[Evénement] Quatrièmes rencontres de procédure civile - Les principes essentiels du procès à l'épreuve de la réforme de la procédure orale

Les quatrièmes rencontres de procédure civile, tenues le 6 décembre 2013, à la Grand'chambre de la Cour de cassation ont été l'occasion de revenir sur les problématiques et les enjeux actuels de la procédure civile. Ouverte par Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de cassation, la séance a regroupé d'éminents magistrats, avocats et chercheurs de renom. Devant un excellent auditoire, sont intervenus, entre autres, Etienne Vergès, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l'Université de Grenoble II, membre de l'Institut universitaire de France et directeur scientifique de l’Ouvrage "Procédure civile" aux Editions Lexbase ; Yves Strickler, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis et Emilie Pecqueur, Vice-présidente chargée du service du tribunal d'instance d'Arras, présidente de l'Association nationale des juges d'instance, sous la présidence de Laurence Flise, Président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase reviennent sur certains points abordés et vous en proposent une synthèse. Introduction

Reprenant l'expression de R. Von Ihering, dans son ouvrage intitulé "l'Esprit du droit romain", Vincent Lamanda souligne qu'"ennemie jurée de l'arbitraire, la forme est la soeur jumelle de la liberté". En effet, elle porte en elle cette possibilité d'une juste distance.

Dans chaque litige, il faut éviter le conflit, la haine ou le mépris pour que la justice puisse s'exprimer à travers son rôle de trancher et de reconnaître à chacun la part qui lui revient dans la société. Pour certains, la procédure est un formalisme vain, un territoire de manoeuvres dilatoires. Le roi Soleil ne blâmait-il pas déjà la malice des plaideurs, dénonçant dans ses mémoires ce peuple excessif aimant le procès, s'interroge Vincent Lamanda?

Toutefois, si elle est perçue comme un droit servant, la procédure civile est en réalité un art exigeant : équilibre délicat entre deux composantes d'un même partage ; ce qui distingue la part de l'un de celle de l'autre en l'identifiant au sein d'un même ensemble. Par les formes qu'elle emprunte, l'action en justice s'érige en substitut à l'affrontement. Mettre en forme, c'est aussi mettre les formes. La justice rejoint aisément le théâtre. Mais, ici, le jeu n'a pas sa place. En pareil édifice, transparaît la nécessité d'une architecture. Les principes en façonnent une précieuse ossature : débat contradictoire, droits de la défense et procès équitable, publicité de l'audience, secret du délibéré... là réside la quintessence du procès, selon l'expression du Professeur Cornu. Les principes imprègnent notre droit et inspirent tant de règles.

Toutefois, si la structure est importante, les colorations singulières de certaines dispositions ne sont pas anodines. Double mouvement d'une oralité qui est, peu à peu, reflue, au profit de l'écrit ; d'un écrit qui, pas à pas, se voue à un destin immatériel. La plume temporise les inconvénients du verbe ; la dématérialisation, quant à elle, minore les travers de l'écrit au risque de raréfier les occasions de dialogue.

La topographie du droit processuel doit être repensée, les places ajustées, les circuits d'une parole possible, éprouvée.

Entre la résurgence de l'écrit et les mutations de son support, les formes du procès d'aujourd'hui appellent à la réflexion.

I - Les notions de principes essentiels de la procédure, par Etienne Vergès

A - Notion de principes

Les principes essentiels de la procédure doivent être pensés comme une catégorie de normes, une catégorie assez uniforme de principes juridiques (1).

Les principes directeurs sont reconnus et consacrés mais ils ne correspondent pas à une vision spécifique que l'on peut avoir. Ce ne sont pas des normes particulières ou supérieures.

La jurisprudence, et notamment la Cour de cassation, ne donne pas de définition à la notion de principes. En réalité, la catégorie des principes est une construction doctrinale et l'on distingue, dès lors, les principes des règles techniques. Cette distinction marque le point de départ de la théorie des principes.

Les deux catégories ont, entre elles, un rapport de sources à applications : sources formelles et sources matérielles.

Les principes sont des normes de droit positif et une grande partie de leur fonction, de leur caractère opérationnel se perd s'ils ne sont pas considérés comme tels.

Aussi, faut-il distinguer les principes des adages, qui n'ont pas de valeur juridique.

Les principes de droit positif se distinguent également des principes doctrinaux qui sont des descriptions conceptuelles de la réalité et non des normes de droit positif. A titre d'exemple : le principe qui décrit la répartition du rôle du juge et des parties, et qui s'analyse en un principe de coopération, n'est pas évoqué par le droit positif ; le principe de l'efficacité de la procédure, qui alimente plusieurs règles de droit positif, ne l'est pas non plus.

