dépôt des candidatures, qui est fixée par voie réglementaire, est celle à prendre en considération pour les conditions de rattachement du candidat à une section (85). La règle est identique pour apprécier si le candidat a vingt et un ans ainsi que pour savoir s'il a une expérience professionnelle de deux ans ou s'il justifie d'un mandat prud'homal au cours des dix années précédant la candidature (86).

E - Les évolutions relatives aux désignations complémentaires

La nécessaire désignation complémentaire en cas de poste vacant. L'ordonnance commentée marque une évolution pour pallier les postes vacants en cours de mandat. Antérieurement, aucune liste ne pouvait comporter un nombre de candidats inférieur au nombre de postes à pourvoir. Surtout, il était possible que la liste compte un nombre de candidats supérieur qui ne devait pas dépasser le double du nombre de postes à pourvoir (87). Ceci permettait aux candidats placés sur une liste immédiatement après le dernier candidat élu, de remplacer les conseillers élus sur cette liste dont le siège était devenu vacant. Ceci concernait aussi l'inéligibilité d'un élu (88). Des élections complémentaires n'étaient organisées qu'en cas d'augmentation de l'effectif d'une section ou lorsqu'il n'était pas possible de pourvoir à un poste vacant en faisant appel aux premiers non-élus des listes concernées (89). A l'avenir, puisque la liste ne peut pas comporter un nombre de candidats supérieur au nombre de postes à pourvoir, des désignations complémentaires devront être effectuées en cas de vacance de sièges (90). L'ordonnance étudiée précise la procédure à suivre. Pour l'essentiel, la procédure de nomination est proche de celle élaborée lors d'une nomination initiale. Il y a, cependant, quelques ajustements. La déclaration de candidature est déposée par les mandataires des organisations dont la totalité des sièges n'est pas pourvue, alors qu'ils leur ont été attribués (91). S'agissant de la parité, l'égalité stricte n'est pas requise. Les organisations doivent, néanmoins, veiller à ce que l'écart entre le nombre d'hommes et de femmes, parmi les conseillers désignés, ne soit pas supérieur à un. Cet écart est apprécié au niveau du conseil de prud'hommes, et non de celui de la section (92). Les listes ne peuvent pas comporter un nombre de candidats supérieur au nombre de postes restant à pourvoir par section et conseil de prud'hommes (93). Curieusement, il est prévu que si la liste comprend un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges restant à pourvoi, alors l'organisation doit veiller à faire diminuer l'écart entre le nombre de conseillers de chaque sexe (94). Est-ce dire qu'un poste peut rester vacant ? Par ailleurs, comme pour la procédure classique de désignation, ces conditions peuvent entraîner l'irrecevabilité de la liste lors du contrôle de l'autorité administrative (95).

III - Les conséquences de la nouvelle procédure de nomination des conseillers prud'hommes

A - L'indépendance des conseillers prud'hommes à améliorer

Les incertitudes soulevées au regard de l'indépendance des conseillers prud'hommes. Les justiciables attendent du juge une indépendance, non seulement par rapport au pouvoir politique mais aussi par rapport au réseau des relations diverses (philosophiques, politiques, sociales, etc.) dans lesquelles il est impliqué (96). Cette question est essentielle car la justice est l'un des premiers garants de la démocratie. Il importe alors que les justiciables puissent soumettre leurs litiges à un juge indépendant, impartial et compétent. Le juge donne effectivement à la norme sa signification et à la règle de droit sa sanction (97). Le juge doit donc être en mesure de résister aux pressions. Le recrutement des magistrats doit spécialement garantir leur indépendance par rapport à tous les pouvoirs (98). Récemment, l'intervention du pouvoir exécutif dans le processus de nomination des juges a été qualifiée de problématique (99). Dès lors, afin d'améliorer cette indépendance, il est proposé que les nominations des magistrats ne dépendent plus du ministre de la Justice afin qu'ils n'apparaissent pas comme des fonctionnaires du ministère. La nomination des magistrats dépendrait alors d'un organe indépendant du ministre de la Justice qui pourrait être un Conseil de justice (100). Par ailleurs, pour la justice du travail, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite loi "Macron" avait eu le mérite d'améliorer l'indépendance des conseillers prud'hommes en modifiant la procédure disciplinaire (101). Dans sa décision du 11 décembre 2014 (102), le Conseil constitutionnel soulignait que, conformément à la loi d'habilitation, "les dispositions qui seront prises par ordonnances devront respecter les principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions". Ceci montre que le Conseil constitutionnel devrait, s'il était saisi, vérifier que la désignation des conseils prud'hommes prévue par l'ordonnance garantisse l'indépendance de ces juges. Dans ce contexte, il apparaît étrange de prévoir que la nomination des conseillers prud'hommes soit effectuée par le ministre de la Justice et le ministre chargé du Travail. En outre, les services des ministères effectuent les contrôles administratifs relatifs aux listes des candidatures. Pour éviter une atteinte excessive à l'indépendance des juges prud'homaux, il est indispensable que ce contrôle se limite à la recevabilité des candidatures. Il n'est pas certain que ces dispositions soient jugées conformes à l'exigence d'indépendance des juges (103). Le choix effectué n'était pourtant pas inéluctable. D'autres solutions étaient envisageables. A l'image de ce qui est proposé pour les magistrats, la Commission nationale de discipline aurait pu être transformée en organe de nomination et de sanction indépendant du pouvoir exécutif. Il était également possible de s'inspirer du mode de nomination des juges des tribunaux des affaires de Sécurité sociale. La nomination serait alors effectuée par les présidents de cour d'appel, sur propositions des organisations syndicales (104).

B - Les aménagements relatifs aux conseillers prud'hommes

L'adaptation de la protection des conseillers prud'hommes. L'ordonnance sous analyse modifie les règles relatives à la protection des candidats aux fonctions des conseillers prud'hommes. Initialement, il était prévu que le licenciement du salarié ne pouvait intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsque le salarié était candidat aux fonctions de conseiller prud'hommes, dès que l'employeur avait reçu notification de la candidature du salarié ou lorsque le salarié prouvait que l'employeur avait eu connaissance de l'imminence de sa candidature, et pendant une durée de six mois après la publication des candidatures par l'autorité administrative (105). Désormais, la durée de la protection est réduite à trois mois à compter de la nomination des conseillers prud'hommes (106). Ceci laisse entrevoir qu'un candidat, pour être désigné conseiller prud'homme, ne sera pas forcément nommé. Est-ce dire que les ministres de la Justice et du Travail peuvent refuser des candidats proposés par les organisations syndicales et professionnelles ? Ou cela renvoie-t-il à des situations spécifiques comme les candidatures irrecevables ou la déchéance des conseillers qui n'ont pas suivi la formation initiale obligatoire ?

L'évolution de quelques règles du statut des conseillers prud'hommes. Afin de garantir l'indépendance des conseillers prud'hommes par rapport aux organisations syndicales et professionnelles, il est prévu que l'acceptation par un conseiller prud'homme d'un mandat impératif constitue un manquement grave à ses devoirs (107). L'ordonnance analysée supprime toutes les références faites aux opérations électorales. Il en va de même pour les dispositions pénales. Il n'en existe plus qu'une. Celle-ci prévoit, spécialement, une peine d'un an d'emprisonnement et une amende de 3 750 euros pour sanctionner le fait de porter atteinte ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des candidats à la nomination des conseillers prud'hommes (108).

C - Une extension de la compétence du juge administratif

Du juge judiciaire au juge administratif. Auparavant, qu'il s'agisse d'une contestation d'une inscription d'électeurs sur les listes électorales (109) ou d'une contestation relative à l'éligibilité, à la régularité et à la recevabilité des listes électorales ainsi qu'à la régularité des opérations électorales, le juge judiciaire était compétent pour les trancher (110). Le tribunal d'instance bénéficiait ainsi d'une compétence générale pour connaître du contentieux de l'établissement des listes (111). Maintenant, la compétence du juge judiciaire est exclue au profit de celle du juge administratif. Plus précisément, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort pour les contestations relatives à la nomination des conseillers prud'hommes. Seuls les candidats et les mandataires de liste ont qualité pour soumettre cette contestation au juge. En outre, un délai maximal de dix jours doit être respecté. Ces conditions sont posées à peine d'irrecevabilité de la demande de contestation (112). Par ailleurs, les contestations relatives à la répartition du nombre de sièges opérée, respectivement entre les différentes organisations syndicales ou professionnelles, sont formées directement devant le Conseil d'Etat. Là encore, la qualité à agir est limitée. Seules les organisations syndicales et professionnelles d'employeur peuvent soumettre cette demande. La limite temporelle pour soumettre cette contestation au juge est de quinze jours (113). A l'image d'autres contentieux, comme pour le plan de sauvegarde de l'emploi (114), le domaine d'intervention du juge administratif est étendu dans le contentieux du travail. Cette extension s'explique par l'intervention du ministre de la Justice et du ministre chargé du Travail ainsi que par le contrôle de l'autorité administrative dans la nouvelle procédure de désignation des conseillers prud'hommes. Néanmoins, elle ne va pas dans le sens d'une simplification en éclatant un peu plus le contentieux du travail.

D - La répartition des affaires entre les sections

L'identification des litiges relevant des différentes sections. Puisqu'il s'agit d'un critère permettant de répartir les conseillers prud'hommes entre les collèges employeurs et les collèges salariés (115), l'ordonnance étudiée comprend des dispositions concernant la répartition des affaires entre les différentes sections du conseil de prud'hommes. Les critères de répartition entre les sections ne sont pas homogènes (116). D'une part, pour la section encadrement, le critère retenu est celui de la qualification professionnelle des salariés. Il y a une reprise des règles qui existaient pour l'élaboration des collèges électoraux de la section encadrement (117). Dès lors, relèvent de la section de l'encadrement (118) les affaires dont le salarié, partie au litige, est un ingénieur, un VRP ou un agent de maîtrise qui a une délégation écrite de commandement. Pour ces derniers, même si le législateur n'a pas précisé les formes de cette délégation écrite, il importe que le salarié justifie d'une véritable délégation de commandement lui conférant personnellement et durablement des pouvoirs distincts de ceux normalement exercés par tout agent de maîtrise dans la hiérarchie de l'entreprise (119). Sont aussi concernés les litiges où le salarié exerce un commandement par délégation de l'employeur, lorsqu'il a acquis une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière. Ces salariés doivent donc avoir un haut niveau de formation, équivalent à celui des ingénieurs (120). Il faut que les tâches confiées à ces salariés confèrent initiative et responsabilité pour qu'ils soient assimilés à ceux qui exercent un commandement (121). D'autre part, pour les autres sections, les affaires sont réparties entre les sections du conseil de prud'hommes au regard du champ d'application de la convention ou de l'accord collectif de travail dont le salarié, partie au litige, relève (122). Il faudra, là encore, attendre un tableau de répartition dans des conditions définies par décret. Une évolution des dispositions réglementaires devra être effectuée car, actuellement, la répartition des affaires entre les sections dépend de l'activité principale de l'employeur (123).

E - L'application dans le temps de la réforme

Le choix d'une entrée en vigueur différée des mesures adoptées. L'ordonnance retient deux dates d'entrée en vigueur différées pour les diverses mesures élaborées. D'une part, la date du 1er février 2017 est choisie essentiellement pour les dispositions relatives au nouveau mode de désignations des conseillers prud'hommes et aux adaptations qui en découle. Il en va de même pour les modifications de la protection contre le licenciement des candidats à la nomination de conseiller prud'hommes. D'autre part, le législateur privilégie la date du 1er janvier 2018 pour d'autres règles. Tel est particulièrement le cas de celles relatives à la répartition des litiges par section, de celles concernant la désignation complémentaire des conseillers prud'hommes ou de celles portant sur la durée du mandat du conseiller prud'hommes.

