CIV. 1 DG
COUR DE CASSATION
Audience publique du 28 septembre 2011
Rejet
M. CHARRUAULT, président
Arrêt no 879 F-D
Pourvoi no C 10-23.502
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Sandrine Z épouse Z, domiciliée Dardilly,
contre l'arrêt rendu le 14 juin 2010 par la cour d'appel de Lyon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant à M. Grégory Y, domicilié Nice,
défendeur à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 2011, où étaient présents M. Charruault, président, M. Chaillou, conseiller rapporteur, M. Pluyette, conseiller doyen, Mme Nguyen, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Chaillou, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat de Mme Z, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. Y, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu que, par jugement du 23 mars 2004, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Nice a prononcé le divorce des époux ..., a dit que l'autorité parentale sur l'enfant Maëva, née le 7 mars 1999, serait exercée conjointement entre les parents avec résidence habituelle au domicile de la mère et a accordé un droit de visite et d'hébergement au père ; que, le 27 décembre 2007, M. Y a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon pour demander le transfert de la résidence habituelle de Maëva à son domicile, ainsi qu'une enquête médico-psychologique de l'enfant et son audition ; que, par jugement du 31 janvier 2008, le juge aux affaires familiales a, à titre provisoire, maintenu la résidence habituelle de Maëva chez la mère et, avant dire droit, ordonné l'examen médico-psychologique de l'enfant et de ses parents ; qu'en ouverture de rapport, par jugement du 16 décembre 2008, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a rejeté la demande de contre-expertise formée par M. Y, a dit que les parents exerceraient en commun l'autorité parentale sur l'enfant et a fixé sa résidence habituelle chez la mère avec un droit de visite au père dans une association une journée par mois ; que M. Y a interjeté appel de ce jugement ; que, par lettre du 14 avril 2009, le conseil de Maëva a demandé que celle-ci soit entendue ; que, par arrêt du 7 septembre 2009, la cour d'appel de Lyon a ordonné l'audition de l'enfant par M. ... ; que, par arrêt du 14 juin 2010, la cour d'appel de Lyon, statuant au fond, a fixé la résidence habituelle de Maëva au domicile de son père, à compter du 3 juillet 2010 et a accordé un droit de visite et d'hébergement à la mère ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches
Attendu que Mme Z fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 14 juin 2010) d'avoir rejeté sa demande en nullité de l'audition de l'enfant Maëva alors, selon le moyen, que
1o) la décision par laquelle le juge, en vue de statuer à l'occasion d'une instance en divorce sur les mesures relatives à l'enfant, désigne un tiers pour auditionner celui-ci, établir un diagnostic sur ses éventuelles pathologies et faire des propositions dans son intérêt ne constitue pas une simple modalité de l'audition de l'enfant mais une véritable mesure d'instruction ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter la demande en nullité de l'audition de l'enfant, qu'en application de l'article 338-5 du code de procédure civile, aucune critique ne pouvait être formulée à l'encontre de la décision ayant donné mission à un tiers d'auditionner l'enfant et que l'épouse n'était pas recevable à se plaindre des conditions dans lesquelles s'était déroulée cette audition,
sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la mission confiée à ce tiers ne devait pas s'analyser en une véritable mesure d'instruction, échappant dès lors aux dispositions des articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes ;
2o) lorsqu'il a fait droit à la demande d'audition de l'enfant, le juge doit s'assurer que ce dernier a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter la demande de sa mère en nullité de l'audition pour non respect des droits de l'enfant, qu'elle-même ne justifiait pas avoir satisfait aux dispositions de l'article 338-1 du code de procédure civile, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'enfant avait bien été informée de son droit à être entendue et à être assistée par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 338-1, dernier alinéa, du code de procédure civile.
