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Entreprises en difficulté. Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives (lire N° Lexbase : N8228BSK). Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 septembre 2011, tous deux promis aux honneurs du Bulletin. Dans le premier, commenté par le Professeur Le Corre, la Cour régulatrice énonce que "la date d'exigibilité de la commission ne se confond pas avec la date du fait générateur de la créance. En conséquence, la créance d'honoraires de résultat ne naît pas à la date du paiement, mais à celle de l'exécution de la prestation caractéristique" (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B). De la sorte, elle traite désormais de manière unitaire la créance de commission, marquant ainsi en la matière la victoire de la thèse matérialiste sur la thèse volontariste. Enfin, dans le second arrêt, commenté cette semaine par Emmanuelle Le Corre-Broly, les juges du Quai de l'Horloge consacrent l'indifférence du moment auquel est invoquée la compensation légale (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-24793 F-P+B).

Sociétés. Une nouvelle forme de société a récemment vu le jour aux Etats-Unis : elle vise à satisfaire des objectifs sociétaux ou environnementaux tout en recherchant le profit. Conçue comme un réel instrument de responsabilité sociétale d'entreprise, elle recèle de nouvelles possibilités pour les opérateurs économiques et pourrait même révolutionner le droit français des sociétés si elle venait à être importée dans notre système juridique. Pour faire le point sur cette évolution du droit des sociétés américain et sur sa possible transposition en France, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré Jonathan Quiroga-Galdo, Juriste au sein d'un cabinet d'avocats, LL.M. Droit du commerce international (Université de Dundee, Royaume-Uni), Master 2 Droit et éthique des affaires (ESSEC Business School et Université de Cergy-Pontoise), qui s'est tout particulièrement intéressé à cette question. Lire La création de sociétés éthiques par le droit américain : un système importable en France ? - Questions à Jonathan Quiroga-Galdo, Juriste (N° Lexbase : N8227BSI).

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Lorsqu'il résulte des termes de la convention que le tribunal arbitral est une juridiction internationale autonome, le juge étatique français est incompétent pour connaître d'une action tendant à interdire aux arbitres de poursuivre leur mission, dès lors qu'il n'entre pas dans ses pouvoirs d'intervenir dans le déroulement d'une instance arbitrale internationale. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 12 octobre 2011, n° 11-11.058, F-P+B+I N° Lexbase : A7366HYH). En l'espèce, une société pétrolière française a conclu avec une société russe un contrat de coopération pour l'exploration et l'exploitation de gisements d'hydrocarbures, contresigné par le ministre des combustibles et de l'énergie de la Fédération de Russie et par les représentants des régions de Saratov et de Volgograd. Ce contrat contenait une clause compromissoire. Le 3 août 2009, les régions de Saratov et de Volgograd ont mis en oeuvre la procédure d'arbitrage et les trois arbitres ont été désignés, par chaque partie. Or, la société pétrolière française ayant été dissoute, préalablement c'est le mandataire ad hoc pour la représenter dans la procédure d'arbitrage qui a désigné l'un des arbitres, de sorte que l'ordonnance le désignant ayant été rétractée ultérieurement, la société pétrolière française et la société venant à ses droits ont assigné les arbitres en référé pour qu'il leur soit fait interdiction de poursuivre leur mission. C'est dans ces circonstances que saisie d'un pourvoi la Cour de cassation juge le 12 octobre 2011 qu'ayant relevé qu'aux termes de l'article 27 du contrat tout litige s'y rapportant sera tranché par voie d'arbitrage ad hoc conformément au règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), que l'autorité de nomination sera l'Institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm, que le lieu de l'arbitrage sera Stockholm et que la langue à utiliser pour la procédure d'arbitrage sera l'anglais, ce dont il résultait que le tribunal arbitral était une juridiction internationale autonome, la cour d'appel a, par ce seul motif, exactement décidé qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge étatique français d'intervenir dans le déroulement d'une instance arbitrale internationale.

