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Le Conseil constitutionnel a jugé, le 9 avril 2015, le 1° de l'article L. 612-7 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L5493ISA) conforme à la Constitution (Cons. const., décision n° 2015-463 QPC, du 9 avril 2015 N° Lexbase : A2527NGP). Le Conseil constitutionnel avait été saisi, le 11 février 2015 par le Conseil d'Etat (CE 1° et 6° s-s-r., 11 février 2015, n° 385359, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2993NBH), d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à cette disposition qui soumet à la condition d'être de nationalité française ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen la délivrance de l'agrément des exploitants individuels, des dirigeants, gérants et associés des personnes morales exerçant des activités privées de sécurité. Le requérant soutenait que le législateur avait méconnu le principe d'égalité en excluant les personnes qui ne sont pas d'une nationalité mentionnée au 1° de l'article L. 612-7 de la possibilité de se voir délivrer un agrément pour diriger une entreprise exerçant des activités privées de sécurité. Les Sages de la rue de Montpensier ont, d'abord, relevé que le législateur avait entendu assurer un strict contrôle des dirigeants des entreprises exerçant des activités privées de sécurité qui, du fait de leur autorisation d'exercice, sont associées aux missions de l'Etat en matière de sécurité publique. Le Conseil constitutionnel a, ensuite, jugé que le motif d'intérêt général lié à la protection de l'ordre public et de la sécurité des personnes et des biens justifie la différence de traitement dénoncée par le requérant qui est fondée sur un critère en rapport direct avec l'objectif de la loi.

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La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013, habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens (N° Lexbase : L5155IYL), prévoit que le silence gardé pendant plus de deux mois par l'administration sur une demande vaut acceptation. Des exceptions à l'application du principe "silence vaut acceptation", sur le fondement du 4° du I de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE), dans sa rédaction issue de la loi du 12 novembre 2013, sont toutefois prévues. Un décret, publié au Journal officiel du 9 avril 2005 (décret n° 2015-397 du 7 avril 2015, relatif au régime des décisions d'inscription sur la liste des organismes certificateurs et d'homologation de logiciel de jeux ou de paris prises par l'Autorité de régulation des jeux en ligne N° Lexbase : L3684I8X), précise ainsi le régime devant s'appliquer à certaines décisions prises par l'Autorité de régulation des jeux en ligne. Il est prévu que vaut décision de rejet :
- le silence gardé pendant deux mois par l'Autorité de régulation des jeux en ligne sur une demande d'inscription sur la liste des organismes certificateurs ;
- le silence gardé pendant deux mois par l'Autorité de régulation des jeux en ligne sur une demande d'homologation de logiciel de jeux ou de paris formée par un opérateur de jeux ou de paris en ligne.

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L'article L. 533-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2557DKW), dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003 (loi n° 2003-706 N° Lexbase : L3556BLB), relatif aux règles de bonnes conduites des prestataires de services d'investissement, n'impose pas à une banque de proposer à son client d'investir les fonds conservés sur l'un de ses comptes. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 8 avril 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 8 avril 2015, n° 14-10.058, F-P+B+I N° Lexbase : A2531NGT). En l'espèce, un client, qui avait souscrit auprès d'une banque un plan d'épargne en actions (PEA), sans lui confier de mandat de gestion, lui a demandé de transférer le PEA vers un autre établissement bancaire. Soutenant avoir reçu une information erronée de la part du conseiller financier quant à l'impossibilité de souscrire, avec les fonds conservés sur le compte espèces, adossé au PEA, des parts du fonds commun de placement, comme ils le faisaient habituellement pour obtenir une rémunération des fonds en attente sur ce compte, et prétendant avoir subi, de ce fait, en 2006 et 2007, un défaut de valorisation de ces fonds, le client a recherché la responsabilité de la banque. Ses demandes ayant été rejetées (CA Caen, 21 novembre 2013, n° 10/03384 N° Lexbase : A9030KP7), le client a formé un pourvoi en cassation. La Haute juridiction rejette celui-ci. D'une part, l'arrêt d'appel a relevé, d'un côté, que le client ne justifie pas des demandes qu'il prétend avoir formulées à partir de 2005-2006 auprès de la banque pour souscrire des parts de fonds communs de placements au moyen du compte espèces adossé à son PEA et des refus qu'elle lui aurait opposés, et, de l'autre, que ni le contenu de l'ordre de transfert, ni la proposition faite à titre commercial par la banque n'établit la réalité de l'information erronée quant à l'éligibilité du fonds commun de placement susvisé au PEA. Ainsi, la cour d'appel, faisant ressortir qu'il n'était pas établi que l'information litigieuse avait été communiquée par la banque au client, a légalement justifié sa décision. D'autre part, énonçant que l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, applicable en l'espèce, n'impose pas à une banque de proposer à son client d'investir les fonds conservés sur l'un de ses comptes, la Cour de cassation en conclut que la cour d'appel a exactement déduit de ce texte qu'aucune faute de la banque en rapport avec le préjudice allégué n'était établie (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E5749AHE).

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Le prestataire de services d'investissement, qui est partie à une opération de couverture à prime nulle contre le risque de fluctuation du cours de matières premières, n'est pas tenu de révéler à son cocontractant le profit qu'il compte retirer de cette opération. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mars 2015 (Cass. com., 17 mars 2015, n° 13-25.142, FS-P+B N° Lexbase : A5097NGU). En l'espèce, une banque et une société productrice de minerai de nickel ont mis en place des opérations de couverture à prime nulle portant sur une partie de la production de nickel. La cliente a assigné la banque, formant plusieurs demandes dont sa condamnation pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde. C'est dans ces conditions que la banque a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel qui a retenu sa responsabilité (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 26 septembre 2013, n° 11/19539 N° Lexbase : A7324KLT). Enonçant le principe précité, la Cour de cassation censure, sur le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), l'arrêt d'appel en ce que, pour retenir la responsabilité de la banque, il a notamment relevé que cette dernière n'avait pas communiqué à sa cliente une information qui ne se rapportait pas aux obligations financières résultant pour celle-ci des opérations de couverture à prime nulle litigieuses, dont elle avait été informée, mais aux méthodes utilisées par la banque afin d'en retirer un profit. Sur le même visa, elle casse également l'arrêt des seconds juges qui, après avoir relevé que c'est l'évolution du marché du nickel, qui avait continué à la hausse au-delà des prévisions des parties, y compris celles de la cliente, qui les avait conduites, à la demande de cette dernière, à revoir les opérations de couverture mises en place, lesquelles lui étaient devenues défavorables, afin de les adapter à l'évolution du marché, n'ont pas précisé en quoi le fait que les opérations de restructuration litigieuses avaient pour objectif premier d'absorber les décaissements auxquels la cliente s'était trouvée exposée dans ces circonstances était imputable à faute à la banque, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à l'époque considérée et aux besoins exprimés par la cliente. La Cour approuve, toutefois, la cour d'appel en ce qu'elle a retenu qu'en l'absence de produit spéculatif, la banque n'avait pas de devoir de mise en garde à l'égard de sa cliente : elle avait, en effet relevé que la banque était intervenue pour mettre en place des stratégies de couverture visant à protéger sa cliente de la baisse du cours de cette matière première dans un contexte haussier et les opérations mises en oeuvre n'avaient pas donné lieu à une sur-couverture (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E5749AHE).

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Il résulte de la combinaison des articles L. 311-9 (N° Lexbase : L9650G8W), L. 311-9-1 (N° Lexbase : L9651G8X) et L. 311-33 (N° Lexbase : L6726ABQ) du Code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi du 1er juillet 2010 (loi n° 2010-737 N° Lexbase : L6505IMU), que le prêteur qui consent une ouverture de crédit disponible par fractions, doit notamment préciser, dans l'information annuelle dispensée lors de la reconduction du contrat et dans les états mensuels actualisés de l'exécution du contrat, le taux effectif global ; la mention d'un taux effectif global erroné équivaut à l'absence de mention de ce taux et est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 avril 2015 (Cass. civ. 1, 9 avril 2015, n° 13-28.058, F-P+B N° Lexbase : A5240NG8). En l'espèce, par acte sous seing privé du 10 octobre 2003, une banque a consenti un crédit renouvelable utilisable par fractions d'un montant initial de 3 000 euros porté à 5 500 euros par avenant du 10 décembre 2005. Ayant prononcé la déchéance du terme, la banque a obtenu une ordonnance faisant injonction à l'emprunteur de payer une certaine somme en principal, intérêts et indemnité. Ce dernier a formé une demande tendant à voir déclarer la banque déchue du droit aux intérêts conventionnels pour mention de taux erronés. La cour d'appel rejette cette demande, retenant que les erreurs alléguées relativement au taux effectif global n'affectent pas l'offre préalable en l'espèce, puisqu'elles ne concerneraient pas l'offre de crédit mais des relevés de compte (CA Montpellier, 6 mars 2013, n° 12/00626 N° Lexbase : A1443I9C). Mais énonçant le principe précité, la Haute juridiction censure l'arrêt des seconds juges, au visa des articles L. 311-9, L. 311-9-1 et L. 311-33 du Code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi du 1er juillet 2010.

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Constitue un acte de concurrence déloyale la copie servile d'un produit commercialisé par une entreprise susceptible de créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, de sorte qu'il incombe aux juges de rechercher s'il n'existe pas un tel risque de confusion entre les produits commercialisés par le demandeur à l'action et ceux vendus par un distributeur et fabriqués par un producteur concurrent, peu important que le demandeur ne dispose d'aucun droit d'auteur à leur égard. Tel est l'un des enseignements issus d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 avril 2015 (Cass. civ. 1, 9 avril 2015, n° 14-11.853, F-P+B N° Lexbase : A5310NGR ; sur le rejet du moyen relatif à l'irrégularités des procès-verbaux de saisie-contrefaçon, lire N° Lexbase : N6989BUE). En l'espèce, revendiquant des droits d'auteur sur une gamme de profilés, destinés à être intégrés sur des portails, et soutenant que les produits commercialisés par une société et fabriqués par une autre reproduisaient les caractéristiques de deux de ses modèles, un prétendu titulaire de droits a fait procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de chacune de ces sociétés, puis les a assignées en contrefaçon et concurrence déloyale. C'est dans ce contexte que le prétendu titulaire de droits a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel qui l'a débouté de ses demandes, reprochant notamment à celui-ci d'avoir rejeté sa demande formée au titre de la concurrence déloyale. La cour d'appel pour statuer ainsi avait, en effet, jugé qu'en application du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le fait de vendre des produits, le cas échéant, identiques à ceux commercialisés par le demandeur, qui ne dispose d'aucun droit d'auteur à leur égard, ne constituait pas en soi une faute susceptible d'engager la responsabilité du producteur et de son distributeur, de sorte qu'aucun acte de concurrence déloyale n'est réellement invoqué, ni établi. Mais, énonçant la solution précitée, la Haute juridiction censure l'arrêt d'appel au visa de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ).

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Par sa décision extrêmement importante du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a remis en cause le système de dualité des poursuites en matière boursière. Il a, en effet, jugé que les articles du Code des marchés financiers prévoyant le délit d'initié et le manquement d'initié méconnaissaient le principe de nécessité des délits et des peines. En déclarant contraires à la Constitution les dispositions relatives à ce cumul des poursuites, les Sages ont rendu, aux termes d'un raisonnement rigoureux, une solution parfaitement justifiée au regard de la jurisprudence européenne.
Depuis la loi n° 89-531 du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier (N° Lexbase : L0886BD8), la répression des infractions à la législation boursière se caractérise par un système de dualité des poursuites et des sanctions de nature administrative et pénale. Sur le plan pénal, la répression repose essentiellement sur le délit d'initié tandis que sur le plan administratif, il existe un manquement dit d'initié. Un certain nombre de dispositions, codifiées dans le Code des marchés financiers (CMF), tendent à assurer une coordination entre ces deux répressions. C'est relativement à cette dualité qu'a été saisi le Conseil constitutionnel les 19 décembre 2014 (1) et 4 février 2015 (2). En effet, la Cour de cassation a transmis trois questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de certaines dispositions de l'article 6 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9881IQZ) et des articles L. 465-1 (N° Lexbase : L5192IXL), L. 466-1 (N° Lexbase : L2167INL), L. 621-15 (N° Lexbase : L5045IZU), L. 621-15-1 (N° Lexbase : L4337I7R), L. 621-16 (N° Lexbase : L3132G9U), L. 621-16-1 (N° Lexbase : L4336I7Q) et L. 621-20-1 (N° Lexbase : L3133HZ3) du Code monétaire et financier. Deux de ces questions s'inscrivent dans une procédure pénale relative aux conditions dans lesquelles des actions d'une société avaient été vendues entre novembre 2005 et mars 2006 par des personnes suspectées de détenir, à cette date, des informations privilégiées dont la révélation ultérieure avait entraîné la chute du cours de ces actions. L'action publique pour délit d'initié avait alors été mise en mouvement par un réquisitoire introductif du Procureur de la République de Paris du 20 novembre 2006. Par ordonnance du 27 novembre 2013, un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Paris avait renvoyé plusieurs personnes mises en examen devant le tribunal correctionnel pour des faits qualifiés de délit d'initié. Parallèlement, une procédure d'enquête de l'AMF avait été conduite. A l'issue de cette procédure, l'AMF avait notifié des griefs à ces mêmes personnes, ainsi renvoyées devant la commission des sanctions de l'AMF. Par décision du 27 novembre 2009, cette dernière avait prononcé une décision de mise hors de cause de l'ensemble des personnes poursuivies au motif que les informations en cause ne pouvaient être qualifiées de privilégiées. A l'audience du tribunal correctionnel de Paris du 3 octobre 2014, avaient été posées, d'une part, une QPC visant l'article 6 du Code de procédure pénale et, d'autre part, une QPC portant sur les articles L. 465-1, L. 466-1, L. 421-15-1, L. 621-16-1 et L. 621-20-1 du Code monétaire et financier. Ces questions avaient été transmises à la Cour de cassation par le tribunal de correctionnel de Paris par deux jugements du même jour. La Cour de cassation a alors renvoyé ces QPC au Conseil constitutionnel.

