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Contrats. Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit des contrats de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) (N° Lexbase : N8663BSN). Cette chronique revient, en premier lieu, sur un arrêt en date du 20 octobre 2011, par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a tranché un litige portant sur l'erreur sur la substance dans le domaine de la vente d'oeuvre d'art (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.980 FS-P+B+I). En second lieu, c'est un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui a retenu l'attention de l'auteur en ce qu'il rappelle que l'inexécution fautive imputable au débiteur est la condition nécessaire et suffisante à la mise en oeuvre de la clause pénale (Cass. civ. 3, 4 octobre 2011, n° 10-16.856, F-D).

Droit judiciaire européen. S'il est vrai que la formation judiciaire relève principalement de la responsabilité des Etats membres de l'Union européenne, il n'en demeure pas moins qu'elle se situe au coeur de l'élaboration d'un véritable espace européen de justice. En effet, la création d'un tel espace européen de justice repose sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, la qualité de la "formation judiciaire européenne" est présentée, par les institutions européennes, comme l'un des principaux facteurs permettant de générer un haut niveau de confiance mutuelle sans lequel la mise en oeuvre du principe de reconnaissance mutuelle ne peut se concevoir. Ainsi, par exemple, dans l'important programme de Stockholm, adopté en décembre 2009, le Conseil européen affirme que la "formation des juges [...], des procureurs et des autres membres du personnel judiciaire est essentielle afin de renforcer la confiance mutuelle" et ajoute que l'"Union devrait continuer de soutenir et de renforcer les mesures visant à développer [cette] formation". Dans le prolongement de ce programme, le 13 septembre 2011, la Commission européenne a adopté une communication, intitulée "Susciter la confiance dans la justice européenne - Donner une dimension nouvelle à la formation judiciaire européenne" (communication COM(2011) 551 final), entièrement consacrée à ce sujet, dans laquelle elle présente les grandes lignes de son action à venir, et sur laquelle nous vous invitons à lire les observations de Guillaume Payan, Maître de conférences à l'Université du Maine, Membre du Thémis-Um (e.a. 4333) (Formation judiciaire européenne : les grandes orientations de l'action à venir de la Commission européenne N° Lexbase : N8689BSM).

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En affirmant que M. X. était fondé à solliciter, à la suite du décès dans un accident de sa concubine, victime directe assurée par la société A., l'indemnisation intégrale de ses préjudices par ricochet par cet assureur, alors que M. X. avait souscrit un contrat garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité qu'il pouvait encourir en raison des dommages corporels et matériels subis par des tiers, dans la réalisation desquels le véhicule assuré était impliqué , et qu'en sa qualité de conducteur, M. X. ne pouvait obtenir, de son propre assureur, la réparation des préjudices qu'il avait personnellement subis directement ou par ricochet, la cour d'appel a violé les articles L. 211-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L4187H9X) et 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) du Code civil. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2011 (Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-27.041, F-P+B N° Lexbase : A5234HZU). Du reste, la Cour de cassation décide qu'en application de l'article 624 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6783H7D), la cassation de l'arrêt sur le pourvoi principal entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif déclarant cette décision opposable au FGAO et à la caisse lequel se trouve en lien de dépendance nécessaire avec le chef de dispositif visé par le pourvoi principal.

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Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise, d'une part, que selon les articles L. 421-1, III (N° Lexbase : L2354INI), et R. 421-1 (N° Lexbase : L7765HZM) du Code des assurances, le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) paie les indemnités dues aux victimes ou à leurs ayants droit qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre lorsque l'accident ouvre droit à réparation et, d'autre part, qu'en raison du caractère subsidiaire de cette mission le FGAO ne peut être condamné au paiement des dépens, qui ne figurent pas au rang des charges qu'il est tenu d'assurer (Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-19.572, FS-P+B+R N° Lexbase : A5236HZX). Par ailleurs, la Cour de cassation indique que la forclusion édictée par l'article 385-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3792AZH) ne concerne que l'action civile engagée devant la juridiction pénale et ne s'oppose pas à ce que l'assureur invoque contre son assuré, devant la juridiction civile, une cause de non-garantie.

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L'inefficacité des travaux de reprise des premiers désordres ne justifie pas la suppression du plafond contractuel de garantie. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile, dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-21.874, FS-P+B N° Lexbase : A5246HZC). En l'espèce, M. R., qui avait fait construire une maison, avait souscrit une assurance dommages-ouvrage auprès de la société M.. Des fissures étant apparues, il avait obtenu de cet assureur une indemnité à titre de préfinancement des travaux de reprise préconisés par l'expert de l'assurance ; les époux B., après avoir acheté l'immeuble à M. R., ayant constaté des fissures, avaient assigné en réparation leur vendeur, lequel avait appelé en garantie notamment la société M.. M. R. faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence de lui déclarer opposable le plafond de garantie stipulé dans la police dommages-ouvrage et de limiter l'obligation à garantie de l'assureur au profit des époux B., acquéreurs de la maison, à raison des condamnations indemnitaires déjà prononcées à leur profit (CA Aix-en-Provence, 3ème ch., 6 mai 2010, n° 08/14794 N° Lexbase : A7709EZK). Il faisait valoir que l'assureur dommages-ouvrage qui ne remplit pas ses obligations contractuelles en ne préfinançant pas des travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres ne peut opposer à son assuré ou aux tiers les plafonds contractuels de garantie. L'argument est écarté par la Haute juridiction qui retient que l'inefficacité des travaux de reprise des premiers désordres ne justifie pas la suppression du plafond contractuel de garantie (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-21.874, FS-P+B N° Lexbase : A5246HZC).

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit des contrats de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Cette chronique revient, en premier lieu, sur un arrêt en date du 20 octobre 2011, par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a tranché un litige portant sur l'erreur sur la substance dans le domaine de la vente d'oeuvre d'art (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.980 FS-P+B+I). En second lieu, c'est un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui a retenu l'attention de l'auteur en ce qu'il rappelle que l'inexécution fautive imputable au débiteur est la condition nécessaire et suffisante à la mise en oeuvre de la clause pénale (Cass. civ. 3, 4 octobre 2011, n° 10-16.856, F-D).

• Erreur sur la substance d'une oeuvre d'art : l'appréciation "judiciaire" de la qualité substantielle de la chose (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.980 FS-P+B+I N° Lexbase : A8789HY8)

Après avoir, à l'article 1108 du Code civil (N° Lexbase : L1014AB8), expressément fait du "consentement de la partie qui s'oblige" l'une des quatre "conditions [...] essentielles pour la validité d'une convention", et avoir indiqué, à l'article 1109 (N° Lexbase : L1197ABX), qu'"il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol", l'article 1110 (N° Lexbase : L1198ABY) précise les cas dans lesquels l'erreur est susceptible d'entraîner la nullité du contrat. Ainsi est-il énoncé, dans un alinéa premier, que "l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet", tandis que l'alinéa second, lui, exclut que la nullité puisse résulter d'une erreur sur la personne du cocontractant, "à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention". Si l'erreur sur la personne ne donne lieu, en définitive, qu'à un contentieux assez limité, du moins en droit commun des obligations (l'erreur de l'article 180 du Code civil N° Lexbase : L1359HI8 en droit de la famille ayant connu, à une époque récente, un relatif regain d'intérêt, notamment lorsqu'on s'est demandé si la virginité pouvait constituer une qualité essentielle au sens du texte (1)), il en va différemment de l'erreur sur la substance, particulièrement dans le domaine de la vente d'oeuvres d'art, où la jurisprudence a décidé que l'authenticité constituait bien, précisément, une qualité substantielle (2).

En l'espèce, lors d'une vente aux enchères publiques, des époux avaient acquis un meuble mis en vente par la Fondation nationale des arts graphiques et plastiques (FAGP) et présenté au catalogue sous les mentions suivantes : "table à écrire en marqueterie Boulle et placage ébène. Elle s'ouvre à deux tiroirs sur les côtés et repose sur des pieds fuselés. Riche ornementation de bronze ciselé et doré à décor masques rayonnants, rosaces, frises de fleurs et de feuilles, sabots feuillagés. Estampillé C.I. B... et J.M.E., époque Louis XVI (accidents et restaurations) H.79 cm. L.93 cm. P.63 cm, mise à prix 60/80 000 francs". Soutenant avoir découvert que le meuble avait été transformé au XIXème siècle et non simplement restauré, les acquéreurs ont, entre autres, poursuivi l'annulation de la vente pour erreur. Alors que la Cour de cassation, sur premier pourvoi, avait effectivement accueilli cette demande, décidant, sous le visa de l'article 1110 du Code civil, que "les mentions du catalogue, par leur insuffisance, n'étaient pas conformes à la réalité et avaient entraîné la conviction erronée et excusable des acquéreurs que bien que réparé et accidenté [le] meuble n'avait subi aucune transformation depuis l'époque Louis XVI de référence" (3), la cour d'appel de renvoi a résisté (4), refusant d'admettre la nullité. Sur second pourvoi, la Cour de cassation se rallie finalement à la position des juges du fond, énonçant en effet, pour écarter l'erreur, "qu'après avoir constaté que l'installation de la marqueterie incontestée Boulle sur ce meuble d'époque Louis XVI et l'estampille C.I. B... constituaient son originalité, la cour d'appel a estimé que les époux Z s'en étaient portés acquéreurs en considération de ces éléments, comme de la provenance du meuble issu de la collection Salomon de Rothschild".

L'arrêt est intéressant en ce qu'il montre que la seule insuffisance, appréciée purement objectivement, des mentions du catalogue ne permet pas d'établir à coup sûr l'existence d'une erreur sur la substance. Sans doute ces mentions constituent-elles, pour les magistrats, un outil précieux en la matière, notamment toutes les fois que, parce que trompeuses, il est avéré qu'elles ont conduit le contractant à se méprendre sur la qualité de la chose déterminante de son consentement : ainsi a-t-on admis la nullité pour erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue de la vente aux enchères d'une oeuvre dont le catalogue ne mentionnait pas qu'il s'agissait seulement d'une partie d'un décor de scène créé par Dali et non d'une oeuvre réalisée par Dali lui-même, la qualification de "tableau", s'agissant d'une simple partie de châssis de coulisse, étant inexacte (5). Mais il reste que, pour que l'erreur puisse effectivement être établie, il faut toujours démontrer qu'elle porte sur un élément déterminant du consentement (6). Aussi bien, lorsqu'il ressort des circonstances de fait que la fausse représentation de la réalité n'a pas été déterminante du consentement, ce qui suppose par hypothèse que le motif impulsif et déterminant du consentement ait résidé ailleurs, on ne saurait induire de la seule insuffisance des mentions du catalogue une erreur. Pour le dire autrement, toutes les fois que les circonstances de fait permettent de considérer qu'en dépit de l'insuffisance des mentions du catalogue, le contractant aurait bien contracté, et ce parce que, en tout état de cause, le motif déterminant de son consentement ne tenait pas à la fausse représentation de la réalité, il n'y a pas lieu d'admettre l'erreur.

Tel paraissait précisément être le cas en l'espèce, les acquéreurs ne démontrant pas qu'ils avaient consenti à la vente en considération de la seule intégrité matérielle du bien en son entier et avec la volonté d'acquérir un meuble conservé dans son état d'origine ou restauré par des artistes ayant appliqué les mêmes techniques et utilisé les mêmes matériaux que l'ébéniste ayant construit le meuble. Sous cet aspect, la solution de l'arrêt mérite d'être approuvée, en ce qu'elle correspond, d'un point de vue méthodologique, à la conception subjective de l'erreur sur la substance : l'insuffisance des mentions du catalogue, soit ; mais ce qui importe avant tout, c'est la qualité de la chose déterminante du consentement. Là où l'on éprouvera tout de même une certaine gêne à la lecture de l'arrêt, c'est dans le fait que les magistrats ne se contentent pas d'affirmer que les demandeurs ne rapportent pas la preuve de l'erreur, mais, allant au-delà, énoncent que "l'installation de la marqueterie incontestée Boulle sur ce meuble d'époque Louis XVI et l'estampille C.I. B.." en constituaient l'originalité et, donc, la raison pour laquelle les époux acquéreurs avaient entendu contracter. En somme, le juge vient dire ce qui doit être considéré comme constituant, plus objectivement (selon l'opinion commune ?) que subjectivement nous semble-t-il, la qualité substantielle (7). Mais peut-être est-ce la rançon d'une notion aussi psychologique, et donc difficile à saisir, que l'erreur...