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Seules peuvent faire l'objet d'un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, c'est-à-dire les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l'instance. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 12 octobre 2011, n° 09-72.439, F-P+B+I N° Lexbase : A7362HYC). Dès lors, selon elle, en l'espèce, la cour d'appel ayant relevé que la sentence arbitrale partielle du 8 décembre 2003 prévoit que l'une des parties donne instruction à l'autre, dans un certain délai, de verser sur un compte séquestre à ouvrir toute somme excédent 16 millions d'euros payée à la première en vertu d'une décision des juridictions suisses. a exactement retenu que l'ordonnance postérieure du 11 décembre 2003, annoncée par la sentence arbitrale, ordonnant la consignation de l'excédant éventuel des sommes reçues entre les mains du Bâtonnier (séquestre) en l'attente de la conclusion de la convention de séquestre, ne fait qu'aménager la période transitoire entre le prononcé de la sentence arbitrale et la conclusion de la convention de séquestre, pour assurer l'effectivité de la sentence, en évitant que les sommes excédentaires qui pourraient être versées durant cette période échappent à l'obligation de séquestre. Dès lors, le président du tribunal arbitral n'a pas ajouté aux obligations résultant de la sentence du 8 décembre 2003 et n'a pas tranché tout ou partie du litige, de sorte que la cour d'appel en a justement déduit qu'il n'y avait lieu à requalification de l'ordonnance en sentence arbitrale. Le recours contre cette dernière est donc irrecevable.

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Dans un arrêt en date du 11 avril 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation revient sur la non-application du secret bancaire à la demande de production d'une copie recto-verso d'un chèque par son tireur (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-10.490, FS-P+B N° Lexbase : A7535HYQ). En l'espèce, la banque BNP Paribas a réglé divers chèques tirés sur les comptes tenus en ses livres de deux sociétés clientes, ces chèques ayant été présentés par la Caisse régionale de Crédit agricole du Nord-Est. Ces deux sociétés ont, par la suite, recherché la responsabilité des deux établissements de crédit pour fautes commises lors de l'encaissement et du paiement de ces chèques. Les juges du fond ont ordonné la production en copie recto-verso de l'ensemble des chèques litigieux. La banque BNP Paribas a formé un pourvoi immédiat à l'encontre de cette décision, soutenant que celui-ci était recevable en raison de l'excès de pouvoir commis par les juges, la divulgation de telles informations étant couverte par le secret bancaire. Le pourvoi est jugé irrecevable au visa des articles 606 (N° Lexbase : L6763H7M) et 608 (N° Lexbase : L6765H7P) du Code de procédure civile : en effet, selon la Cour de cassation, la communication de ces pièces intervenait dans un litige opposant les banquiers respectivement présentateur et tiré des chèques litigieux aux tireurs, qui leur reprochaient un comportement fautif en l'absence de vérification des endossements frauduleux opérés par leur comptable. Par conséquent, les règles du secret bancaire ne pouvaient être invoquées en l'espèce (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E6889AGA).

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Aux termes d'un arrêt du 11 octobre 2011 (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-20.954, FS-P+B N° Lexbase : A7536HYR), la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser les conditions d'opposition par le porteur d'une carte bancaire dans l'hypothèse particulière où le bénéficiaire d'un paiement effectué par ce moyen de paiement fait l'objet d'une procédure collective. En l'espèce, un juge de proximité a retenu que si l'opposition au paiement n'était pas possible lorsque le vendeur a fait l'objet d'une procédure collective postérieurement au paiement ou lorsque cette opposition a été faite après encaissement du paiement, la faculté d'opposition prévue par l'ancien article L. 132-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4092IAS) disparaîtrait. Par conséquent, selon ce jugement, le texte précité, dans le cas d une procédure collective, ne recevrait alors aucune application et ne serait d'aucune portée. Dès lors, le paiement effectué par le porteur d'une carte, même indiquée au débit du compte, devrait être restitué par le crédit de son compte sans frais et sous un délai de trente jours à compter de la réception de la contestation, par application de l'ancien article L. 132-6 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L0915AWS). Ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation au visa des articles L. 132-2 et L. 132-6 du Code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 15 juillet 2009 (ordonnance n° 2009-866, relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement N° Lexbase : L4658IEA) : il résulte de la combinaison de ces textes que le porteur d'une carte ne peut contester, dans le délai prévu par l'article L. 132-6 -70 jours-, la régularité d'une opération effectuée au moyen de cet instrument au profit d'un bénéficiaire mis en procédure collective que s'il a notifié une opposition pour ce motif à l'émetteur de sa carte, avant que ce dernier ne procède au règlement des sommes dues entre les mains du banquier du bénéficiaire.