Selon les requérants, les dispositions critiquées, qui permettent que des poursuites pénales visant les mêmes faits que ceux poursuivis devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers puissent être engagées et prospérer, portent atteinte, en méconnaissance du principe non bis in idem, aux principes de nécessité des délits et des peines et de proportionnalité des peines et au droit au maintien des situations légalement acquises. Ils soulignaient, en particulier, les similitudes entre la définition du manquement d'initié, poursuivi devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, et la définition du délit d'initié, poursuivi devant les juridictions pénales de sorte qu'en confiant à l'Autorité des marchés financiers un pouvoir de sanction de nature pénale, ces dispositions porteraient aussi atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. Ils précisaient encore qu'en obligeant l'autorité judiciaire à recueillir l'avis de l'Autorité des marchés financiers en cas de poursuites pour des faits de délit d'initié, en permettant à l'autorité judiciaire d'obtenir communication des éléments de l'enquête menée par l'AMF et en autorisant le juge pénal à prendre en compte l'éventuelle décision de sanction prononcée par cette dernière, le principe de la présomption d'innocence et les droits de la défense seraient méconnus (consid. n° 18).

Si le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions contestées de l'article 6 du Code de procédure pénale et l'article L. 621-20-1 du Code monétaire et financier étaient conformes à la Constitution, il en a jugé autrement s'agissant de l'article L. 465-1, relatif au délit d'initié réprimé par le juge pénal, et de l'article L. 621-15, relatif au manquement d'initié réprimé par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

L'argumentation des requérants a donc reçu un écho favorable, le Conseil constitutionnel rendant une décision attendue (I) et pleinement justifiée (II).

I - Une décision attendue

L'état du droit antérieur doit être rappelé (A) avant d'examiner plus avant le sens de la décision du 18 mars 2015 (B).

A - L'état du droit antérieur

L'article 4 du Protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dispose que "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat". A la ratification du Protocole, la France avait posé une réserve aux termes de laquelle, "seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 et 4 du présent Protocole". Ainsi, cette réserve limitait le champ d'application du principe non bis in idem aux poursuites exercées au sein d'un "même ordre" répressif.

C'est sur cette réserve conventionnelle que se fondait traditionnellement la Cour de cassation pour justifier le cumul des poursuites. Encore récemment, elle a jugé le cumul des sanctions conforme à l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, entrée en vigueur le 1er décembre 2009, qui consacre le principe non bis in idem dans les termes suivants : "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi" (3). On sait d'ailleurs que la Cour de cassation avait considéré que la question n'était ni nouvelle, ni sérieuse pour justifier une question prioritaire de constitutionnalité (4).

De son côté, le Conseil constitutionnel n'hésitait pas à valider le cumul des deux régimes de sanctions, administratives et pénales, dès lors que le principe de proportionnalité des délits et des peines était respecté et, en particulier, que le montant global des sanctions ainsi prononcées ne dépassait pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues (5). Cette solution avait fait l'objet d'une confirmation très récente, le Conseil ayant énoncé, l'occasion d'une décision en date du 24 octobre 2014, que "lorsque plusieurs sanctions prononcées pour un même fait sont susceptibles de se cumuler, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ; qu'il appartient donc aux autorités juridictionnelles et disciplinaires compétentes de veiller au respect de cette exigence". (6).

Pour autant, la question posée en l'espèce présentait un aspect tout à fait particulier puisqu'elle était moins relative à la question du plafonnement des sanctions qu'à l'atteinte que portent aux garanties constitutionnelles des dispositions qui permettent, à l'encontre d'une même personne, d'engager des poursuites et, le cas échéant de prononcer une sanction, pour des faits ayant déjà fait l'objet d'une décision définitive de l'AMF l'ayant mise hors de cause. A cet égard, comme le rappelait très justement un auteur "en droit pénal, la règle non bis in idem' ne se confond pas avec le principe de non-cumul des sanctions, même si des liens évidents existent entre les deux. La première est une règle de forme qui prohibe l'exercice de deux actions répressives à l'égard d'une même infraction et se rattache à l'autorité absolue de la chose jugée en matière pénale (v. par ex., art 368 du CPP). La seconde est d'ordre substantiel et interdit soit qu'une même infraction puisse être sanctionnée par plusieurs peines, soit, lorsqu'existent plusieurs infractions commises, que le cumul des peines afférentes à chacune d'elles n'excède le maximum légal de la peine la plus élevée" (7).

Sur ce point, la question posée pouvait donc paraître inédite et pouvait donc laisser espérer une décision clairement défavorable au cumul.

B - Le sens de la décision

Le Conseil constitutionnel a d'abord pris le soin de rappeler les dispositions de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P) aux termes duquel "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée". Le Conseil a souligné que ces principes de nécessité et de légalité ne concernaient pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s'étendaient à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Toutefois, il a ajouté que "le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction", tout en précisant que "si l'éventualité que soient engagées deux procédures peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues". L'article 9 de la DDHC (N° Lexbase : L1373A9Q), qui pose le principe de la présomption d'innocence, a également été mentionné (consid. n° 19) par le Conseil, conformément à sa jurisprudence traditionnelle (8)

Après ces rappels, le Conseil constitutionnel a analysé scrupuleusement les dispositions des articles L. 465-1 et L. 621-15 en adoptant un raisonnement en quatre temps. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a comparé la définition du délit d'initié et celle du manquement d'initié. Il a relevé notamment que les articles précités tendaient à réprimer les mêmes faits et en a conclu qu'ils définissaient et qualifiaient de la même manière le manquement d'initié et le délit d'initié (consid. 22 à 24). En second lieu, le Conseil a étudié la finalité de la répression des deux hypothèses envisagées. Or, selon lui, la répression du manquement d'initié et celle du délit d'initié poursuivent une seule et même finalité de protection du bon fonctionnement et de l'intégrité des marchés financiers. Les deux répressions protègent donc les mêmes intérêts sociaux (consid. 25). En troisième lieu, il a examiné les sanctions des délits et des manquements d'initiés. Rappelons que si l'auteur d'un délit d'initié peut être puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 euros, l'auteur d'un manquement d'initié encourt une sanction pécuniaire de 10 millions d'euros. Aussi, les Sages ont-ils précisé que, si seul le juge pénal peut condamner l'auteur d'un délit d'initié à une peine d'emprisonnement lorsqu'il s'agit d'une personne physique et à une dissolution lorsqu'il s'agit d'une personne morale, les sanctions pécuniaires prononcées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers peuvent être aussi d'une très grande sévérité et atteindre jusqu'à plus de six fois celles encourues devant la juridiction pénale en cas de délit d'initié. Il en résultait que les faits réprimés par les articles L. 465-1 et L. 621-15 devaient être regardés comme susceptibles de faire l'objet de sanctions qui ne sont pas de nature différente (consid. 26). Enfin, le Conseil constitutionnel a constaté que, dès lors que l'auteur d'un manquement d'initié n'était pas une personne ou entité mentionnée au paragraphe II de l'article L. 621-9 du Code monétaire et financier, la sanction qu'il encourait et celle qu'encourait l'auteur d'un délit d'initié relevaient toutes deux des juridictions de l'ordre judiciaire (consid. 27). Le Conseil constitutionnel en a déduit que les sanctions du délit d'initié et du manquement d'initié ne pouvaient être regardées comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction.

Dès lors, le Conseil a estimé que les articles L. 465-1 et L. 621-15 méconnaissaient (en ce qu'ils peuvent être appliqués à une personne ou entité autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9) le principe de nécessité des délits et des peines et a déclaré ces dispositions, ainsi que celles des articles L. 466-1, L. 621-15-1, L. 621-16 et L. 621-16-1 qui sont vues comme leur étant inséparables, contraires à la Constitution (consid. 28). Cette conclusion adoptée aux termes d'un raisonnement clair et rigoureux est parfaitement justifiée, des précisions étant, en outre, apportée quant à l'application dans le temps de la solution.

II - Une décision justifiée aux effets reportés

La décision rendue par le Conseil constitutionnel est conforme à la jurisprudence européenne qui avait rendu un arrêt récent très instructif en condamnant le système dual italien (A). Les Sages ont donc pris le soin d'en tirer les enseignements tout en précisant les effets dans le temps de la décision du 18 mars 2015 (B).

A - Une décision conforme à la jurisprudence européenne

La jurisprudence européenne avait eu l'occasion de se prononcer, à plusieurs reprises, sur le principe non bis in idem en matière boursière. Ainsi, il ressort des décisions rendues par la Cour européenne des droits de l'Homme que le manquement boursier et le délit boursier ont "pour origine des faits identiques ou des faits en substance les mêmes", et que les réserves au principe non bis in idem, émises par quelques Etats, ne peuvent être invoquées qu'à condition d'offrir un degré de précision suffisant, imposant une identification exhaustive des procédures qui échapperaient à l'emprise de l'article 4 du Protocole n° 7 (9).

Plus récemment, la réserve italienne a été soumise à la Cour de Strasbourg qui a déclaré, dans son arrêt "Grande Stevens", contraire à la Convention l'engagement de poursuites pénales réprimant des faits ayant déjà fait l'objet d'une décision de sanction rendue par le régulateur italien, la CONSOB (10).

La doctrine avait été unanime pour souligner que l'approche de la jurisprudence nationale du principe non bis in idem était en contrariété avec les précisions apportées par la jurisprudence européenne. Ainsi, le Professeur Anne-Valérie Le Fur (11) avait précisé, avec d'autres auteurs (12), que la position antérieure du Conseil constitutionnel devenait fragile au regard du droit européen (13). De la même manière, pour le Professeur Marc Pelletier, la "conception formaliste [des juridictions internes] a été abandonnée par la Cour européenne des droits de l'homme" (14). Pour le Professeur Frédéric Stasiak, l'arrêt "Grande Stevens" "ne peut que conforter le sentiment d'une contrariété du système français de répression des abus de marché aux exigences de la Convention" et "fragilise[r] davantage [la solution] admise par la Chambre criminelle" (15). D'ailleurs, eu égard aux précisions apportées par la jurisprudence européenne, le Professeur Stéphane Torck avait affirmé : "l'on ne voit guère, dans ces conditions, comment la France pourrait éviter une condamnation de la Cour européenne des droits de l'homme" et en avait conclu qu'"il est grand temps, en France, à l'heure où se profile la mise en oeuvre des nouveaux dispositifs sur les Abus de marché, que nos institutions s'interrogent sur l'articulation des responsabilités pénale et administrative en droit financier et, plus largement, dans tous les domaines où, aujourd'hui, un cumul de sanctions pour des mêmes faits est possible" (16). La décision du Conseil constitutionnel prend donc acte des préconisations de la doctrine et du dernier état de la jurisprudence européenne en considérant que la dualité des poursuites est contraire à la Constitution en reportant les effets de sa décision.

B - Les effets de la décision

Il convient de rappeler qu'à l'occasion de l'arrêt rendu à l'encontre de l'Italie, la Cour européenne avait non seulement rejeté la réserve italienne, mais avait également ordonné la clôture immédiate des poursuites pénales ouvertes par le parquet italien contre un investisseur et ses représentants accusés de manipulations de marché, ces personnes ayant en effet déjà fait l'objet de poursuites et de sanctions administratives, dont la décision était devenue définitive (17).

En l'espèce, le Conseil constitutionnel a décidé de reporter 1er septembre 2016 la date d'abrogation de ces dispositions, dès lors que leur abrogation immédiate "aurait pour effet, en faisant disparaître l'inconstitutionnalité constatée, d'empêcher toute poursuite et de mettre fin à celles engagées à l'encontre des personnes ayant commis des faits qualifiés de délit ou de manquement d'initié, que celles-ci aient ou non déjà fait l'objet de poursuites devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ou le juge pénal, et entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives" (consid. 35).

Toutefois, afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il a précisé que des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, à l'encontre d'une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du même code, dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code, ou que celui-ci aura déjà définitivement statué sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne.

De même, et à l'inverse, des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 465-1 du Code monétaire et financier, dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées, pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne, devant la commission des sanctions de l'AMF sur le fondement des dispositions contestées de l'article L. 621-15 du même code, ou que celle-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits à l'encontre de la même personne (consid. 36). Ainsi, la tenue du procès "EADS" devant les juridictions pénales parisiennes est donc clairement remise en cause.

Indépendamment de la portée dans le temps de la décision, la présente décision invite à s'interroger, plus globalement, sur son impact en dehors du droit pénal boursier. Cette interrogation est d'autant plus vive que dans un récent arrêt du 27 novembre 2014, la Cour européenne a repris le raisonnement adopté dans la décision "Grande Stevens" pour sanctionner une hypothèse de cumul de poursuites pénales et de sanctions fiscales (18). La personne intéressée avait, en effet, contesté avec succès les pénalités administratives fiscales prononcées contre elle mais avait été condamnée sur le fondement de l'infraction pénale de fraude fiscale pour les faits ayant occasionné les pénalités administratives.