Cependant, il est possible d'en faire une identification formelle. Dans les textes, l'identification est assez vaine. En revanche, dans la jurisprudence de la Cour de cassation, et ce, depuis la thèse du Professeur Morvan (2), la méthode d'identification consiste à se reporter au visa de principe. (ex : principe énoncé par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation sur le respect du droit de la défense(3)). Selon le Professeur Vergès, la Cour de cassation désigne, cependant, par principe ce qu'il convient plutôt d'appeler une règle de principe.

Dans une période clé de l'évolution de la jurisprudence, une identification formelle des principes essentiels de la jurisprudence est apparue. Mais, par la suite, la catégorie des principes finit par disparaître des visas de la Cour de cassation.

L'identification formelle est dès lors défaillante. Toutefois, elle passe par une combinaison de critères : généralité (le principe s'impose dans tous les domaines : principe du contradictoire, impartialité, loyauté de la preuve, publicité des débats, liberté de preuve), continuité (la règle technique disparaît brutalement alors que le principe apparaît et disparaît progressivement : réforme de l'appel, conciliation) et flexibilité (les règles techniques correspondent à la logique du tout ou rien alors que les principes admettent des exceptions qui ne remettent pas en cause le principe). Aucun des trois critères susmentionnés n'est discriminant pour identifier un principe mais l'accumulation des trois permettra de créer la catégorie de principes.

Pour déroger aux principes, il faut une justification, un motif légitime.

B - Fonction des principes

Les principes occupent une place supérieure aux règles techniques parce qu'ils incarnent des valeurs qui structurent l'esprit de la procédure civile.

D'un point de vue opérationnel, les principes sont utilisés dans l'interprétation créatrice du juge (4), l'unification des procédures (5), ou le contrôle de la conformité des règles techniques (6).

C - Evolution des principes

Trois grandes périodes marquent l'évolution des principes.

D'abord, la période du nouveau Code de procédure civile où les principes sont une simple catégorie doctrinale et ne figurent pas dans les règles techniques.

Ensuite, la période de l'influence des droits de la CESDH.

Enfin, la période du renouveau. C'est la période dans laquelle les grands arrêts sont rendus et la rénovation de principes existant est entreprise : concentration des moyens, autorité de la chose jugée, hiérarchie des moyens, estoppel, loyauté des preuves...

En somme, la notion de principe est certainement une notion doctrinale mais elle se veut opérationnelle. La CEDH a joué un rôle essentiel même si la Cour de cassation y a substantiellement oeuvré.

II - Les principes essentiels du procès à l'épreuve de la réforme de la procédure orale, sous la présidence de Laurence Flise, Président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation

A  - Propos introductifs, par Yves Strickler

Les hypothèses dans lesquelles la procédure orale s'impose sont nombreuses.

L'oralité traduit une plus grande accessibilité du juge, selon une procédure simple réalisant une économie de moyens pour le justiciable, et se caractérise par un contact direct, plus humain entre celui-ci et les parties.

L'écrit apparaît plus précis, plus sûr, plus utile dans la préparation de l'audience, voire plus confortable. Il présente plus d'avantages que l'oralité mais entraîne un plus grand formalisme.

Aussi, l'écrit exclut l'autonomie du justiciable dans les affaires où les parties ont une place de choix et où le rapport direct est souhaité (ainsi en est-il devant le JAF ou le juge des enfants, par exemple).

Il importe de relever que l'oralité n'est d'ailleurs pas réservée aux petits litiges.

Le principe de l'oralité, tel qu'exprimé par l'article 446-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH), montre que le système juridique n'est pas celui du tout ou rien, exclusive oralité ou stricte procédure écrite, mais une alliance subtile des deux.

Un mouvement ascendant et descendant semble s'imprimer dans l'évolution de la juridiction de l'oralité.

1 - La prééminence de l'oralité

La parole prime l'écrit dans certains cas. Seule compte la déclaration orale et la présence des parties est obligatoire sous peine d'irrecevabilité de la demande.

Lorsqu'il y a plusieurs jeux d'écritures, ce sont les prétentions contenues dans les dernières écritures, qu'une partie a soutenu oralement à l'audience, qui sont prises en compte (Cass. civ. 2, 6 juin 2013, n° 12-21.406, F-P+B N° Lexbase : A3321KG4).

En procédure orale, l'instance est liée par les débats et c'est la clôture de ceux-ci qui fige celle-là. Une demande nouvelle est recevable jusqu'à la clôture des débats.

L'ordre chronologique de l'article 74 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1293H4N), sur les exceptions subsiste même si cet ordre ne joue que lorsque la partie concernée a la parole à l'audience.

Les prétentions orales sont consignées par écrit sur un procès-verbal. En effet, Il n'existe pas, au sens strict, de conclusions telles que visées par l'article 815 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0703H4S) en matière orale, mais des prétentions écrites. Il en résulte que les articles 455 (N° Lexbase : L6565H7B), 753 (N° Lexbase : L6970H7B) ou 954 (N° Lexbase : L0386IGE) du Code de procédure civile, propres aux conclusions d'appel ne sont pas applicables en matière de procédure orale.

