Lexbase Droit privé - Archive

Pénal. Pour banals que soient les faits ayant donné lieu à cet arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 5 octobre 2011 (Cass. crim. 5 octobre 2011, n° 10-88722, F-P+B), la solution dégagée par la Haute juridiction n'en est pas moins l'occasion de revenir sur le sens de l'évolution contemporaine du délit d'abus de confiance. Car en effet, si d'un côté la jurisprudence admet l'élargissement du concept de détournement, notamment en admettant comme en l'espèce qu'il puisse être constitué par une simple abstention, de l'autre, elle retient une conception stricte de la remise constitutive du délit, préservant de la sorte la nature classique de l'abus de confiance, conçue comme une infraction contre la propriété bien plus que comme une infraction contre la foi contractuelle. Cette décision, sur laquelle Lexbase Hebdo - édition privée vous invite à lire les observations de Romain Ollard, Maître de conférences à l'université Montesquieu - Bordeaux IV, Institut de sciences criminelles et de la justice (ISCJ : EA 4633) (Du sens de l'évolution du délit d'abus de confiance N° Lexbase : N8744BSN), constitue, selon l'auteur, une parfaite illustration de cette double tendance qui n'est peut-être pas si contradictoire.

Procédure civile. Lexbase Hebdo - édition privée vous propose également, cette semaine, de revenir, sous la plume de Pierre-Louis Boyer, docteur en droit, ATER Université Toulouse 1 et Christian Boyer, avoué près la cour d'appel de Toulouse, avocat spécialiste en procédure d'appel, sur quelques ordonnances rendues entre le 13 septembre 2011 et le 10 octobre 2011, portant application des dispositions du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, dit décret "Magendie" (Brefs retours sur quelques ordonnances de magistrats de la mise en état : les premiers pas du décret "Magendie" N° Lexbase : N8629BSE). Dans la première décision du 13 septembre 2011, les magistrats de Riom énoncent que la rédaction des nouveaux articles 908 et 911-1 Code de procédure ne font pas échec à l'application des dispositions de l'article 522 du même code, dès lors que ce dernier n'a subi aucune modification (CA Riom, 1ère ch. civ., 13 septembre 2011). Dans la deuxième décision, rendue le 14 septembre 2011, les juges bordelais font une stricte application des délais stipulés aux articles 909 et 908 du Code de procédure civile (CA Bordeaux, 1ère ch., sect. B, 14 septembre 2011). Enfin, dans la troisième ordonnance en date du 10 octobre 2011, les juges aixois viennent atténuer quelques défauts des articles 906 et 908 du Code de procédure civile (CA Aix-en-Provence, 4ème ch., sect. B, 10 octobre 2011).

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La nullité du congé pour vendre ne laisse pas subsister le droit de préemption du locataire. Tel est le principe dégagé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-23.542, FS-P+B N° Lexbase : A8910HZZ). En l'espèce, Mme S., usufruitière d'un bien immobilier, composé d'une maison et d'un terrain attenant, donné à bail à Mme B. et M. V., et dont elle partageait la nue-propriété avec ses enfants, a délivré un congé en vue de vendre le 29 novembre 2004 aux locataires, qui n'ont pas accepté l'offre de vente et ont quitté les lieux loués le 14 juin 2005 ; par acte du 24 août 2007, la maison et une partie du terrain ont été vendus à des tiers ; le 8 novembre 2007, Mme B. et M. V. ont assigné les consorts S. en annulation du congé et en paiement de dommages-intérêts. Ils faisaient alors grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 11ème ch., 21 mai 2010, n° 08/1195 N° Lexbase : A8845EZM) de limiter le montant de leur indemnisation, alors que, selon eux, lorsque le bailleur a commis deux fautes successives en délivrant, d'abord, un congé pour vendre irrégulier et en méconnaissant ensuite le droit de préemption du locataire, ce dernier est en droit d'obtenir réparation de chacun des préjudices qui lui ont ainsi été respectivement causés, à savoir le fait de n'avoir pu se maintenir dans les lieux et le fait d'avoir été privé de la possibilité d'acquérir le bien qu'il louait. Mais selon la Haute juridiction, les requérants n'étaient pas fondés à invoquer un défaut de notification de la vente consentie à des tiers et la privation d'un droit de préemption, dès lors que la nullité du congé ne laisse pas subsister le droit de préemption du locataire.

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Par un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la troisième chambre civile fait application des règles relatives à la cotitularité du bail entre époux dans le cas de remariage d'un des époux (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-20.287, FS-P+B N° Lexbase : A8914HZ8). En l'espèce, par acte du 8 octobre 2001, un OPHLM avait donné un appartement à bail à M. et Mme S.. Après qu'un commandement de payer eut été notifié à l'un et à l'autre le 26 février 2004, le bailleur les avait assignés pour voir constater la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire. Mme F., qui avait épousé M. S. le 10 mai 2003, ce dont le bailleur n'avait pas été avisé, était volontairement intervenue à la procédure. Par arrêt du 6 décembre 2006, rendu en matière de référé, la résiliation du bail consenti à M. et Mme S. avait été constatée, la cour d'appel disant n'y avoir lieu à statuer à l'égard de Mme F. épouse S. ; cette dernière avait, par la suite, assigné le bailleur pour le voir condamner à réaliser des travaux que rendrait nécessaires l'état des locaux et à lui délivrer quittances de loyers versés. L'OPHLM faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 1ère ch., 2ème sect., 13 avril 2010, n° 09/00348 N° Lexbase : A5764EWE) de dire recevables les demandes de Mme F. épouse S., de le condamner à lui délivrer des quittances de loyers, et de désigner un expert sur l'état des locaux, contestant sa qualité de cotitulaire du bail. Mais selon la Haute juridiction, en ayant constaté que M. S. et Mme F. s'étaient mariés le 10 mai 2003, que le logement loué constituait leur habitation et que l'arrêt rendu le 6 décembre 2006 ne visait que M. S. et Mme S. et disait n'y avoir lieu à statuer à l'égard de Mme F., épouse S., volontairement intervenue à l'instance, le bailleur n'ayant pas demandé que la résiliation du bail lui soit déclarée opposable en conséquence de l'article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches qui n'étaient pas demandées et, de surcroît, inopérantes en l'état de ses constatations, avait pu en déduire à bon droit que Mme F. épouse S. avait conservé la cotitularité légale du bail et que sa demande était recevable.

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A été publié au journal officiel du 10 novembre 2011, le décret n° 2011-1479 du 9 novembre 2011, relatif à l'étiquetage des produits ayant une incidence sur la consommation d'énergie (N° Lexbase : L2391IRY), transposant la Directive européenne 2010/30/UE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 (N° Lexbase : L5893IM9). Pour rappel, cette Directive établit un cadre pour l'harmonisation des mesures nationales concernant l'information des utilisateurs finals, notamment par voie d'étiquetage et d'informations relatives aux produits, sur la consommation d'énergie et, le cas échéant, d'autres ressources essentielles pendant l'utilisation ainsi que des renseignements complémentaires relatifs aux produits liés à l'énergie, permettant ainsi aux utilisateurs finals de choisir des produits ayant un meilleur rendement. Elle impose aux fabricants qui mettent sur le marché ou qui mettent en service ces produits de fournir une étiquette et une fiche comportant des informations relatives à la consommation du produit en énergie ou en autres ressources essentielles pendant son utilisation. Ces informations seront définies par des règlements délégués de la Commission européenne pour chaque type de produit. Ces étiquettes et ces fiches devront être fournies aux distributeurs qui devront les porter à la connaissance des acheteurs. Le décret du 9 novembre 2011 précise le champ d'application et les modalités de cette obligation d'information.

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Dans un arrêt du 8 novembre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré une cour d'appel qui avait rejeté une demande de résolution pour faute de ventes de bois en bloc et sur pied (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-26.890, F-P+B N° Lexbase : A8818HZM). En l'espèce, pour rejeter la demande de la société V. de résolution pour faute de l'ONF et du syndicat, de restitution de prix et de dommages-intérêts, l'arrêt attaqué retient que les négociations prévues par l'article 52.1 du cahier des clauses générales des ventes de coupes en bloc et sur pied ont bien été menées entre les parties, à l'initiative de l'ONF, qu'aucune offre plus intéressante n'ayant été formulée par la société V., l'ONF a pu, sans commettre la moindre faute, confier l'exploitation des chablis non compris dans la coupe à un tiers. Toutefois, en statuant ainsi, alors que l'ONF, après avoir mené des négociations infructueuses sur le prix des chablis avec la société V., devait fixer le prix auquel cette dernière était tenue de les acquérir, dès lors que les autres conditions de l'article 52.1 précité étaient réunies, la cour d'appel a violé ce texte mais également l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC).

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Selon l'article 272, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L8783G8S), dans la détermination des besoins et des ressources pour la fixation de la prestation compensatoire, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap. Or, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation déclare que dès lors que la pension militaire d'invalidité comprend l'indemnisation de pertes de gains professionnels et des incidences professionnelles de l'incapacité, et qu'elle ne figure pas au nombre des sommes exclues, par l'article 272, alinéa 2, du Code civil, des ressources que le juge prend en considération pour fixer la prestation compensatoire, c'est à bon droit que la cour d'appel a fait entrer la pension militaire d'invalidité litigieuse dans le champ desdites ressources (Cass. civ. 1, 9 novembre 2011, n° 10-15.381, FS-P+B+I N° Lexbase : A8903HZR ; cf. l’Ouvrage "Droit du divorce" N° Lexbase : E7562ETA).

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Le placement d'un détenu dans une cellule disciplinaire où il règne une odeur particulièrement nauséabonde constitue un traitement dégradant. Tel est l'enseignement délivré par la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt du 10 novembre 2011 (CEDH, 5ème sect., 10 novembre 2011, n° 48337/09 N° Lexbase : A9120HZS). En l'espèce, M. P. a été emprisonné en juillet 2005 en exécution de plusieurs peines de prison. A la suite d'une altercation avec un agent lors d'une fouille de sa cellule et la découverte d'un téléphone portable il a comparu devant la commission de discipline du centre pénitentiaire et s'est vu infliger une sanction de quarante-cinq jours de cellules disciplinaire. Devant la Cour européenne, M. P. a invoqué l'article 6 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR) (droit à un procès équitable) en arguant que l'autorité disciplinaire était un agent de l'Etat qui cumule les fonctions de poursuites et de jugement et que cet organe n'était ni impartial, ni indépendant. Il a également invoqué l'article 3 (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants), et s'est plaint des conditions dans lesquelles il avait été détenu en cellule disciplinaire, la cellule ayant été incendiée précédemment par un autre détenu, il y régnait une odeur particulièrement nauséabonde. En outre, M. P. a invoqué l'article 13 (N° Lexbase : L4746AQT) (droit à un recours effectif) combiné avec l'article 3 et s'est plaint de n'avoir pas pu former de recours effectif avant la fin de l'exécution de la sanction disciplinaire prise à son encontre. Pour conclure à la condamnation de la France, la CEDH rappelle, en premier lieu, la non-applicabilité de l'article 6 de la Convention à la procédure disciplinaire carcérale (v. notamment, CEDH, 20 janvier 2011, Req. 19606/08 N° Lexbase : A0834GQX et Req. 51246/08 N° Lexbase : A0837GQ3). En deuxième lieu, elle constate une violation de l'article 3 (N° Lexbase : L4764AQI), le requérant ayant subi de fortes nuisances en raison du fait que sa cellule avait été incendiée peu de temps avant qu'il y soit placé et qu'une forte odeur de brûlé persistait plusieurs semaines après l'incendie. A cet égard, la juridiction strasbourgeoise souligne que les autorités administratives étaient parfaitement conscientes de cette situation et qu'elles ne pouvaient se retrancher derrière le manque allégué de cellules disciplinaires disponibles. En dernier lieu, la CEDH constate une nouvelle fois la violation de l'article 13 en raison de l'absence de recours suspensif à l'encontre de la sanction disciplinaire contestée (v. également, CEDH, 20 octobre 2011, Req. 51019/08 N° Lexbase : A8478HYN).