• L'inexécution fautive imputable au débiteur est la condition nécessaire et suffisante à la mise en oeuvre de la clause pénale (à propos de l'indifférence de l'absence de préjudice éprouvé par le créancier) (Cass. civ. 3, 4 octobre 2011, n° 10-16.856, F-D N° Lexbase : A5989HYH)

La définition de la clause pénale fait l'objet, depuis de nombreuses années déjà, d'une jurisprudence abondante qui s'explique notamment par le souci d'encadrer et de cantonner le pouvoir de révision que le juge tient de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ). Une partie de la doctrine, revenant à la distinction initiale faite par les rédacteurs du Code civil entre, d'une part, l'évaluation forfaitaire des dommages et intérêts visés par l'article 1152 et, d'autre part, la clause pénale de l'article 1226 (N° Lexbase : L1340ABA), a certes pu émettre l'idée selon laquelle la clause visée à l'article 1152 ne s'identifierait pas nécessairement à la clause pénale, ce texte, figurant dans une section relative aux dommages et intérêts dus en cas d'inexécution de l'obligation, concernant a priori toute convention relative aux dommages et intérêts (8). Autrement dit, le domaine du pouvoir judiciaire de révision, tel qu'il résulte de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil, serait plus étendu que celui de la clause pénale et serait "constitué par les hypothèses d'évaluation conventionnelle de sommes dues à titre de dommages-intérêts, pour le cas d'inexécution de la convention" (9). Toujours est-il que la Cour de cassation n'a pas entendu consacrer une telle analyse et décide, à tort ou à raison (10), de subordonner la mise en oeuvre du pouvoir de révision que le juge reçoit de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil à la qualification de la clause en clause pénale. Mais tel n'est pas le seul intérêt attaché à la définition de la clause ainsi qu'à la détermination de sa nature juridique et, par suite, de son régime : on s'est en effet demandé s'il était nécessaire, pour déclencher l'application de la pénalité contractuelle, que le créancier ait subi un préjudice du fait de l'inexécution imputable au débiteur ou bien, au contraire, si le seul constat de la faute du débiteur suffisait à mettre en oeuvre la clause, et ce même en l'absence de préjudice pour le créancier ? Un récent arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 4 octobre 2011, bien qu'inédit, mérite d'être ici signalé dans la mesure où il vient confirmer une solution qui nous paraît, au plan des principes, parfaitement cohérente.

Les faits de l'espèce, dont l'arrêt ne livre d'ailleurs pas toute la substance, révèlent tout de même que l'affaire opposait un maître de l'ouvrage à un maître d'oeuvre, celui-ci ayant, à la suite de l'abandon du projet par le maître de l'ouvrage, réclamé l'application d'une clause du contrat fixant le montant de l'indemnité forfaitaire de résiliation représentant 20 % de la partie des honoraires qui lui aurait été versée en cas d'exécution de son entière mission. Les premiers juges ayant fait droit à cette demande, le maître de l'ouvrage contestait devoir cette indemnité, qui s'analysait en une clause pénale, dans la mesure où le maître d'oeuvre ne justifiait d'aucun préjudice. La Cour de cassation rejette cependant assez sèchement le pourvoi en énonçant que "la clause pénale, sanction du manquement d'une partie à ses obligations, s'appliquant du seul fait de cette inexécution, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes relatives à l'existence du préjudice".

La Cour de cassation confirme ainsi une solution déjà admise antérieurement (11) : la clause pénale s'applique dès lors qu'une inexécution contractuelle imputable au débiteur est établie, malgré l'absence de préjudice souffert par le créancier. Comme avait justement pu le dire un auteur, la règle suivant laquelle la production d'un préjudice est sans influence sur l'exécution de la peine est une conséquence logique de la primauté, "mieux de l'exclusivité" de la faute en matière de clause pénale : "puisque l'inexécution illicite est une condition suffisante de l'exécution de la peine, peu importe qu'un préjudice ait été causé" (12). C'est en effet pour inciter le débiteur à exécuter son obligation que les parties conviennent à l'avance que, si tel n'était finalement pas le cas, il devrait la pénalité prévue au contrat, pénalité qui, en cas de préjudice, se substitue aux dommages et intérêts de droit commun. On peut ainsi considérer que la garantie de l'exécution constitue la cause finale, donc le but poursuivi par les contractants, de la clause pénale, l'inexécution par le débiteur de l'obligation principale constituant, elle, la cause efficiente de la peine, autrement dit "le fait sans lequel ni l'exécution, ni même l'existence d'une peine ne sont concevables" (13). On comprend donc que, l'inexécution illicite étant le fondement nécessaire et suffisant de la clause pénale, l'existence d'un préjudice subi par le créancier du fait de cette inexécution ne soit pas nécessaire à l'exécution de la peine.

On pourrait, il est vrai, s'interroger sur le point de savoir si la solution ne risquerait pas d'être contournée dans l'hypothèse dans laquelle le débiteur, plutôt que de plaider l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la pénalité en raison d'une absence de préjudice, préfèrerait demander au juge de réviser le montant de la peine en application de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil, et ferait valoir, sur ce fondement, que, faute de préjudice, le juge devrait procéder à la suppression pure et simple de la clause. On n'ignore pas, en effet, que certaines décisions ont eu l'occasion de considérer que, en l'absence de préjudice pour le créancier, le juge, saisi d'une demande en révision au motif que la pénalité contractuelle serait manifestement excessive, dispose du pouvoir d'exonérer totalement le débiteur du paiement de la peine convenue (14). L'arrêt du 4 octobre 2011 ne permet pas bien de savoir si la demande consistait dans l'inapplicabilité de la clause litigieuse faute de préjudice ou dans la suppression de la clause par le juge qui exercerait son pouvoir de révision au sens de l'article 1152, alinéa 2. En tout état de cause, dans cette dernière hypothèse, on redira, après d'autres, que la suppression de la pénalité en l'absence de préjudice pour le créancier ne saurait être approuvée dans la mesure où cette solution conduit non seulement à faire peu de cas de la lettre même de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil qui n'a guère autorisé le juge qu'à "modérer" la peine manifestement excessive ou dérisoire, et non à la supprimer, mais encore et surtout, à méconnaître la nature réelle de ladite clause (15).

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(1) Voir infra.
(2) Sur la question, v. not. Chatelain, Etudes Flour, Defrénois, 1979, p. 63 ; et pour des illustrations en jurisprudence : Cass. civ. 1, 23 février 1970, n° 68-13.563 (N° Lexbase : A6519CIB), JCP 1970, II, 16347 ; Cass. civ. 1, 22 février 1978, n° 76-11.551 (N° Lexbase : A0563AYI), Grands arrêts de la jurisprudence civile, n° 148 ; Cass. civ. 1, 13 janvier 1998, n° 96-11.881 (N° Lexbase : A2203ACL), Bull. civ. I, n° 17 ; Cass. civ. 1, 30 septembre 2008, n° 06-20.298 (N° Lexbase : A5831EA9), Bull. civ. I, n° 117.
(3) Cass. civ. 1, 30 octobre 2008, n° 07-17.523, F-P+B (N° Lexbase : A0616EBG).
(4) CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 septembre 2010, n° 08/21208 N° Lexbase : A1811GAC).
(5) Cass. civ. 1, 30 septembre 2008, préc..
(6) Ce qui explique d'ailleurs que, saisis d'une action en nullité pour cause d'erreur, les juges du fond apprécient souverainement les qualités qui, dans le contrat, doivent être considérées comme substantielles aux yeux des parties : Cass. civ. 1, 26 février 1980, n° 78-15.631 (N° Lexbase : A0416CKM), Bull. civ. I, n° 66 ; Cass. civ. 3, 9 juin 2010, n° 08-13.969, FS-D (N° Lexbase : A0010EZE) ; Contrats, conc., consom. 2010, n° 222, obs. L. Leveneur.
(7) Le juge ne fait-il d'ailleurs pas de même lorsqu'il s'agit d'apprécier l'erreur sur les qualités essentielles de la personne au sens de l'article 180 du Code civil ? V. not, au sujet du point de savoir si la virginité est une qualité essentielle de la personne (CA Douai, 1ère ch., sect. 1, 17 novembre 2008, n° 08/03786 N° Lexbase : A3937EBG, JCP éd. G, 2008, II, 10005, note Ph. Malaurie ; Adeline Gouttenoire,En mariage trompe qui peut..., Lexbase Hebdo n° 328 du 27 novembre 2008 - édition privée N° Lexbase : N7668BHH).
(8) Ph. Malaurie, La révision judiciaire des clauses pénales, Defrénois, 1976, art. 31075, p. 533 ; J. Mestre, Les conditions de la révision judiciaire dans le cadre de l'article 1152 du Code civil, de la peine convenue entre les parties, RTDCiv., 1985, p. 372 ; D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, 1992, préf. F. Chabas, n° 258.
(9) J. Mestre in RTDCiv., 1986, p. 103.
(10) Sur cette question, V. not. Ph. Malinvaud, De l'application de l'article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de responsabilité, in L'avenir du droit, Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF-JurisClasseur, 1999, p. 689.
(11) Cass. civ. 3, 12 janvier 1994, n° 91-19.540 (N° Lexbase : A6543ABX), Bull. civ. III, n° 5 ; Cass. civ. 3, 20 décembre 2006, n° 05-20.065, FS-P+B (N° Lexbase : A1023DT3), JCP éd. G, 2007, II, 10024, nos obs..
(12) D. Mazeaud, op. cit., spéc., n° 564, p. 322.
(13) D. Mazeaud, op. cit., n° 424.
(14) Cass. com, 28 avril 1980, n° 78-16.463 (N° Lexbase : A3169CKL), Bull. civ. IV, n° 167 ; Cass. com., 16 juillet 1991, n° 89-19.080 (N° Lexbase : A3027CUN), D., 1992, p. 365, note D. Mazeaud ; Cass. com., 14 octobre 1997, n° 95-11.448 (N° Lexbase : A1732AC7), Defrénois, 1998, art. 36753, p. 358, obs. D. Mazeaud.
(15) V. déjà, de façon tout à fait convaincante, la note de D. Mazeaud sous Cass. com., 16 juillet 1991, préc..

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Aux termes de l'article 1965 du Code civil (N° Lexbase : L2188ABN), la loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d'un pari. Tel est le principe rappelé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 novembre 2011 (Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-24.007, F-P+B+I N° Lexbase : A5173HZM). En l'espèce, il avait été constaté que du mois d'octobre 1995 à celui de mai 1997, M. Y. avait signé chaque mois un acte dans lequel il reconnaissait avoir reçu une somme en espèces de M. X. pour ses besoins personnels et s'engageait à la rembourser au plus vite et que ces actes avaient été récapitulés dans une reconnaissance de dette générale signée des deux parties le 20 juillet 1997, par laquelle M. Y. s'était reconnu débiteur de la somme de 11 500 000 francs (1 753 euros) majorée des intérêts capitalisés jusqu'au 31 juillet 1997 au taux de 10 % l'an. La cour d'appel a retenu que la cause de l'obligation de M. Y. énoncée dans cet acte est présumée exacte et qu'il lui incombe de démontrer que le prêteur ne lui a pas versé la somme litigieuse ou que ce prêt lui a été consenti pour jouer ; au titre des circonstances permettant de caractériser l'existence d'une dette de jeu, les juges ne se sont pas bornés à se référer à l'énormité de la somme globale prêtée, constituée exclusivement par la remise de sommes en espèces, mais ont en outre fait état, par motifs propres et adoptés, de l'établissement de reconnaissances de dette mensuelles sur une longue période, de ce que M. Y. était un joueur ainsi que du fait que, si M. X. contestait l'être également, l'une des attestations produites indiquait pourtant qu'il s'était adonné aux jeux d'argent et ont ajouté que celui-ci n'avait pu d'ailleurs justifier de l'origine des fonds qui lui auraient permis de prêter des sommes considérables, sa déconfiture au moment des faits étant avérée par l'existence d'une procédure collective, tout en constatant enfin qu'il ne pouvait prétendre avoir ignoré la destination des sommes litigieuses. La cour d'appel, ayant dans ces conditions jugé qu'il était établi qu'il s'agissait de fonds destinés au jeu, ayant permis à l'emprunteur aussi bien de payer ses dettes que de continuer à jouer en dehors d'un établissement dans lequel le jeu est régulièrement autorisé, en a à juste titre déduit que M. Y. était en droit à se prévaloir de l'article 1965 du Code civil interdisant toute action pour une dette de jeu.

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Reste caché le vice non apparent pour l'acheteur, alors même qu'il serait visible par un homme de l'art ; autrement dit, il ne peut être exigé de l'acheteur qu'il se fasse assister par un homme de l'art pour déceler les vices (non) apparents. Telle est la solution retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-21.052, FS-P+B N° Lexbase : A5247HZD). En l'espèce, une SCI avait acheté aux époux M. un bien immobilier par l'intermédiaire des sociétés L. et E., qui avaient donné mandat à une agence immobilière de diffuser l'annonce en Allemagne ; un rapport d'expertise amiable non contradictoire ayant révélé l'existence de vices affectant le chauffage et la charpente, la SCI avait assigné les vendeurs, l'agence immobilière et les sociétés L. et E. en remboursement d'une partie du prix de vente et en paiement de dommages et intérêts. Pour débouter la SCI de sa demande en garantie des vices cachés, la cour d'appel avait retenu que, si l'expert avait énoncé qu'il lui avait fallu accéder à la toiture en passant par les fenêtres pour constater des réparations de fortune, le devoir minimal de vigilance de l'acheteur d'une propriété, tout à la fois, imposante, belle, d'une ancienneté certaine et d'un prix élevé, lui imposait de visiter sérieusement les lieux et, s'il n'était pas apte techniquement à apprécier l'état de tout ou partie de l'immeuble, d'être accompagné d'un homme de l'art (CA Besançon, 12 mai 2010, n° 08/02500 N° Lexbase : A0771GGN). La décision est censurée, au visa de l'article 1642 du Code civil (N° Lexbase : L1744AB9) par la Haute juridiction qui retient qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, et a ainsi violé le texte susvisé (déjà en ce sens, Ass. plén., 27 octobre 2006, n° 05-18.977, P+B+R+I N° Lexbase : A0472DSB).