Une vigilance accrue est nécessaire car, à défaut, l'oralité ne serait qu'un piège pour la contradiction et la loyauté et le renvoi sera utilisé en lieu et place de la mise en état.

Aussi, l'oralité est mue par une double présomption de vérité et de respect du principe de la contradiction.

L'avantage de l'oralité est que cette dernière complète ou se substitue à l'écriture. Cet aspect positif permet une procédure interactive et un rôle plus actif du juge.

Certaines présomptions découlent de l'oralité. Les prétentions écrites déposées contradictoirement à l'audience sont présumées avoir été lues à l'audience. Mieux encore, les écritures déposées avant l'audience et pour lesquelles la communication n'a pas été contestée, sont réputées avoir été produites et soumises à la libre discussion des parties. Cela ne limite pas pour autant des difficultés pratiques. La présomption posée, bien que simple, est difficile à renverser et la preuve contraire, difficile à apporter.

La solution serait donc d'atténuer l'oralité par la communication des écritures avec la mention de la date, l'obligation de signaler ce qui différencie les mentions écrites des propos et la vérification des transcriptions sur procès-verbal.

2 - L'écrit, un continent en devenir

En procédure pénale, l'oralité est toujours dominée par l'adage "la plume est serve et la parole est libre" qui l'illustre parfaitement.

L'expression directe reste le seul moyen de forger l'intime conviction des juges.

En matière civile, la procédure suivie devant les juridictions, où la représentation est obligatoire, est le plus souvent écrite et les plaidoiries sont réduites, voire même abandonnées, en marge des demandes de dispense de comparution, prévues à l'article 446-1, alinéa 2 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH) et même les avocats s'y emploient.

- La prise en compte de l'écrit en procédure orale : les exceptions à l'oralité

Outre les actes introductifs de l'instance, l'oralité n'échappe pas aux règles de droit commun de la preuve (par ex : l'article 15 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1132H4P, sur la communication des preuves).

Quand il ne s'agit pas d'alléguer une prétention, l'oralité ne s'impose plus : un écrit peut produire plein effet tant au regard de la prescription, des délais de péremption que de la prise en compte de désistement etc..

La réintroduction de l'écrit peut garantir une sécurisation de l'oralité. L'écrit présente l'avantage de pouvoir marquer une trace dans le dossier mais si une partie est présente à l'audience et émet des prétentions orales, le juge demeurera saisi de celles-ci et tenu d'y statuer.

La nouveauté, issue du décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale (N° Lexbase : L0992IN3), tient à la mise en état de la procédure orale, inspirée de la mise en état devant le TGI, ainsi qu'à l'introduction de la procédure écrite par le jeu de la dispense. Cette dernière vient aménager l'oralité. Une première audience doit cependant normalement se tenir et les échanges d'écritures se font ensuite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par notification entre avocats.

Plus qu'un aménagement, le juge peut aussi organiser les échanges entre les parties comparantes. Le juge pourrait, en ce sens, prévoir une date de communication des écritures et de rappel de l'affaire ; il peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiquées tardivement sans motif légitime, lorsqu'elles portent atteinte au droit de la défense.

- Les simplifications à venir

Lorsqu'une disposition particulière le prévoit, une demande de dispense de comparution par écrit peut être admise. Ainsi, les parties peuvent être autorisées à ne pas être présentes à l'audience et à formuler leurs prétentions et moyens par écrit.

Ces dispositions particulières se retrouvent de manière générale dans les procédures orales sauf en matière de référé ou encore de contredit.

Mais un doute subsiste car le nouveau texte de l'article R.121-10 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2154ITX) déclare qu'"en cours d'instance, toute partie peut aussi exposer ses moyens par lettre adressée au juge de l'exécution, à condition de justifier que la partie adverse en a eu connaissance avant l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception" et celle qui use de cette faculté peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH).

L'autorisation du juge semble dès lors requise lorsque l'on fait une lecture littérale dudit article. Toutefois, il serait plus raisonnable de pouvoir faire la demande d'autorisation de dispense de comparution par écrit au juge à la condition stricte de ne pas en abuser.

Aussi, la sanction du dépôt tardif des écritures devrait également être renforcée. La sanction de l'irrecevabilité devrait être automatique. Le cadre d'organisation de la mise en état serait ainsi plus ferme.

Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 a ouvert une porte vers une restriction de l'oralité, une généralisation de l'écrit et une professionnalisation complète, mais la justice doit rester efficace dans le respect des droits fondamentaux.

En conclusion, il faut une règle procédurale unique mais assez souple pour s'appliquer devant toutes les juridictions, à toutes les affaires, qu'elles soient relativement simples ou complexes.