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Par un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation apporte des précisions quant à la date à retenir pour l'évaluation de parcelles dans le cadre de l'exercice du droit de préemption d'un locataire (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-24.687, FS-P+B N° Lexbase : A8908HZX). En l'espèce, par acte du 10 juillet 2007, une fondation avait promis de vendre à la société D. diverses parcelles louées à Mme V., moyennant le prix de 45 euros le mètre carré ; celle-ci, après avoir notifié son intention de préempter, avait saisi le tribunal paritaire des baux ruraux, en fixation du prix. La Haute juridiction approuve les juges du fond qui, pour évaluer le bien litigieux, ont retenu, d'une part, qu'il convenait de se placer à la date la plus proche du transfert de propriété envisagé, c'est-à-dire celle du jugement et non au jour de l'exercice du droit de préemption, d'autre part, constaté que par délibération du 2 octobre 2009 il avait été procédé au reclassement des parcelles en zone constructible, et qui ont ainsi tenu compte de ce reclassement et de la moins-value résultant de l'existence du bail.

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La qualité du bénéficiaire du congé s'apprécie à la date d'effet de l'acte et non à la date de sa délivrance. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-20.971, FS-P+B N° Lexbase : A8912HZ4). En l'espèce, une SCI avait donné à bail aux époux F., suivant deux baux distincts en date du 11 janvier 1995, un domaine agricole et un ensemble de parcelles de terre ; le 9 octobre 1999, la SCI avait autorisé les locataires à apporter leurs baux à une SCEA non encore créée ; cette société avait été constituée le 13 juillet 2000 ; le 26 octobre 2007, la SCI avait fait délivrer aux seuls époux F. congé des lieux loués en vertu des deux baux pour le 30 avril 2009 ; l'acte d'apport avait été signifié à la SCI le 22 février 2008 ; cette dernière avait agi en validation de ces deux congés. Pour dire l'acte d'apport des baux inopposable à la SCI bailleresse, la cour d'appel avait retenu que cet acte n'avait pas été signifié à la date de délivrance des congés et que si le fermier jouissait de l'ensemble de ses droits jusqu'à la fin du bail, l'apport des baux ne pouvait valablement intervenir après cette date. La solution est censurée, au visa des articles L. 411-38 (N° Lexbase : L0858HPH), L. 411-47 (N° Lexbase : L4008AE8) et L. 411-64 (N° Lexbase : L0869HPU) du Code rural, par la Haute juridiction qui retient qu'il appartenait aux juges du fond de rechercher si, à la date d'effet des congés, ces apports étaient régulièrement intervenus et s'ils étaient opposables à la bailleresse.

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Le cessionnaire irrégulier d'un droit au bail peut néanmoins prétendre à la titularité de ce droit du fait de la transmission légale de ce droit. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-22.844, FS-P+B N° Lexbase : A8913HZ7). En l'espèce, M. M. avait pris en location une parcelle de terre appartenant, en indivision, aux consorts D.. Antérieurement à son décès survenu le 28 décembre 1997, il avait cédé son bail à son fils. En 2001, un notaire avait notifié notamment à M. M. fils un projet de vente de la parcelle louée, lequel avait fait connaître son intention d'exercer un droit de préemption ; confronté à un refus de régularisation de la vente, M. M. fils avait agi contre les propriétaires aux fins d'être déclaré acquéreur de la parcelle litigieuse ; ces derniers avaient sollicité, outre le rejet de cette demande, le départ de M. M. fils comme occupant sans droit ni titre. Les consorts D. faisaient grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai, le 17 mai 2010, de rejeter leur demande tendant à l'expulsion de M. M.. Mais les juges du fond, approuvés par la Cour suprême, ont souverainement retenu que ceux-ci n'avaient demandé que la constatation de la nullité de la cession du bail, qu'il s'inférait de cette nullité que M. M., père, avait conservé sa qualité de preneur à l'égard des coïndivisaires et relevé que M. M., fils, qui avait participé à l'exploitation des terres louées au cours des cinq années ayant précédé le décès de son père, était devenu titulaire du droit au bail au décès de celui-ci.

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En vertu de l'article L. 411-3 du Code rural (N° Lexbase : L8699IM7), pour certaines parcelles ne constituant pas un corps de ferme ou des parties essentielles d'une exploitation agricole, dont la nature et la superficie maximum sont fixées par arrêté, une dérogation peut être accordée aux dispositions des articles L. 411-4 (N° Lexbase : L3136AEU) à L. 411-7, L. 411-8 (alinéa 1) (N° Lexbase : L4034AE7), L. 411-11 (N° Lexbase : L9147IMQ) à L. 411-16 et L. 417-3 (N° Lexbase : L8686IMN). Dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à préciser que l'article L. 411-3 du Code rural ne prévoit pas de dérogation aux dispositions de l'article L. 491-1 du même code (N° Lexbase : L9007IPB), selon lequel le tribunal paritaire des baux ruraux est seul compétent pour connaître des contestations entre bailleurs et preneurs de baux ruraux (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-26.621, FS-P+B N° Lexbase : A8915HZ9). En l'espèce, M. G. avait donné à bail à une EARL diverses parcelles, pour certaines par acte du 30 août 1994 et pour d'autres à compter de l'année 2002 ; M. G. avait donné congé pour l'ensemble de ces parcelles, pour partie par acte du 22 septembre 2008 et pour les parcelles données à bail le 30 août 1994, par acte distinct du 30 septembre 2008 ; l'EARL G. avait saisi le tribunal paritaire des baux ruraux aux fins de contester ces congés et obtenir la condamnation du bailleur au paiement de dommages et intérêts ; le tribunal paritaire des baux ruraux s'étant déclaré incompétent, l'EARL avait formé un contredit contre ce jugement. Pour retenir la compétence du tribunal de grande instance, la cour d'appel avait relevé qu'il n'était pas démontré que les parties étaient animées de l'intention de soumettre au statut du fermage les différents baux comme un tout indivisible. La décision est censurée par la Haute juridiction qui relève que l'article L. 411-3 du Code rural ne prévoit pas de dérogation aux dispositions de l'article L. 491-1 du même code.

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La Commission de droit immobilier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris tenait, le 26 octobre 2011, sous la responsabilité de Jean-François Péricaud, une réunion sur "Les négociateurs de l'agence immobilière (salariés et indépendants)" animée par Maître Jean-Marie Moyse, avocat spécialiste en droit immobilier. Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un compte-rendu de cette réunion. Traditionnellement, les agents immobiliers ne peuvent exercer seul leur activité et recourent à une équipe de négociateurs immobiliers, que l'on estime actuellement, en France, à environ 80 000 collaborateurs.

Les négociateurs immobiliers ont pour mission de prospecter les terrains, de recueillir des mandats, de rechercher des acquéreurs pour permettre la réalisation de la vente et d'établir l'engagement des parties. A l'instar des centrales de négociations des notaires qui existent dans les grandes villes (Paris, Lille, Douai...), cette mission de prospection est amenée à être exercée dans les cabinets d'avocat qui pratiquent la négociation immobilière.

Le négociateur immobilier peut exercer ses fonctions selon deux statuts, celui de salarié (il a alors, en général, le statut de VRP), d'une part, et celui d'indépendant, en tant qu'agent commercial, d'autre part.

Qu'ils soient salariés ou indépendants, les négociateurs sont soumis à la réglementation particulière relative aux professionnels de l'immobilier (loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 N° Lexbase : L7536AIX et décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 N° Lexbase : L8042AIP). Ainsi que le prévoit l'article 9 du décret de 1972, le personnel en contact avec la clientèle doit impérativement détenir une attestation d'emploi, dite "carte verte", qui lui est délivrée par le titulaire de la carte professionnelle, après avoir été visée par le préfet compétent, et qui précise l'étendue de ses pouvoirs. Le visa d'une autorité administrative est justifié par les exigences de moralité qui pèsent sur la profession, et notamment par la nécessité de vérifier que l'intéressé ne tombe pas sous le coup de l'une des condamnations visées par l'article 12 de la loi du 2 janvier 1970, entraînant une incapacité professionnelle pour l'exercice d'une activité immobilière.

Maître Moyse a attiré l'attention sur un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 9 juin 2006, ayant précisé que seules les personnes physiques pouvaient être habilitées en vue de la négociation ou du démarchage immobilier, par le titulaire d'une carte professionnelle (CE 1° et 6° s-s-r., 9 juin 2006, n° 262639 N° Lexbase : A8318DPR). Selon le Conseil d'Etat, en effet, par les dispositions prévues à l'article 9 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, "le législateur a entendu que les personnes qui se livrent à la négociation ou au démarchage pour le compte du titulaire d'une carte professionnelle, alors même qu'elles ne sont pas soumises à l'exigence de posséder une telle carte, présentent des garanties et, en particulier, ne soient pas frappées de l'une des incapacités prévues par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce". La Haute juridiction en déduit "qu'il résulte nécessairement de ce que la loi du 3 janvier 1970 n'a prévu aucune disposition relative aux conditions et garanties que devraient remplir ou présenter les dirigeants d'une personne morale qui serait habilitée en vertu de l'article 4 par le titulaire d'une carte professionnelle -à la différence de ce qui est prévu par l'avant-dernier alinéa de l'article 3 dans le cas où une personne morale est titulaire de la carte professionnelle-, que seules peuvent être habilitées, en vue de la négociation ou du démarchage par le titulaire d'une carte professionnelle, des personnes physiques".

Avant d'exposer les règles relatives à chacun des statuts, Jean-Marie Moyse a relevé que les statuts de VRP et d'agent commercial, qui ont été prévus initialement pour le secteur de l'industrie, peuvent se révéler inadaptés au secteur immobilier du fait de l'unicité de chaque opération immobilière.

• Le statut de salarié

La convention collective applicable au négociateur salarié est la convention collective nationale de l'immobilier (avenant n° 31 du 15 juin 2006, étendu à l'ensemble de la profession), à l'exclusion de toute autre, la convention VRP n'étant en aucun cas applicable à un négociateur immobilier qui aurait le statut de VRP.

D'une manière générale, le négociateur immobilier exerce son activité sur un secteur délimité.

Si le négociateur n'a pas la qualité de VRP, il est soumis à la législation sur les 35 heures ; en revanche, le VRP est exclu de la législation sur les 35 heures, dès lors qu'il n'est pas possible de faire le décompte de ses heures de travail.

Les périodes d'essai sont fixées par la convention collective ; lorsque le négociateur a le statut de cadre, sa période d'essai est d'une durée de quatre mois, renouvelable.

S'agissant de la rémunération, les salariés qui n'ont pas la qualité de VRP perçoivent un salaire minimum brut mensuel correspondant au SMIC. Lorsqu'ils ont la qualité de VRP, la rémunération est constituée par les commissions, sachant qu'ils perçoivent un minimum garanti fixé par la convention collective à 1 300 euros mensuel. Selon les contrats, les commissions des VRP peuvent correspondre à une quote-part de 20 % de la commission perçue par l'employeur titulaire de la carte professionnelle (correspondant, par exemple, pour 10 % à la réception du mandat, et pour 10 % à la réalisation de l'opération sur ce mandat). Un arrêté de compte est effectué, en général, trimestriellement ou semestriellement. Peuvent être inclus dans les commissions un treizième mois ainsi que l'indemnité de congés payés, sous réserve toutefois que le VRP perçoive, dans l'année civile, une rémunération équivalant au minimum à treize fois son salaire minimum brut mensuel tel que défini.

Les frais professionnels peuvent être remboursés de manière forfaitaire avec un abattement de 30 % sur l'assiette des cotisations de sécurité sociale (arrêté du 25 juillet 2005, modifiant l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale N° Lexbase : L2300HBS) ; cette faculté doit toutefois être prévue dans l'engagement des parties.