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(1) Cass. crim., 17 décembre 2014, deux arrêts, n° 14-90.042, F-D (N° Lexbase : A2844M8T) et n° 14-90.043, F-D (N° Lexbase : A2853M88).
(2) Cass. crim., 28 janvier 2015, n° 14-90.049, F-D (N° Lexbase : A4277NBZ).
(3) Cass. crim., 22 janvier 2014, n° 12-83.579, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A9859KZ8).
(4) Ass. plén., 8 juillet 2010, n° 09-71.252 et n° 10-10.965, P+B (N° Lexbase : A2174E4B). V. égal. CE, 1° et 6° s-s-r., 16 juillet 2010, n° 321056 (N° Lexbase : A6422E4M).
(5) Cons. const., décision n° 89-260 DC, du 28 juillet 1989, (N° Lexbase : A8202ACR), Rec. Cons. const., 1989, 71 ; Cons. const., décision n° 97-395 DC, du 30 décembre 1997, (N° Lexbase : A8445ACR), Rec. Cons. const., 1997, 333 ; Cons. const., décision n° 2013-341 QPC, du 27 septembre 2013, (N° Lexbase : A8221KL3).
(6) Cons. const., décision n° 2014-423 QPC, du 24 octobre 2014 (N° Lexbase : A0011MZG), consid. n° 37.
(7) F. Stasiak, RSC, 2009, p. 117.
(8) Cons. const., décision n° 2012-289 QPC, du 17 janvier 2013 (N° Lexbase : A2952I3Q).
(9) CEDH, 23 octobre 1995, Req. n° 33/1994/480/562 (N° Lexbase : A8370AWW) ; CEDH, 10 février 2009, Req. n° 14939/03 (N° Lexbase : A0804ED7), D., 2009. 2014, note J. Pradel.
(10) CEDH 4 mars 2014, Req. n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 (N° Lexbase : A1275MGC).
(11) A.-V. Le Fur, Non bis in idem : un jugement attendu !, Recueil Dalloz, 2014 p. 2059
(12) V., en dernier lieu, E. Dezeuze et N. Rontchevsky, note sous CEDH 4 mars 2014, n° 18640/10, préc., RTDF, 2014, n° 2, p. 149.
(13) D. Schmidt et A.-V. Le Fur, Il faut un tribunal des marchés financiers, D., 2014, 551, A.-V. Le Fur, Faut-il faire de la Commission des sanctions de l'AMF un tribunal des marchés financiers ?, Mélanges AEDBF VI, RB, Paris, 2013, p. 335 et s..
(14) M. Pelletier, La résurrection du principe non bis in idem ?, Droit fiscal, n° 19, 8 mai 2014, act. 276.
(15) F. Stasiak, Une conception du juge pénal français difficilement conciliable avec elle de la Cour européenne des droits de l'Homme, RSC, 2014, p. 106.
(16) S. Torck, Chronique d'une mort annoncée ou la vaine résistance de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Droit des sociétés, n° 5, mai 2014, comm. 87.
(17) CEDH, 4 mars 2014, préc..
(18) CEDH, 27 novembre 2014, Req. n° 7356/10 (texte en anglais)

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201), retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Le Professeur Le Corre commente un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 mars 2015 qui, bien qu'il ne soit pas publié au Bulletin, en ce qui concerne la limitation du droit d'agir du commissaire à l'exécution du plan, semble, selon lui, avoir nettement pris le parti de distinguer au sein des actions en responsabilité civile, entre les actions en responsabilité civile contractuelle et les actions en responsabilité délictuelle(Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-11.591, F-D). Emmanuelle Le Corre-Broly a sélectionné, pour sa part, un autre arrêt rendu également le 17 février 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans lequel la Haute juridiction apporte des précisions sur la forme de l'option spontanée de continuation d'un contrat et sur la notion de prestation caractéristique faisant naître une créance d'honoraire de résultat (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-15139, FS-P+B).

• Limitation du droit d'agir du commissaire à l'exécution du plan : oui pour les actions en responsabilité civile délictuelle, non pour les actions en responsabilité civile contractuelle (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-11.591, F-D N° Lexbase : A6828NEM ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E2865EUN)

L'article L. 626-25, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L3349ICZ) prévoit que le commissaire à l'exécution du plan, comme son nom l'indique, est un organe "chargé de veiller à l'exécution du plan". L'article R. 626-47, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L0970HZX) prévoit, en ce sens, que le commissaire à l'exécution du plan rend compte de sa mission au président du tribunal.

A priori, c'est sa seule fonction. Il n'est plus question d'administrer l'entreprise à la place du débiteur (1), raison pour laquelle le commissaire à l'exécution du plan se voit refuser la possibilité d'exiger la continuation d'un contrat en cours (2).

Le Code de commerce reconnaît, en outre, au commissaire à l'exécution du plan quelques missions spéciales.

Déjà, sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), lui était reconnue la faculté de poursuivre les instances en cours engagées par l'administrateur judiciaire ou le représentant des créanciers.

Opérant par fabuleuse création prétorienne, là où la loi disait que le commissaire à l'exécution avait qualité pour poursuivre des actions engagées par d'autres organes, la Cour de cassation a énoncé haut et fort la qualité du commissaire à l'exécution du plan, sur le visa de l'article L. 621-68, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L6920AI7), à engager une action en responsabilité délictuelle contre un tiers tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers (3).

Cette création toute prétorienne a eu pour effet de faire du commissaire à l'exécution du plan le nouveau défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. Il est vrai que plus personne, au jour de l'adoption du plan, n'avait cette qualité, puisque si le représentant des créanciers demeurait en fonction après l'adoption du plan de continuation, c'était seulement pour terminer les opérations de vérification du passif. Il perdait en effet sa fonction traditionnelle et essentielle de défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. Cette création a donc eu pour objet et pour effet de réparer cette carence dans la défense de l'intérêt collectif des créanciers.

La loi du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), a fait sienne cette vision jurisprudentielle en énonçant à l'article L. 626-25, alinéa 3, du Code de commerce que "le commissaire à l'exécution du plan est également habilité à engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers". Le Code de commerce confirme ainsi que le commissaire à l'exécution du plan succède pleinement au mandataire judiciaire dans le cadre de la défense de l'intérêt collectif des créanciers. Il devient, après l'arrêté du plan, le seul et authentique organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers (4).

Ce rappel historique est très important pour comprendre la solution posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2015.

En l'espèce, la société débitrice, qui avait obtenu le bénéfice d'un plan de continuation (la procédure collective ait été ouverte en 2005, avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2006, de la loi de sauvegarde des entreprises), avait engagé une action en responsabilité civile contractuelle contre plusieurs banques, estimant que la procédure collective trouvait son origine dans l'interruption brutale et concomitante des concours bancaires consentis par plusieurs banques et dans la perception indue d'intérêts du fait de la nullité ou d'erreurs affectant les taux effectifs globaux des contrats de prêts accordés. Le commissaire à l'exécution du plan était intervenu à l'instance. La cour d'appel avait déclaré irrecevable l'action de la société débitrice relativement à la stipulation d'intérêt au motif que la question débattue "fait partie du passif social, concerne la collectivité des créanciers et doit être débattu dans le cadre de la procédure collective". Derrière cette formulation peu juridique, il faut bien le reconnaître, la cour d'appel avait en réalité voulu dire que l'action engagée par la société était irrecevable, car elle mettait en cause l'intérêt collectif des créanciers. Elle aurait donc dû être introduite par le commissaire à l'exécution, en sa qualité de défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. Elle avait, en outre, déclaré irrecevable l'intervention volontaire du commissaire à l'exécution du plan au motif que le préjudice invoqué était personnel à la société, et que le commissaire à l'exécution du plan ne représentait pas la société.

La Cour de cassation va opérer une censure de l'arrêt de la cour d'appel, en observant, d'abord, que par l'effet de l'adoption du plan de continuation, la société redevient maîtresse de ses biens [in bonis]. Elle était seule recevable à agir en annulation de la clause contractuelle relative aux intérêts car le commissaire à l'exécution du plan ne la représente pas.

Elle reproche, également, à la cour d'appel, s'agissant de l'intervention du commissaire à l'exécution du plan, d'avoir répondu par un motif général, alors qu'elle aurait dû distinguer s'il était question d'une action en responsabilité contre un cocontractant du débiteur, que le commissaire à l'exécution du plan ne représente pas, ou d'une action en responsabilité civile délictuelle contre un tiers visant à réparer le préjudice collectif des créanciers résultant d'une diminution -la Cour de cassation a ici procédé par ellipse ; elle a voulu évoquer une diminution de l'actif- ou d'une aggravation du passif.

Par cet arrêt, la Cour de cassation nous semble avoir nettement pris le parti de distinguer au sein des actions en responsabilité civile, entre les actions en responsabilité civile contractuelle et les actions en responsabilité délictuelle.

Cette distinction nous semblait déjà avoir été posée par la Cour de cassation (5), mais cela était réfuté par une partie de la doctrine (6).

La Cour de cassation avait ainsi déclaré irrecevable l'action engagée par le commissaire à l'exécution à l'encontre d'un partenaire contractuel du débiteur, sur le fondement de la responsabilité contractuelle car le commissaire à l'exécution n'avait pas qualité pour représenter la personne morale débitrice (7). Le commissaire à l'exécution du plan succédait ici au mandataire judiciaire, lequel n'aurait pas eu le droit d'agir en responsabilité contractuelle contre un partenaire du débiteur (8). Peu importe que le commissaire à l'exécution se fondât, en apparence, sur la responsabilité délictuelle, dès lors qu'il ne faisait, en réalité, que demander la réparation du préjudice contractuel du débiteur (9). Il en était tiré la conséquence que le commissaire à l'exécution du plan était irrecevable à former un contredit sur la décision ayant admis la compétence du tribunal arbitral pour connaître de la demande indemnitaire (10).

Il était également jugé qu'une action tendant à obtenir condamnation au paiement de sommes au seul profit de la débitrice, à charge pour elle d'en reverser une partie aux créanciers, en vertu d'une transaction à laquelle n'avait pas participé l'ensemble des créanciers, ne pouvait s'analyser en une action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers, de sorte qu'elle était irrecevable si elle était exercée par le commissaire à l'exécution du plan (11).

En revanche, la Cour de cassation reconnaissait qualité au commissaire à l'exécution du plan, sur le visa de l'article L. 621-68, alinéa 2, du Code de commerce, pour engager une action en responsabilité délictuelle contre un tiers tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers (12), et cela même si le préjudice allégué né de la perte de chiffre d'affaires s'était manifesté partiellement après l'ouverture de la procédure collective (13). Le pouvoir d'engager l'action revenait à reconnaître à l'intéressé un droit propre. Il en résultait que, même si l'action principale était irrecevable, son intervention volontaire restait valable, du fait de son droit propre, le sort de l'intervention principale n'étant pas liée à celui de l'action principale, lorsque l'intervenant principal se prévaut d'un droit propre (14).

De la façon la plus nette, la Cour de cassation, avec l'arrêt rapporté, qui aurait sans doute mérité une plus large diffusion -il s'agit d'un arrêt non publié-, a clairement posé en règle que le commissaire à l'exécution du plan, qui ne représente pas le débiteur, ne peut agir en responsabilité contractuelle, mais tient de la loi, en revanche, la qualité à agir en responsabilité délictuelle contre des tiers, puisqu'il est le défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. Elle juge ainsi que le commissaire à l'exécution du plan ne peut agir en annulation d'une clause d'intérêts, seul le débiteur redevenu par l'effet de l'adoption du plan maître de ses droits, ayant qualité à agir.

Ainsi, plus que jamais la distinction est-elle clairement établie entre les actions en responsabilité contractuelle et les actions en responsabilité civile délictuelle. Le commissaire à l'exécution ne peut initier les premières, car il ne représente pas le débiteur, ce dernier ayant en revanche cette possibilité puisque, par l'effet de l'adoption de son plan, il est redevenu maître de ses biens. Le débiteur est au contraire sans qualité pour initier les secondes, un monopole étant alors reconnu au commissaire à l'exécution du plan, agissant dans le cadre de la défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, membre du CERDP (EA 1201)

• Précisions sur la forme de l'option spontanée de continuation d'un contrat et sur la notion de prestation caractéristique faisant naître une créance d'honoraire de résultat (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-15139, FS-P+B N° Lexbase : A6709NE9 ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0334EUW)

Deux intéressantes questions ont été récemment abordées par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2015. La première a trait à la forme que peut revêtir l'option spontanée de continuation d'un contrat. La seconde est relative au fait générateur de la créance d'honoraire de résultat.

En l'espèce, une entreprise avait confié à une SCP d'avocats la défense de ses intérêts dans un litige l'opposant à un tiers. Comme classiquement en la matière, un honoraire de résultat était prévu entre les parties, ce résultat étant réputé obtenu une fois rendue la décision définitive. Le client de la SCP d'avocats avait fait l'objet d'une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire et le liquidateur avait choisi un autre conseil, lequel s'était borné à s'associer aux conclusions de la société débitrice établies par la SCP d'avocats.

Une fois rendue la décision définitive dans le litige opposant le débiteur au tiers, la SCP d'avocats qui assurait la défense des intérêts de l'entreprise débitrice a réclamé le paiement de la créance d'honoraires de résultat. Le liquidateur judiciaire s'y était opposé, mais en vain, puisque par ordonnance rendue le 6 février 2014, le premier président de la cour d'appel de Riom a condamné le liquidateur ès qualités à payer à la SCP d'avocats une somme à titre d'honoraires de résultat. Le liquidateur s'est alors pourvu en cassation en soulevant essentiellement deux arguments.

Tout d'abord, le liquidateur arguait du fait que le choix qu'il avait fait d'un autre conseil pour représenter le débiteur devant la cour d'appel de Lyon avait nécessairement marqué sa volonté de mettre fin au contrat, lequel ne pouvait ainsi plus donner naissance à une créance postérieure éligible au traitement préférentiel.

Ensuite, le liquidateur soutenait que le fait générateur de la créance d'honoraires de résultat correspondait à la date à laquelle l'honoraire de résultat avait été convenu et que, cette date étant antérieure au jugement d'ouverture, la SCP d'avocats ne pouvait que déclarer sa créance au passif.

Aucun de ces deux arguments n'a cependant convaincu la Chambre commerciale qui rejette le pourvoi formé par le liquidateur. L'intérêt de cet arrêt du 24 mars 2015 est double.

Il est d'abord intéressant en ce qu'il précise en quoi consiste la prestation caractéristique donnant naissance à la créance d'honoraires de résultat.

Rappelons d'abord que la créance d'honoraires de résultat soulevait une épineuse question : naît-elle au jour de l'obtention du résultat souhaité ou à la date à laquelle l'honoraire de résultat a été convenu (thèse dite volontariste) ou encore à celle de l'exécution du contrat (thèse dite matérialiste) ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu à cette question en jugeant que la créance d'honoraires de résultat ne naissait pas à la date de l'obtention du résultat mais à celle de l'exécution de "la prestation caractéristique" 1 (15). Ce principe posé, il reste à déterminer, au cas par cas, ce qu'il faut entendre par la "prestation caractéristique" dont l'exécution fait naître la créance. En matière d'honoraire de résultat de l'avocat, la réponse est apportée par la Chambre commerciale dans cet arrêt du 24 mars 2015 : la prestation caractéristique donnant naissance à la créance d'honoraire de résultat est constituée par "l'argumentation juridique". Toutes les difficultés ne sont cependant pas pour autant aplanies car l'argumentation juridique développée postérieurement au jugement d'ouverture, par exemple, comme en l'espèce, dans le cadre d'une procédure d'appel, pourrait n'être que la reprise de l'argumentation juridique initialement développée avant jugement d'ouverture, en première instance. Dans ce cas, faut-il décider que le seul fait que les conclusions d'appel aient été établies après jugement d'ouverture suffit à donner à la créance d'honoraires de résultat une nature postérieure ? La question est épineuse. A notre sens, si les conclusions d'appel ne sont que le "copié-collé" des conclusions de première instance, il faudrait décider que la créance d'honoraire est née de l'élaboration de l'argumentation juridique déjà contenue dans les conclusions de première instance. La nature de créance postérieure éligible au traitement préférentiel devrait, à notre sens, être alors écartée. En revanche, lorsque les conclusions sont profondément "retravaillées" en appel, la créance d'honoraire de résultat naîtra de l'établissement de ces conclusions d'appel.