B - Mise en oeuvre de la réforme du décret de 2010 devant le tribunal d'instance, par Emilie Pecqueur

Le tribunal d'instance reste très attaché à la procédure orale, rénovée par le décret de 2010 précité et qui favorise la conciliation et la dispense de comparution.

Il convient de noter une revalorisation de la conciliation : une systématisation de la pratique de la double convocation a été permise par les articles 129-1 (N° Lexbase : L1113INK) à 129-5 du Code de procédure civile.

La double convocation consiste à adresser aux parties une lettre recommandée avec avis de réception, qui les convoque, et une lettre simple mentionnant une double date de convocation : une première, rapprochée, devant le conciliateur et une seconde, plus éloignée, devant le tribunal d'instance ou la juridiction de proximité.

Le fait d'être informé de la date d'audience au préalable tend à favoriser la conciliation en incitant les parties à en profiter.

Cette procédure est utilisée soit de manière systématique pour toutes les déclarations au greffe soit de manière ciblée selon les contentieux définis par les magistrats et le conciliateur en amont.

En pratique, les conciliateurs ont aussi développé une technique de la conciliation moderne en utilisant des techniques de communication par téléphone et courriels qui donnent de bons résultats et un taux de conciliation proche de 90 %.

1 - Principes posés par le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010

L'article 446-1 du Code de procédure civile (7) (N° Lexbase : L1138INH), après avoir défini le principe de l'oralité, instaure la possibilité de présenter les prétentions et moyens sans se présenter à l'audience.

L'article 446-2 du même code (N° Lexbase : L1137ING) ouvre la possibilité, pour le juge, d'organiser les échanges. Il précise que "lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces. Lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu'elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées. A défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l'affaire à l'audience, en vue de la juger ou de la radier. Le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiquées sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense".

Cet article a été décliné pour le tribunal d'instance et la juridiction de proximité aux articles 847-1 (N° Lexbase : L1186INA) et 847-2 (N° Lexbase : L1185IN9) et le principe du respect de la contradiction repose, dans ce cas, sur le juge.

En marge de la procédure orale, au sens strict, le décret n'impose pas de règles de procédure systématiques mais autorise le juge à moduler, en fonction du litige et de la situation des parties, l'organisation des débats selon les besoins et les nécessités des justiciables.

2 - Application concrète du décret de 2010 dans les tribunaux d'instance

La mise en oeuvre d'un calendrier de procédure impose aux parties de comparaître au moins une fois à l'audience ; les textes ne permettant pas de formuler des demandes exclusivement par écrit à l'exception des demandes de délais de paiement.

Les tribunaux n'en font pas une application systématique et cela dépend de la nature des contentieux, du besoin des locaux et de la nécessité ou non de rationaliser le temps du procès. Elle nécessite une mobilisation importante des magistrats pour convaincre les greffes et les barreaux de cette pratique dérogatoire.

Diverses pratiques sont constatées dans les tribunaux qui utilisent les possibilités offertes par le décret en fonction des besoins.

En somme, le décret de 2010 introduit une souplesse dans la procédure orale en rationalisant et en améliorant la gestion de la procédure civile. Toutefois, plusieurs dispositions mériteraient d'être revues telle que celle de l'alinéa 2 de l'article 446-2 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1137ING), qui soumet à l'accord des parties, la possibilité d'exiger des conclusions récapitulatives et qui réintroduit une insécurité dans la gestion des procédures pour les magistrats sans apporter des garanties complémentaires pour les justiciables. Une obligation de produire des conclusions récapitulatives est dès lors nécessaire.

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(1) Cf. sur le sujet, E. Vergès, La catégorie juridique des principes juridiques du procès judiciaire, Thèse de doctorat, Université Aix-Marseille III, 2000
(2) P. Morvan, Le principe de droit privé, Thèse Université Paris II, 1997
(3) Ass. plén., 30 juin 1995, n° 94-20.302 (N° Lexbase : A5729CKE) : l'affaire concernait la procédure du rabat d'arrêt, qui n'est prévue par aucun texte, et est destinée à réparer une erreur manifeste. L'intéressé demandait que soient rabattus deux arrêts de la Chambre criminelle, qui selon lui, violaient les droits inhérents à sa qualité de partie civile. Il avait sollicité du conseil de l'Ordre le bénéfice d'une commission d'office, qui lui avait été refusée et invoquait le droit d'accès à la justice et à un recours effectif.
(4) La communication des pièces, interprétée par le principe du droit à la défense.
(5) Application du droit de la défense au rabat d'arrêt, du principe de loyauté des preuves à l'autorité de la concurrence.
(6) L'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) permet d'apprécier les règles techniques par le principe du droit équitable.
(7) Cet article précise que les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

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