S'agissant du délai de préavis, celui-ci est d'une durée d'un mois pour les salariés (non VRP) qui justifient de moins de deux ans d'ancienneté et de deux mois au-delà de deux ans d'ancienneté. Les VRP (non cadres), sont soumis à un délai de préavis d'un mois s'ils ont moins d'un an d'ancienneté, de deux mois pour une ancienneté comprise entre un et deux ans, et de trois mois au-delà. Lorsqu'ils sont cadres, le préavis est de trois mois, quelle que soit l'ancienneté.

Concernant les clauses de non-concurrence, conformément à la jurisprudence classique en droit du travail, Maître Moyse a rappelé les deux conditions de validité de ces clauses tenant, d'une part, à la limitation dans le temps et dans l'espace, d'autre part, à une indemnisation du salarié durant toute la durée d'application de la clause, en contrepartie de l'impossibilité pour le salarié de travailler pour le compte d'un autre employeur.

En cas de rupture du contrat de travail, il convient, tout d'abord, de préciser que la commission de retour sur échantillonnage, qui est due aux VRP pour les commandes transmises à l'entreprise après la rupture du contrat mais qui découlent directement du travail passé du VRP, n'a pas lieu d'être dans le secteur de la négociation immobilière du fait de l'unicité des clients. Il en est de même de l'indemnité de clientèle due aux VRP dans le secteur de l'industrie, correspond à l'indemnisation du préjudice subi du fait de la perte des clients ; cette indemnité ne reçoit pas d'application dans le secteur immobilier.

En revanche, les négociateurs immobiliers qui ont le statut de VRP peuvent prétendre à un droit de suite, lequel consiste en la possibilité pour le salarié de demander, après la rupture de son contrat de travail, le versement de sa quote-part des commissions relatives aux affaires définitivement conclues au cours d'une période définie suivant cette rupture, faisant suite aux diligences accomplies pendant le cours de son contrat de travail. En vertu de la convention collective, la durée d'application de ce droit de suite ne peut être inférieure à six mois. C'est le salarié qui supporte la charge de la preuve ; il lui appartient de prouver que la réalisation de l'affaire après son départ est la conséquence du travail effectué pendant l'exécution de son contrat de travail. Cette preuve peut résulter du fait que le mandat a été rempli de sa main, qu'il détient le compromis, ou de tout élément prouvant qu'il a pris part à la négociation. Le contentieux est important et ressort de la compétence prud'homale.

Outre les commissions dues par application du droit de suite, le négociateur salarié perçoit les indemnités de fin de contrat prévues par la loi et la convention collective.

• Le statut d'agent commercial

A la suite d'une décision rendue par la Cour de cassation le 7 juillet 2004 (Cass. com., 7 juillet 2004, n° 02-18.135, FS-P+B N° Lexbase : A0301DDI), le statut d'agent commercial pour les négociateurs immobiliers a été remis en cause par la Haute juridiction qui a retenu qu'un tel statut était incompatible avec l'exercice d'une profession réglementée, en application de l'article L. 134-1, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5649AI3).

Sous la pression des organisations syndicales notamment, le législateur est intervenu en 2006 pour modifier les textes. L'article 97 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, dite loi "ENL" (N° Lexbase : L2466HKK), est venu compléter l'article 4 de la loi du 2 janvier 1970, afin de préciser que "Les dispositions du chapitre IV du titre III du livre 1er du Code de commerce [c'est-à-dire les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce] sont applicables aux personnes visées au premier alinéa lorsqu'elles ne sont pas salariées". Autrement dit, les négociateurs immobiliers non salariés sont désormais obligatoirement soumis au statut des agents commerciaux, dans les limites des pouvoirs conférés par la loi du 2 janvier 1970 et du décret du 20 juillet 1972. Jean-Marie Moyse a souligné l'existence d'un vide juridique pour la période comprise entre la décision de 2004 et la loi de 2006, dès lors que les négociateurs indépendants ne disposaient d'aucun statut.

Dans ses rapports avec l'agent immobilier, l'agent commercial est le mandataire du titulaire de la carte professionnelle ; il exerce l'activité de représentation pour le compte de ce dernier.

Il s'agit d'un mandat d'intérêt commun, ce qui a pour conséquence que la rupture de ce mandat entraîne, en vertu de l'article L. 134-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L5660AIH) le versement de dommages et intérêts au profit de l'agent commercial si le mandant ne peut rapporter la preuve d'une fraude suffisamment grave pour pouvoir justifier la résiliation du mandat. Maître Moyse a souligné ici l'enjeu du statut des agents commerciaux, résultant des conséquences indemnitaires de la rupture du contrat, lesquelles peuvent être extrêmement lourdes et mener parfois à la faillite d'une agence immobilière. En effet, les dommages et intérêts alloués à un agent commercial pour la rupture de son contrat représentent en moyenne, devant les juridictions, deux années de commission brutes, ce qui peut être très important lorsqu'il s'agit de négociateurs actifs (cf., not., Cass. com., 25 janvier 1994, n° 92-11.446, inédit N° Lexbase : A8920CZE). Jean-Marie Moyse a ajouté qu'il n'est pas permis de limiter ce droit à indemnité dans le contrat, les dispositions de l'article L. 134-12 du Code de commerce étant d'ordre public.

Par ailleurs, le mandat conclu entre l'agent immobilier et l'agent commercial peut être exclusif ou non exclusif, sachant qu'en règle générale, les mandats sont conclus à titre exclusif, compte tenu du secret des affaires. Alors même que le mandat serait conclu à titre non exclusif, la jurisprudence considère que l'agent commercial qui exerce des activités concurrentes à son mandant, doit obtenir l'autorisation de son mandant avant d'accepter une autre représentation.

L'intervenant a également précisé que l'agent commercial ne peut sous-traiter son activité, même avec l'accord du titulaire de la carte professionnelle, dans la mesure où il doit nécessairement exister un lien direct avec le titulaire de la carte professionnelle.

Le contrat d'agent commercial n'est pas nécessairement écrit : en effet, la jurisprudence considère que le fait qu'un contrat écrit ne soit pas établi n'exclut pas la qualité d'agent commercial, dès lors que l'on peut prouver ce contrat, et par tout moyen puisque l'on se trouve en matière commerciale (Cass. com., 25 juin 2002, n° 00-14.326, FS-P N° Lexbase : A0169AZB). Toutefois, Maître Moyse recommande très fortement aux agents immobiliers de prévoir un contrat écrit, compte tenu de la réglementation qui s'applique autour de ce contrat (attestation d'emploi, pouvoirs octroyés à l'agent commercial). Par ailleurs, le contrat signé avec un agent commercial doit prévoir l'obligation, à peine de résiliation immédiate de son contrat, de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS).

S'agissant de la clause ducroire, Jean-Marie Moyse a relevé qu'une telle clause, qui rend solidaire un agent commercial des dettes des clients créés pour le compte de son mandant, était inconciliable avec la réglementation en la matière.

La rémunération du négociateur agent commercial est fixée dans le contrat et varie, en règle générale, de 30 et 50 % de la commission perçue par l'agence. D'un point de vue fiscal, ces sommes sont imposables, pour l'agent commercial, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

Le contrat peut prévoir une clause d'exclusivité sur un secteur.

Les pouvoirs de l'agent commercial titulaire de l'attestation d'emploi sont extrêmement limités et ne peuvent consister qu'à recevoir des mandats pour le compte du titulaire de la carte professionnelle. En effet, l'article 4 de la loi "Hoguet" précise que les agents commerciaux "ne peuvent recevoir ou détenir des sommes d'argent, des biens, des effets ou des valeurs ou en disposer à l'occasion des activités visées à l'article 1er de la présente loi. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, à l'exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle".

Aussi, un négociateur immobilier agent commercial ne peut, en aucun cas, traiter directement avec le client (cf. trois arrêts : Cass. civ. 1, 28 avril 2011, deux arrêts n° 10-30.087 N° Lexbase : A7123HPI et n° 10-14.258 N° Lexbase : A2776HPI, FS-P+B+I ; Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-30.087, F-P+B N° Lexbase : A8697HYR). Il ressort de ces trois arrêts que l'agent commercial ne peut recevoir de mission que du titulaire de la carte professionnelle. Ce principe a pour corollaire, selon Maître Moyse, que l'agent commercial ne peut recevoir de rémunération que du titulaire de la carte professionnelle, et ne peut, en aucun cas, toucher des rémunérations directes dans ses rapports avec le client. Il faut retenir que l'agent commercial négociateur immobilier, il doit obligatoirement exister un mandat donné par un titulaire de la carte professionnelle, et l'agent commercial n'a aucun pouvoir ; il ne peut que recueillir le mandat pour le titulaire du compte de la carte professionnelle.

Jean-Marie Moyse a dénoncé la pratique illégale de certaines sociétés, titulaires d'une carte professionnelle qui se présentent non pas comme des agents immobiliers mais comme des formateurs et qui recrutent des négociateurs, quelle que soit leur situation géographique en France, en leur promettant des commissions pouvant aller jusqu'à 90 % des commissions sur les affaires réalisées. Après avoir formé les intéressés, ces sociétés proposent la signature d'un contrat d'agent commercial à une personne qui pourra se situer à Brest, Nice, ou ailleurs, alors que le siège du titulaire de la carte professionnelle se situe à Paris. L'intérêt de ces sociétés est donc de multiplier les agents commerciaux sur le terrain.

Le problème soulevé par cette pratique réside dans le fait qu'un agent commercial puisse exercer son activité, en toute indépendance, à des centaines de kilomètres du titulaire de la carte professionnelle. Les syndicats professionnels attendent l'intervention du législateur pour limiter le secteur d'activité de ces agents commerciaux dans un rayon de 20 km autour du titulaire de la carte professionnelle, ou même à un département. Mais à l'heure actuelle, aucun projet de loi n'a été déposé pour modifier la réglementation en ce sens.

Maître Moyse considère toutefois que l'illégalité de cette pratique peut être soulevée sur le fondement des dispositions de la loi du 2 janvier 1970, qui encadrent l'ouverture des établissements, succursales, agences ou bureaux par le titulaire de la carte professionnelle. L'article 3, dernier alinéa, prévoit, en effet, qu'"il doit être procédé à une déclaration préalable d'activité pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau par la personne qui en assure la direction. Cette personne doit, en outre, satisfaire aux conditions posées par les 1° et 4° ci-dessus". Il existe, donc, un contrôle préfectoral sur la compétence de la personne qui va diriger un "établissement, succursale, agence ou bureau".

Aussi, dans le cas ici soulevé, si l'on analyse l'installation de l'agent commercial en tant qu'ouverture d'un "établissement, succursale, agence ou bureau", cette installation s'avère illégale dès lors que ne sont pas respectées les obligations déclaratives, ce qui constitue un délit réprimé pénalement.

En dernier lieu, Maître Moyse est revenu sur le problème de la requalification du contrat d'agent commercial en contrat de travail. L'article L. 8221-6 du Code du travail (N° Lexbase : L2283IB8) prévoit une présomption de régularité du contrat d'agent commercial lorsque l'intéressé est régulièrement inscrit au RCS et auprès des organismes sociaux. Mais il s'agit d'une présomption simple qui peut recevoir la preuve contraire lorsqu'il est établi que les parties au contrat d'agent commercial sont placées dans un "lien de subordination juridique permanente". Cette notion n'a toutefois pas fait l'objet de précisions jurisprudentielles, le contentieux étant inexistant dans la mesure où les agents commerciaux n'ont aucun intérêt à la requalification.