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Dans une décision de sanction en date du 4 juillet 2011, publiée le 13 octobre sur son site internet, l'AMF s'est prononcée sur les manquements d'un prestataire de service d'investissement dans le cadre de son activité de facilitation (décision AMF, 4 juillet 2011, sanction N° Lexbase : L1966IRA). Pour rappel, l'activité de facilitation consiste, pour un prestataire de services d'investissement, à proposer à ses meilleurs clients, un prix ferme sur une certaine quantité de titres. Après accord du client sur ce prix, le prestataire réalise la transaction pour compte propre en se portant contrepartie de l'ordre du client, qui lui transfère ainsi le risque de marché. En l'espèce, le 22 décembre 2008, un ancien salarié de Natixis Securities a adressé à l'AMF un courrier dénonçant des pratiques qu'il estimait contraires à la règlementation. C'est dans ces conditions que l'AMF a décidé, le 6 février 2009, de faire procéder à un contrôle du respect, par la société Natixis Securities, de ses obligations professionnelles en matière de services d'investissement. Un certain nombre de griefs ont été notifiés à la société Natixis Securities, ses dirigeants ainsi qu'à un de ses opérateurs de table de facilitation. Leur sont reprochés divers manquements tenant à l'exploitation abusive d'informations privilégiées en attente d'exécution, à la violation de l'obligation d'agir d'une manière honnête loyale et professionnelle qui favorise l'intégrité des marchés, à l'absence de déclaration à l'AMF d'opérations potentiellement constitutives d'opération d'initié ou de manipulation de cours, ainsi qu'aux insuffisances relatives à la fonction conformité. Concernant plus particulièrement l'activité de facilitation, il était reproché au PSI d'avoir privilégié à deux reprises la vente de titres réalisée pour compte propre par la table de facilitation au détriment de l'exécution de l'ordre de vente d'un client. Sur ce point, il n'est pas retenu un manquement de marché mais un manquement professionnel, le PSI n'ayant pas agi "d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché". C'est sur cette base notamment que le PSI, son salarié et ses dirigeants ont par conséquent été sanctionnés.