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Il appartient à celui qui réclame la rescision d'une vente immobilière pour lésion de fonder sa demande sur un minimum d'éléments, notamment chiffrés de nature à remettre en cause les attestations de professionnels de l'immobilier intervenus lors de la vente. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-19.452, FS-P+B N° Lexbase : A5245HZB). Par un même acte authentique du 12 janvier 2004, Mme X, propriétaire de la parcelle cadastrée C 1850, et une SCI, représentée par sa gérante, Mme X, propriétaire de la parcelle C1912, avaient vendu aux époux Y ces deux parcelles pour un prix unique ; alléguant une lésion imputable à une absence de prise en compte du caractère constructible de la parcelle C1912 depuis le 30 mars 2002, la SCI avait assigné les époux Y en rescision de la vente de cette parcelle. La SCI faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 18 mars 2010, n° 07/04742 N° Lexbase : A9300ETM) de la déclarer irrecevable en sa demande de désignation d'experts et de dire non vraisemblable la lésion affectant la vente aux époux Y du bien immobilier lui appartenant. Mais la décision est approuvée par la Cour suprême qui relève que, ayant souverainement retenu que la vente des parcelles C 1850 et C1912 portant dans l'intention des vendeurs et des acheteurs sur un ensemble qui était unique et indivisible pour un prix unique, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que la preuve de la lésion devait être examinée dans le cadre de la vente de l'ensemble de ces parcelles pour le prix global fixé par l'acte de vente, et qui n'était tenue ni de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir, après avoir relevé que la SCI ne produisait aucun élément chiffré de nature à remettre en cause les attestations de professionnels de l'immobilier intervenus lors de la vente démontrant que cette dernière s'était opérée au prix du marché, que les faits articulés par la SCI n'étaient pas assez vraisemblables et assez graves pour faire présumer la lésion.

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Le contrat proposé par un professionnel, relatif à l'offre de rencontres en vue de la réalisation d'un mariage ou d'une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n'est pas nul, comme ayant une cause contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, du fait qu'il est conclu par une personne mariée. Tel est le principe formulé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 novembre 2011 (Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-20.114, FS-P+B+I N° Lexbase : A5172HZL). En l'espèce, M. X a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d'adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d'une société. Celle-ci l'a assigné en paiement puis a soulevé la nullité de la convention. Pour annuler le contrat litigieux aux torts de M. X et condamner ce dernier à verser des dommages intérêts à la société, la cour d'appel de Nîmes retient qu'il s'est présenté, lors de la signature de la convention, comme divorcé en cochant dans l'acte la case correspondante, bien qu'il ait été alors toujours engagé dans les liens du mariage puisque le jugement de divorce le concernant n'a été prononcé que le 22 avril 2008, soit près d'une année plus tard, ajoute que s'il avait avisé la société de sa situation, elle n'aurait pas manqué de l'informer de l'impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié, puis énonce que le contrat du 10 mai 2007 doit donc être annulé pour cause illicite comme contraire à l'ordre public de protection de la personne ainsi qu'aux bonnes moeurs, "un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union". Toutefois, cette argumentation n'est pas suivie par la Cour de cassation qui censure l'arrêt attaqué au visa de l'article 1133 du Code civil (N° Lexbase : L1233ABB).

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Dans un arrêt rendu le 25 octobre 2011, la cour d'appel d'Angers a été amenée à statuer sur diverses contestation relatives à un contrat de courtage matrimonial (CA Angers, 25 octobre 2011, n° 09/01513 N° Lexbase : A2152HZQ). En premier lieu, pour s'opposer à la demande en paiement de l'agence matrimoniale, M. B. invoquait l'exception d'inexécution, faisant valoir qu'il n'avait été procédé à aucune étude particulière et qu'il ne lui avait été fait aucune proposition personnalisée, alors qu'il avait signé un contrat comprenant "formule de conseils, présentations et assistance privilégiée". Lors de son inscription, M. B. avait rempli un questionnaire d'orientation et avait procédé à la sélection de 12 personnes de nationalité vietnamienne ou cambodgienne, âgées de 35 à 50 ans. Selon la cour, M. B. ne pouvait tirer argument, pour dénier toute proposition personnalisée, du fait que les personnes sélectionnées étaient pour la majorité âgées de près de 30 ans de moins que lui et de ce que tous les dossiers étaient à la disposition de tous les internautes, alors qu'il avait lui-même manifesté le souhait de rencontrer des personnes entre 35 et 50 ans et que les coordonnées personnelles des adhérents ne figuraient pas sur le site internet mais étaient uniquement communiquées de manière personnalisée en vue de l'organisation de contacts. Par ailleurs, en vertu du contrat, M. B. pouvait prendre contact avec les conseillers en vue de réorienter ses choix devant les résultats décevants de ses offres de contacts. Aussi, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération les autres réponses positives produites, compte tenu des termes strictement identiques de deux d'entre elles, et bien que ce seul fait ne soit pas révélateur d'une tromperie sur l'existence effective des candidates dont le dossier lui avait été présenté lesquelles, majoritairement de nationalité étrangère, avaient pu recevoir du courtier matrimonial un modèle de réponse, M. B. apparaissait dès lors mal fondé à opposer une exception d'inexécution. En second lieu, le requérant invoquait l'absence d'information relative à la faculté de rétractation. La cour d'appel retient qu'en vertu de l'obligation générale d'information qui résulte de l'article L. 111-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8353IMC), il appartenait à l'agence matrimoniale d'informer le client de l'existence de cette faculté et de rapporter la preuve qu'elle avait procédé à cette information. Les juges ont estimé que cette preuve était, en l'espèce, rapportée comme résultant d'une attestation signée le jour de la signature du contrat de courtage, aux termes de laquelle M. B. indiquait, notamment, n'avoir déposé aucun règlement le jour de son inscription, avoir été informé de la possibilité qui lui était offerte de renoncer à son engagement dans un délai de sept jours par LR/AR uniquement et s'engager à faire le nécessaire pour que son règlement parvienne à la société, au plus tôt huit jours après son inscription.

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La sous-commission "Copropriété" de la Commission de droit immobilier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris tenait, le 17 octobre 2011, sous la responsabilité de Jean-François Péricaud, une réunion sur "Le syndic de copropriété" animée par Patrick Baudouin, avocat. Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un compte-rendu de cette réunion. Comme l'a rappelé l'intervenant, si l'assemblée générale de la copropriété est l'organe délibératif du syndicat des copropriétaires, c'est le syndic qui, sous le contrôle, et avec l'assistance du conseil syndical, en est l'organe exécutif.

Les pouvoirs du syndic sont définis essentiellement par l'article 18 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4813AHQ). Ses principales missions consistent, notamment, à assurer l'exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l'assemblée générale ; administrer l'immeuble, de pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien et, en cas d'urgence, à faire procéder de sa propre initiative à l'exécution de tous travaux nécessaires à la sauvegarde de celui-ci ; établir le budget prévisionnel et les comptes du syndicat ; constituer des provisions spéciales, représenter le syndicat dans tous les actes civils et en justice. D'autres pouvoirs lui sont conférés par d'autres dispositions légales et réglementaires, en dehors de ceux prévus à l'article 18, tels que, par exemple, la convocation et la tenue des assemblées générales, ou encore l'embauche et le congédiement du personnel.

D'une manière générale, le syndic est un professionnel rémunéré, mais il peut aussi s'agir d'un syndic bénévole ; l'expérience professionnelle démontre toutefois qu'il est préférable de recourir à un syndic professionnel, sauf dans le cas des toutes petites copropriétés.

Il faut rappeler que le syndic n'est pas un préposé du syndicat de copropriétaires ; il en est le mandataire, comme cela résulte du contrat de mandat passé entre le syndicat et le syndic.

Après un rappel de ces quelques généralités, Patrick Baudouin a choisi de centrer son intervention autour de deux rubriques : la durée des fonctions du syndic et la responsabilité du syndic.

1. La durée des fonctions du syndic

La question de la durée des fonctions du syndic soulève différentes problématiques.

• La nomination du syndic

Il résulte de l'article 17 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4812AHP) que le premier syndic d'une copropriété peut, à la naissance de la copropriété, être désigné par le règlement de copropriété ou par tout autre accord des parties avant la tenue d'une première assemblée générale de copropriété, sachant que cette nomination doit impérativement être ratifiée par l'assemblée générale, dans le délai d'un an à compter de la prise de fonctions du syndic. Il convient de signaler un arrêt de la Cour de cassation ayant précisé que la limitation à un an de la durée des fonctions du syndic qui a participé à la construction de l'immeuble en qualité d'associé ou de dirigeant de la société promoteur s'impose, même après qu'il a perdu cette qualité, jusqu'à l'expiration de la garantie décennale (Cass. civ. 3, 2 décembre 2009, n° 08-20.073, FS-P+B N° Lexbase : A3439EP3).

Dans le cas d'une copropriété déjà existante, la désignation du syndic intervient à la majorité de l'article 25 de la loi (N° Lexbase : L4825AH8), et le cas échéant, de l'article 25-1 (N° Lexbase : L5476IGW).

• La cessation des fonctions du syndic

La cessation des fonctions de syndic peut intervenir dans différentes hypothèses.

- Arrivée du terme du mandat du syndic

En vertu de l'article 28 du décret de 1967 (N° Lexbase : L5518IGH), le mandat du syndic est, en principe, d'une durée maximale de trois ans.

Patrick Baudouin souligne que la durée du mandat du syndic doit être explicitée de manière très précise. En effet, plusieurs difficultés sont apparues du fait de formulations quelque peu ambiguës (telles que "le mandat de syndic est renouvelé pour une durée d'un an, ou jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale de copropriété") ; la jurisprudence a fini par considérer qu'il y avait lieu de considérer que le mandat de syndic prenait fin, en tout état de cause, à l'expiration du délai d'un an, ce même si l'assemblée générale suivante se tenait au-delà de ce terme (Cass. civ. 3, 12 mars 1997, n° 95-11.869 N° Lexbase : A0341ACM). La question est aujourd'hui résolue puisque l'article 29, dans sa rédaction issue du décret n° 2010-391 du 20 avril 2010 (N° Lexbase : L5520IGK), précise que le contrat de syndic doit préciser la durée calendaire d'exercice des fonctions de syndic.

Par ailleurs, lors de l'assemblée générale, lorsque le syndic sollicite son renouvellement et qu'il n'est pas renouvelé, cela peut être problématique si l'ordre du jour n'a pas prévu l'élection d'un nouveau syndic, le syndicat des copropriétaires se retrouvant dépourvu de syndic. Il est très important d'anticiper cette situation ; la cour d'appel de Paris a, en effet, récemment souligné qu'en cas de non-renouvellement du syndic, l'assemblée ne pouvait s'auto-saisir de l'élection d'un nouveau syndic si cela ne figure pas à l'ordre du jour (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 9 février 2011, n° 09/17735 N° Lexbase : A0744GXT).

- Démission du syndic

Maître Baudouin rappelle que le syndic ne peut démissionner que pour des motifs légitimes, sous peine de s'exposer à des dommages-intérêts vis-à-vis du syndicat des copropriétaires.

De même, il est important d'anticiper l'élection du nouveau syndic lorsque la démission intervient en cours d'assemblée, afin d'éviter que la copropriété se retrouve dépourvue de syndic et obligée de désigner un administrateur provisoire.

- Révocation du syndic

Inversement, le syndicat des copropriétaires doit justifier de motifs légitimes pour demander la révocation du syndic, à défaut de quoi il commet un abus entraînant l'attribution de dommages-intérêts.

- Changement de la personnalité morale du syndic

Il arrive assez fréquemment, dans le cadre de regroupements d'administrateurs de biens et d'opérations de fusions absorptions, que le syndic ayant été désigné fasse l'objet d'une opération de fusion absorption donnant lieu à une entité juridique nouvelle. Dans ce cas, l'assemblée générale doit se prononcer pour entériner le changement de personnalité morale du syndic.

- Liquidation judiciaire du syndic

Dans ce cas, la copropriété se trouve dépourvue de syndic et il y a lieu à désignation d'un administrateur provisoire.

- Décision judiciaire entraînant la cessation des fonctions du syndic

Est ici visée l'hypothèse de l'annulation de la décision d'assemblée générale ayant procédé à l'élection du syndic. Dans ce cas, la copropriété est considérée comme dépourvue de syndic, ce avec effet rétroactif. Les conséquences sont extrêmement graves et Patrick Baudouin invite ici les syndics à faire preuve d'une extrême prudence et leur recommande, dès lors qu'il existe un risque important d'annulation d'une assemblée au cours de laquelle a eu lieu sa désignation, de démissionner et de faire désigner un administrateur chargé de l'élection d'un nouveau syndic, afin d'éviter la remise en cause d'un certain nombre d'actes qu'il aura accomplis, ce qui peut avoir des conséquences très lourdes pour lui.