Le second point intéressant de l'arrêt est celui de la forme susceptible d'être revêtue par l'option spontanée en faveur de la continuation d'un contrat.

Il convient ici de rappeler que, à l'ouverture de la procédure collective du débiteur, son cocontractant n'est pas obligatoirement tenu de mettre en demeure l'organe compétent d'avoir à se prononcer sur la poursuite du contrat en cours. En l'absence de mise en demeure, l'administrateur, à défaut du débiteur avec avis conforme du mandataire judiciaire, ou, le cas échéant, le liquidateur, pourra opter spontanément en faveur de la poursuite du contrat. Cette initiative spontanée pourra bien évidemment résulter d'un courrier adressé par l'organe compétent au contractant. Elle pourra également s'évincer de tout autre élément manifestant la volonté de l'organe compétent de poursuivre la relation contractuelle. Il appartiendra alors au juge de constater si le comportement de l'organe compétent doit s'analyser en une option pour la continuation du contrat. En l'espèce, il a été relevé que la poursuite de l'exécution de la prestation de la SCP d'avocats après le redressement puis la liquidation judiciaire débiteur et le fait que le liquidateur se soit associé aux conclusions établies par cette SCP, auteur exclusif de l'argumentation (ici postérieure au jugement d'ouverture, v. supra), sans les reproduire ni les modifier, faisait ressortir que la SCP avait assisté, avec son accord, le liquidateur et que celui-ci avait ainsi opté pour la continuation du contrat.

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise de la Faculté de droit de Nice, membre du CERDP (EA 1201)

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(1) C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 9ème éd., 2014, "Domat", Montchrestien, n° 970.
(2) CA Paris, 15ème ch., sect. A, 17 novembre 1998, Act. proc. coll., 1999/3, n° 38.
(3) Cass. com., 12 juillet 1994, n° 92-14.349, publié (N° Lexbase : A6942ABQ), Bull. civ. IV, n° 265, D., 1995, Somm. 1, obs. F. Derrida, Rev. proc. coll., 1995, 125, n° 6, obs. B. Soinne ; Cass. com. 23 novembre 1999, n° 97-15.553 (N° Lexbase : A0247AUP), Act. proc. coll., 2000/1, n° 13, RTDCom., 2001. 217, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 26 janvier 2010, n° 08-16.959, F-D (N° Lexbase : A7621EQC), Gaz. Pal., éd. sp. Dr. entr. en diff., 16 et 17 avril 2010, n° 106 et 107, p. 28, note Ch. Lebel ; Rev. proc. coll., 2010/3, comm. 122, note A. Martin-Serf.
(4) Aussi : X. Blanc-Jouvan, Du plan de sauvegarde, LPA n° spécial, 8 février 2006, n° 28, p. 74 s., spéc. p. 84 et 85.
(5) Nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 8ème éd., 2015/2016, n° 521.34.
(6) Ainsi : J. Vallansan, note sous Cass. com., 4 juin 2013, n° 12-16.366, F-P+B (N° Lexbase : A3314KGT), Act. proc. coll., 2013/11, comm. 155.
(7) Cass. com., 4 juillet 2000, n° 96-22.189, inédit (N° Lexbase : A0150AU4), RJDA, 2001/1, n° 52 ; Cass. com., 4 juin 2013, n° 12-16.366, F-P+B (N° Lexbase : A3314KGT), Bull. civ. IV, n° 95, D., 2013, Pan. 2367, obs. F.-X. Lucas, Gaz. Pal., 29 septembre. 2013, n° 272, p. 24, note Ch. Lebel, Act. proc. coll., 2013/11, comm. 155, note J. Vallansan ; CA Paris, 25ème ch., sect. B, 9 novembre 2007, n° 04/18057 (N° Lexbase : A5739D3X).
(8) F.-X. Lucas, note préc., sous Cass. com., 4 juin 2013, n° 12-16.366, préc..
(9) Cass. com. 4 juin 2013, n° 12-16.366, préc..
(10) Cass. com., 4 juin 2013, n° 12-16.366, préc..
(11) Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-20.626, F-D (N° Lexbase : A8856HZZ), D., 2011, Actu. 2864, obs. F.-X. Lienhard ; Gaz. Pal., 21 janvier 2012, éd. Dr. entr. en diff., n° 20, p. 17, note Ch. Bidan.
(12) Cass. com., 12 juillet 1994, n° 92-14.349, préc. et les obs. préc. ; Cass. com., 23 novembre 1999, n° 97-15.553, préc. et les obs. préc. ; Cass. com., 26 janvier 2010, n° 08-16.959, préc. et les obs. préc..
(13) Cass. com., 26 janvier 2010, n° 08-16.959, préc..
(14) Cass. com., 29 octobre 2002, n° 97-22.542, FS-P+B (N° Lexbase : A4136A3L), Bull. civ. IV, n° 154, D., 2002, AJ 3143, Act. proc. coll., 2002/19, n° 245, Act. proc. coll., 2003/1, n° 1, obs. P. Cagnoli ; Cass. com., 27 mai 2003, n° 99-18.472, F-D (N° Lexbase : A6903CKU).
(15) Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B (N° Lexbase : A1221HYU), Bull. civ. IV, n° 142 ; D., 2011, Actu, 2398, note A. Lienhard ; Bull Joly Entreprises en diff., janvier 2012, comm. 9, p. 17, nos obs. ; P.-M. Le Corre, in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Octobre 2011 (1er comm.), Lexbase Hebdo n ° 269 du 20 octobre 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N8228BSK) ; Act. proc. coll., 2011/17, comm. 264, note P. Cagnoli. V. not. sur la question, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2015/2016, n° 442.41.

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Lorsque le plan de continuation est arrivé à son terme sans avoir fait l'objet d'une décision de résolution, le créancier recouvre son droit de poursuite individuelle contre le débiteur. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 avril 2015 (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-28.061, F-P+B+I N° Lexbase : A2530NGS). En l'espèce, une société (la débitrice) ayant été mise en redressement judiciaire, un plan de redressement d'une durée de dix ans a été adopté. Faisant valoir que sa créance, fixée au passif de la débitrice et portée sur l'état des créances, n'avait pas été payée en exécution du plan, un créancier a assigné la débitrice devant le juge des référés en paiement d'une provision. La cour d'appel ayant fait droit à cette demande (CA Fort-de-France, 5 juillet 2013, n° 12/00750 N° Lexbase : A4860KK9), la débitrice s'est pourvue en cassation. La Haute juridiction rejette le pourvoi. D'une part, elle rappelle que le commissaire à l'exécution du plan de continuation étant nommé pour la durée du plan, sa mission prend fin à l'arrivée du terme de celui-ci. Ainsi, le plan de continuation de la débitrice ayant été adopté pour une durée de dix ans par jugement du 30 juin 1998, la mission du commissaire à l'exécution du plan avait pris fin à la date de l'assignation, le 23 octobre 2012. Dès lors, et contrairement à ce que soutenait la débitrice, le créancier pouvait agir. D'autre part, la Cour approuve la cour d'appel d'avoir énoncé que, lorsque le plan de continuation est arrivé à son terme sans avoir fait l'objet d'une décision de résolution, le créancier recouvre son droit de poursuite individuelle contre le débiteur. Par conséquent, la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas allégué que la créance avait fait l'objet d'une remise, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 873 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0850H4A) en allouant une provision correspondant au montant de la créance telle que fixée au passif de la procédure (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5007E7L).

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La péremption d'une instance constitue un incident qui, affectant cette instance, ne peut être prononcée que par la juridiction devant laquelle elle se déroule. Ainsi doit être censuré au visa des articles 50 (N° Lexbase : L1220H4X) et 385 (N° Lexbase : L2273H4X) du Code de procédure civile l'arrêt d'appel qui, pour prononcer l'admission de la créance, retient que la péremption de l'instance d'appel d'un jugement a joué au regard des délais écoulés, alors qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence d'une décision de péremption émanant de la juridiction saisie de l'instance d'appel dudit jugement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. Par ailleurs, une instance d'appel en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective, seulement suspendue par une mesure de radiation, ôte au juge-commissaire le pouvoir de prononcer l'admission ou le rejet de la créance, peu important que le jugement attaqué soit exécutoire. Dès lors a violé les articles 383 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2268H4R), L. 624-2 (N° Lexbase : L7295IZ9) et L. 641-14 (N° Lexbase : L8099IZY) du Code de commerce -dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014 (N° Lexbase : L7194IZH)-, l'arrêt d'appel qui, pour prononcer l'admission de la créance litigieuse, retient que le jugement est devenu exécutoire par suite de l'ordonnance de radiation ayant privé l'appel de tout effet suspensif. Telles sont les précisions apportées par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015 (Cass. com., 8 avril 2015, n° 14-10.172, F-P+B+I N° Lexbase : A2532NGU ; cassation de CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 17 octobre 2013, n° 12/14062 N° Lexbase : A0141KNK ; et cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0435EXE).

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L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est indépendante de l'action spéciale en responsabilité ouverte par l'article L. 225-254 du Code de commerce (N° Lexbase : L6125AIP) contre les dirigeants d'une société anonyme et de l'action générale en responsabilité civile extracontractuelle et se prescrit, aux termes de l'article L. 651-2, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L8961IN9), par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, sans considération de la date de commission des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi. Tel est l'un des enseignements d'un arrêt rendu le 8 avril 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-28.512, F-P+B N° Lexbase : A5120NGQ). En l'espèce, une caution, suivant acte du 16 août 1993, a été condamnée, par ordonnance de référé confirmée par un arrêt du 19 juin 1996 cassé sans renvoi, à payer des provisions au débiteur principal, dirigeant de la société créancière, et à cette dernière. La société a été dissoute le 23 mars 1998, le débiteur principal de la dette, dirigeant, étant nommé liquidateur amiable. Par arrêt du 5 janvier 2004, devenu irrévocable, la cour d'appel a annulé l'engagement de caution, puis, par un jugement du 17 septembre 2009, la société a été mise en liquidation judiciaire, la caution dont l'engagement avait été annulé déclarant sa créance de restitution des sommes payées en exécution des décisions de référé. Le 6 juillet 2012, le liquidateur judiciaire a assigné le dirigeant en paiement de l'insuffisance d'actif de la société. Ce dernier, condamné par la cour d'appel, a formé un pourvoi en cassation, arguant tout d'abord du fait que l'action était prescrite. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation approuve les juges du fond, ayant constaté que l'intéressé avait été assigné le 6 juillet 2012, tandis que la liquidation judiciaire de la société avait été ouverte le 17 septembre 2009, moins de trois ans auparavant, d'en avoir déduit que l'action était recevable. La Haute juridiction approuve ensuite la cour d'appel qui n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 651-2 du Code de commerce d'avoir retenu que la faute de gestion du dirigeant ne résulte pas de son choix de faire exécuter les décisions de référé, mais de l'absence de toute mesure pour garantir une éventuelle restitution, malgré le caractère non définitif de la créance de la société et les contestations dont elle était l'objet devant le juge du fond, de la dissolution rapide de la société et de la vente dans de mauvaises conditions de tous ses actifs. Enfin, les juges du Quai de l'Horloge retiennent que la cour d'appel n'a fait qu'user de la faculté remise à sa discrétion par l'article 1153-1 du Code civil (N° Lexbase : L1255AB4) en fixant à une autre date que celle de sa décision le point de départ des intérêts, à savoir la date de l'assignation .

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Un tribunal de commerce étant saisi des procédures collectives depuis leur ouverture, il appartient aux sociétés débitrices d'en contester la partialité pour les causes qu'elles invoquent dès leur connaissance de celles-ci. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 avril 2015 (Cass. com., 8 avril 2015, n° 14-10.817, FS-P+B N° Lexbase : A5272NGD). En l'espèce, après avoir bénéficié d'une procédure de sauvegarde, le 27 septembre 2011, une société holding a été mise en liquidation judiciaire le 15 mai 2012. Des procédures de liquidation judiciaire ont également été ouvertes par le même tribunal à l'égard de ses filiales. Les sociétés débitrices ont présenté, le 8 novembre 2013, une requête aux fins de renvoi à une autre juridiction pour cause de suspicion légitime pour statuer sur leur recours contre une décision du juge-commissaire du 23 octobre 2013 ordonnant une expertise comptable. Déboutées de leurs demandes, les débitrices ont formé un pourvoi en cassation, reprochant à l'arrêt d'appel (CA Poitiers, 18 décembre 2013, n° 13/04037 N° Lexbase : A5508KRG) de déclarer irrecevable comme tardive leur requête alors, selon les demanderesses au pourvoi, qu'une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime ne peut être formée à titre préventif avant qu'une juridiction ne soit saisie. Dès lors, en retenant, pour déclarer irrecevable comme tardive la demande en récusation du tribunal de commerce de Poitiers formée le 8 novembre 2013 par les sociétés débitrices, que les causes de la révocation du tribunal étaient connues dès mai et novembre 2012, quand une telle demande avait pourtant été introduite immédiatement après l'opposition formée devant le tribunal de commerce de Poitiers contre une ordonnance du juge-commissaire, la cour d'appel aurait violé les articles 342 (N° Lexbase : L2073H4K) et 356 (N° Lexbase : L2143H47) du Code de procédure civile. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation rejette le pourvoi : la requête en suspicion légitime visant le tribunal de commerce était fondée sur le fait que celui-ci avait, le 15 mai 2012, désigné un expert-comptable dans des conditions estimées irrégulières et n'avait pas clôturé, dès le 8 novembre 2012, les procédures de liquidation judiciaire simplifiées qu'il avait ouvertes, de sorte que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que, par application des articles 342 et 356 du Code de procédure civile, la requête du 8 novembre 2013 était tardive (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8158ETC).

