[Jurisprudence] Les enjeux de la publicité d'une cession de parts sociales

Le législateur pose l'obligation de constater par écrit toute cession de droits sociaux (parts sociales ou actions) (1). Cette exigence se justifie d'autant plus que pareille cession provoque en principe une modification des statuts, même s'il s'agit d'une cession partielle entre associés qui n'entraîne ni retrait de l'un d'eux, ni entrée d'un tiers dans la société, et que les statuts eux-mêmes doivent être établis par écrit.
L'acte de cession, rédigé sous la forme authentique ou sous seing privé, doit être établi en autant d'exemplaires que de parties, plus un pour l'enregistrement, un pour le dépôt au siège social, et deux pour le dépôt au greffe. La forme notariée s'impose en cas de donation (2). Elle est recommandée en cas de cession d'un époux à son conjoint, afin d'éviter qu'elle soit qualifiée de donation déguisée en application de l'article 1832-1, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2002ABR) et, par conséquent, d'être annulée ; ce risque subsiste quand la cession est constatée dans un acte sous seing privé.
La cession ne devient cependant efficace que dans la mesure où elle est opposable à la fois à la société et aux tiers. L'opposabilité à la société résulte de deux mécanismes : l'un, légal ; l'autre, statutaire. Le mécanisme légal subordonne l'opposabilité à la notification par exploit d'huissier de la cession à la société dans les formes prévues par l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB). L'opposabilité peut également résulter de l'acceptation de la société dans un acte authentique. Le mécanisme statutaire est celui du transfert sur les registres de la société prévu par l'article 1865 du Code civil (N° Lexbase : L2062ABY). En plus des formalités précédentes, l'opposabilité aux tiers de la cession des parts sociales tient à la publicité au registre du commerce et des sociétés (3). L'accomplissement de cette publicité résulte du dépôt au greffe du tribunal de commerce de deux originaux de l'acte sous seing privé constatant la cession ou de deux expéditions, si la cession a fait l'objet d'un acte notarié (4).
Les différentes formalités liées à la cession de droits sociaux sont sources de contentieux à propos desquels la justice est parfois saisie. Elles viennent de donner à lieu à deux arrêts importants, estampillés P+B+I, rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation les 28 septembre et 6 octobre 2011. Ces deux décisions de justice ont trait aux défaillances, d'une part, de l'acte relatif à la cession litigieuse (I), d'autre part, du notaire investi de la mission d'accomplir les formalités de publicité (II). I - Le défaut d'authenticité de l'acte constatant la cession de parts sociales

A - Les données du litige

Le différend, né au sein d'une SCI familiale, oppose un frère et une soeur à propos d'une cession de parts sociales consentie par leurs parents au profit de cette dernière. Ladite société a été initialement constituée le 18 juin 1963 entre leur père qui possédait 190 parts et le fils qui en possédait 10. Ultérieurement, par acte du 5 avril 1984 prétendument authentifié par un notaire, leurs parents mariés sous le régime de la communauté universelle ont cédé 10 parts à la fille. En outre, par acte de donation-partage du 6 juillet 1990, les parents ont transféré aux deux enfants pour moitié chacun la nue-propriété des 180 parts de la SCI dont ils étaient propriétaires. Après le décès des parents, respectivement le 25 mai 1991 pour le père, et le 18 mai 1999, pour la mère, le fils a, par actes des 5, 26 et 27 décembre 2005, saisi le tribunal de grande instance de Tarascon en inscription de faux et en nullité de l'acte du 5 avril 1984.

Ses demandes ayant été rejetées en première instance et par la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant le 10 novembre 2009 (CA Aix-en-Provence, 10 novembre 2009, n° 08/21944 N° Lexbase : A0508GEK), l'intéressé a intenté un recours en cassation. Il reproche à cette dernière juridiction, outre d'avoir rendu un arrêt confirmatif, d'avoir non pas tant annulé l'acte de cession en tant qu'acte authentique puisque c'est ce à quoi il aspirait, mais de l'avoir requalifié en un acte sous seing privé entre ses seules parties signataires et, en conséquence, opposable au demandeur au pourvoi.