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(1) Ordonnance n° 2016-388 du 31 mars 2016, relative à la désignation des conseillers prud'hommes (N° Lexbase : L3872K7K), art. 1 et 2.
(2) E. Serverin, Décryptage : la réforme de la justice prud'homale, d'une critique à l'autre, Dr. ouvr,. 2016, n° 3, p. 118-127, spéc. p. 118-119 ; A. Supiot, Les juridictions du travail, Droit du Travail, Tome 9, publié sous la direction de G.H. Camerlynck, D., 1987, p. 405-406.
(3) Pour une analyse rapide des différents modes de recrutement des juges, V. S. Guinchard, A. Varinard et T. Debard, Institutions juridictionnelles, D., 13ème éd., 2015, p. 172-174.
(4) J. Richard et A. Pascal, Pour le renforcement de la légitimité de l'institution prud'homale : quelle réforme de désignation des conseillers prud'hommes ?, Rapport au ministre du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique, avril 2010, p. 13 et s., ainsi que p. 35 et s..
(5) Loi n? 2014-1528 du 18 décembre 2014, relative à la désignation des conseillers prud'hommes (N° Lexbase : L1805I7Y).
(6) Cons. const., décision n? 2014-704 DC, du 11 décembre 2014 (N° Lexbase : A2168M7G).
(7) T. Lahalle, La justice prud'homale à l'aune des lois du 18 décembre 2014 et du 6 août 2015, JCP éd. S, 2015, n° 38, 1324.
(8) Nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 596, 2015 (N° Lexbase : N5314BUD), p. 2-3.
(9) F. Guiomard, Les conseils de prud'hommes, de l'élection à la désignation : un contrôle constitutionnel léger, note sous Cons. const., décision n? 2014-704 DC, du 11 décembre 2014 (N° Lexbase : A2168M7G) ; RDT, 2015, n° 3, p. 164-169, spéc. p. 166.
(10) L. Casaux-Labrunée, Justice du travail et démocratie, Dr. soc., 2014, n° 3, p. 193.
(11) C. trav., art. L. 1441-1, nouveau (N° Lexbase : L3950K7G).
(12) L. Cadiet et S. Guinchard, Du juste travail à la justice du travail, Justices, 1997, n° 8, p. VII et s., spéc. p. 11 ; Y. Desdevises, Le particularisme de la procédure prud'homale, Justices, 1997, n° 8, p. 23-31, spéc. p. 24.
(13) V. infra, II, A.
(14) C. trav., art. L. 1442-3, ancien (N° Lexbase : L2008H9A).
(15) C. trav., art. L. 1441-1, nouveau (N° Lexbase : L3950K7G).
(16) C. trav., art. L. 1441-2, nouveau (N° Lexbase : L3949K7E).
(17) Les grands axes de la désignation des conseillers prud'hommes en 2017, in Lamy prud'hommes, n° 285.
(18) Loi n° 2014-1528 du 18 décembre 2014, relative à la désignation des conseillers prud'hommes, préc., art. 2. Pour un projet indicatif de calendrier, voir La désignation des conseillers prud'hommes est en marche, SSL, 2016, n° 1718, p. 2-3.
(19) L'audience des organisations syndicales et professionnelles est mesurée tous les quatre ans. Voir C. trav., art. L. 2122-5 (N° Lexbase : L1857IN4) ; L. 2122-9 (N° Lexbase : L1859IN8) et L. 2152-1 (N° Lexbase : L5722KGZ).
(20) Nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 596, 2015, préc..
(21) V. infra, II, B.
(22) C. trav., art. L. 1441-6, nouveau (N° Lexbase : L3966K7Z).
(23) A. Chevillard, Conseil de prud'hommes et procédures prud'homales quelles réformes ?, Dr. soc., 2010, n° 9-10, p. 919-929, spéc. p. 922.
(24) Voir le site.
(25) A. Supiot, ouvr. préc., p. 429.
(26) C. trav., art. L. 1441-7, nouveau (N° Lexbase : L3967K73) ; C. trav., art. L. 1441-16, ancien (N° Lexbase : L1959H9G).
(27) C. trav., art. L. 1441-7, nouveau (N° Lexbase : L3967K73).
(28) Service juridique confédéral CFDT, Prud'hommes : l'ordonnance désignation est publiée !, voir le site.
(29) C. trav., art. L. 1441-9, nouveau (N° Lexbase : L3969K77).
(30) C. trav., art. L. 1441-10, al. 1, nouveau (N° Lexbase : L1949H93).
(31) C. trav., art. L. 1441-10, al. 2, nouveau et C. trav., art. L. 1442-1 (N° Lexbase : L5967KG4).
(32) C. trav., art. L. 1441-11, nouveau (N° Lexbase : L3971K79).
(33) T. Lahalle, Fixation des règles de désignations des conseillers prud'hommes, JCP éd. S, 2016, n° 14, act. 149, p. 3-5, spéc., p. 4-5.
(34) C. trav., art. L. 1441-18, ancien (N° Lexbase : L1962H9K).
(35) C. trav., art. L. 1441-3, ancien (N° Lexbase : L1936H9L) et L. 1441-4, ancien (N° Lexbase : L1938H9N).
(36) C. trav., art. L. 1441-13, nouveau (N° Lexbase : L3973K7B).
(37) C. trav., art. L. 1441-12, nouveau (N° Lexbase : L3972K7A).
(38) A. Supiot, ouvr. préc., p. 415-418.
(39) Cass. soc., 7 décembre 1982, n° 82-60.607(N° Lexbase : A5416CGP), Bull. Civ. V, n° 687.
(40) C. trav., art. L. 1441-16, nouveau (N° Lexbase : L1959H9G).
(41) Les grands axes de la désignation des conseillers prud'hommes en 2017, préc..
(42) C. trav., art. R. 1441-8, ancien (N° Lexbase : L1472IAR).
(43) C. trav., art. R. 1441-5, ancien (N° Lexbase : L1480IA3).
(44) C. trav., art. L. 1441-17, nouveau (N° Lexbase : L3977K7G).
(45) C. trav., art. R. 1441-5, ancien et R. 1441-6, ancien (N° Lexbase : L1477IAX).
(46) C. trav., art. R. 1441-11, ancien (N° Lexbase : L1464IAH).
(47) Pour identifier ces affaires v. infra, II, D.
(48) Il y a donc un maintien de la logique concernant la répartition des anciens électeurs parmi les différentes sections. Voir A. Supiot, ouvr. préc., p. 410.
(49) C. trav., art. L. 1441-18, al. 1, nouveau (N° Lexbase : L3978K7H).
(50) C. trav., art. L. 1441-18, al. 2, nouveau.
(51) C. trav., art. L. 1441-30, ancien (N° Lexbase : L1985H9E).
(52) A. Supiot, ouvr. préc., p. 433.
(53) C. trav., art. L. 1441-4, al. 2, nouveau (N° Lexbase : L3952K7I).
(54) J. Richard et A. Pascal, rapp. préc., p. 49.
(55) C. trav., art. L. 1441-4, nouveau.
(56) C. trav., art. L. 1441-20, nouveau (N° Lexbase : L3980K7K).
(57) J. Richard et A. Pascal, rapp. préc., p. 50-51.
(58) Pour connaître le nombre de sièges existants pour toutes les sections des conseils de prud'hommes, voir le tableau annexé au décret n° 2008-515 du 29 mai 2008, fixant la composition des conseils de prud'hommes (N° Lexbase : L9007H3Y).
(59) Il ne peut effectivement plus y avoir plus de candidats que de sièges attribués même pour pallier une éventuelle carence, v. infra, II, E.
(60) Cons. const., décision n° 2014-704 DC du 11 décembre 2014 (N° Lexbase : A2168M7G).
(61) C. trav., art. L. 1441-4, al. 1, nouveau.
(62) Il faut alors appliquer les articles L. 2122-1 (N° Lexbase : L3823IB9), L. 2122-5 (N° Lexbase : L1857IN4), L. 2122-6 (N° Lexbase : L1858IN7) et L. 2122-9 (N° Lexbase : L1859IN8) du Code du travail.
(63) Voir, C. trav., art. L. 2122-10-1 (N° Lexbase : L1872INN) à L. 2122-10-11.
(64) Voir, par ex., C. trav., art. L. 2232-16 (N° Lexbase : L2299H9Z).
(65) Parmi les autres prérogatives des organisations syndicales, il y a la désignation des délégués syndicaux (C. trav., art. L. 2143-3 (N° Lexbase : L6612IZW).
(66) T. Lahalle, Fixation des règles de désignations des conseillers prud'hommes, art. préc., spéc., p. 4.
(67) F. Héas, Etat des lieux de la représentativité patronale, Dr. soc., 2014, n° 3, p. 198-203, spéc., 199-200.
(68) J.-D. Combrexelle, De la négociation collective aux réformes des représentativités syndicale et patronale, JCP éd. G, 2015, n° 8, doctr. 235, p. 379-387, spéc. p. 384.
(69) Pour une critique récente, voir C. Radé, Peut-on raisonnablement parler d'égalité entre organisations professionnelles de salariés et d'employeurs, RDT, 2016, n° 3, p. 134-137, spéc. p. 136-137.
(70) S. Izard, La mesure de l'audience est précisée, SSL, 2015, n° 1682, p. 2-4, spéc. p. 2.
(71) Cons. const., décision n° 2015-519 QPC du 3 février 2016 (N° Lexbase : A4422PAZ), considérants nos 12 à 14.
(72) L'article 19 de ce projet de loi envisage de modifier l'article L. 2152-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5722KGZ).
(73) Voir en ce sens, L. Dauxerre, Conformité à la Constitution du critère de mesure de l'audience des organisations professionnelles d'employeurs, note sous décision n° 2015-519 QPC du 3 février 2016, préc. ; JCP éd. S, 2016, n° 8-9, 1081, p. 32-34, spéc. p. 34.
(74) A. Supiot, ouvr. préc., p. 415.
(75) Cons. const., décision n° 78-101 DC du 17 janvier 1979 (N° Lexbase : A7988ACT), considérant no 5.
(76) La désignation des conseillers prud'hommes est en marche, préc..
(77) C. trav., art. L. 1441-19, nouveau (N° Lexbase : L3979K7I).
(78) C. trav., art. L. 1441-20, nouveau (N° Lexbase : L3980K7K).
(79) Voir infra, II, E.
(80) C. trav., art. L. 1441-20.
(81) Voir infra, II, C.
(82) Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-388 du 31 mars 2016, relative à la désignation des conseillers prud'hommes (N° Lexbase : L3872K7K), JORF n° 0077 du 1er avril 2016, texte n° 40.
(83) Voir infra, II, A.(84) C. trav., art. L. 1441-8, al. 1, nouveau (N° Lexbase : L3968K74).
(85) Voir supra, II, B.
(86) C. trav., art. L. 1441-8, al. 2, nouveau.
(87) C. trav., art. L. 1441-25, ancien (N° Lexbase : L1976H93).
(88) C. trav., art. L. 1442-4, ancien (N° Lexbase : L2010H9C).
(89) C. trav., art. L. 1441-36, ancien (N° Lexbase : L1996H9S) ; A. Supiot, ouvr. préc., p. 440.
(90) C. trav., art. L. 1441-25, nouveau (N° Lexbase : L3960K7S).
(91) C. trav., art. L. 1441-28, nouveau (N° Lexbase : L3957K7P).
(92) C. trav., art. L. 1441-29, nouveau (N° Lexbase : L3956K7N).
(93) C. trav., art. L. 1441-30, nouveau (N° Lexbase : L1985H9E).
(94) C. trav., art. L. 1441-29, nouveau.
(95) C. trav., art. L. 1441-31, nouveau (N° Lexbase : L3954K7L).
(96) S. Guinchard, A. Varinard et T. Debard, ouvr. préc., 2015, p. 170.
(97) T.-S. Renoux, Le statut des magistrats, garant de la démocratie, LPA, 2003, n° 121, p. 4-12, spéc. p. 4-6.
(98) S. Guinchard, A. Varinard et T. Debard, ouvr. préc., p. 849.
(99) Groupe d'Etats contre la corruption, Combattre la corruption, Promouvoir l'intégrité, 14ème rapport général d'activités, 2013, p. 12.
(100) B. Louvel, Les citoyens veulent que les juges soient indépendants sans être coupés de la société, Gaz. Pal., 2015, n° 136, p. 10-12, spéc. p. 10.
(101) Nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 623, 2015 (N° Lexbase : N8676BUU) et (N° Lexbase : N8694BUK).
(102) Cons. const., décision n? 2014-704 DC, du 11 décembre 2014 (N° Lexbase : A2168M7G).
(103) Il s'agit effectivement d'une exigence de valeur constitutionnelle. Voir S. Guinchard, A. Varinard et T. Debard, ouvr. préc., p. 176-177.
(104) L'article L. 142-5 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3151IQR) prévoit que "les assesseurs sont désignés pour une durée de trois ans par ordonnance du premier président de la cour d'appel, prise après avis du président du tribunal des affaires de sécurité sociale, sur une liste dressée dans le ressort de chaque tribunal par l'autorité compétente de l'Etat, sur proposition des organisations professionnelles les plus représentatives intéressées".
(105) C. trav., art. L. 2411-22, ancien (N° Lexbase : L0168H94).
(106) C. trav., art. L. 2411-22, nouveau (N° Lexbase : L3965K7Y).
(107) C. trav., art. L. 1442-11, nouveau (N° Lexbase : L5965KGZ).
(108) C. trav., art. L. 1443-1, nouveau (N° Lexbase : L3964K7X).
(109) C. trav., art. L. 1441-15, ancien (N° Lexbase : L1958H9E).
(110) C. trav., art. L. 1441-39, ancien (N° Lexbase : L2001H9Y).
(111) A. Supiot, ouvr. préc., p. 423-424.
(112) C. trav., art. L. 1441-24, nouveau (N° Lexbase : L3953K7K).
(113) C. trav., art. L. 1441-4, nouveau (N° Lexbase : L3952K7I).
(114) Loi n° 2013-504,14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU). Voir notamment P. Morvan, Le Conseil d'Etat et les plans de sauvegarde de l'emploi : une oeuvre de modération, note sous CE, 4° et 5° s-s-r., 7 décembre 2015, n° 383856 (N° Lexbase : A6208NYL), JCP éd. S, 2016, 1047, p. 31-35.
(115) V. supra, II, B.
(116) A. Supiot, ouvr. préc., p. 410.
(117) C. trav., art. L. 1441-6, ancien (N° Lexbase : L1942H9S).
(118) C. trav., art. L. 1423-1-2, nouveau (N° Lexbase : L3942K77).
(119) Cass. soc., 30 novembre 1982, n° 82-60.573, publié (N° Lexbase : A6027CKG), Bull. civ. V, n° 664.
(120) Cass. soc., 7 décembre 1982, n° 82-60.610, publié (N° Lexbase : A5418CGR), Bull. civ. V, n° 688.
(121) A. Supiot, ouvr. préc., p. 411.
(122) C. trav., art. L. 1423-1-1, nouveau (N° Lexbase : L3941K74).
(123) C. trav., art. R. 1423-4 (N° Lexbase : L1698IA7) à R. 1423-6.