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Pour banals que soient les faits ayant donné lieu à cet arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 5 octobre 2011, la solution dégagée n'en est pas moins l'occasion de revenir sur le sens de l'évolution contemporaine du délit d'abus de confiance. Car en effet, si d'un côté la jurisprudence admet l'élargissement du concept de détournement, notamment en admettant comme en l'espèce qu'il puisse être constitué par une simple abstention, de l'autre, elle retient une conception stricte de la remise constitutive du délit, préservant de la sorte la nature classique de l'abus de confiance, conçue comme une infraction contre la propriété bien plus que comme une infraction contre la foi contractuelle. Cette décision est une parfaite illustration de cette double tendance qui n'est peut-être pas si contradictoire. La gérante d'un bar déposa une plainte contre l'un des serveurs de son établissement pour avoir servi des consommations à certains clients sans les facturer. Renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef d'abus de confiance pour avoir détourné "une somme indéterminée, qui lui avait été remise à charge de la rendre", le serveur fut relaxé au motif qu'il ne résulte ni du dossier, ni des débats que la gérante de l'établissement ait remis au prévenu une telle somme à charge pour lui de la rendre. En d'autres termes, le détournement constitutif d'abus de confiance ne pouvait par hypothèse porter sur une somme d'argent qui ne lui avait pas été au préalable remise, mais seulement sur les boissons qui, elles, lui avait été confiées pour l'exécution de son travail salarié. C'est précisément ce que décida la cour d'appel qui, pour infirmer le jugement et déclarer le serveur coupable d'abus de confiance, énonça qu'il avait, "à l'insu de son employeur, sciemment affecté à une destination étrangère à celle voulue par celui-ci de nombreuses boissons qu'il était censé vendre à des clients, peu important qu'il n'en ait pas tiré un profit pécuniaire direct".

Le pourvoi formé devant la Cour de cassation -qui reprochait à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si l'offre de boissons aux clients n'avait pas été effectuée "en vue de fidéliser" la clientèle, de sorte que le comportement du serveur serait dépourvu de toute intention frauduleuse- était irrémédiablement voué à l'échec : à la supposer établie, la volonté de fidéliser la clientèle ne constitue qu'un mobile, juridiquement indifférent. A défaut de précision contraire de la loi, le mobile, quelque honorable ou légitime qu'il soit, est en effet impuissant à détruire la faute pénale intentionnelle de l'agent. Tout au plus un tel mobile peut-il exercer une influence sur la fixation judiciaire de la peine.

Aussi n'est-il guère surprenant que la Chambre criminelle de la Cour de cassation ait rejeté le pourvoi en l'espèce. Toutefois, la motivation de la Haute juridiction mérite de retenir l'attention car, tout en rejetant le pourvoi, elle opère une substitution de motifs en décidant que "le prévenu s'est abstenu volontairement de remettre à son employeur le prix des boissons qu'il était chargé d'encaisser". Ce faisant, la Cour de cassation se situe dans la droite ligne de sa jurisprudence la plus récente. En effet, si la constitution de l'abus de confiance (1) exige fondamentalement un acte de détournement portant sur un bien préalablement remis par la victime, la Cour de cassation retient dans cet arrêt, conformément à une tendance plus large qui commence à se dessiner clairement, une conception large du détournement (I) et, au contraire, une conception stricte de la remise (II).

I - La conception large du détournement

La conception extensive du détournement ici retenue par la Cour de cassation se manifeste tant au regard de la notion de détournement proprement dite (A) qu'au regard de l'objet du détournement (B).

A - Le détournement proprement dit

En l'espèce, le détournement sanctionné consiste en un abus par dissipation, qui constitue, à côté de l'abus dans l'usage et de l'abus dans le temps (2), la forme la plus nette de détournement punissable. Constitué par un acte de disposition matérielle (destruction, abandon de la chose) ou par un acte de disposition juridique de la chose (don, vente de la chose), ce type détournement traduit assurément chez son auteur une volonté de se comporter en propriétaire de la chose remise. Or, constitué en l'espèce par un don de boissons aux clients, l'abus par dissipation est assurément caractérisé.

Toutefois, le détournement ici retenu est d'abord remarquable quant à sa forme. En effet, le serveur est ici condamné pour s'être "abstenu volontairement" de remettre à son employeur le prix des boissons qu'il était chargé d'encaisser, de sorte qu'il résulte de cette décision que l'abus de confiance peut être constitué par une simple abstention.

Il est vrai, la jurisprudence n'en est pas à son coup d'essai puisqu'elle admet par ailleurs que le détournement puisse être constitué par un abus dans le temps qui suppose la violation d'une obligation de rendre ou de représenter le bien, c'est-à-dire une omission de restitution, n'exigeant pas nécessairement un usage abusif positif (3). Mais la jurisprudence a parfois pu aller plus loin encore en admettant par exemple que le détournement pouvait être constitué par l'omission de signaler un changement d'adresse (4) ou par l'omission de révéler que l'on détient des fonds pour le compte de son mandant (5). L'assimilation de l'abstention à la commission est cependant admissible en l'espèce dès lors que l'abstention en cause est une abstention dans la fonction (celle de serveur) qui peut légitimement être considérée comme équivalente, notamment du point de vue de la causalité, à un acte positif (6). La solution n'en mérite pas moins d'être remarquée dans la mesure où la haute juridiction admet ici explicitement la possibilité d'un détournement constitué par simple abstention.

Ensuite, la cour d'appel est venue affirmer, par une formule qui n'a toutefois pas été reprise par la Cour de cassation, que le détournement pouvait être constitué même si son auteur n'en avait "tiré un profit pécuniaire direct". La solution est classique : indifférente à l'exigence de préjudice, pourtant expressément visée au texte d'incrimination (7), la jurisprudence est a fortiori indifférente au profit retiré par l'auteur du détournement.

Toutefois, la cour d'appel est venue préciser, en l'espèce, que l'auteur du détournement est punissable, "peu important qu'il n'en ait pas tiré un profit pécuniaire direct", ce qui laisserait entendre qu'un profit, au moins indirect ou extrapatrimonial, serait nécessaire à la constitution de l'abus de confiance. Cette analyse -qui rapprocherait l'abus de confiance du délit d'abus de biens sociaux pour lequel on sait que la jurisprudence se satisfait de tout intérêt personnel, patrimonial ou moral (8)- est cependant fort peu probable tant elle est contraire à une jurisprudence constante qui fait montre d'indifférence au profit réalisé par l'auteur du détournement, quelle qu'en soit la nature (9).

Mais si la Cour de cassation retient ainsi une conception large du détournement, notamment en admettant qu'il puisse être constitué par une simple abstention, c'est surtout quant à l'objet du détournement que cet arrêt mérite d'être signalé.

B - L'objet du détournement

Alors que la cour d'appel avait considéré que l'objet du détournement résidait dans les "boissons" offertes aux clients, la Cour de cassation considère, par une substitution de motifs, que c'est en réalité "le prix des boissons" qui fut détourné en l'espèce.

Or, une telle solution pourrait être contestée dans la mesure où il n'existe pas alors d'identité entre l'objet de la remise et l'objet du détournement. En effet, la remise ne pouvait pas par hypothèse porter sur le prix des boissons puisque aucune somme d'argent n'avait été remise au serveur, mais seulement sur les boissons qui, elles, lui avait été confiées pour l'exécution de son travail salarié. En définitive, dans le raisonnement de la Cour de cassation, la chose détournée (le prix des boissons) n'est pas la chose même qui a été remise (les boissons). Or, l'article 314-1 du Code pénal pose expressément une exigence d'adéquation entre l'objet de la remise et l'objet du détournement puisque ce texte incrimine le fait de détourner des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui "lui" ont été remis à charge d'en faire un usage déterminé. Aussi, comprend-on que la cour d'appel ait raisonné, pour sa part, sur les boissons, et non sur le prix des boissons, pour qualifier l'objet du détournement.

Il est vrai, sans être coutumière du fait, la Haute juridiction a déjà pu méconnaître cette exigence d'identité entre l'objet du détournement et l'objet de la remise, notamment dans une hypothèse où le dirigeant d'une association avait utilisé des salariés, pendant leur temps de travail, pour l'entretien de sa propriété personnelle (10). Dans cette affaire en effet, plutôt que de raisonner sur le détournement des heures de travail des salariés, les juges ont préféré réprimer le "détournement de fonds de l'association destinés à rémunérer des prestations", alors même que le dirigeant n'avait au préalable reçu aucune somme d'argent. En réalité, la seule remise concevable était celle des salariés ou, plus exactement, celle de leur force de travail. Mais la jurisprudence a refusé de franchir le pas de réprimer le détournement de la force de travail conçue comme un bien incorporel autonome (11), préférant faire fi de l'exigence d'identité entre l'objet du détournement et l'objet de la remise.

Ce sont peut-être de semblables considérations qui ont poussé la Cour de cassation à passer outre une telle exigence en l'espèce, afin de préserver la nature classique de l'abus de confiance, conçue comme une infraction contre la propriété bien plus que comme une infraction contre la foi contractuelle. Mais c'est là déjà envisager la remise constitutive du délit dont la jurisprudence retient une conception stricte.

II - La conception stricte de la remise

Pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la remise, au sens de l'article 314-1 du Code pénal, qui incrimine le fait de détourner un bien remis "à charge de les rendre, de les représenter ou d'un faire un usage déterminé", est uniquement celle de la détention précaire de la chose par laquelle le détenteur précaire détient un bien en vertu d'un titre juridique valant reconnaissance du droit de propriété d'autrui sur la chose : il doit posséder la chose remise non pas animo domini, à titre de propriétaire, mais animo detinendi, pour le compte du propriétaire. Par plusieurs arrêts importants, la Cour de cassation a en effet pu décider que "l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs, ou biens remis à titre précaire" dans des hypothèses où un emprunteur avait utilisé les fonds prêtés à d'autres fins que celles contractuellement stipulées (12) ou n'avait pas restitué la somme d'argent qui lui avait été remise (13). Ainsi, l'individu ayant reçu la pleine propriété de la chose remise ne peut se rendre coupable d'abus de confiance, quand bien même violerait-il l'obligation contractuelle d'affectation des biens remis ou l'obligation de restitution en équivalent inhérente à un contrat opérant remise de choses fongibles. Il ne s'agit là que d'inexécutions contractuelles n'entrant pas, à défaut de détournement, dans les prévisions de l'abus de confiance.

Ce faisant, la Haute juridiction retient une conception classique du délit d'abus de confiance, conçu comme une infraction contre la propriété et non comme une infraction contre la foi contractuelle. Elle condamne ainsi une conception plus novatrice du délit qui permettrait de condamner au titre de l'abus de confiance certains propriétaires. La nouvelle rédaction du délit, telle qu'elle résulte du Code pénal de 1992, pourrait en effet permettre d'intégrer dans le champ du délit certains contrats opérant transfert de propriété, toutes les fois que ce transfert est grevé d'une charge impliquant, conformément au texte d'incrimination, une obligation de rendre, de représenter ou de faire un usage déterminé du bien remis en propriété (14). Ainsi en irait-il des hypothèses de transferts de propriété assortis de l'obligation de rendre ou de représenter le bien (fiducie-sûreté, donation assortie d'une clause d'inaliénabilité, vente à réméré) ou de l'obligation de faire un usage déterminé du bien remis (fiducie-gestion, donations avec charge, assortie de l'obligation d'affecter le bien remis à un emploi spécialement stipulé). Mais alors, le délit n'aurait plus seulement vocation à protéger le seul droit de propriété ; il permettrait en outre d'atteindre ceux qui, tout en étant propriétaire des biens remis, violent une obligation contractuelle de restitution ou de faire un usage déterminé du bien remis.

Or, on pourrait se demander si, en l'espèce, ce n'est pas précisément cette volonté de préserver l'objet classique du délit qui a incité la Cour de cassation à opérer une substitution de motifs en considérant que c'est le prix des boissons, et non les boissons elles-mêmes, qui a été détourné. En effet, la cour d'appel avait condamné le serveur pour avoir "à l'insu de son employeur, sciemment affecté à une destination étrangère à celle voulue par celui-ci de nombreuses boissons qu'il était censé vendre à des clients". Une telle motivation semblait en réalité faire de la violation de l'obligation d'affectation des boissons une condition suffisante de la répression. Or, selon une conception classique de l'abus de confiance, conçu comme une infraction contre la propriété, la seule violation d'une obligation est insuffisante à constituer le détournement punissable : doit nécessairement s'y ajouter une interversion de la possession. Consistant à substituer à la possession précaire dont on était investi une possession animo domini, le détournement est alors constitué lorsque le détenteur précaire exerce le corpus, non plus animo detinendi, pour le compte du propriétaire, mais animo domini, avec l'état d'esprit d'un propriétaire. L'infraction est consommée lorsque le détenteur précaire se comporte à l'égard de la chose remise comme un propriétaire véritable (15).