A l'appui de son recours, le fils invoque la nullité absolue issue du vice de forme lié au défaut de signature de l'une des parties, fut-elle seulement l'un des co-cédants. Or, l'arrêt critiqué avait relevé que l'acte authentique ne comportait ni la signature du notaire, ni celle de l'épouse co-cédante des parts de la SCI, pas plus que celle du clerc de notaire représentant le co-cédant associé de cette société. En statuant de la sorte, la juridiction aixoise aurait, selon lui, porté atteinte aux dispositions des articles 1317 (N° Lexbase : L1428ABI) et 1318 (N° Lexbase : L1429ABK) du Code civil, 11 et 23 du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires (N° Lexbase : L8530HBK).

B - L'issue du litige

Cette argumentation ne trouve aucun écho auprès du juge du droit qui, en revanche, consacre la position des juges des faits. Ces derniers ont estimé que la signature de l'épouse n'étant pas nécessaire à la validité de la cession, l'acte attaqué, bien que déficient pour défaut d'authenticité, a quand même valeur d'acte sous seing privé produisant effet entre les signataires.

Cette solution résulte de la stricte application de l'article 1865 du Code civil (N° Lexbase : L2062ABY) qui, s'il signale la nécessité d'un écrit pour constater la cession des parts sociales, n'en exige pas toutefois la solennité formelle. Dès lors qu'il n'apporte aucune précision quant à la nature de l'écrit, il confère implicitement liberté aux parties d'en choisir la forme. Effectivement, compte tenu du caractère onéreux de la cession, l'opération n'a pas à obéir à la forme notariée édictée par l'article 931 du Code civil (N° Lexbase : L0088HPX) pour une donation qui, par essence, constitue un acte à titre gratuit (5).

En outre, l'article 10 des statuts de la SCI stipulant une cession de droits sociaux indifféremment par acte authentique ou par acte sous seing privé, la validité de la cession ne tient pas à l'authenticité de l'acte (6). La forme de droit commun suffit donc à lui conférer validité. Or, dans la présente affaire, bien que les parties à la cession aient préféré la forme authentique, l'épouse du cédant et mère de la cessionnaire était apparue dans l'acte comme cédante et aurait dû en cette qualité signer l'acte, ce qu'elle n'avait pas fait.

Répétons-le, l'actuel litige est marqué par une double carence : celle des scripteurs (co-cédante, notaire et clerc de notaire) qui auraient dû apposer leur signature ; celle de l'écrit qui aurait dû revêtir la forme authentique, conformément à l'article 1318 du Code civil. L'absence de signature du notaire constitue indubitablement un vice insurmontable qui présume qu'il n'a pas reçu l'acte, que les parties n'ont pas comparu, et qu'en conséquence il n'a pas constaté qu'elles ont lu et compris l'acte, ni recueilli l'expression de leur consentement. Or, en vertu de l'article 1316-4 du Code civil (N° Lexbase : L0630ANN), seule la signature apposée par un officier public, en l'occurrence un notaire, confère l'authenticité à l'acte (7).

En application de l'article 1318 précité, aux termes duquel "l'acte qui n'est point authentique [...] vaut comme écriture privée [...]", la première chambre civile, confortant la juridiction de seconde instance, considère que l'acte contesté n'est pas privé de valeur juridique, au point qu'il ne convient pas de l'annuler, mais simplement de le ramener au rang inférieur non dépourvu d'effet, d'acte sous seing privé.

Les positions conjuguées de la Cour de cassation et de la cour d'appel d'Aix-en-Provence suscitent tout de même la perplexité. En effet, une lecture plus attentive de l'article 1318 précité révèle qu'il n'assimile "l'acte qui n'est point authentique [...] par défaut de forme" à une "écriture privée", que "s'il a été signé des parties". Dans l'affaire rapportée, aucune signature n'a figuré sur le document, de sorte qu'en principe il n'aurait pas dû renaître sous la forme d'un acte sous seing privé.

La partie plaignante aurait-elle dû alors être déclarée recevable en sa demande d'invalidation de l'acte critiqué ? Rien n'est moins sûr. Si l'on se fie à la jurisprudence en vigueur, non démentie à ce jour, un acte de prêt non signé par le prêteur peut valoir commencement de preuve par écrit (8). Cette solution aurait-elle pu être retenue en l'espèce ?