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La seule délivrance de l'obligation d'information annuelle à la caution est une simple obligation légale sanctionnée par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l'obligation de la caution. Il en résulte, pour la caution, la possibilité de se prévaloir d'une exception de nullité. Tels sont les principes exposés dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 avril 2015 (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-14.447, FS-P+B+I N° Lexbase : A2529NGR). En l'espèce, M. X. s'est rendu caution solidaire envers la société CA., aux droits de laquelle est venu le Fonds commun de créances (le FCC), du prêt consenti à la société C.. Cette dernière ayant été défaillante, le créancier, en qualité de société de gestion du FCC, a assigné en paiement la caution, qui s'est prévalue de la nullité de son engagement. Contestant le prononcé de la nullité du cautionnement par la cour d'appel, le créancier se pourvoit en cassation. Selon lui, l'exception de nullité ne peut être soulevée que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté. Or, l'information annuelle délivrée par le créancier, établissement de crédit, à la caution constituerait un acte d'exécution du cautionnement. En affirmant le contraire, pour juger que le contrat de cautionnement n'avait pas encore été exécuté à la date à laquelle la caution avait soulevé l'exception, alors que l'obligation légale d'information prend effet sur l'étendue de la créance pouvant être réclamée à la caution, et constitue une forme d'exécution du contrat de cautionnement, la cour d'appel aurait violé les articles 1304 du Code civil (N° Lexbase : L8527HWQ) et L. 313-22 (N° Lexbase : L2501IXW) du Code monétaire et financier. Rappelant le principe énoncé, la Cour de cassation rejette l'argumentation avancée au motif que les obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la preuve de l'exécution de l'engagement de cautionnement .

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C'est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n'a causé aucun préjudice à celle-ci. Tel est le principe rappelé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015 (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-22.969, F-P+B N° Lexbase : A5140NGH, dans le même sens, cf. Cass. civ. 1, 18 mai 2004, n° 03-12.284, F-D N° Lexbase : A2056DC7). En l'espèce, une société (le débiteur) ayant été mise en redressement judiciaire le 27 octobre 2009 et un plan de redressement par continuation sur douze ans ayant été adopté le 22 avril 2011, la banque a assigné la caution solidaire des concours qu'elle avait consentis au débiteur, en exécution de son engagement. La cour d'appel de Pau fait droit à cette demande et condamne la caution au paiement d'une certaine somme au profit de la banque (CA Pau, 27 mai 2013, n° 12/01470 N° Lexbase : A9397KDE). L'arrêt d'appel rejette, en effet, l'argumentation de la caution qui faisait valoir qu'elle avait subi un préjudice à la suite de la perte d'un droit préférentiel du fait de la déclaration hors délai de sa créance par la banque. Si la cour constate que la déclaration de créances de la banque avait bien été faite hors délai et que cette dernière n'était pas admise dans la répartition des dividendes prévus par le plan de continuation, elle retient que la caution n'établit pas qu'elle aurait pu tirer un avantage effectif d'être admise dans les répartitions et dividendes, ni ne démontre l'existence d'une perte de chance. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation censure, au visa des articles 1315 (N° Lexbase : L1426ABG) et 2314 (N° Lexbase : L1373HIP) du Code civil, l'arrêt de la cour d'appel qui a ainsi inversé la charge de la preuve (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés N° Lexbase : E3322A8K).

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La seule référence à la défaillance du débiteur dans l'engagement de garantie autonome ne constitue pas une condition de mise en oeuvre de la garantie de nature à justifier sa requalification en cautionnement. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Toulouse dans un arrêt du 10 mars 2015 (CA Toulouse, 10 mars 2015, n° 13/04042 N° Lexbase : A0120NDS). En l'espèce, par acte sous-seing privé, les consorts F. ont signé un acte désigné comme garantie à première demande, indivisible et solidaire, au profit de la société C., à hauteur de 99 434 euros, au regard des engagements de la SARL A., dont MM. F. étaient les gérants. A la suite d'une procédure de liquidation judiciaire, la société C. a déclaré sa créance et a mis en demeure les garants de s'acquitter du paiement d'une somme de 66 079,59 euros. L'un des garants à première demande interjette appel du jugement condamnant solidairement les consorts F., motif pris que l'engagement devrait s'analyser en un cautionnement et non en une garantie à première demande. Ce faisant, la mise en oeuvre de cette garantie supposait qu'elle fasse référence à un contrat de base et à la défaillance du débiteur principal. Or, l'engagement souscrit mentionnerait que les garants étaient tenus dès la réception d'une lettre recommandée adressée par le bénéficiaire et leur notifiant la défaillance de la SARL dans l'exécution de ses obligations. Ainsi, la défaillance de la SARL serait une condition de mise en oeuvre de la garantie, de sorte que l'engagement ne saurait être autonome au sens de l'article 2321 du Code civil (N° Lexbase : L1145HIA). La méconnaissance des règles de formes du cautionnement devrait donc aboutir à la nullité de l'engagement au titre de l'article L. 341-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L5668DLI). L'intimée, expose quant à elle que pour qu'un engagement soit autonome, il suffirait que les exceptions ne soient pas opposables et que l'objet de la garantie soit lui même autonome, ce qui ne viendrait pas exclure l'existence d'une référence à un contrat de base, nécessaire pour identifier l'obligation garantie. La cour d'appel confirme le jugement de première instance. Dans la mesure où la garantie n'est pas subordonnée à l'appréciation des modalités d'exécution d'un contrat de base, auquel il n'est jamais fait référence dans l'acte, mais a vocation à s'appliquer aux obligations d'une société ayant pour objet la vente et la pose de cuisines, la référence à la défaillance du débiteur dans l'exécution de ses obligations ne constitue qu'une modalité d'application de la garantie et non la condition de sa mise en oeuvre (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8802EPP).

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Lorsqu'elle n'indique pas la durée d'engagement mais comporte bien la date d'échéance du cautionnement, l'imperfection de la mention manuscrite requise ad validitatem par les textes n'entraîne pas la nullité de l'acte. Telle est la solution posée par la cour d'appel de Lyon dans un arrêt du 2 avril 2015 (CA Lyon, 2 avril 2015, n° 13/06706 N° Lexbase : A9084NE8). En l'espèce, M. L. s'est porté caution solidaire d'une EURL dont il était gérant, à hauteur de 30 % des dettes de celles-ci, le reste étant garanti par un tiers. A la suite de la liquidation judiciaire de l'EURL, la banque a déclaré sa créance au passif et actionné le gérant en tant que caution solidaire. Ce dernier soutient que le contrat de cautionnement est nul dans la mesure où la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L5668DLI), n'est pas reproduite correctement. En effet, ladite mention ne comporte pas l'indication d'une durée d'engagement mais comporte la date jusqu'à laquelle celui-ci porte. Pour débouter la caution de sa demande, la cour d'appel considère que la caution, en sa qualité de gérante, a eu parfaitement conscience de la durée de l'engagement de caution qu'elle prenait. Conséquemment, l'imperfection de forme ne peut affecter ni le sens ni la portée de la mention manuscrite puisque la date butoir donnait sans équivoque, la limite dans le temps de l'engagement. Quant à l'argument relatif à la disproportion de l'engagement de cautionnement, la cour d'appel le rejette, estimant que le patrimoine du gérant et ses revenus étaient largement suffisants pour faire face à l'engagement de cautionnement (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E7158A8M).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc, tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ce panorama revient, tout d'abord, sur un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 février 2015 relatif à la notion de base de données et l'usage nécessaire d'une marque. Sont, également, abordés, d'une part, les deux arrêts du Conseil d'Etat du 16 mars 2015 qui, en matière de lutte contre la falsification des médicaments et vente en ligne, annulent l'arrêté du 20 juin 2013, relatif à la dispensation de médicaments vendus en ligne mais valident le décret du 31 décembre 2012, relatif au renforcement de la sécurité de la chaîne d'approvisionnement des médicaments et à l'encadrement de la vente de médicaments sur internet ; et d'autre part, l'arrêt de la CJUE du 5 mars 2015 qui a statué sur l'application de la redevance pour copie privée aux cartes mémoire de mobiles. Enfin, les auteurs de ce panorama ont sélectionné plusieurs décisions rendues pas les juridictions du fond, tels que l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 26 février 2015 qui consacre la primauté du droit du producteur de bases de données sur le droit à la réutilisation des données publiques, ou encore celui de la cour d'appel de Paris du 31 mars 2015 qui reconnaît l'acquisition du caractère distinctif par l'usage de la marque "vente-privée.com". I - Contrats informatiques

• Contrat d'intégration : résolution aux torts exclusifs du prestataire (CA Bordeaux, 29 janvier 2015, n° 13/05939 N° Lexbase : A5700NAD)

Dans un arrêt du 29 janvier 2015, la cour d'appel de Bordeaux, statuant sur renvoi après cassation (Cass. com., 4 juin 2013, n° 12-13.002, F-D N° Lexbase : A3308KGM cassant CA Poitiers, 25 novembre 2011, n° 10/00285 N° Lexbase : A8490H49), a ordonné la résolution d'un contrat d'intégration aux torts d'IBM France et a condamné celle-ci à payer à la MAIF la somme de 6,67 millions d'euros à titre de dommages et intérêts. La cour a, tout d'abord, exclu la nullité du contrat pour dol demandée par la MAIF. Elle a, ensuite, considéré que les faits ne caractérisaient pas la volonté non-équivoque de la MAIF de substituer "purement et simplement" au contrat d'intégration initial les protocoles conclus en cours de projet, mais bien celle de se prévaloir de la primauté des dispositions du contrat initial. Enfin, la cour a retenu qu'IBM avait commis des fautes à l'origine de l'échec du projet d'intégration et "dont la gravité et les conséquences [étaient] de nature à justifier la résolution du contrat d'intégration aux torts exclusifs d'IBM".

• Méthodes agiles : la rupture brutale des relations commerciales écartée (T. com. Paris, 9 mars 2015, aff. n° 2014059970 N° Lexbase : A2861NEP)

A la suite du refus d'un client de payer une facture relative au développement d'un logiciel selon les méthodes agiles, un prestataire informatique avait assigné son client lui reprochant une rupture brutale des relations commerciales au sens de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L7923IZH). Par un jugement du 9 mars 2015, le tribunal de commerce de Paris a condamné le client à payer la facture litigieuse. Il a cependant débouté le prestataire de sa demande relative à la rupture brutale des relations commerciales considérant que la cessation du paiement de la redevance de maintenance par le client ne "constituait pas en soi une rupture de relation commerciale mais une rupture de contrat, et que la relation commerciale n'était pas établie au sens de l'article susvisé dès lors que la nature des relations plaçait le prestataire "dans une situation où le renouvellement régulier de la relation commerciale [était] soumis à un aléa" le privant ainsi "de toute permanence prévisible" .

II - Droit de l'internet

• Notion de base de données et usage nécessaire d'une marque (Cass. com., 10 février 2015, n° 12-26.023, F-P+B N° Lexbase : A4439NBZ)

Dans un arrêt du 10 février 2015, la Cour de cassation a considéré que la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 23 mars 2012, n° 10/11168 N° Lexbase : A4281IGN) avait légalement justifié sa décision en déboutant de ses demandes en réparation une compagnie aérienne qui invoquait une violation de ses droits de producteur de bases de données et de titulaire de marques par une agence de voyages en ligne. La cour d'appel avait considéré que l'investissement entrant dans la constitution, la vérification ou la présentation du contenu de la base de données ne révélait pas de caractère substantiel, dès lors que le coût des logiciels destinés à assurer le fonctionnement du système de gestion commerciale et les dépenses relatives à l'application informatique de la billetterie ne devaient pas être pris en compte dans le champ de cet investissement. La cour d'appel avait également jugé que l'agence de voyages en ligne avait fait un usage nécessaire des marques litigieuses pour désigner les services de la compagnie demanderesse, et qu'aucun risque de confusion ne pouvait être caractérisé.

III - Données personnelles

• Condamnation pour détournement de finalité d'un système de vidéo-protection (CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 24 février 2015)

Par un arrêt du 24 février 2015, la cour d'appel de Paris a condamné une société de restauration pour détournement de la finalité d'un système de vidéo-protection. En l'espèce, dans le cadre d'une instance prud'homale qui opposait la société à l'un de ses employés, ce dernier avait été "informé que son employeur avait transmis à son avocat deux photographies issues des caméras de vidéo-protection de l'établissement, le montrant entrant et sortant du restaurant", alors que le dispositif avait été déclaré auprès de la CNIL avec pour finalité "d'améliorer la sécurité, de dissuader toutes sortes de dégradations, et de disposer d'images en cas d'intrusion de toute personne non autorisée". La cour a considéré que "cette communication d'images à d'autres fins que celles pour lesquelles elles avaient été autorisées [suffisait] à caractériser l'infraction".

• La CNIL contrainte d'anonymiser le nom d'un tiers dans une délibération (CE 9° et 10° s-s-r., 11 mars 2015, n° 368748 N° Lexbase : A6899NDU)

Par une décision du 11 mars 2015, le Conseil d'Etat a enjoint à la CNIL de procéder à l'anonymisation des mentions d'une délibération concernant un tiers à la procédure objet de cette délibération. En l'espèce, une société avait fait des observations au cours d'une procédure à laquelle elle n'avait pas été attraite et avait demandé à ce que les passages de la délibération la concernant ne soient pas publiés. La CNIL ayant rejeté cette demande, la société a formé un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat. La Haute juridiction a considéré que, lorsqu'un tiers demande à ce qu'il ne soit pas procédé à la publication de mentions le concernant figurant dans une décision de sanction prononcée par la CNIL ou qu'il soit procédé à leur anonymisation, l'autorité est tenue de faire droit à cette demande. Elle a donc annulé la décision de rejet et a condamné la CNIL à verser 3 000 euros au titre des frais irrépétibles.

• Cas de primauté de la liberté d'information sur le droit à l'oubli (TGI Paris, ord. réf., 23 mars 2015)

Par un jugement du 23 mars 2015, le TGI de Paris a fait primer la liberté d'information sur le droit à l'oubli. En l'espèce, un journal avait publié sur son site un article relatif au placement en garde à vue d'un individu qui, ayant bénéficié d'un non-lieu, a sollicité du directeur de la publication l'insertion d'un droit de réponse. Le journal s'étant contenté de mettre à jour cet article, l'individu en cause l'a assigné aux fins de voir supprimer l'article. Le TGI a jugé que le traitement des données litigieuses -l'âge, la profession du requérant et le fait qu'il ait été impliqué dans une procédure pénale- répondait à un intérêt légitime "tant en ce que l'information portait sur le fonctionnement de la justice et le traitement des affaires d'atteintes graves aux personnes qu'en ce qu'elle visait une personne exerçant une profession faisant appel au public et encadrant une activité proposée notamment à des enfants" et qu'aucun abus de la liberté de la presse n'était établi.