En l'espèce, il était toutefois sans doute possible de respecter l'exigence d'identité entre l'objet de la remise et l'objet du détournement, tout en préservant l'objet classique de l'abus de confiance. Il était en effet envisageable de considérer que l'objet du détournement résidait dans les boissons remises au serveur en vertu de son travail salarié -ce qui permettait de respecter l'exigence d'identité- tout en admettant que, en offrant des boissons à certains clients, le serveur s'était comporté comme un propriétaire à leur égard (16). Il y avait donc là davantage qu'une simple violation d'une obligation contractuelle : il était possible de caractériser une interversion de possession.

Quoi qu'il en soit, si, d'une façon générale, la solution qui consiste à limiter le champ de l'abus de confiance à la seule remise effectuée à titre précaire paraît sage, on pourrait toutefois se demander si certaines remises en propriété ne pourraient pas intégrer le domaine de l'abus de confiance sans transformer pour autant le délit en sanction d'une simple inexécution contractuelle. Il en irait ainsi toutes les fois que le propriétaire, n'ayant pas reçu les pleins pouvoirs sur la chose remise, se comporterait à son égard comme un maître absolu, au mépris de son titre de détention, et viendrait ainsi contredire les droits concurrents d'autrui sur la chose (fiducie, cession de créances professionnelles, dite "cession Dailly"). L'abus de confiance serait ainsi toujours constitué par une contradiction opposée aux droits d'autrui, non pas aux droits du créancier de l'obligation de restitution ou d'affectation (droit personnel), mais aux droits concurrents d'autrui sur la chose (droit réel). Dans ce cas, l'abus de confiance demeurerait une infraction contre les droits réels d'autrui, et non la sanction d'une simple inexécution contractuelle (17).

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(1) C. pén., art. 314-1 (N° Lexbase : L7136ALU).
(2) J. Larguier, Ph. Conte, Droit pénal des affaires, Armand Colin, 11ème éd., 2004, n° 219.
(3) V. par exemple Cass. crim., 19 avril 1967, n° 66-91.284 (N° Lexbase : A1203CIE), JCP 1967, II, 15248 ; Cass. crim., 6 septembre 2000, n° 99-87.552 (N° Lexbase : A5724AWW), Dr. pén. 2001, comm. 14.
(4) Trib. corr. Rouen, 10 décembre 1976, D. 1978, J. 345, note Fortin.
(5) Cass. crim., 8 novembre 1982, n° 82-90.448 (N° Lexbase : A6744CGU), Bull. crim., n° 242.
(6) Sur la question, v. Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, Armand Colin, 7ème éd., 2004, n° 309.
(7) Sur la question, v. notre article, La distinction du dommage et du préjudice en droit pénal, Rev. sc. crim., 2010, p. 561.
(8) Cass. crim., 9 mai 1973, n° 72-93.501 (N° Lexbase : A3059AUT), Bull. crim., n° 216 ; Cass. crim., 20 mars 1997, n° 96-81.361 (N° Lexbase : A6947AHR), Rev. Sociétés, 1997, p. 581, obs. B. Bouloc ; Cass. crim., 15 septembre 1999, n° 98-83.237 (N° Lexbase : A9020AG8), D., 2000, J. 319, note A. Médina.
(9) V., par exemple, Cass. crim., 9 avril 1973, n° 72-93.372 (N° Lexbase : A7511CGB), D., 1975, J. 257, note M. Delmas-Marty ; Cass. crim., 10 mai 1989, DP 1989, comm. 17, obs. M. Véron.
(10) Cass. crim., 20 octobre 2004, n° 03-86.201 (N° Lexbase : A8538DDL), RPDP, mars 2005, p. 239, note V. Malabat.
(11) Pour un rejet explicite, v. CA Toulouse, 26 avril 2001, D., 2002, IR, 1795, obs. B. de Lamy.
(12) Cass. crim., 14 février 2007, n° 06-81.924, F-P+F (N° Lexbase : A6114DUY), Bull. crim., n° 47 ; Cass. crim., 19 septembre 2007, n° 07-80.533, F-D (N° Lexbase : A0689D7N), D., 2008, J. 958, note D. Rebut.
(13) Cass. crim., 5 septembre 2007, n° 07-80.529, F-P+F (N° Lexbase : A4384DYZ), Bull. crim., n° 194 ; JCP éd. G, 2007, II, 10186, note S. Détraz.
(14) C. Souweine, Le domaine de l'abus de confiance dans le nouveau Code pénal, Mél. Larguier, 1993, p. 303.
(15) V. par exemple Cass. crim., 9 avril 1973, n° 72-93.372 (N° Lexbase : A7511CGB), D., 1975, J. 257, note M. Delmas-Marty ; Cass. crim., 10 mai 1989, n° 88-84.893 (N° Lexbase : A8143CQN), Dr. pén. 1989, comm. 17.
(16) Cass. crim., 2 avril 1974, n° 73-92.308 (N° Lexbase : A7318CER), Bull. crim., n° 139 ; Cass. crim., 13 février 1984, n° 82-94.484 (N° Lexbase : A8017AA8), Bull. crim., n° 49.
(17) Sur l'ensemble de la question, v. notre article, La fiducie : aspects de droit pénal, Rev. sc. crim., 2009, p. 545.

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A été publié au Journal officiel du 8 novembre 2011 le décret n° 2011-1447 du 7 novembre 2011 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "application des peines, probation et insertion" (APPI) (N° Lexbase : L2273IRM). Ce texte autorise la création de l'application APPI qui a pour finalité de faciliter le suivi des personnes faisant l'objet d'une mesure judiciaire en matière d'application des peines. L'application APPI permet de gérer de façon automatisée les informations se rapportant au prononcé et à l'exécution des peines. Le décret autorise l'exploitation des informations recueillies à des fins de recherches statistiques. Il prévoit l'interconnexion avec le système de traitement automatisé du centre de surveillance chargé du suivi des placements sous surveillance électronique et des placements sous surveillance électronique mobile. Il met en relation certaines données contenues dans le traitement automatisé dénommé "Cassiopée", le traitement automatisé du casier judiciaire national et le système de gestion informatisée des détenus en établissement dénommé "GIDE". Le décret prévoit que peuvent accéder aux données les magistrats (procureurs de la République, magistrats du siège en charge de l'application des peines, juges d'instruction et juges des libertés et de la détention), certains personnels des services pénitentiaires d'insertion et de probation, certains personnels des établissements et services de la protection judiciaire de la jeunesse ainsi que les chefs d'établissement pénitentiaire. D'autres agents sont également autorisés sous certaines conditions. En raison de la collecte de données sensibles relevant de l'article 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS), et suivant la délibération de la CNIL n° 2011-232 du 21 juillet 2011 (N° Lexbase : X0485AK8) qui recommande de renforcer la sécurité de l'application APPI, le décret contient des dispositions relatives à la traçabilité intégrale des actions réalisées dans ce traitement automatisé.

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Par une décision rendue le 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé contraires à la Constitution les dispositions, relatives aux lieux classifiés au titre du secret de la défense nationale, du paragraphe III de l'article 56-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6000IEX), des articles L. 2312-1, alinéa 3 (N° Lexbase : L5995IER), L. 2312-4, alinéa 4 (N° Lexbase : L5951IE7), et de l'article L. 2312-7-1 du Code de la défense (N° Lexbase : L5976IE3), des articles 413-9-1 (N° Lexbase : L6006IE8), 413-10-1 (N° Lexbase : L5987IEH) et 413-11-1 (N° Lexbase : L5972IEW) du Code pénal, ainsi que les mots "et d'accéder à tout lieu classifié" du deuxième alinéa de l'article L. 2312-5 du Code de la défense (N° Lexbase : L5937IEM) (Cons. const., décision n° 2011-192 QPC, du 10 novembre 2011 N° Lexbase : A9093HZS). L'article 413-9-1 du Code pénal autorise la classification des lieux auxquels il ne peut être accédé sans que, à raison des installations ou des activités qu'ils abritent, cet accès donne par lui-même connaissance d'un secret de la défense nationale. Le paragraphe III de l'article 56-4 du Code de procédure pénale prévoit que la perquisition dans un lieu classifié est subordonnée à une décision de déclassification temporaire du lieu. Après une demande de déclassification temporaire formulée par le magistrat et un avis du président de la Commission consultative du secret de la défense nationale, l'autorité administrative compétente est libre d'autoriser ou non la perquisition. Les Sages ont relevé que la classification d'un lieu avait ainsi pour effet de soustraire une zone géographique définie aux pouvoirs d'investigation de l'autorité judiciaire. Elle subordonne l'exercice de ces pouvoirs d'investigation à une décision administrative. Elle conduit à ce que tous les éléments de preuve, quels qu'ils soient, présents dans ces lieux lui soient inaccessibles tant que cette autorisation n'a pas été délivrée. Le Conseil a estimé qu'elle était, par suite, contraire à la Constitution, et a censuré les dispositions précitées. Afin de permettre au Gouvernement de tirer les conséquences de cette inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel a reporté la date de cette déclaration d'inconstitutionnalité au 1er décembre 2011.

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Par un arrêt rendu le 8 novembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par l'association SOS Racisme, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris qui l'a déboutée de ses demandes après relaxe de M. D., du chef, notamment, de provocation à la discrimination raciale, pour avoir publié un ouvrage portant le titre "Noires fureurs, blancs menteurs - Rwanda 1990-1994", et de M. P., auteur de ce dernier, du chef de complicité de ce délit (Cass. crim., 8 novembre 2011, n° 09-88.007, FS-P+B N° Lexbase : A8901HZP). Pour confirmer la relaxe, par motifs adoptés, l'arrêt attaqué, après avoir rappelé que le délit visé à la prévention est caractérisé à l'égard de ceux qui, notamment par leurs écrits, ont incité le public à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes, à raison de leur origine, ou leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, retient que les développements relatifs à la "culture du mensonge et de la dissimulation" telle que décrite par M. P. dans les quatre pages visées aux poursuites et replacées dans le contexte de l'ouvrage, même si leur formulation peut légitimement heurter ceux qu'ils visent, ne contiennent néanmoins aucun appel ni aucune exhortation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'encontre des Tutsis. De fait, la cour d'appel, qui a exactement apprécié le sens et la portée des propos incriminés, a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués.

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Selon l'article 226-1, 2° du Code pénal (N° Lexbase : L5019DGY), est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, de porter atteinte volontairement à l'intimité de la vie privée d'autrui en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé. Or, dans un arrêt rendu le 25 octobre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation précise que ce délit n'est pas constitué lorsque la prise de photographies, sans le consentement des personnes, a été faite dans un lieu public, en l'occurrence une synagogue (Cass. crim., 25 octobre 2011, n° 11-80.266, F-P+B N° Lexbase : A9053HZC). A cet égard, la Haute juridiction relève, d'une part, qu'en application de l'article 25 de la loi du 9 décembre 1905 (N° Lexbase : L0978HDL), aux termes duquel les réunions pour la célébration d'un culte tenu dans les locaux appartenant à une association cultuelle ou mis à sa disposition sont publiques, le caractère public des cérémonies s'impose à l'autorité religieuse célébrant le mariage ainsi qu'aux mariés et, d'autre part, que le fait, personnel aux parties civiles, d'avoir organisé un contrôle temporaire de l'une des entrées de la synagogue, les autres entrées n'étant pas concernées, n'établit pas le caractère privé de la cérémonie.