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Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC mettant en cause l'application des articles L. 1245-1 (N° Lexbase : L5747IA4) et L. 5134-47 (ancien N° Lexbase : L2252H9B) du Code du travail, en ce qu'elle autorise la requalification par le juge judiciaire d'un contrat d'avenir en contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l'employeur personne publique à des indemnités de licenciement. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 14 avril 2016 (Cass. QPC, 14 avril 2016, n° 15-22.201, FS-P+B N° Lexbase : A6998RIZ).
A l'occasion du pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 3 juin 2014 par la cour d'appel de Besançon (CA Besançon, 3 juin 2014, n° 13/00801 N° Lexbase : A3849MY9), le collège G. a demandé à la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC suivante : "En ce que, combiné aux dispositions de l'article L. 1245-1 du Code du travail, il autorise la requalification par le juge judiciaire d'un contrat d'avenir en contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l'employeur personne publique à des indemnités de licenciement, l'article L. 5134-47 du même code, applicable aux litiges en cours, est-il contraire au principe d'accès des citoyens aux postes de la fonction publique en considération de leur capacité, de leurs vertus et de leurs talents, garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 [LXB=L1370A9M)]) ?".
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction refuse de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel. Elle précise, d'une part, que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle. Elle ajoute, d'autre part, que la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce que, si le juge judiciaire a compétence pour fixer l'indemnisation du salarié dont le contrat d'avenir a été rompu par une personne publique alors que la requalification en contrat à durée indéterminée était encourue, il n'a pas le pouvoir d'ordonner la réintégration du salarié ou la poursuite du contrat de travail, et, par suite, d'ouvrir au salarié concerné l'accès à un emploi public (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7876ESI).

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Depuis l'adoption de la loi n° 2009-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ), le mandat de délégué syndical prend nécessairement fin lors des élections professionnelles qui suivent la désignation (I). Il y a là une conséquence notable de la règle selon laquelle peut seul, en principe, recevoir un tel mandat, un salarié ayant obtenu, à titre personnel, une certaine audience électorale (II). Ce faisant, la réforme précitée a, dans une certaine mesure, conféré une durée déterminée au mandat de délégué syndical. Cela étant, il n'en demeure pas moins vrai que, comme par le passé, ce mandat peut faire l'objet d'une extinction volontaire, que ce soit par le fait d'une révocation ou d'une renonciation. Le moins que l'on puisse dire est que cette dernière hypothèse n'a guère suscité de contentieux. L'arrêt rendu le 6 avril 2016 n'en revêt, dès lors, que plus d'intérêt. Saisie d'un litige relatif à la renonciation d'un salarié à son mandat de délégué syndical, la Cour de cassation s'en remet, à très juste titre, aux règles régissant ce contrat spécial qu'est le mandat et figurant dans le Code civil.

Résumé Le délégué syndical peut renoncer à son mandat en informant l'organisation syndicale qui l'a désigné de sa renonciation.

Observations

I - La faculté de renoncer au mandat de délégué syndical

Les causes d'extinction du mandat de délégué syndical. Le Code du travail évoque, de manière plus ou moins explicite, plusieurs causes d'extinction du mandat de délégué syndical. Ainsi que cela a été rappelé précédemment, le mandat "prend fin au plus tard lors du premier tour des élections de l'institution représentative du personnel renouvelant l'institution dont l'élection avait permis de reconnaître la représentativité de l'organisation syndicale l'ayant désigné" (C. trav., art. L. 2143-11, al. 1er N° Lexbase : L6613IZX). En outre, c'est la réduction importante et durable de l'effectif en dessous de cinquante salariés qui peut entraîner la cessation du mandat (C. trav., art. L. 2143-11, al. 2) (3). A cela, on ajoutera encore la modification dans la situation juridique de l'employeur, à tout le moins si l'entreprise qui fait l'objet de la modification perd son autonomie (C. trav., art. L. 2143-10 N° Lexbase : L2194H97) (4).

Le Code du travail s'en tient là, n'évoquant ni la révocation, ni la renonciation du mandat. Cela ne saurait surprendre, dans la mesure où ces causes d'extinction volontaire du mandat procèdent de l'application des règles gouvernant ce contrat, énoncées par l'article 2003 du Code civil (N° Lexbase : L1764IE3) (5). On soulignera, à cet égard, que c'est bien un tel contrat qui unit l'organisation syndicale et le salarié, étant précisé que, conformément aux prescriptions de l'article 1984 dudit code (N° Lexbase : L2207ABD), la première donne bien au second le pouvoir de faire quelque chose en son nom.

Sans doute le délégué syndical n'a-t-il pas pour unique fonction de représenter l'organisation syndicale mandante puisque, faut-il le rappeler, il a aussi pour rôle de présenter à l'employeur les revendications des salariés. Mais, lorsqu'il négocie et conclut une convention ou un accord collectif de travail, il agit bien au nom et pour le compte du syndicat qui est seul partie à cet acte juridique.

Cela étant précisé, il résulte de l'article 2003 du Code civil que le mandat finit par la renonciation du mandataire au mandat. C'est précisément cette cause d'extinction volontaire qui était en cause dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt sous examen.

Le litige. En l'espèce, M. X, engagé par la société Y, le 3 novembre 2003, en qualité de maître d'hôtel, puis promu responsable de restauration, avait fait l'objet, le 22 octobre 2007, d'un avertissement et d'une mise à pied disciplinaire de trois jours.

Par lettre du 11 février 2008, l'union locale CGT Chatou avait demandé la tenue d'élections professionnelles dans l'entreprise, annoncé la candidature de M. X à ces futures élections et l'avait désigné en qualité de délégué syndical dans l'entreprise. Convoqué par lettre du 14 octobre 2009 à un entretien préalable à un licenciement, avec mise à pied conservatoire, le salarié avait été licencié pour faute grave le 17 novembre suivant.

Il a alors saisi la juridiction prud'homale le 5 avril 2011, sollicitant, notamment, la nullité de son licenciement prononcé en violation du statut protecteur attaché à son mandat de délégué syndical (6).

Pour débouter le salarié de cette demande, l'arrêt attaqué a retenu que la lettre du 4 avril 2008, dans laquelle le salarié faisait part de sa décision "de ne pas avoir de mandat de n'importe quel syndicat que ce soit, au sein de la société X", n'évoque pas les prochaines élections et ne fait aucune allusion à une quelconque candidature à laquelle M. X renoncerait. Au contraire, en se référant ainsi expressément à un mandat donné par un syndicat, ce qui est le propre de la qualité de délégué syndical, alors que la qualité de délégué du personnel procède d'un mandat électif, elle constitue une manifestation claire et non équivoque du salarié de mettre fin à sa fonction de délégué syndical au sein de l'établissement.

Cette décision est censurée par la Cour de cassation au visa des articles 2003 et 2007 (N° Lexbase : L2242ABN) du Code civil et L. 2411-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0148H9D). Après avoir affirmé que "le délégué syndical peut renoncer à son mandat en informant l'organisation syndical qui l'a désigné de sa renonciation", la Chambre sociale décide "qu'en statuant comme elle a fait, sans constater que le salarié avait informé l'organisation syndicale qui l'avait désigné de sa volonté de mettre fin de façon anticipée à son mandat de délégué syndical, ce dont il résultait que ce mandat n'avait pas pris fin et qu'il ne pouvait être licencié sans autorisation de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

II - Conditions et effet de la renonciation au mandat de délégué syndical

Un acte réceptice. Ainsi que l'affirme l'alinéa 1er de l'article 2007 du Code civil, "le mandataire peut renoncer au mandat, en notifiant au mandant sa renonciation". C'est cette règle que la Cour de cassation reprend à son compte, en indiquant que "le délégué syndical peut renoncer à son mandat en informant l'organisation syndicale qui l'a désigné de sa renonciation".

Il apparaît, surtout, que la Chambre sociale fait de cet acte unilatéral qu'est la renonciation un acte réceptice (7), puisqu'elle reproche, ensuite, aux juges du fond de n'avoir pas constaté que le salarié avait informé l'organisation syndicale qui l'avait désigné de sa volonté de mettre fin de façon anticipée à son mandat de délégué syndical.

Partant, soit la renonciation a bien été notifiée à son destinataire et elle produit ses effets, soit ce n'est pas le cas et le mandat est toujours en cours. On remarquera qu'aucune forme n'est imposée par la loi. La notification prévue par le texte ne doit donc pas être entendue au sens strict. Le mandataire peut informer le mandant par n'importe quel moyen. C'est, au demeurant, ce qui ressort de l'arrêt commenté, dans lequel la Cour de cassation se borne à viser l'information du syndicat mandant.

A titre tout à fait secondaire, on soulignera que dans un arrêt très ancien, la Cour de cassation a pu soutenir que la notification n'était exigée que dans les mandats à titre onéreux. Les mandats à titre gratuit en seraient dispensés (8). La Chambre sociale se veut ici plus exigeante ; ce qui se conçoit au regard des effets de la renonciation.

Effets d'une renonciation irrégulière. Il n'est guère besoin de rappeler que le salarié investi d'un mandat de délégué syndical bénéficie du statut protecteur légal contre le licenciement (C. trav., art. L. 2411-3). La renonciation au mandat a, dès lors, pour effet de lui faire perdre le bénéfice de cette protection (9). Du moins en va-t-il ainsi si cette renonciation a été régulière.

Tel n'était donc pas le cas en l'espèce. Sans doute en avait-il été de la volonté du salarié de ne pas assumer un mandat. Mais, comme cela a été rappelé précédemment, il n'était pas démontré que cette manifestation de volonté avait été notifiée à l'organisation syndicale mandante. En conséquence, le mandat n'ayant pas pris fin, le salarié bénéficiait toujours du statut protecteur et l'employeur se devait de solliciter l'inspecteur du travail.

L'arrêt commenté laisse dans l'ombre l'information de l'employeur, qui peut, le cas échéant, rester dans l'ignorance de la renonciation du salarié. A dire vrai, cette situation n'est peut-être pas la plus problématique puisque, en ce cas, on peut raisonnablement penser qu'il n'omettra pas de solliciter l'inspecteur du travail. Il faut, cependant, se demander si, par loyauté, le salarié ne devrait pas lui communiquer cette information. A moins que cette obligation incombe au syndicat mandant, ne serait-ce que pour signifier à l'employeur que le salarié n'a plus le pouvoir de négocier en son nom et pour son compte.

