[Textes] Commentaire des articles 4, 5 et 6 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : période d'essai, accès à certains droits et développement des compétences des salariés

Il aura fallu près de quatre mois pour aboutir à un accord historique, fruit des négociations entre les organisations syndicales et patronales, dont l'objectif numéro un est de faire baisser le chômage en France. Quatre mois de négociations qui ont conduit les partenaires sociaux à élaborer un accord national interprofessionnel (Ani), qui a vu le jour le 11 janvier dernier, et qui, comme son nom l'indique, vise à moderniser le marché du travail. L'accord sur la modernisation du marché du travail a été signé par quatre des cinq syndicats représentatifs au plan national (CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC) et trois organisations patronales (Medef, CGPME, UPA). En présence d'un tel accord majoritaire, il ne reste plus au Gouvernement qu'à le transformer en projet de loi, projet qui pourrait être présenté en Conseil des ministres avant les municipales de mars. La philosophie de ce texte équilibré, son maître mot, est la "flexisécurité" à la française. Sans révolutionner à proprement parler le Code du travail, cet Ani assouplit l'encadrement des contrats de travail et sécurise les parcours professionnels. Les articles 4, 5 et 6 de l'accord du 11 janvier 2008 comportent, ainsi, différentes mesures s'inscrivant dans le cadre plus global de l'accord. Ces textes prévoient, dans cette optique, l'aménagement du régime des périodes d'essai, dont le point d'orgue se situe dans l'allongement généralisé des essais, l'accès facilité à certains droits, dont les conditions d'ancienneté sont jugées comme trop restrictives et, enfin, la mise en place du bilan d'étape professionnel, dont l'objectif est le développement des compétences et des qualifications des salariés. L'ensemble de ces mesures semble revêtir une capacité assez inégale à s'appliquer directement. En effet, si les mesures relatives aux périodes d'essai semblent pouvoir s'appliquer directement, même à défaut d'intervention législative ultérieure (1), l'aménagement des conditions d'ancienneté pour bénéficier de certains droits nécessitera l'intervention de la négociation collective de branche ou d'entreprise (2). Quant à la mise en place du bilan d'étape professionnel (3), il paraît encore bien flou et imprécis et fera l'objet d'un avenant avant la fin de l'année 2008, sans lequel, il faut le reconnaître, on voit mal comment les dispositions le concernant pourraient être appliquées.

1. L'évolution des périodes d'essai

• Une définition de la période d'essai ?

L'article 4 de l'accord s'ouvre sur ce qui pourrait paraître comme une définition apportée à la période d'essai du contrat de travail. Ainsi, le texte institue une période d'essai interprofessionnelle "afin de faciliter l'accès direct au CDI en permettant à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent".

Il s'agit là d'un véritable bond en avant tant les dispositions du Code du travail relatives à la période d'essai restaient, jusqu'ici, pour le moins laconiques, se contentant, à l'article L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP), d'exclure une partie du régime juridique du licenciement. Ainsi, la période d'essai aurait pour objectif "de faciliter l'accès direct au CDI". Il faut probablement entendre, ici, que l'existence de périodes d'essai dont la durée se trouve allongée permet à l'employeur de ménager le risque constitué par l'embauche d'un salarié dont les compétences restent toujours difficiles à évaluer à la simple lecture d'un curriculum vitae et, ainsi, dans une certaine mesure, de sécuriser l'emploi des salariés passant le cap de cette période d'essai.

La période d'essai permettra d'"apprécier les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience". La période d'essai serait donc destinée à évaluer les compétences du salarié, formule qui n'est pas, il est vrai, totalement nouvelle, puisque la Chambre sociale de la Cour de cassation a, récemment, jugé que "la période d'essai [était] destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié" (1).

Plus étonnant, les partenaires sociaux estiment que la période d'essai permet au salarié "d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent". Une telle affirmation est le plus souvent relevée par la doctrine (2). Néanmoins, s'il n'existait pas de période d'essai en faveur du salarié, celui-ci pourrait, malgré tout, se livrer à une telle appréciation et n'aurait aucune obligation de demeurer dans l'entreprise s'il souhaitait la quitter en raison d'une inadéquation entre ses attentes et la réalité de son emploi, comme, d'ailleurs, pour toute autre raison non constitutive d'une intention de nuire, voire d'une légèreté blâmable (3). Seule l'obligation de respecter un préavis lié à la démission semble différencier la rupture du contrat par le salarié pendant, ou hors, la période d'essai. Or, comme nous le verrons, le texte institue un préavis pour la rupture des périodes d'essai, si bien que cette dernière différence tend, désormais, à disparaître.