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Faisant suite à la décision de sanction en date du 17 février 2011, l'AMF s'est prononcé le 16 septembre 2011, sur les manquements de marché commis par le collaborateur d'un cabinet d'avocats, M. H ainsi que par l'un de ses proches, M. J (décision AMF, 16 septembre 2011, sanction N° Lexbase : L1965IR9). Dans une précédente décision, la Commission des sanctions avait été saisie des mêmes griefs à l'égard de sept des neuf personnes mises en cause : leur étaient reprochés des manquements d'initiés à la suite des transactions observées sur le marché des titres X2 avant l'annonce, le 23 septembre 2008, du projet d'offre publique d'achat simplifiée visant les actions de cette société (décision AMF, 17 février 2011, sanction N° Lexbase : L4966IPM ; lire N° Lexbase : N7466BRX). Dans le cas d'espèce, la décision retient que M. H, collaborateur appartenait au département financier du cabinet à la même équipe qu'un des associés précédemment sanctionné. Il lui était donc loisible d'accéder au circuit de transmission de l'information privilégiée. De plus, la chronologie et les modalités d'acquisition des titres ne répondaient à aucune logique, en dehors de celle tenant à la détention de l'information privilégiée. Ainsi, la proximité de M. H avec les sources d'information, la date et les modalités de ses interventions, faites près de deux mois après la publication du chiffre d'affaires de la société mais une semaine avant l'annonce du lancement de l'OPA et sans qu'il ait été procédé à une quelconque intervention préalable sur les titres, le processus de choix de cette société, l'importance des opérations faites simultanément pour le compte de son assistante et la simultanéité de ses transactions avec celles de l'autre mis en cause, dont il a vainement tenté de faire croire qu'il les avait ignorées, constituaient autant d'indices précis et concordants d'où il résultait que seule la détention de l'information privilégiée pouvait expliquer les acquisitions litigieuses. Le manquement est également caractérisé à l'égard de M. J : ses achats litigieux sont survenus à la suite de conversations téléphoniques multiples avec M. H, étaient massifs, inhabituels et immédiatement suivis de revente. Les deux mis en cause sont donc sanctionnés.

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Pris pour l'application de l'article 31 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (N° Lexbase : L9762INU), qui a introduit la possibilité pour les greffiers des tribunaux de commerce d'exercer leur profession en qualité de salarié, a été publié au Journal officiel du 13 octobre 2011 un décret qui définit les conditions selon lesquelles les greffiers des tribunaux de commerce salariés exercent leurs fonctions au sein d'un office et participent aux délibérations et aux votes du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (décret n° 2011-1270 du 11 octobre 2011, relatif aux greffiers des tribunaux de commerce salariés N° Lexbase : L1804IRA). Ce texte prévoit les modalités de nomination et d'entrée en fonctions du greffier de tribunal de commerce salarié et il fixe les règles relatives au règlement des litiges nés à l'occasion de l'exécution du contrat de travail ainsi qu'à la cessation des fonctions d'officier public du greffier de tribunal de commerce salarié en cas de rupture du contrat de travail.

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Une clause d'un contrat de distribution sélective interdisant à des distributeurs de vendre ses produits par internet, constitue une restriction de concurrence "par objet", à moins que cette clause ne soit objectivement justifiée. Une telle interdiction ne peut bénéficier d'une exemption par catégorie mais pourrait, sous certaines conditions, bénéficier d'une exemption individuelle. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la CJUE le 13 octobre 2011 (CJUE, 13 octobre 2011, aff. C-439/09 N° Lexbase : A7357HY7). La Cour rappelle, en premier lieu, qu'aux fins d'apprécier si une clause contractuelle comporte une restriction de concurrence "par objet", il convient de s'attacher à la teneur de la clause, aux objectifs qu'elle vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel elle s'insère. Les accords qui constituent un système de distribution sélective influencent nécessairement la concurrence dans le marché commun. De tels accords sont à considérer, à défaut de justification objective, en tant que "restrictions par objet". Toutefois, selon la CJUE, un système de distribution sélective est conforme au droit de l'Union pour autant que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels, et appliqués de façon non discriminatoire, que les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau de distribution et, enfin, que les critères définis n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire. Après avoir rappelé qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'examiner si une clause contractuelle qui interdit de facto toutes les formes de vente par internet peut être justifiée par un objectif légitime, la Cour lui fournit à cet effet des éléments d'interprétation du droit de l'Union afin de lui permettre de se prononcer. En ce qui concerne la possibilité pour le contrat de distribution sélective de bénéficier d'une exemption par catégorie, la Cour rappelle que cette exemption ne s'applique pas aux accords verticaux qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché. Or, une clause contractuelle qui interdit de facto internet comme mode de commercialisation a, à tout le moins, pour objet de restreindre les ventes passives aux utilisateurs finals désireux d'acheter par internet et localisés en dehors de la zone de chalandise physique d'un membre du système de distribution sélective. Par conséquent, l'exemption par catégorie ne s'applique pas à ce contrat. En revanche, un tel contrat peut bénéficier, à titre individuel, de l'applicabilité de l'exception légale de l'article 101 § 3 TFUE (N° Lexbase : L2398IPI) si la juridiction de renvoi constate que les conditions prévues par cette disposition sont réunies.