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(1) Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-60.435, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2357GAK), Bull. civ. V, n° 188. La règle énoncée par la Cour de cassation a postérieurement été consacrée par le législateur, qui l'a introduite au sein de l'article L. 2143-11 du Code du travail (N° Lexbase : L6613IZX), par l'effet de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale (N° Lexbase : L6066IZP).
(2) C. trav., art. L. 2143-3 (N° Lexbase : L6612IZW).
(3) Le texte soumet la suppression du mandat à un accord collectif ou à l'intervention de l'inspecteur du travail.
(4) Il va aussi de soi que la cessation de la relation de travail met un terme au mandat dont le salarié était investi.
(5) Ajoutons qu'en application de ce même texte, le mandat peut prendre fin en raison du décès ou de l'incapacité du mandataire (i-e du salarié désigné en qualité de délégué syndical).
(6) Dans un second moyen de cassation, le salarié soutenait que la seule énonciation de l'objet de l'entretien préalable au licenciement et la tenue de l'entretien préalable ne sont pas conformes aux exigences de l'article 7 de la Convention 158 de l'OIT (N° Lexbase : L4795I3Y). La Cour de cassation a écarté cette argumentation, comme elle l'avait fait, dans des termes très proches, dans une décision en date du 19 décembre 2007 (Cass. soc., 19 décembre 2007, n° 06-44.592, F-D N° Lexbase : A1361D3S).
(7) V. aussi, à propos de la démission d'un mandat social : Cass. soc., 1er février 2011, n° 10-20.953, FS-P+B (N° Lexbase : A3708GRR), Bull. civ. V, n° 43.
(8) Cass. civ., 31 octobre 1923, Gaz. Pal., 1923, 2, p.760. Il est, en revanche, acquis que la révocation ne produit effet que si elle est portée à la connaissance du mandataire : Cass. civ. 3, 28 février 1984, n° 82-15.062 (N° Lexbase : A5324L3L), Bull. civ. III, n° 52.
(9) On sait, toutefois, que l'autorisation de l'inspecteur du travail reste requise pour le licenciement de l'ancien délégué syndical durant les douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions, s'il a exercé ces dernières pendant au moins un an.

Décision Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-23.198, FS-P+B (N° Lexbase : A1666RCP). Cassation partielle (CA Versailles, 18 juin 2014, n° 12/00583 N° Lexbase : A3742MRZ). Textes visés : C. civ., art. 2003 (N° Lexbase : L1764IE3) et 2007 (N° Lexbase : L2242ABN) ; C. trav., art. L. 2411-3 (N° Lexbase : L0148H9D). Mots-clefs : délégué syndical ; licenciement ; renonciation au mandat ; validité. Liens base : (N° Lexbase : E9087ESD et N° Lexbase : E9559EST).

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Publié au Journal officiel du 14 avril 2016, le décret n° 2016-453 du 12 avril 2016, relatif à certaines modalités de déroulement des réunions des institutions représentatives du personnel (N° Lexbase : L6856K73), pris pour l'application de l'article 17 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3) détermine les conditions dans lesquelles les institutions représentatives du personnel sont réunies en visioconférence. Ces dispositions s'appliquent au comité d'entreprise, au comité d'établissement, au comité central d'entreprise, au comité de groupe, au comité d'entreprise européen, au comité de la société européenne, au CHSCT, à l'instance de coordination des CHSCT et aux institutions réunies en commun.
Le décret fixe également les modalités de consignation des délibérations du comité d'entreprise dans le procès-verbal établi par le secrétaire et délai de transmission de ce procès-verbal à l'employeur. Il précise enfin les conditions de recours à l'enregistrement et à la sténographie des séances du comité. Il est créé au Code du travail les articles D. 2325-1-1 (N° Lexbase : L6925K7M) à D. 2325-1-3, D. 2325-3-2 (N° Lexbase : L6929K7R ; sur les enregistrements et la sténographie), D. 2327-4-5 (N° Lexbase : L6930K7S), D. 2333-2 (N° Lexbase : L6931K7T), D. 2341-1 (N° Lexbase : L6932K7U), D. 2353-6 (N° Lexbase : L6933K7W), D. 23-101-1 (N° Lexbase : L6935K7Y), D. 4614-5-1 (N° Lexbase : L6936K7Z) et D. 4616-6-1 (N° Lexbase : L6937K73) (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3412ETK, N° Lexbase : E2103ET3, N° Lexbase : E2057ETD, N° Lexbase : E2141ETH et N° Lexbase : E2185ET4).

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Doit être pris en compte, pour établir la représentativité des syndicats, le résultat d'élections à l'encontre desquelles aucune demande d'annulation n'a été formée dans le délai de quinze jours, la cassation du jugement ayant annulé les élections n'entraînant pas, par elle-même, l'annulation des élections qui ont suivi. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 avril 2016 (Cass. soc., 12 avril 2016, n° 15-18.652, F-P+B N° Lexbase : A6758RI7).
Lors des élections des représentants du personnel au comité de l'établissement Ile-de-France de la société X du 24 octobre 2013, la Fédération nationale des syndicats de transports CGT (le syndicat CGT), a obtenu 10 % des voix dans le premier collège. Par un jugement du 30 janvier 2014, ces élections ont été annulées et de nouvelles élections ont été organisées le 14 mars 2014, à l'issue desquelles le syndicat CGT a recueilli 4,4 % des voix. Par un arrêt du 2 juillet 2014 (Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 14-11.915, F-D N° Lexbase : A1959MU4) la Cour de cassation a annulé le jugement précité et par lettre du 4 novembre 2014, le syndicat CGT a désigné M. Y en qualité de délégué syndical au comité de l'établissement Ile-de-France de la société X.
Pour rejeter la demande d'annulation de cette désignation, le tribunal d'instance retient qu'il résulte de l'application combinée des articles 625 (N° Lexbase : L7854I4N) et 1034 (N° Lexbase : L1309H4A) du Code de procédure civile que les parties doivent être placées dans l'état où elles se trouvaient avant l'annulation des élections du premier collège du 24 octobre 2013 par le jugement du 30 janvier 2014 ; qu'à l'occasion du scrutin du 24 octobre 2013, la CGT avait réuni 10 % des voix et qu'au jour de la désignation critiquée, le syndicat CGT était donc représentatif au sens de l'article L. 2143-2 du Code du travail (N° Lexbase : L2179H9L). A la suite de cette décision, la société X s'est pourvue en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse le jugement du tribunal d'instance au visa de l'article 625 du Code de procédure civile. Elle précise que la cassation du jugement ayant annulé les élections du 24 octobre 2013 n'entraînait pas, par elle-même, l'annulation des élections qui ont suivi et à l'encontre desquelles aucune demande d'annulation n'a été formée dans le délai de quinze jours prévu par les articles R. 2314-28 (N° Lexbase : L0402IA7) et R. 2324-24 (N° Lexbase : L0215IA9) du Code du travail, de sorte que le résultat de ces dernières élections devait être pris en compte pour établir la représentativité des syndicats (cf. l’Ouvrage "droit du travail" N° Lexbase : E5385EXQ).

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Ne commet pas de faute justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à ses torts l'employeur qui propose la réintégration du salarié sur son poste réaménagé, conformément aux préconisations du médecin du travail, en ne procédant pas à un licenciement pour inaptitude, ni à une recherche de reclassement supposant, comme la reprise du paiement des salaires, une telle inaptitude, et ce alors que le salarié avait fait l'objet d'un avis d'aptitude à son poste, lequel s'imposait à défaut de recours devant l'inspecteur du travail. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (Cass. soc., 13 avril 2016, n° 15-10.400, FS-P+B N° Lexbase : A6762RIB).
En l'espèce, M. X a été engagé par la société Y en qualité de conducteur offset. Victime d'un accident du travail et placé en arrêt de travail jusqu'au 27 septembre 2009, il a repris son poste le 28 septembre 2009, puis a de nouveau été arrêté le 5 octobre, en raison d'une rechute. A l'issue de deux visites médicales des 1er et 16 février 2010, il a été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail, mais apte à un poste sans manutention. Lors d'un examen médical, le 15 mars 2010, il a été déclaré par le médecin du travail "apte au poste de conducteur offset avec l'aménagement proposé, sans manutention ni position prolongée en flexion antérieure du tronc". Le salarié a refusé de reprendre ce poste.
Pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel (CA Pau, 20 novembre 2014, n° 14/04004 N° Lexbase : A7720M3C) retient que le salarié, qui a fait l'objet d'un avis d'inaptitude le 16 février 2010, était en droit de refuser le reclassement proposé par l'employeur et validé par le médecin du travail et que postérieurement à ce refus, il appartenait à celui-ci de faire une nouvelle proposition de reclassement ou de procéder au licenciement de l'intéressé et non de le maintenir dans les effectifs de l'entreprise pendant plus de quatre ans, sans reprendre le paiement des salaires. A la suite de cette décision, l'employeur s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa des articles L. 1226-8 (N° Lexbase : L1022H9Q) et L. 4624-1 (N° Lexbase : L9672KXI) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3120ETQ et N° Lexbase : E2952E44).

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L'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui peuvent écarter la demande en condamnation de l'employeur pour remise tardive de divers documents de fin de contrat, dès lors que le salarié n'apporte aucun élément pour justifier le préjudice allégué. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (Cass. soc., 13 avril 2016, n° 14-28.293, FS-P+B+R N° Lexbase : A6796RIK, a contrario, voir Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 04-47.742, F-D N° Lexbase : A0859DTY et Cass. soc., 17 septembre 2014, n° 13-18.850, F-D N° Lexbase : A8508MWZ).
En l'espèce, M. X, salarié de la société Y a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de remise, sous astreinte, de divers documents, lesquels ont été remis lors de l'audience de conciliation. Il a alors demandé la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de cette remise tardive.
Le conseil de prud'hommes, statuant en dernier ressort, ayant débouté le salarié de sa demande, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9999ES7).

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La compte personnel d'activité (CPA) a été prévu, dans son principe par l'article 38 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2016, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3), dite loi "Rebsamen" sous le titre "Sécurisation des parcours et retour à l'emploi". Le législateur donnait la définition suivante au CPA : c'est un compte "qui rassemble, dès son entrée sur le marché du travail et tout au long de sa vie professionnelle, indépendamment de son statut, les droits sociaux personnels utiles pour sécuriser son parcours professionnel". Afin de préparer la création de ce nouveau dispositif, le Premier ministre, en juillet 2015, a confié à France Stratégie l'animation d'une réflexion sur le sujet. Un rapport "Le compte personnel d'activité, de l'utopie au concret" a alors été remis à ce dernier le 9 octobre 2015. A l'occasion d'une journée d'étude organisée le 15 mars 2016 par l'Institut des sciences sociales du travail (ISST), des spécialistes sont revenus sur ce nouveau dispositif, dont le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, présenté en conseil des ministres du 24 mars 2016, développe le contenu et qui doit être mis en place pour le 1er janvier 2017.
Cette journée d'étude a ainsi commencé par une présentation de Mme Clotilde Valter, Secrétaire d'Etat, auprès de la Ministre du Travail, de l'Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social, chargée de la formation professionnelle et à l'apprentissage. Elle soulignait la qualité des multiples contributions portées au débat public ouvert en janvier 2016 sur le compte personnel d'activité. La préoccupation du Gouvernement est de faire en sorte que chacun puisse de saisir de ce CPA pour son parcours professionnel. Pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2017, le CPA a été inclus dans le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs. Il est porteur de nouvelles libertés, protection, construction du parcours professionnel. Le monde du travail a évolué, les salariés ne restant pas dans une entreprise toute au long de la vie. L'idée du CPA est donc de permettre d'acquérir les compétences nécessaires. C'est un élément qui doit permettre aux jeunes de concrétiser la liberté de construire son projet professionnel (création d'entreprise, activité). Chacun doit pouvoir bénéficier des ressources nécessaires pour pérenniser ce parcours. Le CPA crée la possibilité de changer d'emploi ou de statut sans jamais perdre ses droits. Ce sont des droits individuels qui sont maintenus quel que soit le statut (formation, salariat, chômage), la pérennité des droits permet ainsi de mieux vivre la transition vers l'emploi. Le CPA intègre donc à la fois les travailleurs indépendants et les fonctionnaires. Il est une manière nouvelle de protéger les actifs mais aussi ceux qui en ont le plus besoin. En effet, les jeunes sont une préoccupation importante du Gouvernement (des actions ont été entreprises pour les "décrocheurs"). Afin de leur donner un droit à une formation qualifiante et l'apprentissage d'un métier, il a été décidé dans le projet de loi d'inscrire 400 heures sur le CPA de ces jeunes. L'autre population sensible est celle des chômeurs, qui ont des besoins en formation plus importants que les actifs ; les associations de défense des chômeurs ont proposé lors de la négociation de l'assurance chômage, l'abondement de 400 heures sur le futur CPA.