Quoique les dispositions de cet article 4 paraissent pouvoir trouver application d'elles-mêmes, nul doute que la transcription dans la loi de cette définition sera porteuse de nouvelles évolutions du régime juridique de la période d'essai.

• L'aménagement du régime de la période d'essai

L'article 4 de l'accord prévoit l'aménagement du régime juridique de la période d'essai sur un certain nombre de points. Si le plus médiatique demeure l'allongement décidé des périodes d'essai, les autres mesures n'en sont pas moins d'une importance à souligner.

• L'allongement de la durée des périodes d'essai

Ainsi, sauf accord de branche antérieur et prévoyant des durées supérieures, les durées des périodes d'essai seront fixées au niveau interprofessionnel (4). Plus précisément, en fonction des catégories de salariés, les périodes d'essai seront comprises entre une durée minimale et une durée maximale. Ainsi, pour les ouvriers et les employés, la période d'essai sera comprise entre un et deux mois ; pour les agents de maîtrise et les techniciens, entre deux et trois mois ; pour les cadres, entre trois et quatre mois. Le plus souvent, et quoiqu'il soit difficile de généraliser compte-tenu de la diversité des conventions collectives de branche en la matière, il s'agit d'allonger d'un mois la durée maximale des périodes d'essai. Cet allongement se répercute, bien entendu, sur l'éventuel renouvellement de la période d'essai, la durée cumulée ne pouvant pas excéder, selon la catégorie professionnelle, quatre, six ou huit mois.

Si l'allongement des durées maximales d'essai n'implique pas de commentaires plus poussés, il en va autrement de la fixation par l'accord de durées minimales. En effet, jusqu'à présent, les conventions de branche avaient plutôt l'habitude de fixer seulement une durée maximale. La mise en place de durées plancher pourrait laisser penser que l'existence de la période d'essai dans les relations de travail serait rendue automatique. Cette impression s'estompe, néanmoins, à la lecture de la suite de l'article puisque le b) prévoit expressément que "la période d'essai ne se présume pas. Pour exister, elle doit être expressément stipulée dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail".

• Le formalisme accru de l'existence de l'essai

En réalité, l'accord semble même aller plus loin que ce que prévoyait, jusqu'ici, le droit positif. En effet, lorsqu'une convention de branche rendait obligatoire l'existence d'une période d'essai pour les salariés, la Cour de cassation estimait seulement que cette période d'essai ne pouvait être rendue opposable au salarié qu'à la condition qu'il ait été dûment informé de l'existence de la convention collective et qu'il ait été mis en mesure d'en prendre connaissance (5). La période d'essai devra, désormais, être expressément prévue au contrat ou dans la lettre d'engagement. Ce formalisme renforcé de la période d'essai paraît indispensable en raison de la dérogation au droit du licenciement que constitue l'essai et, dans la même idée, à son caractère le plus souvent défavorable pour le salarié (6). Il devrait, en outre, permettre de faire reculer un contentieux jusqu'alors développé en la matière.

Il semble qu'il ne faille donc retenir de l'existence de ces durées minimales que l'obligation faite aux parties signataires d'un contrat de travail, si elles souhaitent qu'une période d'essai initie leurs relations, de ne pas fixer une période d'essai dont la durée soit inférieure au plancher interprofesionnel. Néanmoins, la rédaction du d) de l'article 4, précisant que les dispositions précédentes "ne font pas échec à la fixation de périodes d'essai plus courtes dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail", vient contredire une telle analyse. On finit donc par se demander si la fixation de durées minimales avait véritablement une utilité.

• L'institution d'un préavis de rupture d'essai généralisé

Enfin, l'accord institue un délai de prévenance généralisé lors de la rupture de la période d'essai, que la rupture soit à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Si l'employeur met fin à l'essai, il devra respecter un délai de préavis de 48 heures au cours du premier mois de présence, de deux semaines après le premier mois de travail et d'un mois après trois mois de présence. Quant au salarié, il sera tenu à un préavis de 48 heures quel que soit le temps déjà passé dans l'entreprise.

L'existence de préavis de rupture de l'essai était déjà prévue par quelques conventions de branche, mais la technique n'avait jamais fait l'objet d'une telle généralisation (7). Cela permettra d'éviter le caractère, parfois trop brutal, de la rupture d'essai. Cela devrait, en outre, permettre aux parties de prendre les mesures nécessaires pour compenser les effets de la rupture, en particulier pour le salarié, lorsque celle-ci interviendra après une longue période d'essai.