Acte sous seing privé ou commencement de preuve par écrit ? La différence entre ces deux notions est évidente et notable. La première désigne un acte qui, signé par les parties elles-mêmes sans l'intervention d'un officier public, dispose d'une force probante moins importante que celle attachée à l'acte authentique. La seconde illustre un quelconque écrit qui, selon l'article 1347 du Code civil (N° Lexbase : L1457ABL), émane de celui à qui on l'oppose et non de celui qui s'en prévaut (9). Il rend vraisemblable le fait allégué ou admissible la preuve testimoniale. Ainsi, un texte dactylographié et non signé peut caractériser un commencement de preuve par écrit, si la partie à laquelle on l'oppose reconnaît l'avoir elle-même dactylographié et admet que ce texte est son oeuvre matérielle et intellectuelle (10). Pour autant, le contexte de l'affaire n'est pas propice à l'admission d'un commencement de preuve par écrit, car il eût fallu que l'acte du 5 avril 1984 provînt de la cessionnaire des 10 parts, ce qui ne fût pas le cas.

Reste à savoir si l'absence de signature de l'épouse commune en biens ne signifie pas un défaut de consentement à la cession sanctionnée par la nullité, à la suite de son action intentée dans les deux ans à partir du jour où elle a eu connaissance de l'acte litigieux (11). Il n'en est rien. En effet, cette épouse, qui a ultérieurement co-signé une donation-partage faisant état de l'acte de cession, a, de ce fait, été informée de l'existence de celle-ci et ne s'y est pas opposée dans le délai requis. Tel a été le motif invoqué à l'appui de son dispositif par la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

Par ailleurs, sauf stipulation statutaire, la cession intervenue n'impliquait pas l'agrément du fils (12). A fortiori, celui-ci avait consenti à l'entrée de sa soeur dans la société puisqu'il avait signé un pouvoir aux fins d'agréer cette entrée. Par conséquent, il ne pouvait décemment pas rechercher une nullité absolue, pas plus qu'une inscription en faux, faute pour l'acte de cession d'avoir été falsifié. Quant au défaut de signature du clerc de notaire, il ne prêtait plus à conséquence car, en application de l'article 1844-14 du Code civil (N° Lexbase : L2034ABX), l'action en nullité pour cette raison était prescrite pour dépassement du délai de trois ans à compter du jour la nullité était encourue.

En réalité, l'obstacle majeur à l'authenticité de l'acte de cession, résidait dans l'absence de signature du notaire, laquelle même apposée a posteriori lui aurait conféré valeur d'acte sous seing privé déposé au rang de ses minutes (13). En dépit de cette carence formelle, la Cour de cassation, dans le sillage de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, "rattrape" l'acte de cession qu'elle fait dégénérer en un acte sous seing privé valable entre toutes les parties.

II - L'obligation du notaire d'effectuer les formalités de publicité au RCS

A - Les données du litige

Là encore le conflit a pour cadre des SCI de famille, mais à la différence de la précédente affaire, les protagonistes ne se disputent pas ; ils sont unis contre une tierce personne, en l'occurrence un notaire (associé d'une SCP titulaire d'un office notarial). L'affaire débute par une donation-partage de la nue-propriété des parts sociales de trois SCI consentie par deux époux à leurs trois enfants par acte notarié reçu le 29 juin 1995. Les donataires font grief au notaire de n'avoir pas publié l'acte aux greffes des tribunaux de commerce auprès desquels les SCI étaient immatriculées, si bien que postérieurement, divers créanciers de leur père avaient pu inscrire des nantissements sur les parts sociales. Ils ont poursuivi le notaire en responsabilité civile professionnelle afin d'obtenir réparation de leur préjudice.

Déboutés de leurs prétentions par arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 13 avril 2010, les plaignants forment un pourvoi en cassation (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 13 avril 2010, n° 08/11794 N° Lexbase : A4814EW9).