Le CPA concernera aussi les jeunes et les citoyens qui s'engagent pour la collectivité. Les personnes qui auront suivi un service civique pourront bénéficier de droits car ces expériences apportent des acquis qui ont vocation à être reconnus et valorisés. Cela permet donc d'inclure les maîtres d'apprentissage qui participent à la formation des jeunes, transmettent un savoir. L'apprentissage doit être créateur de droits qui s'inscrivent dans la réalité économique.

Sur le CPA, la Secrétaire d'Etat précise enfin le caractère gratuit de l'accompagnement. Les usagers pourront ainsi avoir recours au conseil en formation professionnelle qui a été crée avec le compte personnel de formation (1) (CPF).

I - La présentation du rapport de France stratégie "Le compte personnel d'activité, de l'utopie au concret"

Au cours de cette journée, Selma Mahfouz, commissaire générale adjointe à la stratégie et à la prospective à France Stratégie et présidente de la commission "compte personnel d'activité", est venue présenter le rapport remis au Premier ministre le 9 octobre 2015. Elle relate le travail de la commission composé d'universitaires, de directeurs des ressources humaines, de directeurs d'administrations, de spécialistes du numérique, de représentants de la société civile, car la diversité des avis est nécessaire dans l'élaboration du CPA. Pour connaître des attentes des futurs usagers du CPA, la commission a auditionné des experts, les partenaires sociaux et a organisé des ateliers avec des chômeurs, des jeunes et des chefs d'entreprises. Le rapport, issu de ces divers travaux, a permis de clarifier les questions et à ébaucher les premières pistes. Le projet de loi précise alors les choses et constitue une nouvelle étape.

Depuis quelques années est apparue l'ébauche d'un levier de la transformation du travail et de la protection sociale, avec l'idée simple et transformatrice d'attacher les droits aux personnes (cf. Rapports J. Boissonnat, Le travail dans 20 ans, 1995 ; Rapport A. Supiot, Au-delà de l'emploi, 1999, et les divers projets des organisations syndicales).

Selma Mahfouz rappelle les enjeux : répondre aux mutations économiques, le rapport titrant "protection des travailleurs dans un monde qui change". C'est une réponse à un constat que le marché du travail est dual : d'un coté, les insiders en CDI avec une protection sociale complémentaire et une sécurité très forte et, de l'autre, les outsiders, à savoir les jeunes, les moins qualifiés, les seniors, les femmes qui enchaînent des contrats courts atypiques, les chômeurs. En chiffres, 20 % des actifs ont une transition professionnelle chaque année dont 15 % des personnes en CDD qui basculent vers le chômage chaque année. Ces pertes d'emplois, ces transitions se traduisent par des pertes de droits et de non recours.

L'enjeu est donc de rendre les droits plus accessibles et de développer une plus grande autonomie.

Le CPA n'est pas le premier dispositif pour palier ces problèmes. Les premiers pas de la sécurisation ont été entrepris avec la portabilité, gestion personnalisée des parcours, droit à une mobilité et la création de comptes, à savoir le CPF et le compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P) avec une fongibilité partielle des droits.

Malgré les avancées nouvelles, il reste des étapes en termes de couverture des droits : l'usager, le citoyen a des droits universels, mais leur gestion reste liée au statut. Le changement de statut conduit à des délais et des problèmes de coordination. Elle soulève aussi le problème des droits sous condition d'ancienneté minimale et prend l'exemple d'un CDD d'un mois qui ne donne pas de droits. La couverture n'est donc pas universelle et égale.

La fongibilité, qui est la possibilité de convertir des droits acquis à un certain titre en utilisation à un autre titre, est encore très partielle. Elle est inscrite dans le C3P (2) par construction, points de droits acquis au titre de la pénibilité acquise, soit pour se former, soit être à temps partiel, soit pour partir en retraite plus tôt. La fongibilité est aussi présente dans la mesure où on peut utiliser des indemnités chômage pour l'aide à la création d'entreprise, prime de fin de contrat de sécurisation professionnelle (CSP), compte épargne temps (CET) vers plan d'épargne entreprise (PEE), plan d'intéressement, PERCO (ou RAFP dans la fonction publique. C'est donc une fongibilité limitée.

Ainsi, les objectifs du CPA repris dans le rapport sont de : décloisonner, avec l'idée de droits moins liés au statut d'emploi avec des droits attachés à la personne et moins à leur statut ; sécuriser les parcours et en rendre la maîtrise aux personnes ; réduire les inégalités en permettant des financements notamment différenciés selon les situations individuelles.

Comment y parvenir ? Le CPA est un compte unique alimenté par plusieurs sources avec une dimension numérique importante, qui permet une autonomie dans l'usage des droits, encadrement et incitations par des règles collectives.

Trois principes régissent le CPA : l'universalité du compte concernant tout le monde, salariés, indépendants, fonctionnaires, donc plus en fonction du statut, portabilité des droits attachés à la personne, fongibilité de certains droits. Trois principes qui semblent évidents mais loin d'être simples. C'est un chantier avec des échéances, sur plusieurs années.

Pour illustrer le problème de la portabilité des droits, Selma Mahfouz prend l'exemple des congés parentaux non portables. Pour ces congés, il faut des conditions d'ancienneté dans l'emploi. L'entrée d'un salarié dans une entreprise, qui n'a donc pas d'ancienneté dans celle-ci mais en avait acquis dans l'entreprise précédente, donnerait droit à un certain nombre de points mais cela est dissuasif pour l'embauche et peut poser des problèmes d'organisation dans l'entreprise d'accueil. Cela relève d'une négociation avec les partenaires sociaux et s'avère compliqué.

La commission CPA a considéré des réponses possibles et a cherché des questions à trancher pour chaque problème : quels droits inclure ? Quelle alimentation, utilisation, informations (ai-je) ? Quelles libertés dans l'utilisation des droits ? Quelle fongibilité entre les droits ? Par exemple, le CET qui est constitué de droits acquis, est-il utilisable pour financer un complément de formation ? La question des limites relève d'un dialogue entre les partenaires sociaux et le législateur.

Selma Mahfouz évoque la question des financements avec trois dimensions : des financements de solidarité, avec la puissance publique qui abonde le compte d'un individu ayant besoin d'être soutenu dans une dimension de solidarité ; les financements mutualisés entre entreprises qui sont la condition de la portabilité des droits ; les financements employeurs et éventuellement un cofinancement par l'individu.

Ce rapport ébauche trois scénarios qui se recoupent en parties, le premier étant inclus dans les deux suivants : le premier est un CPA orienté vers la formation et la capacité professionnelle, avec un accès renforcé à la formation et à l'accompagnement et des dotations personnalisées pour les personnes les plus éloignées de l'emploi, le deuxième, constitué du même noyau avec une orientation des temps tout au long de la vie avec une meilleure articulation, usages entre les temps, avec la reconnaissance des activités non marchandes avec, par exemple, le fait que le service civique puisse donner des points, et le troisième constitué d'un CPA large, orienté vers la sécurité dans les transitions, il faut pour cela avoir toutes les cartes en main, idée d'un point d'entrée unique vers l'ensemble des droits sociaux.

Pour conclure, elle dégage quatre enseignements, conditions du succès du CPA : voir une vision large des droits sociaux acquis dans le CPA ; penser le CPA comme une transformation en profondeur du modèle social à terme, ce qui signifie de le penser un projet en étapes ; concevoir le CPA comme un chantier numérique et en concevoir les détails avec les utilisateurs, ce qui est tout le sens des ateliers qui ont lieu en parallèle des débats sur le CPA ; et, développer un accompagnement probablement mixte entre accompagnement numérique et accompagnement en présentiel qui permettent aux plus éloignés de l'emploi de bénéficier de ces nouveaux outils avec un enjeu de contribuer à un marché du travail plus inclusif et plus vivant.

II - L'émergence de la notion de "compte" dans le droit du travail

Pascal Caillaud, chargé de recherche au CNRS, affecté au Laboratoire Droit et Changement Social, présente la notion de compte en commençant par la définition donnée par l'Académie française. Le mot a ainsi deux sens : le premier est l'action de compter ou le résultat de cette action et le second, des emplois plus spécialisés en comptabilité, comptabilité publique, banque autour de l'idée que le compte est un document. En droit, les premières notions sont prévues par le droit commercial (obligation pour le commerçant, personne physique ou morale, de tenir ses comptes, enregistrement comptable) et bancaire (avec le compte courant, le compte de dépôt).

En droit social, c'est le droit de la Sécurité sociale qui porte cette notion avec la tenue par les caisses des comptes des assurés et des cotisants.

En droit du travail stricto sensu, la notion de compte est arrivée plus récemment. Antérieurement au CET, institué en 1994, la terminologie du mot compte oscille entre compte et décompte, avec le "reçu pour solde de tout compte", les comptes d'heures (heures supplémentaires et congés payés), sans que la notion apparaissent telle qu'elle dans le Code du travail (l'absence de formalisme ne faisant pas obstacle à ce que soit reconnu une valeur juridique ; aussi les heures de délégation pour les représentants du personnel sont l'objet d'un compte dont la bonne tenue est indispensable pour le bon exercice du mandat.

La consécration de la notion de compte en droit du travail intervient avec la création du CET en 1994 (C. trav., art. L. 3151-1 N° Lexbase : L3788IBW). La création de ce compte en 1994 était articulée autour de la question de favoriser la création d'emplois. L'usage de ce CET était de permettre aussi de recruter des demandeurs d'emplois pendant les congés utilisés par les salariés.

La notion de compte connaît une accélération depuis quelques années avec la création du CPF et du C3P. Ils ont donné une nouvelle dimension à la notion de compte autour de nouveaux objectifs. Si le CET était organisé autour d'un lien temps vs emploi, le CPF est organisé autour d'un lien temps vs qualification, qui a pour objet l'acquisition d'une qualification professionnelle. Quant au C3P, faisant suite à une première législation de 2010 (dossier médical et fiche de prévention des expositions), ce compte est ouvert pour les salariés de droit et le mécanisme permet d'acquérir des droits dès lors que le salarié est exposé à des facteurs de pénibilité au-delà du seuil précis d'exposition. Le calcul se fait en points ce qui est une dimension différente des autres comptes alimentés en heures. Toutefois il se matérialise en temps dans sa mise en oeuvre et il s'agira pour le salarié de faire une formation ou éventuellement de réduire sa durée de travail hebdomadaire ou raccourcir sa durée du travail sur le marché du travail en anticipant le départ à la retraite. Cela reste donc une question de temps.

La notion de compte en droit du travail fait émerger quatre questions en particulier : d'abord la forme des comptes, le lieu pour tenir ces comptes, la nature de l'unité comptabilisée et enfin et surtout l'identification des bénéficiaires.

Sur la forme, au cours des débats des élections présidentielles de 2002, l'un des candidats argumentait pour un compte personnel tandis qu'un autre optait pour un droit individuel à la formation garanti collectivement. Selon la sémantique, ce n'est pas le même type de dispositif, l'abondement et la mise en oeuvre sont différents. Pouvait-on parler de droit à la formation alors que la mise en oeuvre était purement contractuelle ? Le CET illustre la différence : il est constitué par le salarié, seul titulaire, le compte est intransmissible.

Sur le lieu de la tenue, de l'entretien et de l'usage du compte. En principe, la tenue, l'entretien et l'usage sont dispensés dans l'entreprise, ce qui fut le motif d'insatisfaction du DIF par les employeurs. Pour le CPA, la tenue et son usage sont extérieurs à l'entreprise mais il reste soumis à l'exercice d'une activité salarié.

Le temps. Le CPA s'oriente vers une unité constituée de points. L'enjeu est donc le calcul, l'intelligibilité et la lisibilité du calcul des points. On peut voir dans la non-fusion du CET et CPA des problèmes techniques de fusion avec des oppositions entre points et temps.

Les bénéficiaires. Le CPA peut-il dépasser la conception pour le moment restreinte qui est celle du CPF car, bien que visant tous les travailleurs, le CPF reste encore cantonné au travailleur, au demandeur d'emploi. Si l'idée est de dépasser le contrat vers le droit d'activité, il se doit de viser les agents publics, les travailleurs indépendants (problématique importante car il n'y a jamais eu de mise en oeuvre pour les travailleurs indépendants).

Derrière cette question des bénéficiaires, c'est la genèse de ces droits qui se posent.