Quant à l'instauration d'un préavis obligatoire de 48 heures pour le salarié à l'origine de la rupture, cela ne fait que rapprocher un peu plus la rupture d'essai du salarié de la démission. L'intérêt de l'existence d'un essai pour le salarié, déjà souvent contesté, devient de plus en plus difficile à identifier.

L'accord précise, enfin, que l'existence de ce préavis ne peut être de nature à prolonger la période d'essai au-delà des durées maximales fixées. Si cela aura nécessairement pour effet de réduire l'effectivité du préavis lorsque la rupture interviendra à une date proche de l'échéance, il faut, néanmoins, se féliciter d'une telle précision qui évitera un rallongement artificiel et potentiellement frauduleux de la période d'essai.

2. L'accès élargi à des droits conditionnés par l'ancienneté du salarié

Nombre de droits du salarié sont conditionnés à une certaine ancienneté dans l'entreprise. Ainsi en va-t-il, par exemple, du bénéfice d'indemnités de licenciement conditionné à une ancienneté de deux ans (8) ou, encore, de la possibilité d'être titulaire d'un mandat de représentation du personnel (9).

• Les conditions de bénéfice des indemnités conventionnelles de maladie

L'article 5 de l'accord envisage de faciliter l'accès à certains de ces droits conditionnés par l'ancienneté du salarié. Il s'agit, en particulier, du droit des salariés à bénéficier d'une indemnité conventionnelle de maladie prévue par les accords de mensualisation. A cette fin, l'accord entend permettre que "toutes les périodes de travail accomplies dans la même entreprise dans le cadre d'un contrat de travail" soient prises en compte pour l'appréciation de l'ancienneté requise au bénéfice de ces indemnités.

Concrètement, cela signifie que des périodes de travail ayant alterné avec des périodes d'inactivité pourront être totalisées pour le calcul de l'ancienneté. Par les termes "périodes de travail", l'accord limite, toutefois, ce calcul à des périodes couvertes par l'existence d'un contrat de travail, quel qu'en soit le type. Cela exclut, en conséquence, les périodes de stage que pourrait avoir effectué le salarié avant d'être embauché. Il aurait peut-être été plus harmonieux d'intégrer ces périodes compte-tenu des dispositions de l'article 3 a) qui déduisent, au moins pour partie, la durée de ces stages de la période d'essai et qui avouent, ainsi, implicitement l'existence d'un travail lors des stages en entreprise.

L'accord aménage, également, les conditions de bénéfice de l'indemnité conventionnelle de maladie en réduisant la condition d'ancienneté de trois à un an, mais, également, en réduisant le délai de carence de onze à sept jours. Il est indéniable que ces mesures devraient permettre d'accroître sensiblement le nombre de salariés qui bénéficieront de cette indemnisation.

• Une réflexion potentielle sur la condition d'ancienneté liée à d'autres droits du salarié

Ces mesures restent centrées sur le mécanisme d'indemnisation conventionnelle de la maladie. Pourtant, les dispositions finales de l'article 5, articulées avec celles de la section III, B), portent le potentiel de nombreux autres assouplissements de la condition d'ancienneté pour d'autres droits y étant conditionnés. Ces assouplissements devront être mis en place par la négociation de branche ou d'entreprise et devront veiller à ne pas "générer des freins à la mobilité et à l'embauche". On peut penser, notamment, que c'est dans le domaine des différents congés octroyés au salarié que l'aménagement de ces modalités de calcul pourrait avoir le plus grand impact.

3. La mise en place du bilan d'étape professionnel

• L'objectif de développement des compétences et des qualifications des salariés

L'article 6 de l'accord entend promouvoir le développement des compétences des salariés, estimant, d'ailleurs, qu'il s'agit là d'un "élément déterminant pour leur évolution de carrière", leur permettant d'atteindre "l'objectif visant à permettre à chaque salarié de progresser d'au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle" et à concourir "au maintien et à l'amélioration de la compétitivité des entreprises et de la situation de l'emploi".

Pour cela, et quoique le texte demeure plutôt vague quant aux mécanismes à mettre en oeuvre, est proposé que soit mise en place une nouvelle prestation dénommée "bilan d'étape professionnel". Elle serait destinée à inventorier de manière prospective et à périodicité régulière les compétences des salariés. Autrement dit, il pourrait s'agir d'une forme d'évaluation périodique des compétences du salarié (10).

Mais, à la différence du pouvoir d'évaluation dont dispose l'employeur sur ses salariés (11), il s'agit moins ici d'une prérogative patronale que d'un droit accordé au salarié qui aurait la volonté de jauger périodiquement l'évolution de son niveau de compétence et d'apprécier un éventuel besoin d'amélioration de ses compétences qu'ils pourraient faire valoir, en cas de perte d'emploi, lors des entretiens professionnels.