IV - Télécommunications

• Mot de passe inchangé et piratage dans le cadre d'un contrat de téléphonie (T. com. Nanterre, 3ème ch., 5 février 2015)

Par un jugement du 5 février 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a jugé qu'était fautif le comportement d'un prestataire de maintenance qui n'avait pas sensibilisé sa cliente aux risques de piratage d'une ligne téléphonique dont le mot de passe, programmé par défaut, n'avait pas été modifié. En l'espèce, une société de location de véhicules avait conclu un contrat de location de matériel téléphonique et un contrat de maintenance avec deux prestataires de téléphonie. A la suite d'un piratage, la cliente avait refusé de payer le montant de la facture au titre des communications frauduleuses, considérant que le piratage constituait un cas de force majeure. Le tribunal a jugé que la force majeure ne pouvait être retenue puisqu'il appartenait à la cliente de protéger son installation, et a donc condamné cette dernière au paiement de la facture. Toutefois, les juges ont condamné le prestataire de maintenance à garantir la somme due par sa cliente au motif qu'il lui incombait de s'assurer que sa cliente était informée de la nécessité de changer son mot de passe.

V - Droit d'auteur et oeuvres numériques

• Primauté du droit du producteur de bases de données sur le droit à la réutilisation des données publiques (CAA Bordeaux, 4ème ch., 26 février 2015, n° 13BX00856 N° Lexbase : A5727NDH)

Dans un arrêt rendu le 26 février 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux a considéré que le droit du producteur de bases de données prévalait sur le droit à la réutilisation de ses archives publiques. En l'espèce, une société de commercialisation de produits généalogiques avait demandé l'abrogation pour illégalité d'une délibération du conseil général d'un département qui avait limité la réutilisation des fichiers numériques à l'accomplissement d'une mission de service public. La cour a rejeté sa requête en relevant, tout d'abord, que la délibération ne faisait pas obstacle à la réutilisation des informations contenues dans les archives du département, dans le format sous lequel les documents sont détenus. Elle a, ensuite, considéré que le département, en tant que producteur de base de données pouvait "légalement interdire l'extraction, sous forme de fichiers numériques complets, de tout ou partie du contenu de la base de données dont il est propriétaire et leur réutilisation par mise à disposition du public".

• Redevance pour copie privée : application aux cartes mémoire de mobiles (CJUE, 5 mars 2015, aff. C-463/12 N° Lexbase : A6842NCE)

Par un arrêt du 5 mars 2015, la CJUE a statué à titre préjudiciel sur l'interprétation de l'exception pour copie privée prévue par la Directive 2001/29 du 22 mai 2001, sur les droits d'auteur et droits voisins (N° Lexbase : L8089AU7). En l'espèce, un fournisseur de téléphones mobiles reprochait à une société de gestion collective danoise de lui réclamer le paiement de la redevance pour copie privée au titre des cartes mémoire contenues dans ces mobiles. La Cour a considéré que l'article 5, paragraphe 2, de la Directive ne s'opposait pas à ce qu'une législation nationale prévoie "une compensation équitable au titre de l'exception au droit de reproduction pour les copies à usage privé, au titre des supports plurifonctionnels, tels que les cartes mémoire de téléphones mobiles, que ces supports aient ou non pour fonction principale la réalisation de telles copies, à condition qu'une des fonctions desdits supports, fût-elle secondaire, permette à leurs détenteurs de les utiliser à cette fin".

• Charte graphique : défaut de preuve d'originalité et d'investissements substantiels (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 20 mars 2015, n° 12/05335 N° Lexbase : A0402NEM)

Par un arrêt du 20 mars 2015, la cour d'appel de Paris a débouté une société de commerce interentreprises qui reprochait à une société concurrente d'avoir contrefait sa charte graphique et porté atteinte à ses droits de producteur de base de données. Elle a, en effet, considéré qu'elle ne faisait qu'apporter des considérations d'ordre général "sur un effort important de conception de son site internet ou sur la présentation et l'architecture de la base de données sans toutefois établir l'existence du moindre élément de nature à en caractériser l'originalité". En outre, les juges ont estimé que les pièces qu'elle produisait ne constituaient pas la preuve d'investissements spécifiques substantiels au sens de l'article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3493ADQ), propres à la faire bénéficier de la protection spécifique du producteur de base de données.

VI - Commerce électronique

• Lutte contre la falsification des médicaments et vente en ligne (CE, 1° et 6° s-s-r., 16 mars 2015, deux arrêts, n° 366531 N° Lexbase : A6932ND4 et n° 370072, 370721, 370820 N° Lexbase : A6933ND7)

Par deux décisions du 16 mars 2015, le Conseil d'Etat a statué sur des recours formés par des acteurs du secteur pharmaceutique, d'une part contre le décret n° 2012-1562 du 31 décembre 2012, relatif au renforcement de la sécurité de la chaîne d'approvisionnement des médicaments et à l'encadrement de la vente de médicaments sur internet (N° Lexbase : L8117IU8), et, d'autre part, contre l'arrêté ministériel du 20 juin 2013, relatif à la dispensation de médicaments vendus en ligne (N° Lexbase : L1861IX9). Dans la première décision (n° 366531), le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'annulation du décret considérant que la Directive 2011/62 du 8 juin 2011 (N° Lexbase : L7632IQQ), qui était invoquée, autorisait les Etats membres à élargir le champ d'application des dispositifs anti-falsifications qu'elle avait introduits. Dans la seconde décision (n° 370072, 370721, 370820), le Conseil d'Etat a fait droit à la demande d'annulation, considérant que l'arrêté avait excédé le champ de l'habilitation conférée au ministre chargé de la Santé, dès lors qu'il ne se bornait pas à rappeler les dispositions applicables à la vente de médicaments sur internet, mais y avait ajouté plusieurs points.

• Acquisition du caractère distinctif par l'usage de la marque "vente-privée.com" (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 31 mars 2015, n° 12/12856 N° Lexbase : A7643NES)

Par un arrêt du 31 mars 2015, la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement du TGI de Paris ayant prononcé la nullité de la marque "vente-privée.com" pour absence de caractère distinctif. La cour a considéré que la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif à la date de son dépôt, mais elle a estimé que la société en cause avait apporté la preuve d'un usage continu, intense et de longue durée, à titre de marque, du signe "vente-privée.com". Par conséquent, la cour a jugé que cette marque "avait indéniablement acquis par l'usage, dès la demande de nullité, un caractère distinctif".

VII - Acteurs de l'internet

• Requête large : irresponsabilité de l'annonceur du fait de l'association de mots clés (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 13 février 2015, n° 13/00355 N° Lexbase : A3699NBM)

Une société de vente de pièces automobiles avait assigné un concurrent en concurrence déloyale au motif que, lorsque étaient saisis sa dénomination sociale et son nom de domaine sur Google, la première annonce publicitaire renvoyait vers le site internet du concurrent. Par un arrêt du 13 février 2015, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris qui avait débouté la société demanderesse rappelant que la requête large était une fonctionnalité qui n'était pas maîtrisée par l'annonceur et qu'il ne pouvait donc pas en être tenu responsable. La cour a ajouté que la demanderesse n'apportait pas la preuve d'une faute susceptible de constituer un "quelconque acte de concurrence déloyale" commis par le concurrent.

• Statut d'hébergeur refusé à un site de diffusion gratuite de compétitions sportives (TGI Paris, 5ème ch., 2ème sect., 19 mars 2015)

Par un jugement du 19 mars 2015, le TGI de Paris a refusé de reconnaître le statut d'hébergeur à un site internet ayant permis d'accéder à la diffusion gratuite de compétitions sportives pour lesquelles la Ligue de football professionnel avait concédé, à titre exclusif, les droits d'exploitation audiovisuelle à des chaînes de télévision et des sites autorisés. Le tribunal a considéré que si le site litigieux se présentait techniquement "sous l'apparence d'un hébergeur, [il] organis[ait] en fait sciemment, intentionnellement et à titre principal une sélection, un choix éditorial sur un thème précis [...] permettant à tout public d'accéder facilement et gratuitement à des contenus protégés réservés à un public restreint d'abonnés [...] en direct et en intégralité".

VIII - Procédure

• Mention de la tentative de résolution amiable du litige dans l'acte de saisine (décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends N° Lexbase : L1333I8U)

Un décret du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile, publié au Journal officiel du 14 mars 2015, a notamment modifié les articles 56 (N° Lexbase : L1441I8U) et 58 (N° Lexbase : L1442I8W) du Code de procédure civile qui sont entrées en vigueur le 1er avril 2015. Ces articles imposent, désormais, de préciser, dans l'assignation, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance, "les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige", "sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public". Il n'est pas prévu de sanction à l'inobservation de cette nouvelle règle. En outre, l'article 127 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1452I8B) dispose, désormais, que si cette mention fait défaut, "le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation".

IX - Noms de domaine

• Noms de domaine : obligation de transfert du prestataire (TGI Paris, ord. réf., 16 mars 2015)

Par une ordonnance de référé du 16 mars 2015, le TGI de Paris a ordonné à un prestataire de transférer à sa cliente les noms de domaine qu'il était chargé de réserver au nom de cette dernière. En l'espèce, la cliente a constaté que le prestataire apparaissait dans la base "Whois" en qualité de titulaire de ces noms de domaine, et ce sans son information préalable ni son autorisation. Le tribunal a considéré que la dirigeante de la société, en sa qualité de titulaire des marques, et la société elle-même, en sa qualité d'exploitante des produits commercialisés sous ces marques, se trouvaient ainsi "dans l'impossibilité de continuer à exploiter les marques et plus précisément de poursuivre l'activité commerciale relative à la vente en ligne des produits vendus sous ces marques [...] du fait qu'elles n'[avaient] plus la main sur les noms de domaine réservés et gérés directement par [le prestataire]". Selon le tribunal, cette situation constituait un trouble manifestement illicite.

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Les Commissions ouvertes conjointes Droit de la Propriété intellectuelle (COMPI) et Marchés émergents, audiovisuel et droit du numérique ont tenu, le 24 février 2015, sous la responsabilité de Maîtres Fabienne Fajgenbaum et Gérald Bigle, Avocats au barreau de Paris, une réunion ayant pour thème "Le contrat d'édition à l'heure du numérique" à laquelle sont intervenus Delphine Lefaucheux et Jean-Marie Guilloux Avocats à la cour, en tant que modérateurs, Josée Anne Benazeraf, Avocat à la cour et membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), Ingrid-Mery Haziot, Avocat à la cour, Pierre-Yves Suard, Directeur financier de Sciences Po et gérant des Presses de Sciences Po, Marie-Geneviève Vandesande, directrice des Presses de Sciences Po, et Emma Picard Lachacinski, Responsable juridique du Groupe Madrigall, pôle Beaux Livres, Jeunesse, BD. Les éditions juridiques Lexbase, présentes à cet événement, vous en proposent un compte rendu

• Propos introductifs (par Delphine Lefaucheux et Jean-Marie Guilloux, Avocats à la cour)

L'ordonnance du 12 novembre 2014 (ordonnance n° 2014-1348 du 12 novembre 2014, modifiant les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d'édition N° Lexbase : L8291I4T) a modifié assez considérablement le Code de la propriété intellectuelle en ce qui concerne le contrat d'édition dans le domaine du livre. Ces dispositions modifiées se sont accompagnées, à partir du 1er décembre 2014, d'un code des usages issu des discussions entre des syndicats professionnels des auteurs et des éditeurs. Ce code des usages a pour particularité d'avoir été étendu par arrêté du 1er décembre 2014 à l'ensemble des auteurs et des éditeurs, c'est-à-dire à tout le secteur du livre (arrêté du 10 décembre 2014, pris en application de l'article L. 132-17-8 du Code de la propriété intellectuelle et portant extension de l'accord du 1er décembre 2014 entre le Conseil permanent des écrivains et le Syndicat national de l'édition sur le contrat d'édition dans le secteur du livre N° Lexbase : L1550I7K, JORF du 28 décembre 2014). Afin d'étudier les modifications du Code de la propriété intellectuelle, relatives au contrat d'édition (ordonnance du 12 novembre 2014) et le nouveau contrat d'édition (numérique) du Conseil permanent des écrivains, préconisé par la SGDL, les points suivants seront abordés :
- la genèse de l'ordonnance du 12 novembre 2014 ;
- un descriptif synthétique des nouvelles dispositions ;
- l'impact des nouvelles dispositions sur le contrat d'édition "papier" par l'ordonnance du 12 décembre 2014 ;
- la pratique des éditeurs, à travers l'exemple des Presses de Sciences Po.

1 - La genèse de l'ordonnance du 12 novembre 2014 (par Ingrid-Mery Haziot, Avocat à la cour)

L'ordonnance du 12 novembre 2014 est issue d'une négociation entre les organisations représentatives des auteurs et des éditeurs. Quatre phases peuvent être identifiées :
- 2004-2008, le temps des incertitudes ;
- 2008-2012, le temps des confrontations et du rapprochement ;
- 2012-2013, le temps de la médiation ;
- 2013-2014, le temps de la formalisation.

1.1 - 2004-2008, le temps des incertitudes

C'est en 2004 que le tsunami internet commence réellement à toucher le monde du livre ; des interrogations fondamentales naissent sur les clauses contenues dans les contrats d'édition et sur celles qui sont alors proposées par les éditeurs aux auteurs pour la cession de leurs droits numériques. Selon les éditeurs, la clause d'avenir par laquelle l'éditeur qui prévoit la cession des droits sur tout support connu ou inconnu, présent ou à venir et habituellement insérée dans les contrats d'édition, suffit à elle seule à leur donner, de plein droit, les droits d'édition numérique.

Les auteurs ont bien évidemment une position opposée : ils considèrent que cette clause n'est pas orthodoxe au regard du formalisme exigé par l'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3386ADR) et que bien souvent, aucune rémunération corrélative pour l'exploitation numérique n'est prévue alors qu'il s'agit d'une contrepartie obligatoire.

La doctrine n'est pas claire sur cette question ; quant à la jurisprudence, elle est inexistante.