S'était greffée la question des annulations en cascade : jusqu'en 2005, les juridictions considéraient qu'à partir du moment où une assemblée, comportant élection du syndic, était annulée, toutes les assemblées successives devaient être annulées du fait que le syndic n'avait pas qualité pour convoquer. Cette jurisprudence a été abandonnée, et l'on considère désormais que les assemblées suivantes n'encourent l'annulation qu'à la condition de faire l'objet d'une contestation dans le délai de deux mois prévu par l'article 42, alinéa 2 (Cass. civ. 3, 12 octobre 2005, n° 04-14.602, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A8395DK7).

Il peut également s'agir du cas où le syndic n'a pas rempli son obligation d'ouverture d'un compte distinct ou séparé (article 18 de la loi du 10 juillet 1965). Pour rappel, alors qu'il était prévu initialement que la question de l'ouverture d'un compte séparé soit soumise à l'assemblée générale, la loi "SRU" a inversé le principe en posant l'obligation d'ouverture, sans délai, d'un compte séparé au nom du syndicat, l'assemblée pouvant, toutefois, décider de dispenser le syndic de cette obligation, et ce pour une durée déterminée (décret du 27 mars 1967, art. 29-1 N° Lexbase : L5519IGI). La méconnaissance par le syndic de cette obligation emporte la nullité de plein droit de son mandat.

Plusieurs précisions jurisprudentielles méritent d'être rappelées à cet égard. Tout d'abord, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 9 avril 2008, a précisé que le syndicat des copropriétaires doit être titulaire d'un compte bancaire séparé ouvert à son nom, et nom à celui du syndic (Cass. civ. 3, 9 avril 2008, n° 07-12.268, FS-P+B+I N° Lexbase : A8857D78). Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 1er décembre 2009, la Cour de cassation a considéré que le compte dont l'intitulé était composé du nom du syndic, suivi du nom de la copropriété, ne pouvait être considéré comme ouvert au nom du syndicat des copropriétaires, du fait de l'ambiguïté de l'intitulé (Cass. civ. 3, 1er décembre 2009, n° 08-21.227, F-D N° Lexbase : A3462EPW).

Il faut également souligner que la dispense obtenue par un syndic, ne vaut pas pour le syndic suivant, alors même que la désignation de ce nouveau syndic interviendrait dans le cadre du délai fixé pour la dispense d'ouverture de compte séparé.

La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 16 février 2011, a également précisé qu'il doit s'agir d'un compte principal ouvert au nom du syndicat (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 16 février 2011, n° 09/09933 N° Lexbase : A1929GXQ ; aussi, l'existence d'un compte ouvert au nom du syndic, avec un sous-compte au nom du syndicat ne peut satisfaire à l'obligation d'ouverture d'un compte séparé).

En revanche, la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 février 2010, a considéré que le compte intitulé "Copropriété X" (et non "syndicat des copropriétaires X"), était valablement ouvert au nom du syndicat des copropriétaires (Cass. civ. 3, 10 février 2010, n° 09-66.139, FS-D N° Lexbase : A7887ERK).

Il convient, enfin, de relever que la sanction de la nullité du mandat du syndic n'est encadrée dans aucun délai. S'agissant des conséquences de la nullité, si cela remet tout en cause au sein de la copropriété, l'article 18 prend le soin de préciser que les actes passés avec des tiers de bonne foi demeurent valables.

• Les incidences de l'expiration du mandat du syndic qui resterait en fonction

Comme vu précédemment, cela peut viser l'hypothèse de l'annulation d'une assemblée générale ayant procédé à la nomination du syndic, et dans laquelle le syndic reste en fonctions tant que le jugement n'est pas prononcé ; il peut aussi s'agir du cas d'absence d'ouverture d'un compte bancaire séparé.

Dans ces hypothèses, il faut rappeler que la jurisprudence a abandonné, depuis 1987, la notion de syndic de fait (Cass. civ. 3, 3 juin 1987, n° 85-18.650 N° Lexbase : A7951AAQ) ; désormais, la jurisprudence considère que les actes accomplis par un syndic sont entachés de nullité et que le syndic se trouve dépourvu de qualité pour accomplir tout acte au nom de la copropriété.

Ainsi, par exemple, le syndic n'a plus qualité pour poursuivre le recouvrement des charges ; aussi, un copropriétaire débiteur assigné par un syndicat de copropriétaires représenté par un syndic qui, par exemple, n'aura pas procédé à l'ouverture d'un compte bancaire séparé au nom du syndicat, peut opposer l'absence de qualité de syndic.

De même, le syndic n'a plus qualité pour intenter une action en justice. La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2011, a ainsi retenu que la nullité de plein droit du mandat du syndic ne lui donnait plus qualité pour représenter le syndicat en justice et par conséquent pour former un pourvoi en cassation ; l'action a donc été jugée irrecevable (Cass. civ. 3, 16 mars 2011, n° 10-14.005, FS-P+B+I N° Lexbase : A3257HBA).

Il convient, également, de souligner que le syndic ne peut plus percevoir d'honoraires ; autrement dit, si son mandat se trouve annulé de plein droit (cas de l'absence d'ouverture du compte séparé), ou par décision judiciaire avec effet rétroactif à la date de l'assemblée qui est annulée, le syndicat des copropriétaires est en droit de lui réclamer la restitution des honoraires qu'il a pu encaisser (cf. Cass. civ. 3, 27 mars 2008, 4 arrêts, n° 07-10.191 N° Lexbase : A6069D7W n° 07-10.192 N° Lexbase : A6070D7X n° 07-10.193 N° Lexbase : A6071D7Y n° 07-10.194 N° Lexbase : A6072D7Z ; et CA Aix-en-Provence, 4ème ch., 11 juin 2010, n° 08/01829 N° Lexbase : A8236E3G). On voit donc que la sanction est extrêmement lourde et doit amener le syndic à être très vigilant et de ne pas rester en fonction quand il y existe une trop grande incertitude sur la validité de son mandat.

• La transmission, lors de la cessation de fonctions, des documents et fonds au nouveau syndic

L'article 18-2 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4815AHS) prévoit qu'en cas de changement de syndic, l'ancien syndic est tenu de transmettre à son successeur, dans un premier délai d'un mois, un certain nombre de documents, et dans un délai de deux mois, la totalité des documents, comptes, et fonds. Il est ajouté que, après mise en demeure restée infructueuse, le syndic nouvellement désigné ou le président du conseil syndical, pourra demander au président du TGI, statuant comme en matière de référé, d'ordonner sous astreinte la remise des pièces et des fonds ainsi que le versement des intérêts dus à compter de la mise en demeure sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Ces dispositions appellent plusieurs remarques. Tout d'abord, il faut préciser que le syndic qui a cessé ses fonctions a l'obligation de transmettre les pièces à son successeur et qu'il ne dispose d'aucun droit de rétention, quand bien même il n'aurait pas été réglé de ses honoraires.

Ensuite, le syndic ne peut prétendre à aucune facturation supplémentaire.

Par ailleurs, l'article 33-1 du décret prévoit l'établissement d'un bordereau de transmission des pièces entre l'ancien et le nouveau syndic.

S'agissant de la charge de la preuve en cas de contestation sur la transmission des pièces, la jurisprudence apparaît assez fluctuante. Un arrêt de la Cour de cassation, en date du 5 décembre 2007, a ainsi retenu qu'il appartient à l'ancien syndic de démontrer qu'il n'a jamais été en possession des pièces réclamées par son successeur (Cass. civ. 3, 5 décembre 2007, n° 06-11.564, FS-D N° Lexbase : A0292D39 ; ce qui soulève la difficulté de rapporter une preuve négative). Un arrêt en date du 14 janvier 2009 apparaît, en revanche, plus favorable à l'ancien syndic (Cass. civ. 3, 14 janvier 2009, n° 05-11.985, FS-D N° Lexbase : A3367ECP) ; il ressort, en effet, de cette décision que le syndic ne peut être tenu à transmission quand, en l'absence de faute, il certifie que les pièces sont introuvables et qu'il ne peut plus les retrouver. Mais, dans un arrêt du 29 mars 2011, la Cour de cassation semble revenir à la solution admise en 2007, en retenant qu'il appartenait à l'ancien syndic de démontrer qu'il avait remis l'ensemble des documents et fonds qu'il détenait pour le syndicat de copropriétaires (Cass. civ. 3, 29 mars 2011, n° 10-14.159, F-D N° Lexbase : A4016HMP).

Sur la question de l'archivage, il apparaît de plus en plus fréquemment, que les syndics recourent à une société d'archivage. La Cour de cassation, dans un arrêt du 1er mars 2011, a indiqué que, si le syndic peut effectivement recourir à une société d'archivage pour y entreposer, notamment, des archives dites "dormantes", il en supporte le coût de l'archivage, à moins qu'il justifie de l'accord de l'assemblée générale des copropriétaires et d'un vote qui entérine la dépense (Cass. civ. 3, 1er mars 2011, n° 10-30.286, F-D N° Lexbase : A3515G4X).

Maître Baudouin a, enfin, relevé la nouveauté de la réforme de 2009 ayant prévu que l'on saisit ici le juge "statuant comme en matière de référé" ; or, nombreux sont les avocats qui commettent l'erreur de délivrer l'assignation devant le juge des référés, ce qui n'est plus recevable.

2. La responsabilité du syndic

Comme le rappelle Patrick Baudouin, la responsabilité civile du syndic peut être engagée sur le fondement du mandat passé entre le syndicat et le syndic ; il peut aussi s'agir d'une responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle entre les copropriétaires et le syndic ; il s'agit enfin d'une responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle entre les tiers et le syndic.

L'intervenant est revenu sur différentes hypothèses donnant lieu à l'engagement de la responsabilité du syndic.

Tout d'abord, le syndic peut engager sa responsabilité, faute de faire respecter le règlement de copropriété ; à titre d'exemple, lorsqu'un copropriétaire encombre les parties communes de l'immeuble, les copropriétaires peuvent engager sa responsabilité du fait de sa carence ou de sa négligence à intervenir.

En revanche, il faut souligner que le syndic n'est pas juge de la validité des dispositions du règlement de copropriété. Ainsi, par exemple lorsqu'un règlement de copropriété prévoit une répartition des charges qui n'est pas conforme aux règles d'ordre légal prévues par l'article 10 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4803AHD), le syndic n'a pas le pouvoir d'appliquer des règles différentes de celles prévues par le règlement (l'application des règles conformes ne peut résulter que d'une décision judiciaire ou d'une modification par l'assemblée générale des copropriétaires). En revanche, il pourra lui être reproché de ne pas conseiller aux copropriétaires d'adapter le règlement aux dispositions légales.

Le syndic peut ensuite, engager sa responsabilité faute de faire exécuter des décisions de l'assemblée générale, par exemple, en cas d'absence d'exécution par le syndic des travaux votés par l'assemblée générale. Dans ce cas, il pourra éventuellement soulever l'absence de trésorerie, mais à condition qu'il ait fait preuve de diligence pour procéder aux appels de fonds.

A l'inverse le syndic peut voir sa responsabilité engagée, vis-à-vis des tiers, s'il commande des travaux sans disposer des fonds.

Il en est de même en cas de faute pour le syndic de suivre les travaux ou en cas d'absence de souscription d'une police dommages-ouvrage. Plusieurs décisions ont condamné le syndic pour n'avoir pas souscrit la police dommages-ouvrage à l'occasion de l'exécution des travaux.

Par ailleurs, le syndic peut voir sa responsabilité engagée en cas de négligence dans le choix d'une entreprise, faute de s'assurer par exemple qu'elle n'était pas susceptible de faire l'objet d'une liquidation judiciaire.

Il existe, également, un contentieux important concernant le défaut d'entretien de l'immeuble par le syndic et son manque de diligence. On retrouve, ici, notamment, le problème des infiltrations dans les immeubles anciens, ayant donné lieu à de nombreuses décisions retenant la responsabilité du syndic qui n'a pas agi suffisamment vite pour remédier aux infiltrations (cf. notamment, Cass. civ. 3, 18 novembre 2008, n° 07-18.782, F-D N° Lexbase : A3451EBG). Ne satisfait pas, non plus, à l'obligation d'entretien de l'immeuble, le syndic qui, dans une région montagneuse, n'a pas pris soin de procéder au désenneigement pour prévenir les accidents au sein de la copropriété (Cass. civ. 3, 23 juin 2010, n° 09-14.407, FS-D N° Lexbase : A3307E3U).

A noter, également, que, dans un arrêt du 9 mars 2011, la cour d'appel de Paris a considéré qu'il y avait lieu de retenir la responsabilité du syndic pour avoir manqué à son obligation de conseil sur l'entretien et la surveillance de l'immeuble auprès des copropriétaires, faute d'avoir fait procéder en temps voulu à des contrôles suffisants en matière de présence de termites, ce qui a engendré d'importants sinistres (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 9 mars 2011, n° 09/18813 N° Lexbase : A1827HAW).

Le syndic doit également faire preuve de diligence s'agissant de la sécurité des personnes ; un arrêt du 26 avril 2006 a ainsi retenu la responsabilité du syndic pour ne pas avoir satisfait à son devoir d'assurer la sécurité des personnes au service de la copropriété, en l'occurrence le gardien de l'immeuble qui avait été victime d'une agression (Cass. civ. 3, 26 avril 2006, n° 05-10.837, FS-P+B+I N° Lexbase : A1904DP9).