• Des dispositions suspendues à des mesures conventionnelles ultérieures

Il reste que les modalités précises de ce bilan d'étape professionnelle restent, dans l'accord, bien trop floues et imprécises, les partenaires sociaux s'engageant à négocier un avenant au présent accord avant fin 2008 destiné à préciser "les conditions de mises en oeuvre [...], dont la périodicité du bilan d'étape professionnel".

Une telle mesure répond, néanmoins, à l'objectif de sécurisation des parcours professionnels affiché par l'accord, lequel passe nécessairement par une amélioration des compétences des salariés.

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(1) Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212, Société Cofiroute, FP-P+B+R (N° Lexbase : A7171DZM) et les observations critiques de Ch. Radé, Rupture du contrat de travail en période d'essai : l'étau se resserre, Lexbase Hebdo n° 283 du 29 novembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N2219BDK). V., également, à propos de cet arrêt, J. Mouly, La rupture de l'essai pour motif non inhérent à la personne du salarié : fraude, abus de droit ou absence de cause réelle et sérieuse ?, D. 2008, p. 196.
(2) J. Rivero et J. Savatier, Droit du travail, PUF, Paris, 13ème éd., 1993, p. 414 ; F. Gaudu, R. Vatinet, Traité des contrats Les contrats du travail, p. 96.
(3) G. Couturier, Droit du travail 1) Les relations individuelles de travail, PUF, coll. Droit fondamental, 3ème éd. mise à jour, 1996, p. 320.
(4) En effet, le b) de la section IV de l'accord prévoit qu'il ne soit pas possible de déroger, par accord de branche ou accord d'entreprise, aux dispositions de l'accord, si bien qu'en théorie, les durées d'essai prévues ne pourront être allongées ou réduites par accord d'un niveau inférieur.
(5) Cass. soc., 28 juin 2000, n° 98-41.039, M. Marc Grattepanche c/ M. Eric Desfrenne, exerçant sous l'enseigne ''La Boîte à Pain'' et autres (N° Lexbase : A8304AHZ) ; Cass. soc., 26 septembre 2002, n° 00-45.456, M. Edmond Bakoulouka c/ Société de développement Informatique, F-D (N° Lexbase : A4849AZM) ; Cass. soc., 19 novembre 2003, n° 01-43.806, M. Jésus Montanes Labasa c/ Société Keymage, F-D (N° Lexbase : A3143DAN).
(6) Sur le mouvement contemporain de renforcement du formalisme de la période d'essai, v. nos obs. sous Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-44.388, M. Nourredine Daoui, F-P+B (N° Lexbase : A8191DYZ), L'influence des conventions collectives sur la période d'essai, Lexbase Hebdo n° 279 du 1er novembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N9567BCC).
(7) Seuls quelques conventions collectives de branche ou accords professionnels prévoient l'existence d'un préavis encadrant la rupture d'essai. V., à titre d'exemple, l'article 16 de la Convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs du 25 janvier 1993 ; l'article 3-2 de la Convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 30 décembre 1989, pour une durée d'essai excédant un mois ; l'article 13 de la Convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 23 février 2000, préavis n'existant qu'en cas de rupture après que la période d'essai ait été renouvelée .
(8) C. trav., art. L. 122-9 (N° Lexbase : L5559ACU).
(9) Ancienneté d'un an requise pour les mandats de délégué du personnel (C. trav., art. L. 423-8 N° Lexbase : L9174HD7), de représentant élu au comité d'entreprise (C. trav., art. L. 433-5 N° Lexbase : L9122HD9) et de délégué syndical (C. trav., art. L. 412-14 N° Lexbase : L6334ACL).
(10) Sur la notion d'évaluation du salarié, v., notamment, S. Vernac, L'évaluation des salariés en droit du travail, D. 2005, chr., p. 924 ; A. Chirez, Notation et évaluation des salariés, Dr. ouvrier 2003, p. 309 ; Ph. Waquet, L'évaluation des salariés, SSL 10 juin 2003, p. 7.
(11) La Cour de cassation estime que l'évaluation fait partie intégrante du pouvoir de direction de l'employeur, v. Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-42.368, Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) c/ Mme Colette Kobyla, F-D (N° Lexbase : A1175AZK) et les obs. de D. Baugard, L'employeur a le droit d'évaluer le travail des salariés, Lexbase Hebdo n° 34 du 1er août 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N3647AAC) ; SSL 2 déc. 2002, p. 18.

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