Pour conclure, la notion de compte traduit une hybridation, par des techniques empruntées à d'autres branches du droit. On a une logique de sémantique technologique : portabilité, rechargeable, transférabilité, tout ce vocabulaire est technique et peut poser des problèmes de traduction en droit où on évoque plus les droits de la personnalité, extrapatrimoniaux.

III - Présentation et mise en perspective juridique du compte personnel d'activité

Jean-Marie Luttringer, juriste consultant pour JML Conseil, évoque sa perplexité face au CPA qu'il qualifie d'objet juridiquement non-identifié (OJNI). Le CPA est une coquille vide, il est un réceptacle de droits de natures différentes.

A - Les brouillons positifs du droit

Jean-Marie Luttringer revient sur les brouillons du droit positif. La loi "Rebsamen" qui évoque la première le CPA n'a aucune valeur juridique, le Sénat avait d'ailleurs utilisé l'expression "droit d'un genre nouveau" pour le qualifier. Une question est pourtant ressortie de cette évocation par la loi : est-ce un droit universel ou doit-on appliquer l'article 1er du Code du travail (N° Lexbase : L5724IAA), passant nécessairement pas la concertation, la négociation. Il fait le parallèle avec le contrat première embauche (CPE), qui n'avait pas suivi la procédure de l'article 1er du Code du travail. La procédure de l'article 1er n'étant pas suivie par le CPA, la question de l'urgence du dispositif se pose. Par ailleurs, si c'est un droit universel qui est institué, au nom de quel texte, les partenaires sociaux peuvent-ils négocier au nom des citoyens car nous sommes en présence d'un droit universel. Le texte issu de la négociation est d'ailleurs une position commune et non un accord interprofessionnel. Il soulève ici le problème du véhicule juridique emprunté par le CPA.

Ensuite, Jean-Marie Luttringer soulève la question de la sémantique. Selon lui, les mots doivent avoir un sens. Pour la bonne tenue d'un compte, il faut une ligne de débit et une ligne de crédit. Se pose alors la question de ce qu'on met dans le CPA et quelle personne en a la charge. Qui assure le financement ? Concernant la personne, le législateur a intégré comme bénéficiaires les indépendants, l'intervenant soulève alors la question de la notion de temps pour un professionnel libéral, la notion de temps étant différente de celle connue pour le salarié.

Il soulève aussi la question de l'activité, notion polysémique car le CPA concerne l'activité professionnelle, libérale, bénévole, sportive...

B - A la recherche d'un fondement juridique

Les grands repères sont les droits sociaux fondamentaux, les droits patrimoniaux. J. M. Luttringer se pose alors la question du rattachement du CPA. Est-ce un droit-liberté comme le droit de grève, le droit d'association ou le droit syndical ? Non, sauf à considérer que l'existence du CPA donne plus d'effectivité à des droits-libertés comme la liberté du travail ou la liberté d'entreprendre. Il y a un surcroît d'effectivité par le fait qu'on regroupe dans un réceptacle commun, un ensemble de droits. Mais substantiellement cela ne créé rien de nouveau. Est-ce un droit de créance assuré au nom de la solidarité nationale ? Non car il n'y a pas de régime prévu, il y a un réceptacle vide pour le moment. Est-ce un droit fondamental à l'éducation, la formation, la qualification ? Oui, mais c'est le CPF qui suffit. Il reste alors les droits patrimoniaux. On sort des logiques de droits sociaux. On a des droits qui appartiennent à une personne. La question de la fongibilité se pose : il est des droits dans le CPA pour lesquels il est difficile de voir la fongibilité, par exemple, ceux relatifs à la santé.

L'avenir du CPA est un mixte entre des droits sociaux fondamentaux, droit de créance et une composante de droit patrimonial.

IV - Le CPA, levier de transformations des relations individuelles de travail ?

Pour Nicole Maggi-Germain, Maître de conférences en droit du travail, directrice de l'ISST, il est difficile de traduire juridiquement une volonté politique.

La catégorie juridique des droits attachés à la personne. Le CPA soulève une idée novatrice, idée que certains droits demeurent acquis. L'existence d'une catégorie juridique suppose la mise en place d'un régime juridique. La notion de droits attachés à la personne n'a pas d'effet en droit. Cela suppose une application de règle de droit. Le mode de raisonnement est beaucoup plus enserré. La notion d'universalité en droit de la Sécurité sociale, sous-entend un certain nombre d'effets juridiques. Elle va donc au-delà de la conception du CPA par les politiques. Il convient de réfléchir à son caractère contributif. Le sens du droit est d'"être une relation". Comment le CPA établit cette relation ? Le "droit à" génère des obligations. Il y a des finalités politiques auquel le droit doit apporter des réponses.

Il y a aussi une instrumentation. Il est compliqué en deux mois de mettre en place un outil juridique. Le risque est alors un décalage abyssal entre ce qui est annoncé et la mise en oeuvre effective. Le risque est de créer des attentes, des espoirs qui ne pourraient ne pas être mis en oeuvre.

Ce que n'est pas le CPA. Le CPA n'est pas un "droit à". La position commune de 2016 fait référence à l'ensemble lié des droits portables, autrement dit le CPA serait un ensemble lié et renvoie à l'idée que pour l'instant, le CPA n'est qu'un dispositif, un réceptacle qui va assembler les droits sociaux. Il ne faut donc pas confondre le CPA et les droits sociaux. Il faut donc définir au préalable ce que sont ces droits sociaux mais aussi leurs articulations.

Ce que pourrait être le CPA. Ce n'est pas le "droit à", mais un dispositif permettant de donner corps à un "droit à" qui reste à définir. Nicole Maggi-Germain fait alors la comparaison avec la fonction publique et le droit au déroulement de carrière.

La fonction instituante du CPA. Le CPA institue des droits sociaux attachés à la personne, au statut de travailleur, statut de salarié. Le CPA n'est pas exclusif de ces droits sociaux. Le travailleur acquiert un certain nombre de droits sociaux à divers titres. Il est donc difficilement imaginable que l'actif puisse acquérir des droits que sous un seul statut. Ces droits dépendront toujours de ce statut d'emploi.

Les droits attachés à la personne sont une catégorie juridique qui est propre au droit civil que le droit du travail connaît mais uniquement au travers de la procédure. Le droit civil attache des droits à la personne afin de faire produire un certain nombre d'effets de droit. Par exemple, un droit qui est attaché à la personne ne peut être exercé en justice que par la personne elle-même (un syndicat ne peut exercé en lieu et place de la personne si on a un droit attaché à la personne), un créancier ne peut se substituer au débiteur pour exercer les droits dont le débiteur ne veut pas se prévaloir, dès lors que le droit est attaché à la personne (C. civ., art. 1166 N° Lexbase : L1268ABL). Cela entraîne des conséquences juridiques. Ces droits liés à la personne, au corps de la personne, vont entraîner un régime juridique particulier.

La notion de personne est importante ; la personne qui jouit de la personnalité juridique est apte à être titulaire de droit et assujettie à des obligations. C'est l'idée du vinculum juris, le lien de droit. Le droit est un lien d'obligations. La finalité du droit attaché à la personne est de protéger la personne dans ce qu'elle a d'essentiel. Qu'est-ce qui est essentiel du point de vue de l'analyse juridique ? Les droits font naître des droits et des actions, ce que le droit appelle des prérogatives. Le droit civil fait référence à ces prérogatives qui sont liées à des considérations personnelles d'ordre moral et familial. Dans le cadre du CPA, ces considérations personnelles d'ordre moral et familial, qui font que certains droits ne peuvent être exercés pourraient être d'ordre social.

Le CPA attache des droits sociaux.

Pour Nicole Maggi-Germain, les droits attachés à la personne sont des droits extrapatrimoniaux à la différence de J.-M. Luttringer. Ils ne peuvent être contractualisés, vendus. Ils sont hors commerce, inaliénables, imprescriptibles, perpétuels, intransmissibles. Le bénéficiaire est le seul titulaire du droit. Ce sont des effets juridiques importants à mettre en avant.

La personne renvoie à un réseau d'obligations, elle n'est pas livrée à elle-même. La notion de personne est essentielle. Elle renvoie à une altérité. Les textes sont clairs. Le droit est un rapport à l'autre, c'est le rapport d'une personne prise en tant que personne juridique. Ainsi la notion de collectif est essentielle. C'est un tissu de relations.

Le CPA articule des droits sociaux attachés à la personne avec un intérêt collectif et un intérêt général. Les partenaires sociaux ne portent pas l'intérêt général, mais l'intérêt collectif. Laisser croire que l'intérêt général peut être porté par les partenaires sociaux est en soi une mise sous tutelle du paritarisme qui ferait éclater le système de 1946 ou c'est une erreur sémantique qu'il convient de clarifier.

Pour conclure, Nicole Maggi-Germain énonce que les droits du CPA seraient bien des droits sociaux attachés à la personne au niveau des conditions de mise en oeuvre, mais les conditions d'utilisation des droits seraient mises en oeuvre grâce à des garanties collectives (par exemple, le principe de solidarité qui est le fondement de la Sécurité sociale, professionnelle ou nationale), solidarité qui permet de mobiliser certains principes comme la mutualisation, la fongibilité des financements, afin de leur appliquer des règles qui peuvent être dérogatoires au droit. Par exemple, le principe de solidarité permet de faire échec aux règles de la libre concurrence (cas de la Sécurité sociale).

V - Le CPA, annonciateur de la réforme de la protection sociale ?

Cette question, sous forme de table ronde, a été animé par trois universitaires : Bernard Gazier, économiste, professeur des universités à l'Université Paris I-La sorbonne, Jean-Pierre Laborde, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Membre du COMPTRASEC et Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l’Ouvrage "Droit de la protection sociale". La table ronde s'articule autour de trois questions : quelle réforme ? quelles sont les modalités qui peuvent servir la réforme et enfin, quelle limite, obstacles ou quelles sont les conditions de réussite ?

La réforme. Selon Bernard Gazier, nous sommes en présence d'un fil politico-organisationnel ignoré. Le CPA n'est pas un compromis politique mais un instrument. Chaque fois que nous avons un instrument, il peut en résulter deux choses différentes : soit les plus forts et plus riches s'en saisissent, soit nous avons un mécanisme correcteur délibéré, porté par les institutions, et c'est à ce moment-là que se passe le réencastrement du marché du travail soumis à de fortes pressions. Le CPA est sur le fil du rasoir et la pesanteur est du mauvais côté. Former des personnes alors qu'il n'y a pas d'emploi, ça ne fonctionnera pas. La question des opportunités des emplois doit passer au premier plan.

Pour J.-P. Laborde, la question de la réforme laisse perplexe. Cet intitulé suppose qu'une réforme du système de protection sociale soit déjà implicitement déjà en marche. Selon lui, il faudrait une réforme globale. Pour être annonciateur, il faudrait que les auteurs puissent être conscients que cela soit une réforme importante. Mais il y a un doute car le CPA est présenté comme une sécurisation des parcours professionnels. Il est un sentiment apparent de rester dans le monde du travail. Mais d'après le rapport de France Stratégie et l'avant propos de Jean Pisani-Ferry, le CPA donne une modernisation du système de protection sociale. Cela conduit à repenser l'interface entre assuré gestionnaire des risques sociaux, donc l'organisation de la protection sociale.

Le système de Sécurité sociale a été fondé sur le cadre du CDI et le plein emploi alors que cela ne correspond plus aux évolutions du monde du travail qui est plus séquentiel. Le CPA est l'idée qu'on ne peut plus baser le système de Sécurité sociale sur l'emploi stable mais il faut des dispositifs prenant en compte la plus grande mobilité précarité du marché du travail.

Il donne un contre-exemple avec la réforme de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2016, avec la création de la protection universelle maladie (PUMA) (3) et la suppression de la qualité d'ayant droit.

Christophe Willmann développe une approche plus concrète et technique. Il pose la question suivante : quels risques sociaux pourraient être contenus dans le CPA ? C'est la question du périmètre. Il y a deux ensembles de droits possibles : soit des droits sociaux liés à l'activité tels que la retraite, les AT/MP, le chômage, la protection sociale complémentaire ; soit un ensemble de droits universels non liés à l'activité professionnelle avec les prestations en nature de l'assurance maladie, les prestations de famille et de logement.

Le premier ensemble serait le plus logique car le CPA porte sur les effets de la rupture liée à l'activité professionnelle. Le deuxième ensemble pose plus d'interrogations, ce sont les droits fondamentaux, universels dont ceux qui fonctionnent sur les conditions de ressources. Ces droits incluent les minima sociaux. Il est difficilement concevable de convertir le revenu social d'activité en points sur le CPA. La question est identique pour les autres minima tels que l'allocation adulte handicapé ou le minimum vieillesse.