Un autre cas de responsabilité particulièrement important et dangereux pour le syndic concerne l'engagement de travaux sans autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires. En effet, si l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 donne pouvoir au syndic pour engager lui-même des travaux lorsqu'ils présentent un caractère urgent et nécessaire pour pourvoir à la conservation de l'immeuble, l'article 37 du décret de 1967 (N° Lexbase : L5532IGY) précise, toutefois, que le syndic, d'une part, doit en informer les copropriétaires et convoquer immédiatement une assemblée générale et, d'autre part, ne doit pas engager plus du tiers du montant du devis estimatif des travaux. Les syndics recourent souvent, à tort ou à raison, à ces dispositions.

De façon similaire, on retrouve le cas des travaux supplémentaires. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle des travaux ont été votés par l'assemblée générale, et où apparaissent en cours d'exécution des sujétions imprévues, nécessitant un dépassement du prix des travaux ; le syndic commet alors une faute s'il engage la dépense sans en référer à l'assemblée générale. Une récente affaire a ainsi donné lieu à la condamnation du syndic au paiement des travaux supplémentaires d'un montant de plus de 800 000 euros, qu'il avait engagés sans consultation de l'assemblée générale, et réglé l'intégralité du devis sans se limiter au tiers du montant des travaux ; cette situation irrégulière a conduit l'assemblée générale à refuser d'approuver les comptes, et a causé un préjudice pour la copropriété du fait du prélèvement important dans la trésorerie (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 12 octobre 2011 n° 10/08040 ; dans le même sens, pour des travaux supplémentaires non approuvés en assemblée : Cass. civ. 3, 11 mai 2010, n° 09-14.340, F-D N° Lexbase : A1714EXR).

La Cour de cassation a également retenu que le syndic qui abonde sur ses propres deniers le compte du syndicat des copropriétaires qu'il gère, et engage ainsi des travaux supplémentaires sans avoir l'accord de l'assemblée générale commet une faute sanctionnée par la non-restitution de ce solde (Cass. civ. 3, 18 novembre 2009, n° 08-20.595, FS-P+B N° Lexbase : A7521ENU) ; cet arrêt témoigne du principe d'exclusion de la gestion d'affaires dans les rapports entre le syndic et le syndicat des copropriétaires.

Le syndic peut également voir sa responsabilité engagée s'il n'intente pas les actions en justice nécessaires pour préserver les droits des copropriétaires. Ce cas de responsabilité apparaît fréquemment en matière de désordres de construction, lorsque le syndic n'agit pas avant l'expiration du délai de la garantie décennale ; le juge considère qu'il commet une faute, laquelle s'analyse dans la perte d'une chance de dénoncer dans le délai légal les non conformités et désordres apparents et d'en obtenir réparation de la part du vendeur ; il commet ainsi un manquement à son devoir de conseil (Cass. civ. 3, 8 septembre 2010, n° 08-22.062, FS-P+B N° Lexbase : A5750E9T). Sa responsabilité peut aussi être engagée s'il agit dans le délai, mais que son action est irrecevable à défaut d'habilitation (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 24 novembre 2010, n° 09/11073 N° Lexbase : A5613GLH : "l'irrecevabilité définitive de l'action en indemnisation de désordres des parties communes cause aux copropriétaires appelants qui en subissent les conséquences au prorata de leurs tantièmes de copropriété un préjudice direct et certain consistant en la perte d'une chance qui s'entend de la disparition actuelle et acquise d'une éventualité favorable").

Le syndic peut encore voir sa responsabilité engagée lorsqu'il ne poursuit pas le recouvrement des charges, en cas de défaut de souscription d'une assurance pour l'immeuble ou s'il ne satisfait pas à ses obligations comptables, notamment d'ouverture d'un compte séparé (cf. supra). Le syndic doit veiller à respecter la législation du droit du travail pour le personnel de l'immeuble, sous peine d'engager sa responsabilité.

En dernier lieu, Patrick Baudouin a relevé la responsabilité du syndic qui ne respecte pas les règles légales dans la tenue des assemblées générales de copropriété, et notamment sur les conditions de convocation. A cet égard, il a souligné la sévérité d'une décision de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, en date du 21 octobre 2009, ayant retenu la responsabilité du syndic dans un cas de non-respect du délai de convocation, alors qu'il existait une incertitude jurisprudentielle sur lesdites règles de computation du délai (Cass. civ. 3, 21 octobre 2009, n° 08-19.111, FS-P+B N° Lexbase : A7838EMA). Les juges du fond avaient "retenu qu'en présence d'incertitudes jurisprudentielles quant au calcul du délai de convocation, il ne pouvait être fait grief au syndic d'avoir adressé une convocation à un copropriétaire qui, selon la solution retenue pour le calcul du délai de quinzaine, était valable ou ne l'était pas". Mais l'arrêt a été censuré par la Haute juridiction, après qu'elle ait indiqué "qu'il incombe au syndic de propriété de pourvoir au mieux aux intérêts de son mandant et de le préserver de tout risque connu".

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Par un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation apporte des précisions intéressantes concernant la charge de la preuve quant à la satisfaction de l'obligation de transmission de documents par l'ancien syndic au nouveau syndic, permettant de fixer une jurisprudence jusque-là fluctuante (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-21.009, FS-P+B N° Lexbase : A5242HZ8). Selon la Haute juridiction, la cour d'appel a exactement retenu que la remise des documents et archives de la copropriété prévue par l'article 18-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4815AHS) supposait que l'ancien syndic adresse au nouveau syndic les documents considérés, qui sont portables ; par ailleurs, ayant relevé que la lecture des bordereaux de remise établis les 3 et 28 septembre 2007 démontrait que M. O. n'avait pas satisfait à son obligation, que celui-ci ne contestait ni avoir mandaté des entreprises pour accomplir des travaux d'entretien réguliers et qu'il était nécessairement en possession des clés permettant l'accès aux parties communes et d'une liste permettant de les identifier, ni avoir fait sommation de procéder à une levée des réserves et qu'il avait donc été en possession des documents relatifs à la construction et à la conformité de l'immeuble qu'il avait, en tant que premier syndic, vocation à détenir et que tous ces éléments étaient nécessaires à la vie du syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir que M. O., qui ne pouvait pour s'affranchir de son obligation, sans pour autant le démontrer, se contenter d'affirmer qu'il n'était pas en possession de ces documents ou que ceux-ci étaient détenus par un tiers auquel cas il lui appartenait, si nécessaire, de les réclamer, n'avait pas satisfait à ses obligations. La solution semble désormais bien claire. On rappellera que la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 5 décembre 2007, avait retenu qu'il appartient à l'ancien syndic de démontrer qu'il n'a jamais été en possession des pièces réclamées par son successeur (Cass. civ. 3, 5 décembre 2007, n° 06-11.564, FS-D N° Lexbase : A0292D39). Un arrêt en date du 14 janvier 2009 apparaissait, en revanche, plus favorable à l'ancien syndic (Cass. civ. 3, 14 janvier 2009, n° 05-11.985, FS-D N° Lexbase : A3367ECP ; il ressort de cette décision que le syndic ne peut être tenu à transmission quand, en l'absence de faute, il certifie que les pièces sont introuvables et qu'il ne peut plus les retrouver). Mais, dans un arrêt du 29 mars 2011, la Cour de cassation semble revenir à la solution admise en 2007, en retenant qu'il appartient à l'ancien syndic de démontrer qu'il a remis l'ensemble des documents et fonds qu'il détenait pour le syndicat de copropriétaires (Cass. civ. 3, 29 mars 2011, n° 10-14.159, F-D N° Lexbase : A4016HMP). Cette solution est aujourd'hui confirmée par un arrêt promis aux honneurs du bulletin.

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Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à rappeler le contenu précis, notamment concernant le détail des créances, de l'acte d'opposition du syndicat des copropriétaires en cas de vente d'un lot (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-20.182, FS-P+B N° Lexbase : A5249HZG). En l'espèce, les lots de copropriété 72 et 75, d'une part, 54, 42 et 243, d'autre part, faisant l'objet d'une vente sur adjudication, le syndicat des copropriétaires avait formé une opposition pour chacune des deux ventes puis avait contesté l'état de collocation établi par Mme B., ès qualités de mandataire liquidateur de Mme B., ancienne propriétaire des lots, en ce qu'il avait écarté sa créance. Pour rejeter la demande du syndicat, la cour d'appel, après avoir relevé que les deux oppositions comportaient les mêmes chiffres, alors que la composition des lots vendus était différente, avait retenu que l'opposition devait comporter, non seulement la répartition des charges et des travaux selon le privilège ou le "super privilège" que le syndicat invoquait mais aussi le détail des sommes réclamées selon leur nature, et le lot auquel elles étaient afférentes ; elle en avait déduit que les oppositions, non accompagnées d'un décompte détaillé, n'étaient pas régulières (CA Paris, Pôle 4, 8ème ch., 18 mars 2010, n° 09/20487 N° Lexbase : A5249HZG). La solution est approuvée par la Haute juridiction.

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En considérant, dans l'arrêt de la première chambre civile du 28 septembre 2011, que "Mme A. n'est pas recevable à reprocher à la cour d'appel d'avoir omis de rechercher si C. avait été informée de son droit à être assistée d'un avocat dès lors que la charge d'une telle information lui incombait", la Cour de cassation tire de l'obligation pour les parents d'informer l'enfant entendu de ses droits, l'impossibilité pour eux de contester l'effectivité de cette information (I), réduisant du même coup le rôle du juge en la matière (II). I - L'impossibilité pour les parents de contester l'effectivité de l'information de l'enfant entendu

Formalisme atténué. L'utilisation par les parents de la prétendue méconnaissance des droits de l'enfant relatifs à son audition dans une procédure judiciaire pour remettre en cause une décision qui leur est défavorable pouvait agacer tant elle semblait s'apparenter à une manoeuvre dilatoire. Dans les différents arrêts rendus sur cette question (1), la Cour de cassation s'était déjà attachée à limiter la portée des exigences procédurales liées à l'audition.

Obligation parentale. La décision du 28 septembre 2011 pourrait bien mettre un terme définitif à ces tentatives d'utilisation des droits de l'enfant entendu en faisant peser sur les parents le soin de vérifier que celui-ci a bien été informé de son droit d'être assisté d'un avocat lors de son audition. Sans le verbaliser, la Cour de cassation se fonde sur l'article 338-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2700IEQ) qui dispose que "le mineur capable de discernement est informé par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit d'être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant". Le décret du 20 mai 2009, relatif à l'audition de l'enfant en justice (2), a, en effet, prévu que l'acte introductif d'instance, la requête ou l'assignation, devait être accompagné d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code civil (N° Lexbase : L8350HW8). Le choix a ainsi été fait de confier aux parents le soin d'informer leur enfant de ses droits en matière d'audition. Avec une logique implacable, la Cour de cassation déduit de cette obligation parentale d'informer l'enfant, l'impossibilité pour ces mêmes parents de reprocher au du juge de ne pas avoir vérifié que l'enfant a bien été informé de ses droits. Dans la mesure où ils étaient eux mêmes chargé de cette mission, ils sont les mieux placés pour savoir si l'enfant a été informé ou non. Ils ne peuvent, en conséquence, reprocher au juge de ne pas avoir, le cas échéant, pallier leur éventuelle lacune. Cette analyse, certes logique, n'en suscite pas moins quelques interrogations sur les obligations du juge en matière d'information de l'enfant dans le cadre de son audition.

II - Les obligations réduites du juge en matière d'information de l'enfant entendu ?

Mention de l'information dans le procès-verbal. Dès 1993, le Code de procédure civile mentionnait l'obligation d'informer le mineur de son droit d'être accompagné d'un avocat dans la convocation pour son audition. Cette obligation est désormais contenue dans l'article 338-6 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2722IEK) après les modifications engendrées par le décret du 20 mai 2009. Par ailleurs, l'article 388-1 in fine du Code civil précise que le juge doit s'assurer que le mineur a été informé de son droit d'être entendu et d'être assisté d'un avocat. Le cas échéant, le mineur qui n'aurait pas été informé auparavant et qui arrive seul pour être entendu peut demander à être accompagné d'un avocat, que le juge peut faire désigner par le Bâtonnier, ce qui entraîne le report de l'audition. Dès 2007 (3), la Cour de cassation a considéré que la mention de l'information du mineur relative à son droit d'être accompagné par un avocat lors de son audition dans la décision n'était pas nécessaire. Dans l'arrêt du 9 décembre 2009 précité, la Cour de cassation adopte la même solution en précisant cependant qu'il ressortait du procès-verbal d'audition que l'enfant avait accepté d'être entendu sans son avocate, ce qui permettait de déduire que le procès-verbal doit, lorsque le mineur a été entendu seul, préciser que l'enfant a bien été informé par le juge, au moment d'être entendu, qu'il pouvait être accompagné d'un avocat.