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de revenir, sous la plume de Pierre-Louis Boyer, docteur en droit, ATER Université Toulouse 1 et Christian Boyer, avoué près la cour d'appel de Toulouse, avocat spécialiste en procédure d'appel, sur quelques ordonnances rendues entre le 13 septembre 2011 et le 10 octobre 2011, portant application des dispositions du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 (N° Lexbase : L0292IGW), dit décret "Magendie". Dans la première décision du 13 septembre 2011, les magistrats de Riom énoncent que la rédaction des nouveaux articles 908 (N° Lexbase : L0162IPP) et 911-1 (N° Lexbase : L0165IPS) du Code de procédure ne font pas échec à l'application des dispositions de l'article 522 (N° Lexbase : L6664H7X) du même code, dès lors que ce dernier n'a subi aucune modification (CA Riom, 1ère ch. civ., 13 septembre 2011). Dans la deuxième décision, rendue le 14 septembre 2011, les juges bordelais font une stricte application des délais stipulés aux articles 909 (N° Lexbase : L0163IPQ) et 908 du Code de procédure civile (CA Bordeaux, 1ère ch., sect. B, 14 septembre 2011). Enfin, dans la troisième ordonnance en date du 10 octobre 2011, les juges aixois viennent amoindrir quelques défauts des articles 906 (N° Lexbase : L0427IGW) et 908 du Code de procédure civile (CA Aix-en-Provence, 4ème ch., sect. B, 10 octobre 2011).

• Tous ensemble : la solidarité face à "Magendie"

1. L'historique cour d'appel de Riom a eu le privilège de rendre, par une ordonnance du 13 septembre 2011, l'une des premières décisions fondées sur les dispositions du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, dit décret "Magendie" (CA Riom, 1ère ch. civ., 13 septembre 2011 N° Lexbase : A5737HZI). En l'espèce, la société X a interjeté appel, le 18 février 2011, d'un jugement rendu le 27 janvier 2011 par le TGI de Clermont-Ferrand. L'appelante a signifié ses conclusions le 26 mai 2011, et Mme Y, dans ses conclusions d'incident, soulignait bien que le délai de trois mois qui lui était imparti d'après le nouvel article 908 du Code de procédure civile n'avait pas été respecté (1). L'ordonnance du conseiller chargé de la mise en état en date du 13 septembre 2011 fait droit aux conclusions responsives de la société X qui soulignent que, compte tenu de la solidarité de la condamnation préalablement prononcée et de l'appel réitéré le 8 juillet 2011 à l'encontre de la société Z, celle-ci n'ayant vraisemblablement pas pris soin de notifier le jugement, l'article 552 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6703H7E) doit être appliqué, l'appel étant recevable.

2. Le nouvel article 908 du Code de procédure civile ne fait pas échec à l'article 552 qui veut que, en cas de solidarité ou d'indivisibilité, l'appel dirigé contre l'une des parties réserve à l'appelant la faculté d'appeler les autres à l'instance. L'intimée, qui pensait être protégée par les nouveaux délais du décret du 9 décembre 2009, s'est vue rattrapée par la solidarité qui jouait entre elle et la société Z.

3. Cette décision ne peut qu'être approuvée en ce qu'elle retient que la solidarité de l'article 552 du Code de procédure civile permet de passer outre les dispositions du décret "Magendie", cette solidarité permettant le prolongement des délais d'appel et de dépôt des conclusions face à toutes les parties solidaires tant que ces dernières n'auront pas respectivement procédé à la signification du jugement. Les principes fondamentaux de la procédure sont saufs.

• Délai de l'intimé pour conclure : enfer ou damnation ?

4. Le lendemain de l'ordonnance rendue par le conseiller de mise en état de la cour d'appel de Riom, le magistrat chargé de la mise en état de la cour d'appel de Bordeaux rendait une ordonnance d'irrecevabilité relative aux conclusions de l'intimé (CA Bordeaux, 1ère ch., sect. B, 14 septembre 2011 N° Lexbase : A5736HZH). En l'espèce, l'appelant a déclaré appel le 9 mars 2011 et, respectant les délais de l'article 908 du Code de procédure civile, a déposé ses conclusions le 6 juin 2011. La partie intimée, n'ayant pas constitué avoué à cette date, s'est vue assignée le 10 juin suivant par un acte qui contenait signification de la déclaration d'appel et des conclusions conformément aux articles 908 à 911 du Code de procédure civile.

5. L'avoué de l'intimé, constitué le 16 juin, soutint que, compte tenu du fait que l'avoué de l'appelant lui a signifié les conclusions le 17 juin, la date butoir pour notifier ses conclusions était le 17 août 2011. L'article 909 du Code de procédure civile précise (2), en effet, que l'intimé dispose d'un délai de deux mois pour déposer ses conclusions après notification de celles de l'appelant. Or, en rappelant que celles-ci ont été déposées le 6 et signifiées à l'intimé le 10, il est essentiel de souligner, comme l'a justement rappelé le magistrat de la mise en état, que les délais courent à partir de la signification des conclusions, "comme le délai de forclusion de l'appel, prévu par les articles 528 (N° Lexbase : L6676H7E) et 538 (N° Lexbase : L6688H7T) du Code de procédure civile".

6. Les délais de dépôt des conclusions, pour l'intimé, courent donc dès notification des conclusions qu'elle soit réalisée à la partie elle-même ou à son représentant. Cette décision, qui met en exergue une grave difficulté d'application du décret "Magendie", ne peut qu'être critiquée. La partie qui reçoit un acte d'assignation avec notification de conclusions de l'appelant doit transmettre ses instructions à son avoué, afin qu'il se constitue, puis reçoive pièces et conclusions de son confrère appelant.

7. Le délai de deux mois peut-être raccourci, voire dépassé, ce qui revient à interdire à l'intimé d'être représenté devant la cour. Le décret "Magendie" est-il légal ? Constitutionnel ? Conventionnel ?

• Caducité de l'appel : seules les conclusions touchées

8. Quelques jours plus tard, par une ordonnance en date du 10 octobre 2011, le magistrat chargé de la mise en état de la cour d'appel d'Aix-en-Provence venait atténuer quelques défauts des articles 906 et 908 du Code de procédure civile (3) (CA Aix-en-Provence, 4ème ch., sect. B, 10 octobre 2011 N° Lexbase : A5735HZG). Monsieur X, après avoir interjeté appel le 4 février 2011, déposait ses conclusions le 4 mai. Le délai de trois mois imposé par l'article 908 était donc respecté. L'intimé, dans ses conclusions responsives, demandait la caducité de l'appel au motif que les pièces n'avaient pas été communiquées simultanément aux conclusions.

9. Les restrictions imposées par le décret "Magendie" ne sont-elles pas déjà trop importantes pour que l'on ait osé imaginer des impératifs encore plus rigoureux ? Le magistrat a bien souligné, dans son ordonnance, que la sanction de caducité de la déclaration d'appel exposée dans l'article 908 ne pouvait s'appliquer qu'en cas de défaut de notification des seules conclusions.

10. Par conséquent, la simultanéité de la communication des pièces et de la notification des conclusions exposée dans l'article 906 du Code de procédure civile n'est en rien exigée à peine de caducité de la déclaration d'appel. La non-communication des pièces n'est pas assortie de sanction, que ce soit lors de la notification entre avoués ou par voie d'huissier.

Ainsi, ces premières ordonnances relatives à la mise en application du décret "Magendie" confirment les craintes des praticiens : la procédure d'appel est devenue un labyrinthe de pièges réservés à des spécialistes chevronnés.

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(1) C. pr. civ., art. 908 : "A peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office par ordonnance du conseiller de la mise en état, l'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel pour conclure".
(2) C. pr. civ., art. 909 : "L'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure et former, le cas échéant, appel incident".
(3) C. pr. civ., art. 906 : "Les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l'avoué de chacune des parties à celui de l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avoués constitués".

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En vertu du dernier alinéa de l'article 173 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8645HW4), le président de la chambre de l'instruction, saisi par l'une des parties d'une requête en annulation d'actes ou de pièces de la procédure, ne peut constater l'irrecevabilité de la requête que dans les cas limitativement prévus à son troisième alinéa, et aux articles 173-1 (N° Lexbase : L0920DYQ), 174, premier alinéa (N° Lexbase : L8646HW7), et 175, deuxième alinéa (N° Lexbase : L3780IG4), dudit code, ou si elle n'est pas motivée. Tel est le principe rappelé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 2011 (Cass. crim., 8 novembre 2011, n° 11-84.544, F-P+B N° Lexbase : A8902HZQ). En l'espèce, M. B., mis en examen du chef d'infractions à la législation sur les stupéfiants, a, le 10 janvier 2011, déposé une requête aux fins d'annulation du placement sous scellés des enregistrements de communications téléphoniques interceptées, au motif qu'à l'occasion d'opérations d'expertise portant sur ces pièces, l'expert avait relevé que la date de création informatique des cédéroms d'interception était postérieure, pour deux d'entre eux, à celle de leur placement sous scellés. Pour déclarer irrecevable la requête en nullité, le président de la chambre de l'instruction énonce qu'elle porte sur des pièces de procédure frappées d'appel, au sens de l'article 173, alinéa 4, du Code de procédure pénale, dès lors que ces mêmes cédéroms font l'objet d'une ordonnance distincte du juge d'instruction refusant un complément d'expertise, soumise, parallèlement, à l'examen de la chambre de l'instruction. Toutefois, en prononçant ainsi, alors que la personne mise en examen était recevable à solliciter l'annulation du placement sous scellés des enregistrements en cause, cette requête ne pouvant se confondre avec la demande présentée, parallèlement, aux fins de complément d'expertise, le président de la chambre de l'instruction a excédé ses pouvoirs. La Chambre criminelle a donc annulé, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du président de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 7 mars 2011.

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Dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation indique qu'une infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a été commis sur ce territoire (Cass. crim., 9 novembre 2011, n° 09-86.381, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8988HZW). Dès lors, fait l'exacte application de l'article 113-2 du Code pénal (N° Lexbase : L2123AML) la cour d'appel qui, pour fonder la compétence des lois et juridictions françaises, retient que le fait d'escorter des jeunes femmes de l'aéroport à l'hôtel Sheraton à Nice, d'organiser leur séjour dans l'hôtel dans le seul but de les conduire quotidiennement à Monaco où elles auraient des relations sexuelles au préalable rémunérées avec les clients ou les organisateurs de la société V. constituent des actes d'aide et d'assistance à la prostitution, que ces actes sont des éléments constitutifs de délit de proxénétisme par aide et assistance, qu'ils ont été commis à Nice et que le juge d'instruction de Nice est compétent, en application de l'article 52 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3757IGA). Du reste, la Haute juridiction affirme que le procès-verbal rapportant des informations fournies par une personne désirant garder l'anonymat constitue non pas un procès-verbal d'audition de témoin entrant dans les prévisions des articles 706-57 et suivants du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2256IEB) mais un procès-verbal de renseignement destiné à guider d'éventuelles investigations sans pouvoir être retenu lui-même comme un moyen de preuve.

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Par décision rendue le 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l'article 6 de la loi n° 2002-306 du 4 mars 2002 (N° Lexbase : L7971GTE), portant réforme de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, dans ses dispositions relatives à la publicité foncière (Cons. const., décision n° 2011-193 QPC, du 10 novembre 2011 N° Lexbase : A9094HZT). Cette loi du 4 mars 2002 avait pour objet de moderniser le livre foncier en Alsace-Moselle notamment en assurant une meilleure information des tiers. A cet effet, son article 6 prévoyait que les servitudes foncières constituées avant le 1er janvier 1900 devaient être inscrites au livre foncier, à peine d'extinction, dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi. La requérante soutenait que cette disposition portait atteinte au droit de propriété. Ce grief a été écarté par le Conseil constitutionnel qui a relevé que le droit de propriété du titulaire d'une servitude sur son fonds subsiste en dépit de l'extinction de la servitude qui n'en est que l'accessoire. Dès lors, l'extinction des servitudes constituées antérieurement à 1900 en Alsace-Moselle, dans le délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi du 4 mars 2002, ne porte pas atteinte à l'existence du droit de propriété. Par ailleurs l'atteinte aux conditions d'exercice du droit de propriété qui résulte des dispositions contestées ne méconnaît pas la protection constitutionnelle de ce droit. Les dispositions contestées contribuent à la sécurité des transactions immobilières. Elles ne s'appliquent qu'aux servitudes constituées en Alsace-Moselle antérieurement au 1er janvier 1900, qui n'ont pas fait l'objet d'une inscription au livre foncier et qui sont restées opposables aux tiers en raison de la spécificité du droit local. Ainsi le législateur a subordonné l'extinction de la servitude à la carence de son titulaire qui, dans un délai de cinq ans, n'aurait pas fait valoir ses droits en procédant à leur inscription.