A l'appui de sa décision, la juridiction de seconde instance, reprenant les motifs des premiers juges, avait retenu que le notaire n'avait failli ni à son devoir de conseil, ni à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte, dans la mesure où les demandeurs n'avaient pas démontré avoir donné mandat au notaire d'établir les statuts modifiés des trois sociétés civiles et de veiller à leur publicité subséquente au RCS. Par ailleurs, il appartenait aux gérants intervenus à l'acte et ayant déclaré modifier les statuts desdites sociétés, ainsi qu'aux associés, d'y procéder. Enfin, faute pour eux d'établir un préjudice né, actuel et certain en relation directe avec l'absence de publication, les appelants ne sauraient prétendre à indemnisation.

B - L'issue du litige

La décision de la cour d'appel est censurée au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), 27 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984 (N° Lexbase : L6533BHG, devenu l'article R. 123-89 du Code de commerce N° Lexbase : L9842HY8) en vigueur à l'époque de l'arrêt, et de l'article 52 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 par la Cour régulatrice qui, sans nier l'obligation à publicité à laquelle sont tenus les gérants, met l'accent sur celle qu'assume le notaire. Selon elle, il incombe à cet officier ministériel tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, de procéder aux formalités concordantes dont le client se trouve alors déchargé, quand bien même n'aurait-il pas reçu mandat à cet effet. Il s'agit en l'occurrence de la publicité de la cession de parts sociales, par le dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés de deux copies authentiques de l'acte de cession.

De toute évidence, le notaire a manqué à son devoir de conseil. Un tel devoir se définit comme l'obligation pour lui d'informer le client et de l'aider à contracter en toute connaissance de cause. Cette obligation n'est pas limitée à des considérations d'ordre général tenant à la nature de l'acte ; elle prend en compte le contexte propre à chaque dossier et aux objectifs du client.

La pleine efficacité du devoir de conseil tient à la nécessité de le mettre en oeuvre tout au long de la période de préparation de l'acte jusqu'à sa signature, et même au-delà, en particulier lors de l'accomplissement des diverses formalité accompagnant cet acte. Le présent arrêt du 6 octobre 2011 confirme cette idée : il appartient au notaire de réaliser toutes les formalités de publicité, même sans mandat, au point de décharger celui à qui incombe normalement cette obligation.

Ainsi, la responsabilité civile professionnelle du notaire se trouve engagée s'il omet d'effectuer une formalité essentielle ou si, bien qu'ayant procédé aux vérifications nécessaires, son acte n'en tient pas compte en définitive. C'est le cas notamment s'il manque aux obligations issues des dispositions du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 (N° Lexbase : L8530HBK) qui lui impose de vérifier l'identité, l'état et le domicile (14). Il doit effectuer les formalités nécessaires à une pleine efficacité de l'acte, telle que l'inscription du privilège du vendeur (15). Il doit également accomplir les formalités postérieures nécessaires à la validité et à l'efficacité de l'acte qu'il rédige, telle que la publication foncière des ventes immobilières. Enfin, lorsque le notaire n'est pas obligé de réaliser une formalité, il peut être tenu d'inviter le client à s'y conformer.

S'agissant de l'obligation d'assurer l'efficacité de l'acte à laquelle la cour d'appel de Paris fait pourtant référence ici, mais que la Cour de cassation n'évoque pas en ces termes, elle vise à éviter toute remise en cause de l'acte et implique l'accomplissement de formalités matérielles.

A l'instar de l'arrêt précédent du 28 septembre 2011, celui du 6 octobre 2011 traduit bien la teneur et l'ampleur de l'obligation de conseil mise à la charge d'un notaire ou de tout autre professionnel du droit tel qu'un avocat, ou du chiffre tel qu'un expert-comptable. En effet, les compétences personnelles du client, en l'occurrence celles de gérant, ne sauraient suffire à elles seules à exonérer le notaire de sa faute. Ainsi, il résulte expressément de la jurisprudence que "le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client" (16). Il a été jugé que sa responsabilité est mise en cause, s'il omet d'expliquer à un professionnel des questions immobilières les conséquences d'une renonciation à l'inscription du privilège du vendeur (17), d'avertir un marchand de biens des risques de ne pas insérer une condition suspensive d'obtention d'un prêt (18), d'alerter un organisme de crédit des risques à accorder une garantie hypothécaire à une SCI en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (19).