Absence de mention relative à l'information de l'enfant. On peut s'interroger sur l'impact de l'arrêt du 28 septembre 2011 sur les obligations du juge relatives à l'information de l'enfant telles qu'elles ressortaient des textes interprétés par la jurisprudence antérieure. Le pourvoi rejeté par la Cour de cassation prétendait en effet "qu'en se bornant à relever, pour rejeter la demande de sa mère en nullité de l'audition pour non respect des droits de l'enfant, qu'elle-même ne justifiait pas avoir satisfait aux dispositions de l'article 338-1 du Code de procédure civile, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'enfant avait bien été informée de son droit à être entendue et à être assistée par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 338-1, dernier alinéa, du Code de procédure civile". En affirmant que la mère n'est pas recevable à reprocher à la cour d'appel d'avoir omis de rechercher si l'enfant avait été informé de son droit à être assisté d'un avocat dès lors que la charge d'une telle information lui incombait, la Cour de cassation semble dispenser le juge de toute vérification quant à l'effectivité de l'information de l'enfant sur ces droits relatifs à l'audition. Il semble, en outre, ressortir de la décision que la mère ignorait si la convocation de l'enfant à l'audition contenait une mention relative à son droit d'être assisté d'un avocat et on peut déduire de sa revendication quant à l'information de l'enfant que cette mention ne figurait pas non plus dans le compte-rendu d'audition. On peut donc penser que, dans l'affaire soumise à la Cour de cassation, l'information du mineur quant à son droit d'être assisté d'un avocat lors de son audition n'avait fait l'objet d'aucune précision dans la procédure.

Impossibilité pour les parents de contrôler l'exécution des obligations du juge en matière d'audition. Il paraît toutefois très contestable d'exclure toute obligation du juge à propos de la réalité de l'information de l'enfant, d'autant plus que les textes du Code civil et du Code de procédure civile lui imposent clairement cette vérification. Sans doute ne doit-on pas donner à l'arrêt du 28 septembre 2011 une telle portée. Considérer, en effet, qu'il supprime toute obligation du juge de vérifier si l'enfant a été bien informé de ses droits constituerait un recul regrettable des droits de l'enfant en matière d'audition en laissant leur effectivité à la seule discrétion des titulaires de l'exercice de l'autorité parentale. L'arrêt dénie seulement aux parents, chargés de l'information de l'enfant, toute possibilité de contester la réalité de cette information et ainsi de remettre en cause l'audition de l'enfant en se fondant sur cet argument. Si l'obligation du juge de vérifier que l'enfant a été informé de son droit d'être entendu et d'être assisté d'un avocat est évidemment maintenue, son exécution ne saurait faire l'objet d'un recours de la part d'un des parents qui doivent eux-mêmes fournir à l'enfant l'information en cause. Par cette décision, la Cour de cassation empêche désormais les parties d'utiliser l'argument de l'information de l'enfant pour faire annuler l'audition et plus avant la décision rendue à la suite de celle-ci, sauf, peut-être, à démontrer que le juge n'avait pas fait part aux parents de l'obligation d'information de l'enfant qui pèse sur eux...

Absence de recours de l'enfant. Il reste que l'obligation faite au juge par les textes quant à l'information de l'enfant risque de rester sans sanction. Les parents ne peuvent donc plus intenter de recours sur ce point et un recours de l'enfant risque d'être voué à l'échec en raison de son défaut de qualité et de capacité pour agir dans la procédure relative à l'exercice de l'autorité parentale. En outre, l'article 338-5 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2702IES) prévoit que la décision du juge d'entendre le mineur à la demande de ce dernier ne peut faire l'objet d'aucun recours. Il apparaît que le droit de l'enfant d'être informé de son droit d'être entendu et d'être assisté d'un avocat lors de son audition est laissé à la discrétion du juge. Si les parents de l'enfant ne l'ont pas informé de son droit d'être assisté d'un avocat lors de son audition et que le juge ne vérifie pas au moment d'entendre l'enfant que celui-ci a été avisé de son droit, aucun recours ne paraît envisageable.

Si l'on comprend que la Cour de cassation ait voulu mettre fin aux tentatives de détournement par les parties des exigences relatives à l'audition de l'enfant, on peut regretter que l'arrêt du 28 septembre 2011 fragilise les obligations du juge quant à l'information de l'enfant entendu sur ses droits. Il reste à espérer que les magistrats ne laisseront pas aux seuls parents le soin d'assurer l'effectivité des droits de l'enfant...

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(1) Cass. civ. 1, 17 octobre 2007, n° 07-11.449 (N° Lexbase : A8220DY4), Dr. fam., 2007, comm. n° 204, obs. P. Murat ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, Panorama Droits de l'enfant, Dalloz, 2008, p. 1854 ; Cass. civ. 1, 9 décembre 2009, n° 08-18.145 (N° Lexbase : A4404EPS), Lexbase Hebdo n° 378 du 14 janvier 2010 - édition privée (N° Lexbase : N9530BMW) ; Cass. civ. 1, 27 mai 2010, n° 09-65.838 (N° Lexbase : A7375EXG), P. Bonfils et A. Gouttenoire, Panorama Droits de l'enfant, Dalloz, 2010, p. 1854.
(2) Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009, relatif à l'audition de l'enfant en justice (N° Lexbase : L2674IER), nos obs., L'enfant et les procédures judiciaires : les nouveaux textes, Lexbase Hebdo n° 353 du 4 juin 2009 - édition privée (N° Lexbase : N6318BK9).
(3) Cass. civ. 1, 17 octobre 2007, préc..

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Dans un arrêt rendu le 4 novembre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation déclare au visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) que l'accord donné par une personne pour la diffusion de son image ne peut valoir accord pour la divulgation de ses nom et grade. En l'espèce, des fonctionnaires de police estimant avoir été victimes d'atteintes à leur vie privée lors d'un reportage où ils apparaissaient dans l'exercice de leurs missions au sein de la brigade anti-criminalité de Nice, ont assigné la société de télévision TF1, M. K., directeur de la programmation et de la diffusion, et la société de Productions en réparation de leurs préjudices. Pour rejeter ces demandes, la cour d'appel d'Aix-en-Provence énonce que ces policiers ont accepté d'être filmés et que leur image soit diffusée sans être floutée mais qu'ils dénoncent le fait que leurs noms et grades ont été divulgués alors qu'ils n'avaient donné aucune autorisation à cet égard, que dès lors qu'elle avait été autorisée à diffuser les images de ces policiers, la société de production était fondée à se croire tacitement autorisée à divulguer également leurs noms et grades, et qu'il n'y a pas eu dans ce contexte et de ce seul fait atteinte portée au respect de leur vie privée, sachant que la révélation publique de leur profession découlait nécessairement et complètement de la seule diffusion de leur image, sans que cette révélation ait été en elle-même majorée par celle de leur nom et grade, même si l'une et l'autre de ces révélations ont pu conduire à des différences de réaction du public. Or, en statuant ainsi, les juges du fond ont violé l'article susvisé. L'arrêt d'appel est donc censuré.

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Selon l'article L. 321-1, alinéa 1er, du Code du sport (N° Lexbase : L6474HN4), les associations, les sociétés et les fédérations sportives doivent souscrire pour l'exercice de leur activité des garanties d'assurance couvrant leur responsabilité civile, celle de leurs préposés salariés ou bénévoles et celle des pratiquants du sport. En outre, l'article L. 331-9 du même code (N° Lexbase : L6501HN4) dispose que l'organisation, par toute personne autre que l'Etat et les organismes mentionnés à l'article L. 321-1, de manifestations sportives ouvertes aux licenciés des fédérations est subordonnée à la souscription par l'organisateur des garanties d'assurance définies au même article L. 321-1. Tels sont les principes rappelés par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2011 (Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-26.949, F-P+B N° Lexbase : A5235HZW). En l'espèce, ayant relevé qu'il n'était pas démontré que M. N. était inscrit à une activité sportive au sein de l'association Promovoile 93, l'arrêt retient exactement que ces dispositions visent nécessairement les pratiquants exerçant le sport dans le cadre de l'activité de chaque association dont ils sont membres respectivement et en déduit à bon droit que le contrat d'assurance, qui accordait la qualité de bénéficiaire des garanties à toute personne physique prenant part à l'activité à laquelle celle-ci s'était inscrite, ne faisait qu'appliquer le dispositif légal, ce dont il résultait que M. N. ne pouvait être déclaré bénéficiaire des garanties contractuelles.

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A été publié au Journal officiel du 3 novembre 2011, un arrêté du 30 septembre 2011, portant création d'un traitement de données à caractère personnel relatif à l'habitat indigne et non décent, dénommé "ORTHI" (outil de repérage et de traitement de l'habitat indigne) (N° Lexbase : L2197IRS). Comme l'indique l'article 1er du texte, cet outil a pour finalités, d'une part, de faciliter la mise en place des observatoires nominatifs de l'habitat indigne et non décent tels que prévus à l'article 4 modifié de la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 (N° Lexbase : L2054A4T), d'autre part, d'évaluer localement, régionalement et nationalement la politique publique de lutte contre l'habitat indigne et non décent. Ces données sont destinées à être conservées jusqu'à ce que le logement soit considéré comme n'étant plus indigne ou indécent (état passif). Les données relatives au logement seront ensuite archivées pour une durée de cinq ans, puis supprimées à l'issue de ces cinq années.

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Dans un arrêt du 3 novembre 2011, la CEDH décide que le placement en quartier disciplinaire du "cannibale de Rouen", détenu atteint de troubles mentaux qui avait tué puis dévoré les poumons de son co-détenu, n'est pas un traitement inhumain ou dégradant mais exige un recours suspensif (CEDH, 3 novembre 2011, Req. 32010/07 N° Lexbase : A5738HZK). D'abord, la Cour rappelle qu'elle a déjà jugé que l'article 6 § 1 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR) n'est pas applicable à la procédure disciplinaire pénitentiaire (CEDH, 20 janvier 2011, Req. 19606/08 N° Lexbase : A0834GQX, §§ 94 à 100). Ensuite, le requérant soutient qu'au-delà du suivi médical proprement dit, la sanction disciplinaire de 45 jours est totalement inappropriée à la nature des faits qui lui sont reprochés, que certains traitements enfreignent l'article 3 (N° Lexbase : L4764AQI) du fait qu'ils sont infligés à une personne souffrant de troubles mentaux. Enfin, il soutient que son maintien en détention constitue un traitement inhumain. Concernant les détenus atteints de maladie mentale, la Cour rappelle que le traitement infligé à un malade mental peut se trouver incompatible avec les normes imposées par l'article 3 en ce qui concerne la protection de la dignité humaine, quand bien même cette personne ne serait pas en mesure de formuler sa plainte. Elle observe que la durée du placement en quartier disciplinaire auquel le requérant a été soumis -45 jours d'isolement, soit la durée maximale, actuellement réduite par la loi pénitentiaire à 30 jours pour des faits de violence physique- était particulièrement longue. Cependant, la Cour prend acte que dès le lendemain du prononcé de la sanction disciplinaire, le directeur de la prison demanda l'hospitalisation d'office qui fut prononcée quatre jours plus tard. L'hospitalisation a duré trois semaines et le retour en cellule disciplinaire n'a été décidé qu'une fois les soins adéquats prodigués. Le reste de la peine disciplinaire a été effectué sous surveillance médicale. La Cour estime qu'il n'est pas possible de déduire de la seule maladie du requérant que son placement en cellule disciplinaire et l'exécution de cette sanction pouvaient constituer un traitement et une peine inhumains et dégradants, contraires à l'article 3. Elle juge, d'autre part, que le maintien actuel en détention du requérant est accompagné d'une prise en charge médicale appropriée, de telle sorte qu'il ne constitue pas une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention. Enfin, la Cour rappelle qu'elle avait déjà constaté que, si un recours est prévu par l'article D. 250-5 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6387HZL), celui-ci n'est pas suspensif, alors que la sanction de mise en cellule disciplinaire est généralement immédiatement mise à exécution. Le recours en référé, en ce domaine, n'a été consacré que par la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, après les faits de l'affaire. Partant, elle conclut à la violation de l'article 13 (N° Lexbase : L4746AQT).

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A été publié au Journal officiel du 4 novembre 2011, le décret n° 2011-1425 du 2 novembre 2011 (N° Lexbase : L2232IR4) portant application de l'article 413-7 du Code pénal (N° Lexbase : L1829AMP) et relatif à la protection du potentiel scientifique et technique de la nation. Ce texte vise à moderniser les outils de protection du potentiel scientifique et technique de la nation. Il est pris en application de l'article 413-7 du Code pénal et institue une catégorie particulière de zones protégées, les zones à régime restrictif. Il définit les modalités de concertation entre les chefs de service, établissements ou entreprises et les pouvoirs publics.

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La partie qui a déposé devant la cour de renvoi une première déclaration de saisine qui a été irrévocablement déclarée irrecevable pour une cause autre que la forclusion, n'est pas recevable à se prévaloir d'une irrégularité de la notification de l'arrêt de cassation ; par ailleurs, l'irrecevabilité de la déclaration de saisine confère force de chose jugée au jugement rendu en premier ressort lorsque la décision cassée a été rendue sur appel de ce jugement. Telles sont les règles énoncées par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-24.223, FS-P+B N° Lexbase : A5244HZA). En l'espèce, la cour d'appel d'Amiens, désignée comme cour de renvoi, devant laquelle la société S. et Mme A. avaient déposé une déclaration conjointe, concernant deux instances et des parties distinctes, avait, par arrêt irrévocable du 22 novembre 2007, jugé irrecevable cette déclaration ; la société S. avait déposé une nouvelle déclaration de saisine le 19 novembre 2009. Cette dernière faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Amiens (CA Amiens, 31 mars 2010, n° 09/05140 N° Lexbase : A4912GA8), rendu sur renvoi après cassation (Cass. civ. 3, 28 septembre 2005, n° 04-70.058 N° Lexbase : A6021DK9) de déclarer irrecevable sa saisine de la cour de renvoi. Mais la Haute juridiction, après avoir énoncé les règles susmentionnées, retient que l'arrêt, qui a constaté que la première déclaration de saisine avait été déclarée irrecevable par une précédente décision, non frappée de pourvoi, se trouvait légalement justifié.