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Par un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation retient la nullité d'un bail consenti par le titulaire d'un droit d'usage en dépassement de ses droits (Cass. civ. 3, 9 novembre 2011, n° 10-18.473, FS-P+B N° Lexbase : A8911HZ3). En l'espèce, Mme X était propriétaire, par l'effet d'un acte de partage intervenu le 9 avril 1981, de parcelles de terre ; aux termes d'un précédent acte de partage en date du 17 février 1966, un droit d'usage portant sur ces parcelles avait été concédé à son père, M. X, lequel, décédé le 19 août 2006, les avait données à bail rural à M. Y. Pour déclarer M. Y titulaire d'un bail opposable à Mme X, la cour d'appel d'Amiens avait retenu que celle-ci était tenue de garantir, en application de l'article 1122 du Code civil (N° Lexbase : L1210ABG), relatif à la stipulation pour autrui implicite, la convention passée par son auteur. Mais la décision est censurée par la Cour suprême, au visa de l'article 631 du Code civil (N° Lexbase : L3218ABS), selon lequel "l'usager ne peut céder ni louer son droit à un autre", ensemble l'article 1122 précité, après avoir relevé que Mme X était recevable, quand bien même elle aurait accepté la succession de son père, à poursuivre, sans que les dispositions de l'article 1122 du Code civil y fassent obstacle, la nullité d'un bail consenti par le titulaire d'un droit d'usage en dépassement de ses droits.

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Dans un arrêt rendu le 9 novembre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation déclare que la clause d'accroissement est exclusive de l'indivision dès lors qu'il n'y aura jamais eu qu'un seul titulaire du droit de propriété et que, tant que la condition du prédécès de l'une des parties n'est pas réalisée, celles-ci n'ont que des droits concurrents, tel le droit de jouir indivisément du bien. Ce faisant, la Haute juridiction approuve la cour d'appel qui, en l'espèce, a décidé que M. I., qui a la jouissance exclusive de l'immeuble, doit une indemnité pour son occupation à Mme F., cotitulaire du droit de jouissance (Cass. civ. 1, 9 novembre 2011, n° 10-21.710, FS-P+B+I N° Lexbase : A8906HZU).

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de responsabilité civile de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette chronique, on retrouve, en premier lieu, un arrêt du 6 octobre 2011 par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a retenu l'application de la loi du 29 juillet 1881, relative à la liberté de la presse, aux dommages causés par l'auteur d'un blog (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-18.142, FS-P+B+I). En second lieu, l'auteur a choisi de revenir sur une décision en date du 27 septembre 2011, par laquelle la première chambre civile a statué sur une question qui soulevait la constitutionnalité de la règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine (Cass. QPC, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, F-P+B+I).

• L'application de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse aux dommages causés par l'auteur d'un blog (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-18.142, FS-P+B+I N° Lexbase : A6112HYZ)

L'occasion a déjà été donnée d'évoquer, ici même, une tendance assez nettement perceptible en jurisprudence consistant dans le refoulement de la responsabilité civile délictuelle pour faute de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) en cas de dommages causés par voie de presse. Le constat est avéré lorsque les faits reprochés relèvent de la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW). La question n'en demeure pas moins discutée, notamment lorsque l'on s'interroge sur la mesure de l'exclusion de l'article 1382 : c'est que, en dehors de l'intérêt théorique qui y est attaché, l'enjeu du débat est pratiquement important, essentiellement parce que l'article 65 de la loi de 1881 a enfermé l'action de la victime dans un délai de prescription très court, le texte disposant, en effet, que "l'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait" (1). Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 6 octobre 2011, à paraître au Bulletin, mérite, sous cet aspect, d'être ici signalé.

En l'espèce, un maire recherchait la responsabilité civile de l'auteur d'un blog le dénigrant, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, et sollicitait, à ce titre, le paiement de dommages-intérêts, la fermeture du blog litigieux et la publication de la décision. Les premiers juges avaient accueilli cette demande, relevant, pour rejeter le moyen de défense tendant à l'application aux faits litigieux des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, que le contenu du blog cherchait effectivement à discréditer le maire auprès des électeurs, mais que cette entreprise ne reposait que sur une présentation générale le tournant en ridicule à travers le prisme caricatural d'une vision orientée et partiale de sa politique locale ou de sa personnalité, sans imputer spécialement à l'intéresser de faits précis de nature à porter, par eux-mêmes, atteinte à son honneur ou à sa considération. Cette décision est cassée, sous le visa de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 : la Haute juridiction énonce, en effet, "qu'en statuant ainsi alors que dans son assignation [le maire] reprochait à [l'auteur du blog] de l'avoir dénigré dans des termes de nature à lui causer un préjudice et que les abus de la liberté d'expression ne peuvent être réprimés que par la loi du 29 juillet 1881, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

L'arrêt est intéressant à un double titre.

D'abord, quant à la teneur de la règle, l'arrêt confirme l'éviction de l'article 1382 du Code civil en cas de dommage causé par voie de presse. A vrai dire, aujourd'hui, plus personne ne saurait douter de cette solution, la seule question qui se pose tenant à la détermination de la mesure de l'éviction des règles du droit commun de la responsabilité pour faute : soit, en effet, on considère que l'éviction de l'article 1382 du Code civil est totale, peu important alors qu'ait pu être caractérisé un délit de presse au sens de la loi de 1881 ; soit, au contraire, on décide que cette éviction n'est que partielle, celle-ci ne valant que dans les hypothèses dans lesquelles, précisément, un délit de presse serait caractérisé. Entre ces deux interprétations, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, en décidant, le 12 juillet 2000, que "les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être poursuivis et réparés sur le fondement de l'article 1382 du Code civil" (2), avait dans un premier temps paru autoriser la seconde, laissant en effet penser, en raisonnant a contrario, que, si les abus de la liberté d'expression n'étaient pas prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, alors ils pouvaient être poursuivis et réparés sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile pour faute, l'article 1382 du Code civil retrouvant en quelque sorte dans ce cas son empire (3). Mais cette interprétation a semblé, ensuite, remise en cause : une nouvelle étape a, en effet, été franchie par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 27 septembre 2005, écartant la responsabilité civile pour faute de l'article 1382 du Code civil, alors même qu'aucun délit de presse ne serait caractérisé (4), jugeant ainsi que les abus de la liberté d'expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, sans plus viser les abus "prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881" (5). Un coup d'arrêt a cependant été porté à cette orientation par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 30 octobre 2008, censurant, sous le visa des articles 29 et 53 de la loi du 29 juillet 1881 ainsi que de l'article 1382 du Code civil, des juges du fond qui avaient rejeté l'action en réparation dont ils avaient à connaître sur le fondement de l'article 1382 "quand l'imputation de la paternité d'une publication en l'absence de propos injurieux ou portant atteinte à l'honneur ou à la considération ne relève pas des dispositions de la loi du 29 juillet 1881" (6). Au sujet des dommages aux personnes, la position extrême adoptée en 2005 par la Cour de cassation était ainsi abandonnée puisque la Haute juridiction décidait, en 2008, que dans un cas où les dispositions de la loi de 1881 n'avaient pas lieu d'être appliquées, l'article 1382 du Code civil demeurait bien, lui, applicable. Un arrêt de la deuxième chambre civile du 3 février 2011 a d'ailleurs paru confirmer cette nouvelle tendance, prenant soin, pour justifier l'application exclusive de la loi du 29 juillet 1881, de relever que les abus de la liberté d'expression qui étaient en l'espèce stigmatisés étaient bien "prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881", ce qui justifiait qu'ils puissent n'être réparés "que sur le fondement de cette loi", laissant ainsi implicitement la possibilité d'appliquer l'article 1382 du Code civil dans l'hypothèse inverse (7). L'arrêt du 6 octobre 2011 adopte certes une formule plus générale, puisqu'il énonce que "que les abus de la liberté d'expression ne peuvent être réprimés que par la loi du 29 juillet 1881", sans donc spécifiquement viser les abus "prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881", mais il semble tout de même bien que, au cas présent, l'abus dont il était ici question constituait un délit de presse au sens de la loi de 1881.

Ensuite, quant au domaine de la règle, la solution de l'arrêt mérite d'être remarquée en ce qu'elle applique les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 aux blogs. Cette applicabilité du droit spécial à ce type de communication ne fait, en réalité, pas débat. Il faut, en effet, rappeler que, après que la jurisprudence a décidé que les règles afférentes à la prescription de l'action publique et de l'action civile en matière d'infractions de presse doivent s'appliquer au réseau Internet (8), le législateur a prévu, à la faveur de la loi pour la confiance dans l'économie numérique, que, à l'image des dispositions civiles ou spéciales tendant à protéger les personnes ou les droits des tiers, les textes de droit pénal trouvent à s'appliquer aux blogs. Aussi bien en va-t-il de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, comme d'ailleurs de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (N° Lexbase : L0991IEG).

• La constitutionnalité de la règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine (Cass. QPC, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, F-P+B+I N° Lexbase : A9987HX8)

Pour l'avoir, à plusieurs reprises déjà, évoqué dans le cadre de l'édition "Professions", on n'ignore évidemment pas que le notaire doit, avant de dresser les actes, procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité de ces actes (9), en même temps qu'il doit éclairer les parties et attirer leur attention sur les conséquences et les risques des actes qu'il authentifie (10). Par où l'on voit bien que son obligation d'assurer l'efficacité des actes auxquels il prête son concours implique l'obligation d'informer les parties des avantages, des conditions et des risques encourus, afin d'éclairer leur consentement. On n'ignore pas, sous cet aspect, que le notaire, tenu de s'assurer, en sa qualité de rédacteur de l'acte, de l'efficacité de celui-ci, doit notamment vérifier la situation de l'immeuble au regard des exigences administratives (11) et, plus généralement, s'assurer de la conformité de l'acte aux exigences fiscales (12). Tout cela est, à vrai dire, parfaitement connu, et l'on sait bien que, dans un certain nombre d'hypothèses, la responsabilité du rédacteur de l'acte litigieux est recherchée par son client qui, du fait de la faute imputable au notaire, a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui s'est soldé par une notification de redressement. Dans une affaire récente, un notaire, confronté à un tel cas de figure, avait tenté, plutôt que de contester le principe de sa responsabilité, de mettre en cause la constitutionnalité de la règle selon laquelle un tiers pourrait se trouver tenu, au titre de sa responsabilité, d'indemniser une personne faisant l'objet d'une sanction pécuniaire au motif qu'elle serait contraire au principe de personnalité des peines garanti par la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen.