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Nous avions intitulé une précédente chronique : "le distributeur de matériel informatique n'est pas tenu d'informer l'acheteur des logiciels préinstallés du prix des logiciels achetés seuls" (1) ; il nous faut aujourd'hui, à regret, apporter quelques précisions sur cette affirmation partiellement contredite par cet arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation. Il nous faut également nous interroger sur l'étendue de ce que doit être l'information fournie au consommateur. Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 6 octobre 2011, un distributeur (comme beaucoup d'autres, si ce n'est comme tous les autres) proposait à la vente aux consommateurs des ordinateurs équipés d'un logiciel d'exploitation et divers autres logiciels. Une association de consommateurs reprochait à cette pratique de n'offrir aucun choix au consommateur : le prix en outre n'était pas détaillé de sorte que le consommateur ne pouvait avoir aucune idée du prix du matériel seul et que ce même consommateur ne pouvait acheter cet ordinateur sans le logiciel (ce qui dans le raisonnement de l'association aurait entraîné une réduction de prix). La question est d'importance car peu d'ordinateurs sont vendus à des consommateurs sans logiciel (seuls quelques experts en informatique connaissent le vendeur qui saura proposer un ordinateur sans logiciels). La réalité est bien que le consommateur moyen ne se voit proposer que des ordinateurs avec logiciels.

L'association requérante considérait, en l'occurrence, que la pratique commerciale consistant à imposer la vente liée d'un ordinateur et ses logiciels sans aucune précision sur la ventilation du prix, contrevenait aux dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2457IBM) qui prohibe les pratiques commerciales trompeuses. Cet article viendrait au soutien des partisans de ce que l'on appelle les "logiciels libres", système de vente où le consommateur n'achète que le matériel ("hardware") et est "libre" ensuite de choisir les logiciels qui lui seront, estime-t-il, les plus utiles et ce à un coût raisonnable (présupposé que contestent les producteurs de matériel informatique au regard des économies d'échelle qui seraient restituées aux consommateurs).

La cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 26 novembre 2009 (2), avait rejeté les prétentions de l'association : "L'UFC-Que Choisir ne démontre pas qu'une information différenciée soit indispensable à la prise de décision d'un consommateur moyen, d'autant que ce dernier a toute facilité pour comparer les prix des ordinateurs pré-équipés de logiciels identiques, qui constituent encore le standard de l'offre de vente ; qu'au demeurant, Darty justifie ainsi qu'il sera vu ci-après, de l'impossibilité où elle se trouve, compte tenu de la structure de l'offre des fabricants, de connaître précisément les prix respectifs de l'ordinateur nu et des logiciels préinstallés [...]". Comme nous l'avions écrit, la cour protégeait les distributeurs tenus par une pratique des producteurs, considérant en quelque sorte que la pratique des logiciels préinstallés était plus un fait ou une contrainte imposés par les éditeurs de logiciels et les producteurs de matériel informatique. Dans son arrêt, la cour avait ainsi refusé de sanctionner la distribution d'ordinateurs avec des logiciels imposés. Elle avait, en effet, jugé que le distributeur n'était pas tenu de présenter au consommateur les informations relatives aux conditions d'utilisation des logiciels et pouvait se contenter de présenter les informations "essentielles" sur les logiciels fournis. Jusqu'à cet arrêt de la Cour de cassation, l'obligation d'information par les distributeurs était donc des plus légères.