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A été publié au Journal officiel du 5 novembre 2011, le décret n° 2011-1431 du 3 novembre 2011 (N° Lexbase : L2254IRW), portant modification du Code de procédure pénale, pris pour l'application de l'article 706-102-6 de ce code (N° Lexbase : L7493IP9) relatif à la captation des données informatiques. Les articles 706-102-1 (N° Lexbase : L7488IPZ) à 706-102-9 du Code de procédure pénale organisent la captation de données informatiques en matière de criminalité et de délinquance organisées telles qu'elles s'affichent à l'écran de l'utilisateur ou telles que celui-ci les saisit sur le clavier. Ces captations sont ordonnées par le juge d'instruction, après avis du procureur de la République. Le décret du 3 novembre 2011 fixe la liste des services, des unités ou des organismes au sein desquels tout agent qualifié peut être requis à cet effet.

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Il résulte de l'article 132-24 du Code pénal (N° Lexbase : L9406IE4) qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132-19-1 du Code pénal (N° Lexbase : L8955HZP), lorsque la peine d'emprisonnement sans sursis prononcée n'est pas supérieure à deux ans, cette peine doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 (N° Lexbase : L9410IEA) à 132-28 dudit code. Tel est le principe rappelé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2011 (Cass. crim., 3 novembre 2011, n° 10-87.502, F-P+B N° Lexbase : A5233HZT). En l'espèce, la cour d'appel de Paris a condamné M. S. pour infractions à la législation sur les stupéfiants à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement dont dix mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve. Or, en statuant ainsi, sans rechercher si la personnalité et la situation du condamné permettaient d'aménager la peine d'emprisonnement sans sursis ni justifier d'une impossibilité matérielle empêchant cet aménagement, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé.

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Aux termes de l'article 173-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0920DYQ), sous peine d'irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen, sauf dans le cas où elle n'aurait pu les connaître. Il en est de même s'agissant des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant chacun de ses interrogatoires ultérieurs. En l'espèce, pour déclarer irrecevables comme tardives des requêtes tendant à l'annulation des ordonnances d'un juge d'instruction relatives à une expertise judiciaire, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Lyon énonce que celles-ci ont été présentées plus de six mois après les interrogatoires du 3 septembre 2010, qui avaient pour unique objet l'enregistrement des voix de MM. E. et K. en exécution de l'ordonnance du 4 juin 2010, sur la régularité de laquelle les avocats des mis en examen émettaient les plus expresses réserves au regard des dispositions de l'article 161-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2039IEA). Les juges en ont conclu que la nullité de l'ordonnance du 4 juin 2010 et des ordonnances indivisibles en date des 11 juin et 21 octobre 2010 aurait dû être invoquée avant le 3 mars 2011. Dès lors, en prononçant ainsi, et dès lors que l'intérêt à agir des demandeurs était né avant que leur soient notifiées les conclusions du pré-rapport et du rapport d'expertise, la chambre de l'instruction a justifié sa décision au regard des dispositions de l'article 173-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0920DYQ). Telle est la solution dégagée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 25 octobre 2011 (Cass. crim., 25 octobre 2011, n° 11-84.485, F-P+B N° Lexbase : A5333HZK).

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Par un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la Chambre criminelle retient l'irrégularité d'une procédure d'extension de la remise sur mandat d'arrêt européen en méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par l'article 695-20, alinéa 2, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0779DYI) (Cass. crim., 3 novembre 2011, n° 11-83.578, F-P+B N° Lexbase : A5232HZS). En l'espèce, remis par les autorités espagnoles aux autorités françaises, le 23 juillet 2010, au titre d'un mandat d'arrêt européen concernant d'autres faits, M. G. avait formé opposition à un jugement du 9 juillet 2008 l'ayant condamné à sept ans d'emprisonnement pour infractions à la législation sur les stupéfiants ; de ce dernier chef, une demande d'extension de la remise avait été adressée aux autorités judiciaires espagnoles qui y avaient consenti par décision du 28 octobre 2010. Pour confirmer la décision du tribunal qui, statuant sur l'opposition, avait constaté l'irrégularité de la procédure d'extension de la remise sur mandat d'arrêt européen et avait renvoyé le ministère public à mieux se pourvoir, les juges énonçaient notamment que M. G. n'avait pas été amené à présenter ses observations par procès-verbal annexé à la demande d'extension adressée aux autorités espagnoles en violation des dispositions des articles 695-18 (N° Lexbase : L0777DYG) à 695-20 du Code de procédure pénale. La décision est justifiée selon la Cour suprême qui relève, en effet, que l'inobservation de la formalité substantielle prescrite par l'article 695-20, alinéa 2, du Code de procédure pénale porte atteinte aux intérêts de la personne concernée.

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Il résulte de l'article 706-11 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9596IAN) que, dans l'instance sur recours subrogatoire du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions (FGTI), l'auteur d'une infraction est en droit d'opposer à ce dernier les exceptions qu'il aurait été en mesure d'opposer à la victime subrogeante et notamment de discuter l'existence et le montant des indemnités allouées en réparation des préjudices subis. Tel est le rappel effectué par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2011 (Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-17.358, FS-P+B N° Lexbase : A5239HZ3). En l'espèce, la cour d'appel d'Angers retient que Mme G. était en droit de discuter le montant de la réparation due à M. B. à l'occasion de l'exercice par le FGTI de son recours subrogatoire. Elle en a exactement déduit que Mme G. n'avait pas intérêt à former tierce opposition contre la décision de la CIVI. Le pourvoi de la demanderesse est donc rejeté.

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Par une décision rendue le 2 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a estimé qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions des articles 676 (N° Lexbase : L3275ABW) et 677 (N° Lexbase : L3276ABX) du Code civil, réglementant les jours susceptibles d'être pratiqués dans un mur non mitoyen joignant immédiatement le fonds voisin (Cass. QPC, 2 novembre 2011, n° 11-15.428, FS-P+B N° Lexbase : A5178HZS). Les requérants soutenaient que les dispositions des articles 676 et 677 du Code civil, réglementant les jours susceptibles d'être pratiqués dans un mur non mitoyen joignant immédiatement le fonds voisin, portent atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 2 (N° Lexbase : L1366A9H) et 17 (N° Lexbase : L1364A9E) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789. La Haute juridiction a estimé que la question posée ne présentait pas un caractère sérieux dès lors que les dispositions législatives en cause, qui n'ont ni pour objet ni pour effet de priver le propriétaire du mur de son droit de propriété, mais seulement d'en restreindre l'exercice, tendent à assurer des relations de bon voisinage par l'édiction de règles de construction proportionnées à cet objectif d'intérêt général.

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Le ministère de la Justice et des Libertés a engagé depuis plusieurs années un vaste mouvement de réforme du droit civil qui a concerné dans un premier temps le droit de la famille et le droit des sûretés. Après la refonte du droit de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 (N° Lexbase : L9102H3I), a été élaboré un projet de réforme du droit des obligations, dont les deux premiers volets, respectivement consacrés au droit des contrats et au régime général des obligations et aux quasi-contrats, ont déjà été diffusés. S'agissant du troisième volet, relatif à la responsabilité civile, le professeur François Terré a récemment remis à la Chancellerie le rapport établi par le groupe de travail qu'il a réuni sous l'égide de l'Académie des sciences morales et politiques (cf. proposition de texte). Les auteurs de ce rapport, professeurs de droit, magistrats, juristes et professionnels du monde économique y formulent un ensemble de préconisations en vue d'améliorer l'accessibilité et l'efficacité du droit de la responsabilité civile, en tenant compte des évolutions législatives et jurisprudentielles, des mouvements observés en droit comparé (spécialement européen), ainsi que des nécessités économiques et sociales. L'ensemble de ces propositions fait l'objet d'une consultation publique jusqu'au 31 décembre 2011.

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Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle, au visa de l'ancien article 2270-1 du Code civil (N° Lexbase : L2557ABC), que les actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation (Cass. civ. 2, 3 novembre 2011, n° 10-16.036, FS-P+B N° Lexbase : A5240HZ4). Sur le fondement de ce principe, la Haute juridiction précise que le préjudice par ricochet subi par les proches d'une victime ayant elle-même subi un dommage corporel direct ne se manifeste, dans toute son étendue, comme pour celle-ci, qu'à compter de la consolidation de l'état de la victime directe. Elle en déduit qu'en l'espèce, la consolidation de l'état de Mme L. n'avait été constatée qu'en 2007, de sorte qu'en déclarant irrecevables comme prescrites les demandes d'indemnisation des consorts L., la cour d'appel a violé le texte susvisé.

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Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la Cour européenne des droits de l'Homme décide que ni l'interdiction du don d'ovules à des fins de procréation artificielle, ni la prohibition du don de sperme à des fins de fécondation in vitro, posées par l'article 3 de la loi autrichienne sur la procréation artificielle, n'ont excédé la marge d'appréciation dont le législateur autrichien disposait à l'époque pertinente (CEDH, 3 novembre 2011, Req. 57813/00 N° Lexbase : A5739HZL). Il s'ensuit qu'il n'y a pas eu violation de l'article 8 de la Convention (N° Lexbase : L4798AQR) dans le chef des requérants. Néanmoins, la Cour ne peut que constater que le parlement autrichien n'a pas, à ce jour, procédé à un réexamen approfondi des règles régissant la procréation artificielle à la lumière de l'évolution rapide que connaissent la science et la société à cet égard. Elle observe au demeurant que tout en jugeant que le législateur avait respecté le principe de proportionnalité découlant de l'article 8 § 2 de la Convention et que le choix fait par lui d'autoriser en principe les méthodes homologues de procréation artificielle -et à titre exceptionnel l'insémination avec don de sperme- reflétait l'état de la science médicale de l'époque et le consensus existant dans la société, la Cour constitutionnelle a précisé que ces données n'étaient pas figées et qu'elles pouvaient subir des évolutions dont le législateur devrait tenir compte. A cet égard, la Cour rappelle que la Convention doit toujours s'interpréter et s'appliquer à la lumière des circonstances actuelles. Bien qu'elle ait conclu à la non violation de l'article 8 en l'espèce, elle observe que le domaine en cause, qui paraît se trouver en perpétuelle évolution et connaît des évolutions scientifiques et juridiques particulièrement rapides, appelle un examen permanent de la part des Etats contractants (CEDH, 28 mai 2002, Req. 46295/99 N° Lexbase : A7588AYP, § 68).

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S'il est vrai que la formation judiciaire relève principalement de la responsabilité des Etats membres de l'Union européenne (1), il n'en demeure pas moins qu'elle se situe au coeur de l'élaboration d'un véritable espace européen de justice. En effet, la création d'un tel espace européen de justice repose sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice (2). Or, la qualité de la "formation judiciaire européenne" est présentée, par les institutions européennes, comme l'un des principaux facteurs permettant de générer un haut niveau de confiance mutuelle sans lequel la mise en oeuvre du principe de reconnaissance mutuelle ne peut se concevoir. Ainsi, par exemple, dans l'important programme de Stockholm, adopté en décembre 2009, le Conseil européen affirme que la "formation des juges [...], des procureurs et des autres membres du personnel judiciaire est essentielle afin de renforcer la confiance mutuelle" et ajoute que l'"Union devrait continuer de soutenir et de renforcer les mesures visant à développer [cette] formation" (3). Dans le prolongement de ce programme (4), le 13 septembre 2011, la Commission européenne a adopté une communication, intitulée "Susciter la confiance dans la justice européenne - Donner une dimension nouvelle à la formation judiciaire européenne" (5), entièrement consacrée à ce sujet et dans laquelle elle présente les grandes lignes de son action à venir. Avant de présenter cette communication, deux remarques liminaires doivent être faites concernant respectivement l'identification des destinataires et l'objet de la formation judiciaire européenne telle qu'envisagée par la Commission européenne.

Les destinataires de la "formation judiciaire européenne". Il est ici principalement question de la formation des juges et des procureurs. Néanmoins, d'autres professionnels sont également concernés -même si ce n'est que dans une moindre mesure- tels que les avocats, les notaires ou encore les huissiers de justice ainsi que les "personnels de justice". Sont notamment visés sous cette dernière qualification, les "auxiliaires, [les] assistants de justice et [les] greffiers" (6).

L'objet de la "formation judiciaire européenne". Les institutions européennes mettent essentiellement l'accent sur la formation de ces professionnels au droit de l'Union européenne. Toutefois, avec raison, elles envisagent également la connaissance que ces derniers devraient avoir des systèmes juridiques nationaux des différents Etats membres. A vrai dire, ces deux aspects de la formation judiciaire européenne sont pleinement complémentaires dès lors que l'on s'intéresse à l'application du droit de l'Union européenne dans les Etats membres.

Avant de s'attacher aux objectifs poursuivis (II) et aux moyens employés (III) par la Commission européenne pour "donner une nouvelle dimension à la formation judiciaire européenne", il convient de brièvement évoquer le contexte dans lequel s'inscrit l'adoption de la communication du 13 septembre 2011 (I).