Christophe Willmann pose alors trois scénaris : le premier est l'idée d'un CPA intégrant des droits sociaux sur la logique du panier comme un fourre-tout, une addition. De ce fait, ce n'est pas un support, ça serait une "carte vitale +", un panier de droit. Auquel cas le CPA n'aurait aucun intérêt par rapport à la protection sociale ; le deuxième est l'idée d'un CPA + "contributif" ou l'on mettrait toutes les prestations contributives en lien avec l'activité dont la retraite, la retraite complémentaire et le chômage. Ce dernier a plus de sens ; et, le troisième serait le plus compliqué car difficilement réalisable, le CPA contiendrait des droits relevant des minima sociaux.

Les modalités pouvant servir la réforme. Pour Christophe Willmann, la question est technique et appelle un recensement multiple en droit de la protection sociale. Le financement s'effectuerait par les employeurs, les salariés et les collectivités.

Pour Bernard Gazier évoque le risque de la transition. Dans le cadre d'une réforme, il faut penser le départ, la transition et l'arrivée.

Pour Jean-Pierre Laborde, le CPA est un dispositif qui peut aider à solutionner le problème des périodes ou des transitions mais pas par lui-même. Il faut que le législateur et les partenaires sociaux élaborent à ce que ces droits contribuent à régler ces problèmes de transition. ll faut absolument une politique volontariste du législateur. Le CPA est un dispositif qui risque de n'avoir que des effets assez réduit. Il y a une sorte de dilemme, le temps pressant et la nécessité d'avancer au moins d'un pas. Les réformes manquant d'ambition ont généralement échoué. La connaissance des droits sociaux n'est pas aussi largement répandue et cette information est capitale pour la décision personnelle d'évènements de vie. Ensuite il y a l'abondement : ce sont les pouvoirs publics qui décident. Et il y a la technique de portabilité-transfert, mais il faut une amélioration de la protection sociale sur tous ces points. Il faut une première pierre dans cette construction.

Les limites, obstacles et conditions de réussite. Pour Bernard Gazier, le risque principal est un décalage prodigieux entre les attentes et la réalisation concrète. Il faut articuler le CPA avec le contexte de croissance ralentie. Il reproche au CPA de ne pas créer d'emplois. Si la croissance augmente de 1 %, nous ne créons pas l'heure marchande participant à cette création d'emplois, ce qui est pourtant nécessaire.

Jean-Pierre Laborde évoque un premier risque, plus pour le système de protection sociale dans son ensemble que le CPA lui-même, qui est de radicaliser les droits sociaux et faire basculer l'intégralité des droits sociaux sur la personne. Il y a un risque de marchandisation pure et simple de l'emploi. Pour le CPA proprement dit, le risque est celui du manque d'ambition, un risque de panier. Il faut un élan pour l'abondement des droits. Cela suppose un consensus politique minimal. La réussite du CPA amènera à reconsidérer la notion même de risque dans la Sécurité sociale.

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(1) Cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E3975EYU).
(2) Cf. l’Ouvrage "Droit du travail" .
(3) Cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" (N° Lexbase : E0779E9Q).

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.
I - Contrat de travail

• Statut de gérant de succursale (oui)/éléments factuels

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-21.881, F-D (N° Lexbase : A7091RIH) : la circonstance que les pratiques de prix mises en oeuvre par la société Y. dans ses rapports avec ses distributeurs échapperaient, en vertu de règlements communautaires d'exemption, à la prohibition des ententes entre entreprises découlant des articles 81 et 82 du traité CE (actuels articles 101 N° Lexbase : L2398IPI et 102 N° Lexbase : L2399IPK du TFUE) étant dépourvue de lien avec la prise en considération, au titre des dispositions de l'article L. 7321-2, 2° du Code du travail (N° Lexbase : L1885IEK), qui permettent à des gérants de succursales de se prévaloir à l'égard de la société-mère de l'application de dispositions de ce code, de l'existence de prix imposés aux gérants de ses succursales par la société Y. sans qu'il en résulte la moindre prohibition de cette pratique qu'elle met ainsi en oeuvre, la cour d'appel (CA Besançon, 3 juin 2014, n° 12/02474 N° Lexbase : A4122MYC) a pu décider que Mme C. pouvait se prévaloir du statut de gérant de succursale (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8370ESS).

• Coemploi (non)/convention de prêt de main d'oeuvre à but non lucrative/absence de confusion d'intérêts

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 15-12.195, F-D (N° Lexbase : A7049RIW) : ayant retenu que M. F., salarié de la société A., avait été mis à disposition de la société L. par une convention de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif, peu important que cette convention ait été déclarée inopposable à l'intéressé, constaté que les deux sociétés avaient des domaines d'activité distincts et estimé que la preuve n'était pas rapportée d'une confusion d'intérêts et d'une quelconque immixtion de la société L. dans la gestion économique et sociale de la société A., la cour d'appel a pu décider que la société L. n'était pas le coemployeur de M. F. .

• Absence de contrat de travail/insuffisance de preuves/éléments factuels

- Cass. soc., 15 avril 2016, n° 15-13.908, F-D (N° Lexbase : A7016RIP) : ayant relevé que le contrat de travail produit aux débats par M. M. n'était pas signé par le représentant légal de la société dont il ne portait pas le tampon, qu'il avait été remis à l'intéressé a posteriori par l'épouse du gérant à la suite du refus de garantie opposé par l'AGS et que les bulletins de paie produits, uniquement pour certains mois, lui avaient été remis pour partie dans les mêmes conditions, la cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 21 mars 2014, n° 13/11707 N° Lexbase : A5419MH8) a pu en déduire l'absence de contrat de travail apparent (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7705ES8).

• Rupture de la période d'essai/exercice d'une action en justice (non)/absence d'exécution du contrat de travail (oui)

- Cass. soc., 15 avril 2016, n° 14-26.027, F-D (N° Lexbase : A6920RI7) : ayant constaté que le projet de l'employeur de créer un établissement hôtelier en Tunisie n'avait pas abouti et que le salarié n'avait jamais été mis en mesure d'accomplir sa prestation de travail, la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 11 septembre 2014, n° 13/11941 N° Lexbase : A3436MW8) a fait ressortir que la rupture de la période d'essai procédait de l'abandon du projet pour lequel l'intéressé avait été engagé et non de la volonté de sanctionner l'exercice par celui-ci de son droit d'agir en justice (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8913ESW).

II - Durée du travail

• Heures de travail/appréciation par le juge/preuves manuscrites

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-27.089, F-D (N° Lexbase : A6761RIA) : la cour d'appel (CA Nancy, 30 avril 2015, n° 14/03392 N° Lexbase : A3995NHG), à qui il revenait de déterminer le temps de travail de la salariée en l'absence d'écrit, a retenu que les relevés d'heures manuscrits dressés par la salariée elle-même, et à partir desquels l'employeur a établi les bulletins de salaire, établissaient au jour le jour le nombre d'heures de travail effectuées par la salariée, qui avaient été intégralement payées, et a estimé, au vu des éléments ainsi produits dont elle a souverainement apprécié la portée, que les premiers juges avaient à tort alloué à l'intéressée une somme représentant la différence entre le salaire perçu et celui correspondant à un travail à temps plein .

III - Hygiène et sécurité

• Recours à un expert par le CHSCT/projet important (non)

- Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-29.247, F-D (N° Lexbase : A6820RIG) : ayant constaté que le contenu des missions assurées par les techniciens de Saint-Brieuc ne subirait aucune évolution dans la mesure où ceux-ci réalisaient déjà les interventions sécurité gaz, que le projet de fusion ne nécessitait pas l'organisation de formations des salariés et n'entraînait pas de modification des tâches qui continuaient d'être exercées selon les mêmes règles, que selon les chiffres annoncés par l'employeur et non contestés, l'augmentation du nombre d'interventions serait de 15 %, soit deux appels supplémentaires par semaine, que l'existence d'un impact sur les autres tâches habituellement assurées par les techniciens directement concernés par la fusion n'était pas démontrée et que les délais d'intervention prescrits en la matière, soit moins d'une heure, pouvaient être respectés, la cour d'appel (CA Rennes, 17 octobre 2014, n° 14/03173 N° Lexbase : A6415MYA) a pu en déduire que le projet de fusion des établissements de Guingamp et de Saint-Brieuc ne constituait pas un projet important au sens de l'article L. 4614-12 du Code du travail (N° Lexbase : L5577KGN) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3403ET9).

• Recours à un expert par le CHSCT/projet important (non)

- Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D (N° Lexbase : A6982RIG) : ayant retenu que deux des unités opérationnelles du technicentre d'Aquitaine sont concernées par le projet, quatorze des quarante-quatre agents de l'unité M1 devant être transférés à l'unité opérationnelle "escale de l'établissement voyageurs" et les agents de l'unité M2 devant être partiellement transférés sur M1, qu'il s'agit d'un simple changement d'organigramme et de management, que le métier, la rémunération, le lieu de travail restent identiques, que le choix proposé aux salariés porte sur un roulement et non sur un métier, que si le principe "un agent, un train" implique plus de responsabilité sur un même train, en compensation les agents ont moins de trains à traiter, que l'impact en termes de carrière est inexistant, que le projet n'implique pas la perte d'habilitation des agents qui restent soumis à l'actualisation périodique de cette habilitation et que la recherche d'économies sur les coûts de production n'est pas un objectif en soi illégitime et n'implique pas nécessairement un changement important mais une simple évolution et une réorganisation de l'existant, la cour d'appel (CA Bordeaux, 19 juin 2014, n° 13/07191 N° Lexbase : A3647PQ7) a pu en déduire que la nouvelle organisation projetée par la société S. ne pouvait pas être qualifiée de projet important (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3403ET9).

• Création de plusieurs CHSCT/salariés éligibles dans le périmètre géographique de l'établissement

- Cass. soc., 12 avril 2016, n° 15-20.767, F-D (N° Lexbase : A6958RIK) : aux termes de l'article L. 4613-4 du Code du travail (N° Lexbase : L6256ISI), dans les établissements de cinq cents salariés et plus, le comité d'entreprise détermine, en accord avec l'employeur, le nombre des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail devant être constitués, eu égard à la nature, la fréquence et la gravité des risques, aux dimensions et à la répartition des locaux ou groupes de locaux, au nombre des travailleurs occupés dans ces locaux ou groupes de locaux ainsi qu'aux modes d'organisation du travail. Il en résulte, d'une part, que le critère géographique peut être pris en compte pour décider de l'implantation de ces comités et, d'autre part, que lorsqu'un tel critère est retenu, et sauf accord en disposant autrement, seuls les salariés travaillant effectivement dans les périmètres ainsi déterminés sont éligibles au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail géographiquement correspondant (cassation, tribunal d'instance de Paris, 18 juin 2015) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3383ETH).

IV - Négociation collective

• Négociation collective (non)/réunion/présence des organisations syndicales représentative/refus de prise en charge du temps de travail par l'employeur

- Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-28.075, F-D (N° Lexbase : A6752RIW) : ayant estimé que la réunion à laquelle avaient été conviées les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise n'entrait pas nécessairement dans le cadre de la négociation collective au sens de l'article L. 2232-17 du Code du travail (N° Lexbase : L2301H94), le conseil de prud'hommes a pu en déduire que le refus par l'employeur de prendre en charge les frais de participation de M. G., membre du syndicat C., à cette réunion ne caractérisait pas un trouble manifestement illicite (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1882ETU).

• Elections professionnelles/conditions légales/présentation d'un candidat

- Cass. soc., 12 avril 2016, n° 15-20.282, F-D (N° Lexbase : A6754RIY) : ayant constaté que les statuts de l'A. avaient été déposés en mairie de Saint-Yrieix le 24 octobre 1983, que le montant des cotisations versées par ses adhérents était proportionné aux actions menées dans l'entreprise, où était fixé son siège faute d'affiliation à un syndicat national, le tribunal d'instance, devant lequel n'était pas autrement critiquée son absence d'indépendance par rapport à l'employeur, a pu en déduire que ce syndicat remplissait les conditions légales lui permettant de présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1608ETQ).