Le premier arrêt de la cour d'appel est donc cassé par la première chambre civile de la Cour de cassation au motif que "ces informations [celles concernant les conditions d'utilisation du logiciel] relatives aux caractéristiques principales d'un ordinateur équipé de logiciels d'exploitation et d'exploitation, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause". La question fondamentale était par conséquent celle de l'information "essentielle" : les juges du fond considérant qu'une information minimale et suffisante (telle que celle fournie) devait inciter les consommateurs à rechercher eux-mêmes les informations (accessoires) dont ils auraient besoin et la Cour de cassation élargissant, au contraire, le spectre des informations essentielles à fournir au consommateur.

L'analyse de ce contentieux est d'autant plus complexe que les solutions rendues par les différentes juridictions étaient jusqu'alors pour le moins disparates : pour le tribunal de grande instance, il s'agissait d'une vente subordonnée (en principe prohibée au visa de l'article L. 122-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L3084IQB) mais en l'occurrence alors justifiée par l'intérêt du consommateur (hypothèse d'exemption non prévue expressément par les textes). La cour d'appel avait fondé, quant à elle, sa décision sur l'article L. 121-1 du Code de la consommation (pratiques commerciales trompeuses) refusant, cependant, là aussi, d'y voir une pratique condamnable.

La Cour de cassation opte, donc, ici, pour une troisième voie, celle de l'information essentielle du consommateur. En cela, la Cour nous rappelle en quelque sorte à nos fondamentaux. Ecartant les dispositions les plus contemporaines, elle censure la décision d'appel sur le fondement de cette bonne vieille obligation générale d'information. On se réjouira, mais c'est là sans doute un travers d'universitaire, de ce rappel, tout en remarquant les incertitudes que ne manque jamais d'instituer la mise en oeuvre d'un principe général du droit.

A la lecture de cet arrêt, chacun s'interrogera, en effet, sur ce que peuvent être dans un contrat de consommation ces informations essentielles rappelées par la Cour. Car, à bien y réfléchir on ne peut se contenter d'y voir les données qui sont déterminantes du consentement du consommateur, en d'autres termes celles qui permettent à un consommateur de faire son choix entre les produits concurrents puisque la pratique du secteur est commune : personne ou presque parmi les vendeurs informatiques ne mentionne ces informations essentielles (prix de l'ordinateur sans le logiciel d'exploitation) et aucun professionnel ou presque ne permet un achat sans les logiciels. L'information essentielle ne peut sans doute pas être une information complète, précisant le prix ventilé jusqu'à détailler le tarif de chaque logiciel, chaque composant, etc.. L'important est de donner le prix du matériel et celui de ce que le consommateur pourrait se procurer chez un autre professionnel. Une telle solution permettrait d'indiquer, ce qu'aucun consommateur ne peut aujourd'hui évaluer seul, la valeur de la réduction consentie et justifiée par les économies d'échelle annoncées. Nul ne peut aujourd'hui imaginer ce que seront les résultats alors affichés.

Cet arrêt du 6 octobre 2011 nous incite, enfin, à proposer deux remarques conclusives.

La Cour de cassation, en ce qu'elle détermine ici ce qu'est une information essentielle, ou plus exactement ce que n'est pas une information essentielle, pour le consommateur moyen, serait à la limite de l'interprétation des faits et ne serait plus exclusivement un juge du droit. Il n'est pas certain pourtant, nous semble-t-il, et comme pourrait nous y inciter cette lecture trop rapide de l'arrêt, que la question des conditions du consentement du consommateur moyen relève d'une appréciation technique de la loi dont la Cour se saisirait. Il s'agirait plus dans cet arrêt d'un avertissement de la Haute juridiction. La détermination d'une obligation essentielle serait toujours susceptible de varier selon chaque cas d'espèce et selon les connaissances du consommateur moyen pour chaque type de produit ou de service. Il n'est donc pas établi à la lecture de ce seul arrêt que la Cour entende empiéter sur le domaine du juge du fond et qu'elle cherche à s'immiscer dans les questions de fait. Il pourrait ne s'agir là que d'une décision isolée dont la seule ambition, pédagogique, serait de s'assurer que les juges du fond veilleront effectivement à l'avenir à caractériser avec une grande souplesse, ce qu'est une obligation essentielle. L'arrêt constituerait alors une invitation à une multiplication des informations "essentielles" que le professionnel est tenu de livrer aux consommateurs. Les prochains mois et les prochaines années révèleront peut-être une formidable extension de l'obligation d'information du professionnel, avec toutes les difficultés inhérentes à de tels développements. Nous considérons pour notre part que l'adage "qui trop embrasse mal étreint" est parfois des plus pertinents en ce qui concerne le droit de la consommation. L'obligation d'information ne sera peut-être pas en effet la panacée pour renforcer la protection du consommateur tant que l'offre ne se trouve pas diversifiée. A quoi bon informer un consommateur, lui afficher un prix détaillé et "ventilé" si le choix n'est pas libre et varié ? A quoi bon détailler un prix si tous les opérateurs du marché présentent la même offre ?