En l'espèce en effet, à l'occasion du pourvoi qu'il avait formé à l'encontre d'un arrêt rendu le 7 décembre 2010 par la cour d'appel de Montpellier (13) ayant retenu sa responsabilité pour avoir manqué à ses obligations professionnelles en commettant une erreur sur le régime fiscal des biens immobiliers lors de l'établissement d'un acte authentique de vente, faute qui, à la suite d'un contrôle de l'administration fiscale, avait abouti au redressement de l'une des parties, le notaire avait demandé, par un mémoire spécial et distinct, que soient posées au Conseil constitutionnel un certain nombre de questions et, notamment, celle tenant au point de savoir si la règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine est ou non contraire au principe constitutionnel de personnalité des peines résultant des articles 8 (N° Lexbase : L1372A9P) et 9 (N° Lexbase : L1373A9Q) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait ? La Cour de cassation, pour juger la question irrecevable et décider, en conséquence, qu'il n'y avait pas lieu de saisir le Conseil constitutionnel, a énoncé "que, s'il a été décidé que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative', sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la cour suprême compétente, il résulte tant des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution [N° Lexbase : L5160IBQ] et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée [N° Lexbase : L0276AI3] que des décisions du Conseil constitutionnel que la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l'interprétation qu'en fait la juridiction suprême de l'un ou l'autre ordre de juridiction". Or, relève la Cour, au cas présent, la question prioritaire de constitutionnalité proposée par le notaire "ne vise aucune disposition législative et se borne à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte au principe constitutionnel de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, tel qu'énoncé par le Conseil constitutionnel".

L'arrêt mérite d'être remarqué en ce qu'il confirme explicitement le ralliement de la Cour de cassation à la position du Conseil constitutionnel. Il faut en effet rappeler que la Cour de cassation avait, dans un premier temps, refusé de renvoyer au contrôle du Conseil constitutionnel l'interprétation jurisprudentielle de dispositions législatives (14). Cette solution, intenable s'agissant d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori ayant évidemment pour objet de saisir le droit vivant, donc l'interprétation faite de la loi par les tribunaux, avait finalement été abandonnée par la Cour de cassation, mais semble-t-il assez implicitement (15), alors que le Conseil constitutionnel, dans une décision du 6 octobre 2010, avait, lui, été beaucoup plus explicite et catégorique, ne manquant en effet pas d'affirmer "qu'en posant une QPC, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition" (16). L'arrêt du 27 septembre 2011, en énonçant plus clairement sans doute que les précédents arrêts que "tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative", confirme en tout cas l'alignement de la Cour de cassation sur la position du Conseil constitutionnel.

Avec, on l'aura tout de même remarqué, une limite : est exclu du mécanisme de l'article 61-1 de la Constitution le renvoi d'une règle purement prétorienne élaborée sans l'appui d'une disposition législative. Et il est vrai que, au cas présent, la QPC soumise à l'examen de la Cour de cassation ne faisait référence à aucun texte législatif puisqu'elle se contentait de mettre en cause la constitutionnalité d'une règle jurisprudentielle, en l'occurrence de la règle selon laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine. Mais l'approche faite par la Cour de cassation n'est-elle pas, ici, excessivement rigoureuse et formaliste ? En effet, on conçoit assez aisément que, derrière la règle jurisprudentielle évoquée dans la question posée, c'est l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) qui est concerné, tant il est évident que la règle jurisprudentielle invoquée n'est en réalité qu'une application des principes de la responsabilité contractuelle (17), à moins que ce ne soit l'article 1382 du Code civil compte tenu de la tendance contemporaine de la jurisprudence à retenir la responsabilité du notaire sur ce fondement, quand bien même il existerait un contrat le liant à son client (18). Mais il faut comprendre qu'en affirmant "qu'il n'appartient pas à la Cour de cassation de modifier" le contenu de la question posée, la Cour se refuse de pallier les lacunes du pourvoi. L'avocat qui a rédigé la question aurait-il ainsi fait perdre une chance au demandeur de voir sa question transmise au Conseil constitutionnel ? Si tel était le cas, et donc que sa négligence soit établie, le notaire n'aurait peut-être finalement pas tout perdu dans cette affaire, et pourrait peut-être rechercher la responsabilité civile de l'avocat...

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(1) Sur la question de la prescription de l'action, voir not. Cédric Tahri, De la prescription des actions en matière de presse, Lexbase Hebdo n° 352 du 28 mai 2009 - édition privée (N° Lexbase : N4487BKE).
(2) Ass. plén., 12 juillet 2000, 2 arrêts, n° 98-10.160 (N° Lexbase : A2598ATE) et n° 98-11.155 (N° Lexbase : A2599ATG), Bull. civ. n° 8.
(3) Voir encore, reprenant la formule de l'Assemblée plénière, Cass. civ. 1, 7 février 2006, n° 05-10.309, F-P+B (N° Lexbase : A8537DM7), Bull. civ. I, n° 57, JCP éd. G, 2007, II, 10010.
(4) Cass. civ. 1, 27 septembre 2005, n° 03-13.622, FS-P+B (N° Lexbase : A5767DKS), Bull. civ. I, n° 348.
(5) Pour une confirmation de la solution et, donc, une exclusion de l'article 1382 sans se référer aux délits de presse et dans des hypothèses dans lesquelles aucun d'eux n'était caractérisé : Cass. civ. 2, 25 janvier 2007, n° 03-20.506, FS-P+B (N° Lexbase : A6729DTE), Bull. civ. II, n° 19, RTDCiv., 2007, p. 354, obs. P. Jourdain ; Cass. civ. 1, 31 mai 2007, n° 06-10.747, FS-P+B (N° Lexbase : A5122DWM), Bull. civ. I, n° 215.
(6) Cass. civ. 1, 30 octobre 2008, n° 07-19.223, F-P+B (N° Lexbase : A0654EBT), Bull. civ. I, n° 244.
(7) Cass. civ. 2, 3 février 2011, n° 10-13.698, F-D ([LXB=A3691GR]).
(8) Cass. crim., 30 janvier 2001, n° 00-83.004 (N° Lexbase : A9290ASU), Bull. crim. n° 28.
(9) Cass. civ. 1, 4 janvier 1966, n° 62-12.459 (N° Lexbase : A9526DUD), Bull. civ. I, n° 7 ; Cass. civ. 1, 20 janvier 1998, n° 96-14.385 (N° Lexbase : A2257ACL), Bull. civ. I, n° 22.
(10) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 96-21.732 (N° Lexbase : A7765AH3), Bull. civ. I, n° 282.
(11) Cass. civ. 3, 28 novembre 2007, n° 06-17.758, FS-P+B (N° Lexbase : A9422DZY), Bull. civ. III, n° 213 (en l'espèce vérification de la commercialité de l'immeuble compte tenu de l'exigence d'un périmètre de protection autour) ; Cass. civ. 3, 23 septembre 2009, n° 07-20.965, FS-P+B (N° Lexbase : A3375ELL), Bull. civ. III, n° 201.
(12) Cass. civ. 1, 9 novembre 2004, n° 02-12.415, F-P+B, Bull. civ. I, n° 256 (N° Lexbase : A8415DDZ).
(13) CA Montpellier, 1ère ch., sect. A1, 7 décembre 2010, n° 10/64 (N° Lexbase : A6219HTI).
(14) Cass. QPC, 19 mai 2010, n° 09-70.161, P+B (N° Lexbase : A8739EXX) ; Cass. QPC, 9 juillet 2010, n° 10-40.010, F-D (N° Lexbase : A7685E4E).
(15) Cass. civ. 3, 30 novembre 2010, n°10-16.828, FS-D (N° Lexbase : A6276GME) ; Cass. crim., 19 janvier 2011, n° 10-85.159 F-P+B (N° Lexbase : A7374GQ8) ; Cass. civ. 2, 10 mars 2011, n° 10-40.075, FS-D (N° Lexbase : A7981G9H).
(16) Cons. const., 6 octobre 2010, n° 2010-39 QPC (N° Lexbase : A9923GAR).
(17) Voir, sur ce point, F. Chénédé, JCP éd. G, 2011, 1197, spéc. p. 1977.
(18) Voir, sur ce point, nos obs. in Chronique de responsabilité des professionnels du droit - Juillet 2011, Lexbase Hebdo n° 86 du 28 juillet 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7206BSP).

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Dans un arrêt du 16 mars 2011, la cour d'appel de Rennes considère que le manquement du praticien au devoir d'information prescrit dans les termes de l'article L. 1111-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L5232IEI) est source pour la patiente d'une perte de chance réelle d'éviter l'acte traumatique accompli dans la mesure où il ressort également des conclusions et analyses de l'expert judiciaire que l'hystérectomie n'était pas la seule voie susceptible de mettre fin aux douleurs de l'intéressée (CA Rennes, 16 mars 2011, n° 09/00278 N° Lexbase : A8839HCD). Les juges du fond relèvent également que le non-respect des prescriptions essentielles inscrites sous le chapitre II du Titre premier du Code civil intitulé 'Du respect du corps humain' emporte nécessairement pour le patient auquel l'information était légalement due un préjudice qui ne saurait rester sans réparation alors même que le geste médical accompli l'aurait été dans les meilleures intentions et en l'absence d'autre alternative sur un patient en mesure de donner son consentement et, dans une certaine mesure, contraint de le donner sauf à engager son pronostic vital. En conséquence, la cour d'appel fixe à 50 % le taux de la chance qui a été perdue d'éviter une intervention mutilante qui a été imposée à la patiente au mépris des règles essentielles édictées par la loi prise en ses articles 16-3 du Code civil (N° Lexbase : L6862GTC) et L. 1111-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9872G87).

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A été publié au Journal officiel du 8 novembre 2011, le décret n° 2011-1448 du 7 novembre 2011 (N° Lexbase : L2274IRN), relatif à la vigilance exercée sur les produits de santé mentionnés aux 18° et 19° de l'article L. 5311-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L3962IGT), et pris pour l'application d'une disposition de l'article 3 de l'ordonnance n° 2010-49 du 13 janvier 2010, relative à la biologie médicale (N° Lexbase : L3699IG4) ayant modifié le Code de la santé publique (modification de l'article L. 5311-1 N° Lexbase : L3962IGT et insertion d'un article L. 5232-4 N° Lexbase : L2274IRN). L'article L. 5232-4 du Code de la santé publique prévoit la mise en place d'une procédure de signalement des incidents mettant en cause les logiciels non dispositifs médicaux et les dispositifs à finalité non médicale utilisés dans les laboratoires de biologie médicale, susceptibles d'entraîner des effets néfastes pour la santé. Le dispositif de vigilance comporte, pour les professionnels de santé, le signalement à l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé des incidents relatifs à l'utilisation de ces produits de santé et, pour l'agence, l'évaluation de l'information et la réalisation d'études et travaux relatifs à leur qualité et à leur sécurité. Dans le cadre de l'évaluation des informations se rapportant à un incident signalé, l'agence peut demander aux fabricants, éditeurs, distributeurs et utilisateurs des produits concernés de lui transmettre toute information relative à la conception, à la fabrication, au stockage, à la distribution, à la mise à disposition et à l'utilisation de ces produits. Après exploitation des informations, il appartient au directeur général de l'agence de prendre les mesures qui s'imposent pour éviter que les incidents ne se reproduisent. La Commission nationale des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro participe à l'évaluation des informations sur les incidents signalés et donne un avis sur les mesures prises ou à prendre pour éviter que les incidents ne se reproduisent.

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Dans un arrêt rendu le 26 mai 2011, la cour d'appel de Limoges rappelle, d'une part, que le délit de recel successoral suppose que le divertissement de valeurs ait été commis avant le décès, et qu'après le décès, le successible tente par réticence, dissimulation ou de toute autre manière, de tirer bénéfice de sa fraude et, d'autre part, que le recel successoral peut être également constitué en cas de dons manuels rapportables à la succession lorsque l'héritier avantagé tente sciemment de porter atteinte à l'égalité du partage en déniant la remise de fonds (CA Limoges, 26 mai 2011, n° 09/00123 N° Lexbase : A7367HSN). Par ailleurs, les juges du fond précisent qu'une procuration donnée sur un compte bancaire à une tierce personne, est un mandat donné par le titulaire du compte afin que s'il est empêché, le mandataire, puisse faire pour son compte, les opérations qui s'imposent, ou qu'il lui dicte. Il ne s'agit donc en aucun cas d'un blanc-seing donné à un tiers pour qu'il y effectue des opérations à son profit.

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