1.2 - 2008-2012, le temps des confrontations et du rapprochement

Le rapprochement des éditeurs et des auteurs a pour origine le procès "Google" initié en 2006 et ayant donné lieu au jugement du TGI de Paris du 18 décembre 2009 (TGI Paris, 3ème, 2ème, 18-12-2009, n° 09/00540 [N° Lexbase : A8446EPI). Cette affaire a conduit à des discussions entre les éditeurs et les auteurs qui se sont réellement mises en place en 2008-2009. Les éditeurs ont été représentés par le Syndicat national de l'édition (SNE) qui représente environ 650 éditeurs auprès de tous les acteurs de la chaîne du livre et qui, dès 2008, a organisé les premières assises du livre numérique.

Du côté des auteurs, à la même période, la Société des gens de lettres (SGDL), a pris, sous l'impulsion de son nouveau président Alain Absire, une orientation plus interventionniste auprès des pouvoirs publics pour représenter les auteurs. Cette organisation est une association reconnue d'utilité publique et non un syndicat ou une société de gestion collective. Elle représente plus de 6 000 membres -pour en être il faut avoir publié au moins une oeuvre de l'écrit, en langue française, à compte d'éditeur sans distinction de genre et quel que soit le support-. Elle a, entre autres, pour mission de représenter juridiquement des auteurs auprès des instances nationales dont le Centre national du livre (CNL), l'AGESSA, la Société française des intérêts des auteurs de l'écrit (SOFIA). La SGDL a donc émergé comme un partenaire possible pour les discussions. Elle a été rapidement rejointe par d'autres associations et syndicats dont la Charte des auteurs et des illustrateurs jeunesse, la Société civile des auteurs multimédia (SCAM), le Syndicat national des auteurs et des compositeurs (SNAC). La SGDL et ces organismes ont donc décidé de se réunir au sein du Conseil permanent des écrivains (CPE, existant depuis 1976) afin d'avoir des discussions utiles autour du numérique face au SNE.

Les deux forces étaient donc le CPE pour les auteurs et le SNE pour les éditeurs.

Durant trois années, de 2009 à 2012, les intérêts, et donc les positions, des parties se sont figés autour de points majeurs qui ont, à la fin de l'année 2012, conduit à l'arrêt des négociations.

Les quatre principaux points de frictions étaient :

- les conditions formelles de cession des droits numériques. Les auteurs plaidaient, à l'instar de ce qui existe pour les droits d'adaptation cinématographique, pour un contrat séparé, là où les éditeurs y étaient défavorables, estimant qu'ils devaient maîtriser l'ensemble des droits et donc ne pas scinder les droits numériques des autres droits, afin d'éviter que les auteurs ne partent au profit d'autres éditeurs purement numériques -tels que Google ou Amazon- ;

- la durée des droits numériques. Les auteurs demandaient l'institution d'une durée limitée pour la cession des droits numériques, avec une possible tacite reconduction, arguant du fait que le schéma de la vente des oeuvres numériques n'était pas suffisamment clair et donc trop indéterminé pour qu'une relation stable puisse s'établir. Les éditeurs refusaient catégoriquement cette option et exigeaient d'avoir la possibilité d'exploiter un catalogue éditorial le plus longtemps possible, c'est-à-dire pour la durée de cession des droits d'auteur (70 ans post-mortem), en contrepartie de leur investissement ;

- l'assiette et le taux de la rémunération. Les auteurs plaidaient pour que toutes les recettes directes et indirectes fassent partie de l'assiette de leurs droits et que soit mis en place un taux minimum supérieur au taux papier, lequel varie entre 8 et 12 % ;

- enfin, les auteurs souhaitaient la reprise conjointe des droits sur l'édition imprimée et numérique en cas de manquement à l'exploitation permanente et suivie du livre imprimé, appelée la réversibilité.

Jusqu'en 2011, les discussions n'ont pas avancé, chaque partie voulant imposer son credo. A cette période, a donc été créée, au sein du CSPLA, une commission présidée par le Professeur Pierre Sirinelli qui a tenté de trouver des solutions de compromis. Mais, en juin 2012, des blocages sont apparus et les négociations menées depuis ces deux dernières années se sont officiellement arrêtées.

1.3 - Le temps de la médiation

En 2012, le nouveau ministre de la Culture, Aurélie Filipetti, a fait part de sa volonté de trouver une issue à ces blocages. Elle nomme alors de nouveau Pierre Sirinelli, mais en lui confiant, cette fois, une mission de médiation menée sous l'égide du Ministère de la Culture et plus précisément de la Direction du service du livre et de la lecture. Pierre Sirinelli a donc pour tâche non seulement de reprendre les négociations mais également de les élargir à l'ensemble des problématiques du contrat d'édition. En effet, depuis que les discussions avaient pris un tour plus formel, en 2009, le baromètre de satisfaction des relations entre auteurs et éditeurs papiers, publié chaque année par la SCAM à l'occasion du salon du livre, pointait du doigt les problèmes liés à la reddition des comptes et à l'exploitation permanente et suivie des oeuvres. Si les grands éditeurs ont des pratiques plutôt vertueuses en la matière, il en est autrement des plus petits éditeurs, qui ne disposent pas d'une logistique et d'outils suffisants pour satisfaire les auteurs dans le cadre de la vie du contrat d'édition. En outre, ce mécontentement recevait peu d'échos auprès des magistrats, de plus en plus sensibles aux problèmes économiques des éditeurs, rechignant dès lors à prononcer la résiliation des contrats. Les fautes de l'éditeur devaient être nombreuses et graves pour que l'auteur obtienne la fin de la relation contractuelle, les juges ne prononçant bien souvent que des dommages-intérêts. Le démariage s'avérant quasiment impossible, éditeurs et auteurs continuaient donc à vivre dans une ambiance exécrable pour une durée très longue. La ministre a donc été sensible aux plaintes des auteurs et a étendu la mission de Pierre Sirinelli. De septembre 2012 à mars 2013 les négociations avancent à grands pas et un compromis est trouvé. Celui-ci est fondé sur l'idée de rééquilibrage des intérêts : les auteurs renoncent, en amont, à leurs deux principales revendications que sont le contrat séparé et la durée limitée des droits numériques, pour que les éditeurs concèdent, en aval, la possibilité d'avoir un contrôle étroit sur les conditions d'exploitation et de reddition des comptes et surtout la possibilité pour l'auteur de sortir plus aisément du contrat d'édition et donc de récupérer ses droits. Ces concessions ont conduit à l'accord historique du 21 mars 2013

1.4 - Le temps de la formalisation

L'accord cadre a été formalisé par l'ordonnance du 12 novembre 2014. Il est important de noter que ce texte législatif est la reprise exacte de l'accord convenu entre les parties. En obtenant, en juillet 2014, une loi d'habilitation à légiférer par voie d'ordonnance (loi n° 2014-779 du 8 juillet 2014 N° Lexbase : L6900I3X), la ministre a assuré aux éditeurs et aux auteurs l'absence de débat parlementaire sur cette question et donc la préservation du bloc issu des négociations.

2 - Les principaux points de la réforme du contrat d'édition (par Emma Picard Lachacinski, Responsable juridique du Groupe Madrigall, pôle Beaux Livres, Jeunesse, BD)

Cette lourde réforme du contrat d'édition a nécessité un travail très important des éditeurs, notamment à travers le SNE qui élaboré un contrat-type.

Cinq axes principaux se dégagent de cette réforme :
- les contrats d'édition doivent contenir une partie spécifique consacrée aux droits numériques ;
- des obligations renforcées de l'éditeur ;
- des précisions sur la rémunération de l'édition numérique ;
- des précisions quant à la reddition de comptes ;
- l'augmentation des cas de résiliation à l'initiative des auteurs.

2.1 - Une partie spécifique du contrat d'édition consacrée aux droits numériques

Les éditeurs ont obtenu que le contrat d'édition reste seul et unique et comprenne les exploitations papier et les exploitations numériques. Une section spéciale est néanmoins consacrée à ces dernières, une sorte de petit contrat dans le contrat, qui prévoit :
- la durée de la cession du droit d'exploitation numérique ;
- les conditions de réexamen de la rémunération de l'auteur au titre de l'exploitation numérique ;
- les formes d'exploitation numérique et/ou électronique envisagées et autorisées ;
- les modalités, proportionnelles et/ou forfaitaires, de rémunération de l'auteur ainsi que le mode de calcul retenu ;
- les conditions de signature du bon à diffuser numérique ;
- la périodicité et les formes des redditions de comptes ;
- les conditions de reprise du droit d'exploitation numérique.

En l'absence de partie spécifique consacrée aux droits numériques au sein du contrat d'édition, la sanction est la nullité des droits numériques. Depuis le 1er décembre 2014, la signature des anciennes formules de contrat entraîne de facto la perte des droits numériques.

2.2 - Des obligations renforcées à la charge de l'éditeur

Concernant, tout d'abord, l'exploitation permanente et suivie, quatre critères sont désormais posés, tant pour l'édition papier que pour l'édition numérique (arrêté du 10 décembre 2014, art. 4.1 et 4.2).

Pour les l'édition papier, les critères sont :
- l'ouvrage doit être présenté dans le catalogue papier et numérique ;
- l'ouvrage doit être présenté comme disponible dans au moins une des principales bases de données interprofessionnelles répertoriant les oeuvres disponibles commercialement (la principale est le site electre) ;
- la disponibilité de l'ouvrage dans une qualité respectueuse de l'oeuvre et conforme aux règles de l'art quel que soit le circuit de diffusion (demande forte des auteurs qui craignaient que les éditeurs puissent répondre de leur obligation d'exploitation permanente et suivie à travers un print on demand qui serait de mauvaise qualité) ;
- satisfaire dans les meilleurs délais à une commande de l'ouvrage.

Ces critères sont cumulatifs et si l'éditeur manque à l'un de ceux-ci, l'auteur peut obtenir la résiliation de la partie imprimée du contrat de cession des droits s'il adresse une mise en demeure à l'éditeur et que ce dernier ne pallie pas à ces difficultés dans un délai de 6 mois. Il s'agit d'une sanction de plein droit, les auteurs n'ayant pas besoin de saisir le juge pour récupérer leurs droits.

Les critères de l'édition numérique sont :
- l'exploitation de l'oeuvre dans sa totalité sous une forme numérique ;
- la présentation à son catalogue numérique ;
- l'accessibilité dans un format technique exploitable en tenant compte des formats usuels du marché et de leur évolution, et dans au moins un format non propriétaire ;
- l'accessibilité à la vente, dans un format numérique non propriétaire, sur un ou plusieurs sites en ligne, selon le modèle commercial en vigueur dans le secteur éditorial considéré.

Ces critères sont également cumulatifs et l'éditeur perd les droits numériques, en cas de manquement à l'une de ses obligations, dans les mêmes conditions que pour l'édition papier.

Les obligations de publication numérique sont également lourdes pour l'éditeur. Il existe deux types de contrat d'édition principaux :
- un contrat d'oeuvre remise et acceptée, lors de la signature duquel l'auteur a remis un manuscrit à l'éditeur, qui l'a accepté ;
- un contrat de commande, lors de la signature duquel l'oeuvre n'existe pas mais par lequel l'auteur s'engage à remettre un manuscrit.

En ce qui concerne le contrat d'oeuvre remise et acceptée, les éditeurs doivent publier en une version numérique dans les quinze mois suivant la signature du contrat.
Pour le contrat de commande, le principe est plus compliqué dans la mesure où il existe un problème de preuve de la date de remise du manuscrit définitif, c'est-à-dire d'un manuscrit permettant la publication de l'ouvrage. Dans la pratique, il peut arriver que les manuscrits remis exigent un travail de l'éditeur et de l'auteur pour arriver à un manuscrit publiable. Il faut donc se ménager la preuve de la date de la remise de ce manuscrit définitif. A partir de ce moment, l'éditeur a, en effet, quinze mois pour en publier la version numérique. A défaut d'élément probant quant à la date de cette remise, l'éditeur a trois ans à compter de la signature du contrat d'édition pour publier l'oeuvre sous forme numérique. Ces délais sont courts, ce qui laisse penser que cette loi a plutôt été pensée pour la littérature et non pour la BD, les livres jeunesse ou les livres d'art pour lesquels la publication numérique prend beaucoup plus de temps.

Par ailleurs, le bon à tirer des épreuves papier (BAT) vaut bon à diffuser numérique (BADN), sauf pour les livres imprimés contenant des illustrations ou lorsque l'éditeur apporte aux épreuves papier des modifications ou des enrichissements autres que ceux nécessaires à l'exploitation numérique.

2.3 - Les modalités de calcul de la rémunération de l'exploitation numérique

Comme pour l'édition papier, en cas de vente à l'unité, la rémunération correspond à un pourcentage du prix hors taxe du livre.

Dans les cas où il n'y a pas de prix de vente à l'unité (bouquets, abonnements, etc.), l'auteur est rémunéré sur la base du prix payé par le public au prorata des consultations et des téléchargements de l'oeuvre. Dans l'hypothèse où l'éditeur ne serait pas en mesure d'effectuer ce calcul, l'auteur sera rémunéré sur les recettes encaissées par l'éditeur au prorata des consultations et des téléchargements de l'oeuvre.

En outre, dans les cas où le modèle économique mis en oeuvre par l'éditeur pour l'exploitation de l'édition sous une forme numérique repose en tout ou partie sur la publicité ou sur toutes autres recettes liées indirectement au livre, une rémunération est due à l'auteur à ce titre.

2.4 - La clause de réexamen

Le contrat d'édition doit désormais comporter une clause de réexamen des conditions économiques de la cession des droits d'exploitation du livre sous une forme numérique. Le mécanisme mis en place est complexe. L'auteur et l'éditeur peuvent, chacun, demander un réexamen au terme d'un délai de quatre ans à compter de la signature du contrat et pour une durée de deux ans. Passé ces délais de six ans et pour une durée de neuf ans, l'auteur et l'éditeur peuvent introduire deux demandes de réexamen. Au-delà de cette période de quinze ans, la demande de réexamen a lieu uniquement en cas de modification substantielle de l'économie du secteur entraînant un déséquilibre du contrat depuis sa signature ou sa dernière modification. L'auteur et l'éditeur peuvent convenir de délais inférieurs.

Dans tous les cas, l'autre partie dispose d'un délai maximum de trois mois pour faire droit à la demande de réexamen. Le réexamen des conditions économiques du contrat doit porter notamment sur l'adéquation de la rémunération de l'auteur, qu'elle soit proportionnelle ou forfaitaire, à l'évolution des modèles économiques de diffusion numérique de l'éditeur ou du secteur. L'auteur et l'éditeur doivent alors négocier de bonne foi les conditions de rémunération de l'auteur.