On en revient par conséquent, en second lieu et indubitablement, à la question déjà posée par l'arrêt d'appel, à savoir celle de la pertinence des dispositions du Code de la consommation pour protéger ici le consommateur. Il nous semble que le droit de la consommation est un droit de la régulation par exclusion : il vise, dans l'esprit du législateur, à écarter du marché les opérateurs et les offres les plus dangereux, plus précisément celles qui ne respectent pas les usages de la profession. Il faut en déduire que lorsque la profession exerce avec une grande homogénéité les mêmes pratiques qui peuvent être considérées comme préjudiciables aux consommateurs, c'est le seul droit de la concurrence censé rénover l'hétérogénéité sur le marché qui demeure le plus pertinent. La conclusion que nous avions proposée dans notre précédent commentaire nous semble dès lors pouvoir s'appliquer également à cet arrêt de cassation.

Ce sont donc, pour l'essentiel, les dispositions du droit de la concurrence, entente ou abus de position de dominante, qui sembleraient les seules pertinentes dans ce type de contentieux. Pour autant jusqu'à présent, malgré les sanctions prononcées (notamment, comme chacun s'en souvient contre Microsoft : TPICE, 17 septembre 2007, aff. T-201/04 N° Lexbase : A2204DYB), les pratiques incriminées n'ont toujours pas disparu. La seule solution efficace devant ce genre de pratiques qui sont, en réalité, des abus de position dominante, de la part d'un producteur qui ne permet la vente de son matériel que liée à un logiciel, imposerait des sanctions plus lourdes encore, voire ce que proposent certains un retour à un droit de la concurrence assurant jusqu'au démantèlement des groupes les plus importants. D'autres proposeront un interventionnisme étatique plus contraignant encore : le pouvoir réglementaire (à sept mois, faut-il le rappeler, d'échéances électorales majeures) pourrait tenter d'imposer une réglementation contraignante, exigeant, par exemple, que tout ordinateur soit proposé à la vente avec ou sans logiciel. Il n'est pas certain cependant que le consommateur moyen, bien mal informé de la technicité des logiciels, soit à même de pouvoir seul exercer librement ses choix.

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(1) A propos de : CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, n° 08/12771 (N° Lexbase : A1583EQP), commentaire paru dans Lexbase Hebdo n° 379 du 21 janvier 2010 - édition privée (N° Lexbase : N9685BMN).
(2) Préc..