I - Le contexte européen

Le contexte européen est marqué par une certaine carence en matière de "formation judiciaire européenne" ainsi que par l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne et l'officialisation de la compétence de l'Union européenne dans ce domaine.

L'insuffisance actuelle de la "formation judiciaire européenne". Alors que le nombre d'affaires impliquant l'application du droit de l'Union européenne est en constante augmentation, la Commission européenne constate -statistiques à l'appui- que la "formation judiciaire européenne à l'acquis de l'Union [...] demeure modeste" (7). Elle précise notamment, qu'en mai 2011, plus de la moitié des juges et des procureurs affirmaient ne jamais avoir participé à une formation judiciaire sur le droit de l'Union européenne ou sur celui d'un autre Etat membre. Par ailleurs, pour justifier l'action de l'Union européenne, la Commission européenne met en avant les disparités qui existent, en ce domaine, entre les Etats membres (8).

Un nouveau fondement juridique à l'action de l'Union européenne. Contrairement aux Traités qui l'ont précédé, le Traité de Lisbonne, entré en vigueur en décembre 2009, prévoit expressément la compétence de l'Union européenne dans le domaine de la formation judiciaire, tant en matière civile, qu'en matière pénale. Ainsi, il ressort désormais des articles 81 et 82 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (9) que le Parlement européen et le Conseil, "statuant conformément à la procédure législative ordinaire", adoptent des mesures visant à assurer un soutien "à la formation des magistrats et des personnels de justice". A vrai dire, dès 1996, l'Union européenne a apporté son soutien -financier- à la formation judiciaire dispensée notamment par les instituts nationaux de formation ou les organismes européens tels que l'Académie de droit européen (ERA) (10). Toutefois, le fait de faire aujourd'hui apparaître cette compétence dans les traités européens est révélateur de l'importance croissante accordée -avec raison- à cette question.

II - Les objectifs poursuivis

La Commission européenne appelle de ses voeux "un changement radical de l'organisation de la formation judiciaire européenne dans l'Union en matière de concept et d'échelle, afin qu'elle soit systématiquement accessible aux professionnels du droit participant à la mise en oeuvre de l'espace de liberté, de sécurité et de justice" (11). Les objectifs identifiés dans sa communication sont tant qualitatifs que quantitatifs.

Les objectifs qualitatifs. La Commission européenne souhaite, non seulement favoriser la connaissance du droit de l'Union européenne, mais également celle des systèmes judiciaires des Etats membres et, plus généralement, favoriser l'émergence d'une "culture judiciaire européenne" de nature à accroître la confiance mutuelle entre les Etats, les praticiens et les citoyens. Elle met l'accent tant sur la formation initiale que sur la formation continue des professionnels de la justice et estime que la formation continue, ainsi dispensée, doit "être en rapport avec leur travail au quotidien, avoir lieu sur de courtes périodes et faire appel à des méthodes d'apprentissage efficaces". En plus d'une connaissance théorique acquise dans chaque Etat membre, la Commission encourage également les "échanges de courte durée" de certains professionnels du droit et, en particulier, des juges et procureurs qui viennent d'entrer en fonctions (12).

La Commission européenne apporte quelques précisions sur le contenu de la formation judiciaire européenne en ciblant des "domaines prioritaires". Elle indique notamment que cette formation doit concerner les instruments européens -Règlements et Directives- de coopération judiciaire ainsi que la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l'Union européenne et, cela, tant dans les domaines des droits substantiels (droit des contrats, droit de la famille, droit de la concurrence, droit pénal...) que dans celui du droit procédural. Elle insiste également sur l'importance qu'il convient d'accorder à la maîtrise des langues étrangères et à la connaissance de la terminologie juridique utilisée dans d'autres Etats membres.

Les objectifs quantitatifs. La Commission européenne a pour objectif de "permettre à la moitié des praticiens du droit de l'Union européenne de prendre part à des activités de formation judiciaire européenne d'ici 2020" (13). Par ailleurs, elle souhaite "lancer un programme d'échanges de deux semaines pour les nouveaux juges et procureurs", à compter de 2014. L'objectif est, qu'"à terme", l'ensemble des juges et des procureurs nouvellement nommés -que la Commission évalue à environ 2 500 chaque année- participe "à un échange organisé dans des instituts nationaux de formation judiciaire" (14). Plus généralement, elle estime que plus de 700 000 praticiens du droit devraient participer au moins à une session de formation judiciaire européenne ou à un échange d'ici 2020 (15).

III - Les moyens employés

C'est principalement au moyen d'un soutien financier (16) -ciblé autour des "domaines prioritaires" préalablement définis- que la Commission européenne entend orienter la formation judiciaire européenne dispensée dans les Etats membres de l'Union et donner une "nouvelle dimension" à cette formation (17). Concrètement, elle souhaite par ce biais mobiliser les structures et organismes existants au niveau national et au niveau international. De même, elle envisage de mettre à profit l'outil informatique et singulièrement le portail européen e-Justice.

La sollicitation des structures nationales et internationales existantes. La Commission européenne souhaite avant tout sensibiliser, les différents "acteurs" concernés, sur les enjeux d'une formation judiciaire européenne de qualité. En somme, ces "acteurs" -Etats membres, centres/instituts de formation judiciaire ou encore organisations professionnelles représentant les praticiens du droit au niveau national et/ou européen- sont placés au centre du dispositif imaginé par la Commission européenne. En ce sens, la Commission exclut la création d'une "structure monopolistique" de formation judiciaire au niveau européen, afin notamment de préserver la nécessaire "indépendance judiciaire" et l'"auto-régulation" des différentes associations professionnelles de notaires, d'huissiers de justice et d'avocats existantes. Ainsi, l'action de l'Union est seulement conçue comme une action venant en complément de celles déjà menées au niveau national et au niveau international. Au titre de ces actions internationales, on peut citer par exemple celles réalisées par des organismes et réseaux européens (18) ou encore la réalisation -fortement encouragée par la Commission- de "partenariats ou [de] regroupements régionaux des instituts nationaux de formation judiciaire pour mettre sur pied une formation commune" (19). La Commission européenne encourage également la réalisation de "partenariats public-privé" (20) ou "partenariats de la connaissance", donnant l'exemple de collaborations entre les universités, les instituts de formation judiciaire et les praticiens. Elle rappelle, par ailleurs, la création récente de l'Institut de droit européen.

L'emploi de l'outil informatique au service de la formation judiciaire. La Commission européenne veut utiliser les ressources offertes par le portail européen e-Justice pour dynamiser la formation judiciaire européenne. Elle annonce, à cet égard, que ce portail sera "complété" afin "de proposer des informations sur les organismes et les activités de formation, d'assurer un accès aisé aux bases de données juridiques et à du matériel de formation de qualité, et de servir de point d'accès en ce qui concerne les possibilités de cofinancement proposées par la Commission". En somme, le portail européen e-Justice a vocation à devenir l'espace dans lequel sera réuni l'ensemble des informations pertinentes relatives à la formation judiciaire, diffusées par la Commission européenne, à l'attention des praticiens et des organes chargés de leur formation.

Parallèlement, la Commission européenne souligne la nécessité d'"investir dans l'apprentissage électronique" et, partant, favoriser l'usage des nouvelles technologies par les praticiens du droit.

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(1) En ce sens, Conseil européen, Le programme de Stockholm - Une Europe ouverte et sûre qui sert et protège les citoyens, JOUE, C 115 du 4 mai 2010, p. 1, spéc. point 1.2.6. Dans ce programme, le Conseil européen définit les grandes orientations de l'action de l'Union européenne dans le domaine de la liberté, de la sécurité et de la justice, pour la période 2010-2014. A ce sujet, voir not. G. Payan, Programme de Stockholm et coopération judiciaire civile : Des orientations du Conseil européen au plan d'action de la Commission européenne, RRJ, 2010/4, p. 1809.
(2) TFUE, art. 67 (N° Lexbase : L2717IPC), 81 (N° Lexbase : L2733IPW) et 82 (N° Lexbase : L2734IPX).
(3) Conseil européen, Le programme de Stockholm - Une Europe ouverte et sûre qui sert et protège les citoyens, op. cit., spéc. point 3.2.1.
(4) Voir déjà la Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la formation judiciaire dans l'Union européenne, COM(2006) 356, du 29 juin 2006.
(5) Communication COM(2011) 551 final.
(6) En ce sens, Résolution du Conseil et des représentants des Gouvernements des Etats membres, réunis au sein du Conseil, sur la formation des juges, procureurs et personnels de justice dans l'Union européenne (2008/C299/01), JOUE, C 299 du 22 novembre 2008, p. 1.
(7) Communication COM(2011) 551 final, spéc. point n° 2.
(8) Ibid., spéc. point n° 4.
(9) Ces articles, on le sait, constituent respectivement les fondements spécifiques de l'action de l'Union européenne dans le domaine de la coopération judiciaire civile et de la coopération judiciaire pénale.
(10) Résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des Etats membres, réunis au sein du Conseil, sur la formation des juges, procureurs et personnels de justice dans l'Union européenne, op. cit., spéc. considérant n° 12.
(11) Communication COM(2011) 551 final, spéc. point n° 1.
(12) Ibid., spéc. point n° 3.
(13) Ibid., spéc. point n° 1.
(14) Ibid., spéc. point n° 3.
(15) Ibid., spéc. point n° 6.
(16) Ibid., spéc. point n° 5.2.
(17) Selon la Commission européenne, durant la période 2007-2010, un montant total de 35,5 millions d'euros a été dépensé pour financer ou cofinancer des projets relatifs à la formation judiciaire européenne. Sans donner de précisions chiffrées, elle annonce l'accroissement de ce soutien financier dans l'avenir.
(18) Sous cette qualification générique, nous faisons notamment référence au Réseau européen de formation judiciaire (REFJ).
(19) Communication COM(2011) 551 final, spéc. point n° 4.
(20) Ibid., spéc. point n° 5.1.

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Par un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation retient la nullité d'une vente réalisée en violation d'un pacte de préférence (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-20.936, FS-P+B N° Lexbase : A5243HZ9). En l'espèce, un marchand de biens avait consenti, le 8 janvier 2002, une promesse synallagmatique de vente à une SCI, portant sur un immeuble à usage commercial ; le 11 mars 2002, elle avait consenti sur le même bien un bail commercial à effet du 1er janvier 2002 à la société S., stipulant un droit de préférence au profit du locataire ; la réitération authentique de la vente au profit de la SCI était intervenue le 7 novembre 2002 ; informée de l'existence de cet acte par la société gestionnaire du bien litigieux le 17 décembre 2002, la société S. avait demandé l'annulation de la vente du 7 novembre 2002 alors que la SCI assignait le marchand de biens en résolution de la même vente. La société marchand de biens faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai de prononcer la nullité du contrat de vente du 7 novembre 2002 et de dire que la société S. serait substituée à la SCI, d'ordonner la réalisation de la vente à son profit et d'ordonner la mainlevée de la publication de l'assignation en résolution de la vente du même immeuble délivrée par la SCI au marchand de bien (CA Douai, 1ère ch., sect. 1, 1er mars 2010, n° 08/06108 N° Lexbase : A7243EUS). La solution est approuvée par la Haute juridiction qui estime que, en ayant constaté que le marchand de biens et la SCI étaient, lors des opérations litigieuses, représentées par la même personne physique et souverainement retenu que la SCI avait connaissance, lorsqu'elle a contracté le 7 novembre 2002, de l'existence du pacte de préférence consenti par le marchand de biens à la société S., inséré au contrat de bail signé le 11 mars 2002, et de l'intention de la bénéficiaire de s'en prévaloir, et, à bon droit, que la promesse synallagmatique de vente consentie par le marchand de biens le 8 janvier 2002 ne pouvait priver d'effet le pacte de préférence dès lors que le contrat de bail prenait effet, en toutes ses clauses et conditions, au 1er janvier 2002, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la vente de l'immeuble avait été réalisée en violation du pacte de préférence et qu'elle devait être annulée.

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L'article 1184 du Code civil (N° Lexbase : L1286ABA) n'étant pas d'ordre public, un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat (Cass. civ. 3, 3 novembre 2011, n° 10-26.203, FS-P+B N° Lexbase : A5250HZH). En l'espèce, par acte du 1er septembre 1986, Mme M. avait vendu un bien immobilier à son frère, décédé peu après, et à son épouse, Mme C.. L'acte stipulait que le prix avait été payé directement au vendeur en dehors de la comptabilité du notaire ainsi que le reconnaissait le vendeur qui en donnait quittance entière et définitive "avec désistement de tous droits de privilège et action résolutoire". Soutenant que le prix n'avait pas été payé, Mme M. avait assigné les 12 décembre 2005 et 24 mai 2006 en résolution de la vente Mme C., veuve M., usufruitière, et ses deux enfants. Mais sa demande est rejetée par les juges du fond qui, après avoir énoncé que l'article 1184 du Code civil n'est pas d'ordre public et qu'un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat, ont relevé que la clause de renonciation, rédigée de manière claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane, était non équivoque, et en ont déduit que la demande était irrecevable (CA Bastia, 8 septembre 2010, n° 08/00619 N° Lexbase : A5250HZH). La solution est confirmée par la Cour suprême.

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