V - Rémunération

• Rémunération/attribution de stock-options/complément de rémunération

- Cass. soc., 13 avril 2016, n° 14-15.169, F-D (N° Lexbase : A6922RI9) : ayant constaté que l'employeur avait pris l'engagement de verser annuellement au salarié un complément de rémunération, sous forme de stock-options et que cet engagement n'avait été ni dénoncé, ni rediscuté, la cour d'appel (CA Versailles, 4 février 2014, n° 12/03753 N° Lexbase : A5518MDQ) a pu décider que l'employeur ne pouvait tirer argument de ce qu'aucun plan d'attribution des stock-options n'ait été fait sur les années postérieures à 2002, dès lors qu'il s'agirait d'une clause purement potestative inopposable au salarié (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E2491AGD).

• Astreinte/indemnisation/logement de fonction

- Cass. soc., 13 avril 2016, n° 14-23.306, F-D (N° Lexbase : A6833RIW) : au regard de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), ensemble l'article L. 3121-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0295H9S), l'attribution d'un logement de fonction à titre gratuit peut constituer une modalité de rémunération de l'astreinte qu'à la condition qu'une stipulation du contrat de travail ou de la convention collective le prévoie expressément (cassation, CA Dijon, 19 juin 2014, n° 13/01158 N° Lexbase : A0713PMD) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0289ETU).

• Exécution du contrat de travail/indemnisation pour sujétions/utilisation du domicile personnel à des fins professionnelles

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-13.305, F-D (N° Lexbase : A6817RIC) : ayant constaté que l'employeur ne mettait pas à la disposition du salarié un espace pour y réaliser ses tâches administratives et y stocker son matériel, la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 9ème ch., 5 février 2014, n° 10/03243 N° Lexbase : A7672Q3K) a exactement retenu que la demande d'indemnisation en compensation des sujétions et frais liés à l'utilisation du domicile personnel à des fins professionnelles de ce dernier devait être accueillie (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0809ET7).

• Rémunération/primes sur objectifs/absence de définition de ces objectifs

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-13.305, F-D (N° Lexbase : A6817RIC) : ayant relevé que l'employeur n'avait pas valablement défini les objectifs avec son salarié pour les années précédentes et l'année en cours, la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 9ème ch., 5 février 2014, n° 10/03243 N° Lexbase : A7672Q3K) a exactement retenu qu'il devait verser à ce dernier les primes afférentes à l'année 2010 et l'indemnité de congés payés correspondante (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0750ETX).

VI - Rupture du contrat de travail

• Licenciement pour faute grave/désaccord avec la politique salariale de l'entreprise

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-29.769, F-D (N° Lexbase : A6966RIT) : ayant constaté que le salarié avait écrit à la directrice des relations humaines avec copie à son supérieur hiérarchique que le système mis en place par la société est "un système de tricheurs", "un système de voleurs", qu'il s'agit d'une volonté de bafouer délibérément le droit du travail, que l'insistance de la société démontre, s'il en était encore besoin, la nécessité impérieuse qu'elle a de "faire cautionner ce système inique par ses victimes", que la société "mérite mieux que ces pratiques plus que douteuses", la cour d'appel (CA Versailles, 30 octobre 2014, n° 13/03586 N° Lexbase : A2578PP8) en a exactement déduit que le salarié avait dépassé le cadre de l'expression d'un simple désaccord sur la politique salariale de l'entreprise et commis une faute justifiant son licenciement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9188ES4).

• Appréciation de la cause économique/cadre d'appréciation

- Cass. soc., 14 avril 2016, n° 15-16.816, F-D (N° Lexbase : A7002RI8) : au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8772IA7), dont l'application s'impose au juge, la cour d'appel doit apprécier la cause économique non au niveau de la succursale mais à celui de l'entreprise, la société C. (cassation, CA Limoges, 19 mars 2014, n° 13/00323 N° Lexbase : A0471PUY) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9282ESL).

• Résiliation du contrat de travail/manquements de l'employeur/absence de convocation réglementaire à la visite médicale/conditions de travail dégradées

- Cass. soc., 15 avril 2016, n° 14-17.183, F-D (N° Lexbase : A7036RIG) : ayant relevé, d'une part que l'employeur n'avait convoqué la salariée devant les services de santé au travail que le 12 mars 2012, pour une embauche du 11 octobre 2010, soit postérieurement à son refus de réintégrer l'entreprise, d'autre part que celle-ci avait assuré un service de garde de nuit sur un matelas pneumatique à même le sol, sans bénéficier de son droit à un repos quotidien d'une durée minimum de onze heures consécutives, la cour d'appel (CA Rennes, 12 mars 2014, n° 13/04126 N° Lexbase : A2767PMG) a pu en déduire que ces différents manquements étaient d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire de ce contrat (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2952E44).

• Prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur (non)/anciens manquements de l'employeur

- Cass. soc., 13 avril 2016, n° 15-13.447, F-D (N° Lexbase : A6925RIC) : ayant retenu que le manquement de l'employeur, qui avait imposé une modification unilatérale du contrat de travail le 21 juillet 1991 était ancien, faisant ainsi ressortir qu'il n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel (CA Fort-de-France, 28 avril 2014, n° 13/00442 N° Lexbase : A5708MKM) a légalement justifié sa décision de ne pas retenir la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0539E9T).

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L'AGIRC et l'ARRCO ont publié, le 1er avril 2016, la circulaire n° 2016-02-DRJ, relative aux salariés exerçant simultanément une activité relevant d'un régime spécial de retraite et une activité relevant du régime général de Sécurité sociale (N° Lexbase : L6801K7Z). Sous l'ancien régime, la réglementation des régimes AGIRC et ARRCO prévoyait des règles particulières applicables aux participants qui relèvent, au titre de leur activité principale, d'un régime spécial et exercent une activité salariée accessoire au profit d'un employeur relevant du champ d'application des régimes de base des salariés (CNAV-MSA) et des régimes AGIRC et ARRCO. Dans cette situation, seules les cotisations patronales étaient dues et aucun droit à retraite complémentaire n'était inscrit au titre de cette activité accessoire (cf. articles 3 alinéa 11 de la Convention collective nationale du 14 mars 1947 N° Lexbase : L1737AI8 et 13 de l'annexe A à l'Accord du 8 décembre 1961 N° Lexbase : L1403AIS). Ce dispositif était aligné sur la règlementation en vigueur dans le régime général en application des dispositions des articles D. 171-3 (N° Lexbase : L0182KBD) et D. 171-4 (N° Lexbase : L3761KW9) du Code de la Sécurité sociale. Le décret n° 2015-877 du 16 juillet 2015, relatif aux règles d'affiliation des personnes relevant de plusieurs régimes de Sécurité sociale (N° Lexbase : L8157KAD), a modifié ces articles et supprimé la dispense de versement de la cotisation salariale vieillesse pour les assurés relevant au titre de leur activité principale d'un régime spécial et exerçant une activité accessoire relevant du régime général. Désormais, ces assurés sont affiliés, cotisent et bénéficient de prestations simultanément auprès de chacun des régimes de Sécurité sociale dont relèvent leurs activités. Les commissions paritaires de l'AGIRC et de l'ARRCO viennent ainsi modifier et transposer dans les régimes complémentaires ce nouveau dispositif de façon à assurer une mise en cohérence entre régime de base et régimes de retraite complémentaire. Il en résulte que le participant qui exerce simultanément une activité relevant d'un régime spécial et une activité relevant du régime général est désormais traité dans les conditions de droit commun : les cotisations salariales et patronales sont dues et cette activité lui ouvre des droits à retraite complémentaire. Ce nouveau dispositif s'applique à titre obligatoire aux rémunérations versées à la date de la publication de la présente circulaire (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E2986AEC).

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A été publié au Journal officiel du 14 avril 2016, le décret n° 2016-452 du 12 avril 2016, relatif à la mise en oeuvre des périodes d'immersion et au taux de la cotisation obligatoire versée par les collectivités territoriales et leurs établissements pour la formation des emplois d'avenir à Mayotte (N° Lexbase : L6855K7Z). Il détermine les conditions de durée, d'agrément et d'exécution des périodes d'immersion susceptibles d'être mises en oeuvre au bénéfice des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières à Mayotte. Ces périodes doivent permettre notamment aux salariés en insertion de découvrir des métiers, de confirmer un projet professionnel, d'acquérir une expérience et des compétences professionnelles.
Pour les ateliers et chantiers d'insertion (ACI), il précise les conditions dans lesquelles ils peuvent bénéficier d'une autre convention au titre de l'insertion par l'activité économique et encadre les niveaux de recettes issues de la commercialisation de leurs productions de biens et services.
S'agissant des emplois d'avenir, le décret fixe le montant de la cotisation versée au centre national de la fonction publique territoriale par les collectivités territoriales et leurs établissements pour la formation des personnes ainsi recrutées. Au sein de la partie réglementaire du Code du travail applicable à Mayotte, il est inséré les articles D. 127-10-1 (N° Lexbase : L6938K74) et suivants ; D. 127-26-1 (N° Lexbase : L6943K7B) et suivants ; D. 127-30 (N° Lexbase : L6958K7T) et suivants et D. 127-37-1 (N° Lexbase : L6963K7Z) et suivants.

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En cas de reprise d'une activité salariée, l'article L. 341-12 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5074ADB) prévoit une suspension en tout ou partie de la pension d'invalidité. En cas de reprise d'une activité non-salariée, les dispositions de ce dernier prévoient que les arrérages de la pension sont entièrement supprimés lorsque le revenu issu de l'activité reprise excède un plafond fixé par décret. Par ces règles, le législateur a traité différemment les personnes titulaires d'une pension d'invalidité servie par le régime général de Sécurité sociale selon la nature de l'activité professionnelle qu'elles reprennent. Si, en adoptant ces règles, le législateur a poursuivi un objectif d'équilibre des comptes de la Sécurité sociale, cet objectif ne constitue pas une raison d'intérêt général de nature à justifier une telle différence de traitement entre les personnes titulaires d'une pension d'invalidité qui reprennent une activité professionnelle. Les règles en cause méconnaissent ainsi le principe d'égalité et sont non conformes à la Constitution. Telle est la solution énoncée par une décision du Conseil constitutionnel rendue le 14 avril 2016 (Cons. const., décision n° 2016-534 QPC, du 14 avril 2016 N° Lexbase : A2667RIM).
En l'espèce, le Conseil constitutionnel avait été saisi le 14 janvier 2016 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. QPC, 14 janvier 2016, n° 15-40.039, F-P+B N° Lexbase : A9405N3Q, lire N° Lexbase : N0980BW9) d'une question prioritaire de constitutionnalité posée pour Mme E., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 341-10 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5072AD9), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 (loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011 N° Lexbase : L9761INT). Cet article est relatif au versement des arrérages de pension d'invalidité en cas d'exercice d'une activité professionnelle non salariée, lorsque celle-ci procure à l'intéressée un revenu qui, ajouté au montant de la pension, excède un certain plafond.
En énonçant la solution précitée, le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnelle les dispositions de l'article L. 341-10 du Code de la Sécurité sociale, dispositions abrogées en 2011. Cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet immédiatement.

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Il découle de la combinaison des dispositions des articles L. 911-7 (N° Lexbase : L1287I7S) et L. 325-1 (N° Lexbase : L8819KU8) du Code de la Sécurité sociale que la prise en charge par l'assurance collective complémentaire obligatoire des dépenses de santé des salariés de ces trois départements, du fait du caractère différentiel de cette couverture, ne concerne que le seul reliquat des prestations qui ne sont pas déjà couvertes par les régimes obligatoires légaux, dont le régime légal complémentaire applicable localement. Partant, le niveau des prestations minimales que doit garantir l'assurance collective complémentaire obligatoire des dépenses de santé est implicitement mais nécessairement adapté à la situation spécifique des salariés relevant du régime local d'assurance maladie complémentaire, par la prise en charge du seul reliquat des prestations non couvertes par les régimes légaux dont ce régime local. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 13 avril 2016 (CE 1° et 6° s-s-r., 13 avril 2016, n° 385659, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6764RCI).
Dans cette affaire, plusieurs syndicats demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2014-1025 du 8 septembre 2014, relatif aux garanties d'assurance complémentaire santé des salariés mises en place en application de l'article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1780I4P), en tant qu'il ne comporte aucune disposition fixant les conditions d'adaptation dont doit faire l'objet la couverture des salariés relevant du régime local d'assurance maladie complémentaire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle.
Enonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette la demande des syndicats. Elle ajoute que le décret en cause, qui vise, en application de l'article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale, à garantir une couverture complémentaire obligatoire des dépenses de santé de niveau globalement identique pour l'ensemble des salariés français, n'a pas, par lui-même, accru les différences de traitement existant entre les salariés des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et ceux des autres départements, ni élargi le champ d'application des dispositions spécifiques applicables aux salariés de ces trois départements.

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