De surcroît, le notaire n'est pas dispensé de son devoir de conseil malgré la présence d'un conseil personnel aux côtés d'un client (20). Aussi, engage-t-il sa responsabilité s'il n'informe pas le vendeur sur la portée et la signification de la clause de renonciation à l'action résolutoire, même si le client a préalablement recueilli l'assentiment de son avocat (21).

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(1) C. civ., art. 1865 (N° Lexbase : L2062ABY), société civile ; C. com., art. L. 221-14 (N° Lexbase : L5810AIZ), société en nom collectif ; C. com., art. L. 222-2 (N° Lexbase : L5815AI9), société en commandite simple ; C. com., art. L. 223-17 (N° Lexbase : L5842AI9) renvoyant à l'article L. 221-14 (N° Lexbase : L5810AIZ), SARL.
(2) C. civ., art. 931 (N° Lexbase : L0088HPX).
(3) C. civ., art. 1865, al. 2 ; C. com., art. L. 221-14, al. 2, sur renvoi de l'article L. 223-17.
(4) Décret n° 78-404 du 3 juillet 1978, art. 52 (N° Lexbase : L1376AIS) ; C. com., art. R. 221-9 (N° Lexbase : L0093HZH), sur renvoi de l'art. R. 223-13 (N° Lexbase : L0109HZ3).
(5) V. à ce sujet, X. Lagarde, Réflexions sur le fondement de l'article 931 du Code civil, RTDCiv., 1997, p. 25 ; M. Dagot, Des donations non solennelles, JCP éd. G, 2000, I, 248.
(6) J.-M. Olivier, L'authenticité en droit positif français, LPA, 28 juin 1993, n° 77, p. 12.
(7) A propos de la signature, I. Dauriac, La signature, Thèse Paris II, 1997.
(8) Cass. civ. 1, 28 octobre 2003, n° 01-02.654, FS-P (N° Lexbase : A9908C9T), Defrénois, 2004, p. 373, obs. R. Libchaber.
(9) Cass. civ. 1, 11 avril 1995, n° 93-13.246 (N° Lexbase : A4958ACM), JCP éd. G, 1995, II, 22554, première espèce, note S. Piedelièvre.
(10) Cass. civ. 1, 17 janvier 1961, Bull. civ. I, n° 41.
(11) C. civ., art. 1424, al. 1er (N° Lexbase : L2300IBS) et 1427, al. 2 (N° Lexbase : L1556ABA).
(12) C. civ., art. 1861, al. 2 (N° Lexbase : L2058ABT).
(13) CA Pau, 14 juin 1977, JCP éd. G, 1978, II, 18920, note M. Dagot.
(14) Cass. civ. 1, 6 février 1979, n° 77-15.232 (N° Lexbase : A2853CGR), Bull. civ. I, n° 45 ; v. aussi, CA Paris, 1ère ch., sect. B, 11 juin 1999, n° 1997/21223 (N° Lexbase : A1169DGE), Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 1214, note R. Crône.
(15) CA Paris, 15 septembre 1995, D., 1995, IR, 228.
(16) Cass. civ. 1, 28 novembre 1995, n° 93-15.659, inédit au bulletin (N° Lexbase : A8057C48).
(17) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-18.618, publié (N° Lexbase : A0663ACK), Bull. civ. I, n° 329.
(18) Cass. civ. 1, 9 juin 1998, n° 96-13.785, publié (N° Lexbase : A2742ATQ), Bull. civ. I, n° 205 ; RJDA, 11/1998, n° 1183.
(19) Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, n° 03-19.321, FS-P+B (N° Lexbase : A0284DKQ), Bull. civ. I, n° 323.
(20) Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-16.894, publié (N° Lexbase : A9438CGN), Bull. civ. I, n° 312, 2ème arrêt ; Defrénois, 1995, p. 1413 n° 147, obs. J.-L. Aubert.
(21) Cass. civ 1, 10 juillet 1995, n° 93-13.672, publié ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 1043243, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "Cass. civ. 1, 10-07-1995, n\u00b0 93-13672, publi\u00e9 au bulletin, Rejet", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A7691ABH"}}), Bull. civ. I, n° 312, 1er arrêt.

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