Mais attendu d'abord qu'ayant été prescrite conformément aux prévisions de l'article 388-1 du code civil, l'audition de l'enfant était impérativement régie par les dispositions des articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile ; que le moyen, en sa première branche, est dépourvu de fondement ;

Attendu ensuite que Mme Z n'est pas recevable à reprocher à la cour d'appel d'avoir omis de rechercher si Maëva avait été informée de son droit à être assistée d'un avocat dès lors que la charge d'une telle information lui incombait ; que le moyen, en sa seconde branche, ne peut être accueilli ;

Sur le second moyen

Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Z et la condamne à payer à M. Y la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour Mme Z
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Mme Sandrine Z fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en nullité de l'audition de l'enfant Maëva ;
AUX MOTIFS QUE, sur le rapport d'audition, dans une lettre en date du 9 février 2010, adressée à la Cour, le conseil de l'enfant Maëva critique l'arrêt avant dire droit qui a confié l'audition de l'enfant à un tiers ; mais que l'enfant n'est pas partie à la procédure et que l'article 338-5 alinéa 1er du code de procédure civile dispose que la décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours ; que le procédé choisi par la Cour ne saurait donc faire l'objet d'aucune critique par l'enfant Maëva ; qu'au reste, celle-ci ne sollicite pas de nouvelle audition au motif d'une irrégularité quelconque, son conseil se bornant à indiquer qu'il ignore si la convocation adressée à l'enfant Maëva par M. ... répondait aux exigences de l'article 338-6 alinéa 2 du code de procédure civile ; que l'intimée, dont les intérêts ne se confondent pas avec ceux de sa fille, n'est pas recevable à se plaindre de ce que l'audition de l'enfant Maëva ne se serait pas déroulée conformément aux dispositions de l'article 388-1 du code civil, notamment au regard de l'assistance d'un avocat, alors surtout qu'elle-même ne justifie pas avoir satisfait aux dispositions de l'article 3381 du code de procédure civile ; que pas davantage l'intimée n'est fondée à prétendre que M. ... n'aurait pas les qualifications professionnelles requises pour procéder à des auditions d'enfants, alors qu'il est inscrit sur la liste des experts près de la cour d'appel de Lyon sous les rubriques "psychologie de l'adulte" et "psychologie de l'enfant" et qu'il répond donc aux critères fixés par l'article 338-9 alinéa 2 du code de procédure civile ; (...) que la nullité de l'audition de l'enfant Maëva ne saurait donc être prononcée et qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise médico-psychologique, l'information de la Cour étant désormais complète ;
1o) ALORS QUE la décision par laquelle le juge, en vue de statuer à l'occasion d'une instance en divorce sur les mesures relatives à l'enfant, désigne un tiers pour auditionner celui-ci, établir un diagnostic sur ses éventuelles pathologies et faire des propositions dans son intérêt ne constitue pas une simple modalité de l'audition de l'enfant mais une véritable mesure d'instruction ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter la demande en nullité de l'audition de l'enfant, qu'en application de l'article 338-5 du code de procédure civile, aucune critique ne pouvait être formulée à l'encontre de la décision ayant donné mission à un tiers d'auditionner l'enfant et que l'épouse n'était pas recevable à se plaindre des conditions dans lesquelles s'était déroulée cette audition, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la mission confiée à ce tiers ne devait pas s'analyser en une véritable mesure d'instruction, échappant dès lors aux dispositions des articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes ;
2o) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE, lorsqu'il a fait droit à la demande d'audition de l'enfant, le juge doit s'assurer que ce dernier a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter la demande de sa mère en nullité de l'audition pour non respect des droits de l'enfant, qu'elle-même ne justifiait pas avoir satisfait aux dispositions de l'article 338-1 du code de procédure civile, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'enfant avait bien été informée de son droit à être entendue et à être assistée par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 338-1, dernier alinéa, du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Mme Sandrine Z fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la résidence habituelle de l'enfant Maëva au domicile de son père, à compter du 3 juillet 2010 ;