En cas de refus de réexamen ou de désaccord, l'une ou l'autre des parties peut saisir une commission de conciliation, composée à parité de représentants des auteurs et des éditeurs, dont l'avis est rendu dans les quatre mois suivant la saisine. La commission rend un avis qui ne lie pas les parties. La consultation de la commission n'est pas un préalable obligatoire à la saisine d'un juge et, dans tous les cas, son avis ne lie pas le juge.

2.5 - La reddition de comptes

L'envoi ou la mise à disposition des relevés de comptes doit intervenir dans un délai maximum de six mois à compter de la date d'arrêté des comptes prévue au contrat. Les relevés sont adressés à l'auteur ou mis à sa disposition sur un espace dédié par l'éditeur. Les informations propres aux droits numériques mentionnent, d'une part, les revenus issus de la vente à l'unité, et, d'autre part, les revenus issus des autres modes d'exploitation de l'oeuvre, ainsi que les modalités de calcul de ces revenus en précisant l'assiette et le taux de rémunération. Ces autres modes d'exploitation devront chacun être spécifiquement identifiés par une ligne distincte.

Si l'éditeur n'a pas satisfait à son obligation de reddition des comptes, l'auteur dispose d'un délai de six mois pour le mettre en demeure d'y procéder. Lorsque cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet dans un délai de trois mois, le contrat est résilié de plein droit.

De même, lorsque l'éditeur n'a satisfait, durant deux exercices successifs, à son obligation de reddition des comptes que sur mise en demeure de l'auteur, le contrat est résilié de plein droit dans les six mois qui suivent la seconde mise en demeure.

2.6 - La clause "zéro vente"

Le contrat d'édition est résilié de plein droit si, pendant deux années consécutives au-delà d'un délai de quatre ans après la publication de l'oeuvre, aucune vente dans son intégralité, sur aucun support, ni dans aucune langue n'est réalisée. Il n'est que justice que l'auteur récupère ses droits si une maison d'édition n'est pas à ce point vigilante à ses exploitations sur un ouvrage déterminé.

3 - Les modifications des dispositions sur le contrat d'édition "papier" par l'ordonnance du 12 décembre 2014 (par Josée Anne Benazeraf, Avocat à la cour et membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique)

Les nouvelles dispositions posent essentiellement deux séries de questions pour les contrats d'édition "papier", qui n'ont pas été préalablement abordées : certaines ont trait à l'exploitation permanente et suivie les autres à l'application de la loi dans le temps, ces dernières étant d'autant plus importantes que les sanctions sont lourdes pour les éditeurs puisque l'ordonnance prend clairement partie pour la résiliation de plein droit du contrat, ce qui est assez rare dans un texte législatif, cette sanction étant plutôt prévue dans le cadre contractuel.

3.1 - Sur l'exploitation permanente et suivie

L'article L. 132-12 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L8384I4B) qui n'a pas été modifié par l'ordonnance prévoit que "l'éditeur est tenu d'assurer à l'oeuvre une exploitation permanente et suivie et une diffusion commerciale, conformément aux usages de la profession". A coté de ce texte, l'article L. 132-17-2, I, (N° Lexbase : L8422I4P), introduit par l'ordonnance, dispose de façon similaire que "l'éditeur est tenu d'assurer une exploitation permanente et suivie du livre édité sous une forme imprimée ou sous une forme numérique".

Toutefois, on le remarque, l'obligation de "diffusion commerciale", présente dans l'article L. 132-12, a disparu de l'article L. 132-17-2, de même que la référence aux usages de la profession. Mais ce nouveau texte renvoie pour ses modalités d'application, par le truchement de l'article L. 132-17-8 (N° Lexbase : L8428I4W), au code des usages. Ceci soulève plusieurs interrogations. L'exploitation permanente et suivie doit-elle être conforme aux usages comme le prévoit l'article L. 132-12 ? Doit-elle être conforme au code des usages ? Peut-on choisir entre les deux ? Il y là une scorie du texte, qui provient sûrement d'un oubli du législateur d'abroger l'article L. 132-12. Les tribunaux devront éclaircir ce point.

La sanction prévue par l'article L. 132-17-2, II, est la résiliation de la cession des droits d'exploitation sous une forme imprimée. Cette formulation interroge. En effet, lorsque les tribunaux prononcent la résiliation pour non-respect par l'éditeur de ses obligations, cette résiliation vise le contrat et non la seule cession. Or, un contrat d'édition ne contient pas seulement la cession des droits. On peut sérieusement se poser la question de savoir si le droit de préférence, souvent prévu au contrat, existe toujours alors que la cession des droits a été résiliée par la faute de l'éditeur. Cette terminologie de "résiliation de la cession" ne semble pas judicieuse.

En outre, les solutions jurisprudentielles rendues sous l'empire des dispositions de l'article L. 132-12 sont-elles toujours valables dès lors que ce texte n'a pas été supprimé ? En effet, les tribunaux ont dégagé un certain nombre de solutions sur la notion de "diffusion commerciale", notion qui a donc disparu du nouvel article L. 132-17-2 et du code des usages. Ces solutions mettaient l'accent sur la nécessité d'un lancement publicitaire, avec une mise en place suffisante, et sur la promotion. La jurisprudence s'était également penchée sur la question des réimpressions, pour lesquelles elle estime qu'il ne faut pas attendre un point critique du nombre d'exemplaires pour rééditer l'ouvrage au risque d'interrompre sa diffusion.

Le système mis en place par l'ordonnance est tout à fait différent : désormais, le code des usages énumère des cas, ce qui peut laisser penser que hormis ces hypothèses l'interruption de la diffusion ne serait pas caractérisée. Au contraire, les cas "classiques" dégagés par la jurisprudence peuvent-ils être maintenus à côté de ces hypothèses légales ? La question reste entière.

3.2 - Sur l'application de la loi dans le temps

En l'absence d'une disposition expresse de la loi qui prévoit son application au contrat en cours, le contrat reste soumis à la loi applicable au moment de sa conclusion. Tel était notamment le cas pour la précédente loi de 1957 (loi n° 57-298 du 11 mars 1957, sur la propriété littéraire et artistique N° Lexbase : L6924IQI). La Cour de cassation avait d'ailleurs précisé, le 4 décembre 2001, concernant ce texte qu'"en l'absence de disposition expresse de la loi prévoyant son application immédiate et à défaut de considérations d'ordre public particulièrement impératives, les contrats d'édition demeurent soumis à la loi en vigueur lors de leur conclusion". Elle avait, dès lors, rejeté le pourvoi contre un arrêt d'appel qui, pour des demandes fondées sur la violation des obligations d'exploitation de l'oeuvre et de reddition de comptes édictées par la loi du 11 mars 1957, avait refusé d'appliquer ces textes à un contrat conclu avant son entrée en vigueur (Cass. civ. 1, 4 décembre 2001, n° 98-18.411, FP-P N° Lexbase : A5587AX9).

Or, l'ordonnance du 12 mars 2014 se situe dans l'idée d'une application immédiate, laquelle ne doit pas être confondue avec le principe d'absence d'effet rétroactif de la loi, selon lequel la loi nouvelle ne peut pas s'appliquer aux effets passés d'une situation juridique et ne peut pas remettre en cause les conditions de formation d'un contrat antérieur. Mais, en l'occurrence, l'article 10 de l'ordonnance prévoit, comme disposition transitoire, que les contrats d'édition d'un livre conclus avant le 1er décembre 2014 sont mis en conformité avec l'article L. 132-17-1 du Code de la propriété intellectuelle, c'est-à-dire les dispositions imposant dans le contrat d'édition une partie dédiée à la cession numérique, lorsque ces contrats font l'objet d'un avenant. Quel avenant est ici visé ? Pour être en conformité avec le principe général d'application de la loi dans le temps et donc d'absence d'effet rétroactif de la loi sur les conditions de formation du contrat, seule la signature d'un avenant relatif aux droits numériques imposerait à l'éditeur de se mettre en conformité avec l'obligation imposant qu'il y ait deux parties séparées dans le contrat. Pourtant, cette précision n'apparaît pas dans le texte. Le moindre avenant entraîne-t-il alors l'obligation de prévoir deux parties dans le contrat ? Le problème est très important car il en va de la validité même du contrat.

Par ailleurs, par principe, ne peuvent être applicables immédiatement que les dispositions dont il est expressément prévu qu'elles le sont. L'article 11 de l'ordonnance liste un certain nombre de dispositions applicables aux contrats d'édition d'un livre conclus avant le 1er décembre 2014, notamment celles qui concernent la reddition des comptes et la rémunération. Mais il y a là encore un problème de terminologie puisque le 1° de l'article 11 vise "les obligations prévues au I de l'article L. 132-17-2 [obligation d'une exploitation permanente et suivie du livre édité sous une forme imprimée ou sous une forme numérique]". Dès lors, l'application immédiate joue-t-elle également pour les sanctions, c'est-à-dire la résiliation de plein droit ou se cantonne-t-elle à la seule obligation ?

4 - La pratique des éditeurs : l'exemple des Presses de Sciences Po (par Pierre-Yves Suard, Directeur financier de Sciences Po et gérant des Presses de Sciences Po, Marie-Geneviève Vandesande, directrice des Presses de Sciences Po)

Les Presses de Sciences Po sont un éditeur universitaire, partenaire important pour un chercheur qui doit s'insérer dans un contexte de mondialisation des échanges de recherche et publier pour exister. Dès 2001, Les Presses de Sciences Po ont senti la nécessité de passer à la numérisation des ouvrages, au début dans un but de conservation. En 2008, l'insertion d'une clause numérique a été systématisée dans les contrats d'édition, puis, en 2013, elles sont passées à l'édition simultanée obligatoire de la partie imprimée et de la partie numérique. Entre ces deux périodes, il y a eu des prises de contacts progressives avec deux plateformes numériques qui ont fait entrer de plein pied Les Presses de Science Po dans l'activité numérique, leur assurant la diffusion auprès des sites libraires et des "pure players" pour permettre à l'acheteur final de consulter le document. Le contexte juridique du passage au numérique s'est donc imposé.

La numérisation a débuté pour les revues académiques qui regroupent un grand nombre d'articles et de contributeurs, pour la plupart non rémunérés, ayant confié leur contribution à une revue sans aucune autre forme de contractualisation. Pour la mise en ligne des revues, l'éditeur a donc procédé à une recherche des ayants-droit afin d'obtenir les autorisations nécessaires à la mise en ligne.

En 2008, le passage à la numérisation des ouvrages a d'abord concerné les ouvrages collectifs puis les monographies. Deux ans plus tard, Les Presses de Sciences Po ont intégré, dans leurs contrats d'édition, une partie numérique, qui n'était pas alors une section spécialisée mais qui venait juste après les droits imprimés. Parallèlement, elles ont adressé un avenant aux auteurs des ouvrages publiés antérieurement pour obtenir l'autorisation de tous, en optant pour l'opting out afin de permettre à tout auteur refusant le passage en ligne de son oeuvre de se manifester.

Il est important de rappeler que la numérisation a un coût. Or, en 2008 il existait une vraie incertitude sur les revenus à attendre de l'exploitation numérique des oeuvres et donc sur les droits que les auteurs pouvaient en tirer. Les Presses de Sciences Po ont donc adopté une démarche pragmatique avec une volonté forte de respecter le droit des auteurs. Elles ont mis en place un droit numérique d'un montant proportionnel aux ventes, identique pour tous les contrats et équivalent aux droits imprimés.

Dans l'imprimé, les contrats accordent des droits sur le prix de vente public hors taxe avec un taux proportionnel aux ventes. Or, dans le numérique tout change. Les exploitations peuvent être faites, notamment, sous forme de bouquets ou de licences. Par ailleurs, la vente est déterritorialisée et la cession peut être faite au chapitre. L'ensemble de ces paramètres interroge sur le véritable prix net du livre numérique et donc sur quelle base est rémunéré l'auteur.

Le numérique a beaucoup complexifié la mise en ligne des ouvrages car les éditeurs sont confrontés, aujourd'hui, à de nouvelles dynamiques qui sont celles de l'open source et des groupes de travail numérique qui permettent à certains auteurs de créer un groupe et , sans demander l'autorisation à l'éditeur, d'exploiter le dernier "pdf" qui a servi à donner le bon à tirer. Par ailleurs, les auteurs pensent souvent que l'open source, la common licence autoriserait l'éditeur à utiliser gratuitement des éléments qu'il veut intégrer dans son ouvrage, alors que l'éditeur est tenu de demander des droits. La mise en ligne impose donc une vigilance accrue de l'éditeur pour chaque image ou citation et l'empêche parfois de faire une exploitation numérique.

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Constituent des vices de fond qui ne nécessitent pas de caractériser l'existence d'un grief et entraînent ipso facto la nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon, d'une part, le fait pour l'huissier de justice d'effectuer ses opérations avec l'assistance d'un tiers, sans indiquer ses qualités, ni les liens de dépendance qu'il pouvait avoir vis-à-vis du requérant, d'autre part, le fait pour l'huissier instrumentaire de recueillir les déclarations du directeur du site quant aux actes argués de contrefaçon, bien qu'aucun objet prétendument contrefaisant, ni aucune facture destinée au distributeur n'aient été découverts dans les locaux du fabricant des produits litigieux. Tel est l'un des enseignements issus d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation de la Cour de cassation le 9 avril 2015 (Cass. civ. 1, 9 avril 2015, n° 14-11.853, F-P+B N° Lexbase : A5310NGR). En l'espèce, revendiquant des droits d'auteur sur une gamme de profilés, destinés à être intégrés sur des portails, et soutenant que les produits commercialisés par une société et fabriqués par une autre reproduisaient les caractéristiques de deux de ses modèles, un prétendu titulaire de droits a fait procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de chacune de ces sociétés, puis les a assignées en contrefaçon et concurrence déloyale. C'est dans ce contexte que le prétendu titulaire des droits a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel qui l'a débouté de ses demandes, reprochant notamment à celui-ci d'avoir annulé les procès-verbaux de saisie-contrefaçon. Sur ce point, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation approuve les juges du fond (sur la cassation prononcée sur le moyen relatif à la concurrence déloyale, lire N° Lexbase : N6991BUH).

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