AUX MOTIFS Qu'il ressort du compte-rendu d'audition de l'enfant Maëva rédigé par M. ..., que la mère exerce sur sa fille une emprise pathologique se manifestant par la transmission à l'enfant de sentiments, d'émotions et de sensations fondamentalement hostiles au père et à toute la famille paternelle, sans distinction ; que l'enfant exprime cette hostilité en tentant de la justifier par des prétextes futiles, peu crédibles, voire absurdes, utilisant des scénarios parfaitement identiques à ceux de sa mère et relatant des faits qu'elle n'a pas vécus ; que M. ..., comme il le lui a été demandé par la Cour, indique que l'enfant présente manifestement un syndrome d'aliénation parentale dont les conséquences risquent d'être désastreuses pour elle, avec un vécu paranoïde entraînant une souffrance chronique qui la conduit à nier son père afin d'éviter tout conflit avec sa mère, ce qui l'expose à des troubles de l'identité et à éprouver, une fois parvenue à l'âge adulte, un sentiment incontrôlable de culpabilité au regard de sa complicité dans la violence infligée au parent aliéné ; qu'il est à remarquer que l'enfant désigne l'actuel mari de sa mère comme étant son père, qu'elle ignore l'âge et la profession de ce dernier et qu'elle a décidé de ne plus porter son nom ; que M. ... souligne l'impérieuse nécessité de rétablir des relations naturelles entre le père et sa fille afin d'assurer le bien-
être psychique et moral de celle-ci ; que si le discours de l'enfant Maëva, entièrement plaqué sur celui de la mère dont elle se fait le porte-voix, manifeste un rejet total du père, les dessins qu'elle a réalisés à la demande de M. ... lorsqu'il s'est entretenu seul avec elle, montrent au contraire tout l'attachement qu'elle lui porte mais qu'elle se sent obligée de dénier ; que cet attachement est du reste confirmé par les pièces que l'appelant verse aux débats ; que, dans un arrêt du 6 mars 2001, la cour d'appel de Montpellier a stigmatisé les manigances et le comportement totalement déloyal adopté par l'intimée pour arracher l'enfant à son père et tenter de soustraire le litige que ne manquerait pas de provoquer ce procédé à ses juges naturels ; que, depuis lors, l'intimée a usé non seulement de toutes les voies de droit à sa disposition mais aussi de multiples voies de fait pour faire obstacle aux relations de l'enfant Maëva avec son père et évincer ce dernier de la vie de leur fille, ainsi que cela est très abondamment établi par les pièces versées aux débats ; qu'il convient de souligner que le prétendu comportement violent de Grégory Vienne présenté comme étant la cause de l'attitude de refus et de rejet de l'enfant envers son père, ne repose sur aucun élément objectif, aucune plainte n'ayant jamais été déposée par l'intimée qui exerce la profession de fonctionnaire de police ; qu'il ressort du dossier et des débats que l'intimée a un comportement pathogène qui met son enfant dans une situation de danger en ce qui concerne son intégrité psychique et morale ; que l'intimée persiste depuis des années dans une attitude de déni du père, de son rôle et du droit de l'enfant Maëva à entretenir et développer avec lui une relation affective normale, c'est-à-dire structurante, enrichissante et épanouissante ; que l'intérêt supérieur de l'enfant Maëva exige donc que sa résidence habituelle soit transférée au domicile du père ; que la Cour est parfaitement consciente des difficultés et du bouleversement qui résulteront de ce transfert, en particulier pour l'enfant Maëva, mais que laisser celle-ci résider habituellement chez sa mère, représente pour elle un danger beaucoup plus grave, d'autant plus que l'influence pernicieuse et néfaste de l'intimée est souterraine et imperceptible dans la vie quotidienne ainsi que l'a fait remarquer M. ... ;
ALORS Qu'en application du droit à un procès équitable énoncé par l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 455 du code de procédure civile, les juges ont l'obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties et ils doivent motiver leur décision sur ce point ; qu'en se fondant uniquement, pour infirmer la décision déférée, sur le rapport d'audition de M. ... et sur les documents produits par le père de l'enfant, sans analyser ni même seulement viser les pièces versées aux débats par la mère et, en particulier, le rapport d'expertise judiciaire du professeur ... et le procès-verbal d'investigation du 8 décembre 2007, la cour d'appel n'a satisfait ni aux exigences d'un procès équitable, ni à son obligation de motiver sa décision, violant, dès lors, les dispositions des textes susvisés.