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Aux termes d'un arrêt rendu le 12 octobre 2011, le TPIUE a rappelé que, selon le droit de l'Union, les associations de consommateurs disposent d'un droit procédural, à savoir le droit à être entendu, dans le cadre de la procédure administrative de la Commission visant l'examen d'une concentration, sous réserve du respect de deux conditions : d'une part, la concentration doit concerner des produits ou services utilisés par les consommateurs finals, et, d'autre part, l'association doit avoir effectivement introduit une demande écrite afin d'être entendue par la Commission au cours de la procédure d'examen (TPIUE, 12 octobre 2011, aff. T-224/10 N° Lexbase : A7344HYN). Si, selon le Tribunal, l'ABCTA remplit la première condition -la concentration en cause étant susceptible d'avoir des effets, au moins secondaires sur les consommateurs- cette association ne satisfait pas toutefois à la deuxième condition. A cet égard, le Tribunal souligne que les démarches que les tiers sont tenus d'entreprendre pour être impliqués dans une procédure de contrôle des concentrations doivent avoir lieu à compter de la notification formelle de la concentration. Le scénario inverse ne serait pas conforme à l'impératif de célérité qui caractérise la réglementation de l'Union en matière de contrôle des concentrations. En l'espèce, l'ABCTA avait demandé à la Commission d'être entendue dans le cadre de l'examen de la concentration, deux mois avant sa notification. Or, ce fait ne saurait pallier l'absence de renouvellement de cette demande ou de toute initiative de sa part, une fois que l'opération économique envisagée par EDF et Segebel, dont elle avait eu connaissance auparavant, était effectivement devenue une concentration dûment notifiée et avait ainsi déclenché la procédure dans le cadre de laquelle l'ABCTA souhaitait être entendue. En l'espèce, était en cause la participation de l'Etat français dans EDF et GDF-Suez et leur intervention sur le marché belge de l'électricité. En effet, l'ABCTA (plus grande association belge de défense des consommateurs) a déposé un recours contre la décision de la Commission ayant autorisé l'acquisition de Segebel SA, une société holding dont le seul actif était une participation de 51 % dans SPE SA, le deuxième plus grand opérateur d'électricité en Belgique, par EDF, alors que l'opérateur historique Electrabel SA est contrôlé par GDF-Suez et qu'au moment des faits, l'Etat français détenait 84,6 % des actions d'EDF et 35,91 % de GDF-Suez. L'ABCTA faisait notamment valoir que la présence de l'Etat français dans l'actionnariat d'EDF et de GDF Suez présentait des conséquences néfastes sur la concurrence sur les marchés du gaz et de l'électricité belges.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 septembre 2011, tous deux promis aux honneurs du Bulletin. Dans le premier, commenté par le Professeur Le Corre, la Cour régulatrice énonce que "la date d'exigibilité de la commission ne se confond pas avec la date du fait générateur de la créance. En conséquence, la créance d'honoraires de résultat ne naît pas à la date du paiement, mais à celle de l'exécution de la prestation caractéristique". De la sorte, elle traite désormais de manière unitaire la créance de commission, marquant ainsi en la matière la victoire de la thèse matérialiste sur la thèse volontariste. Enfin, dans le second arrêt, commenté cette semaine par Emmanuelle Le Corre-Broly, les juges du Quai de l'Horloge consacrent l'indifférence du moment auquel est invoquée la compensation légale.

• Le fait générateur de la créance de commission (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B N° Lexbase : A1221HYU)

Le traitement des créances, dans une procédure collective de paiement, dépend, depuis la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), de la réponse à la question de savoir si la créance en cause est ou non éligible au traitement préférentiel, si le créancier est ou non un créancier postérieur méritant. Ce dernier échappe à la discipline collective. Les autres créanciers y sont soumis, sous cette réserve que les créanciers, dont la créance est née irrégulièrement après jugement d'ouverture, ne sont pas soumis à l'obligation de la déclaration de leurs créances au passif.

Pour être postérieur méritant, le créancier doit détenir une créance née régulièrement après le jugement d'ouverture, et répondant à certaines finalités. Ainsi, trois critères doivent être vérifiés : le critère organique, celui de la régularité de la créance, le critère téléologique, celui de la finalité de la créance et le critère chronologique, celui de la postériorité de la créance par rapport au jugement d'ouverture. Cette dernière question était au centre des préoccupations de l'arrêt commenté.

En l'espèce, une société X, confie par mandat, à une société Y, le soin de procéder aux démarches nécessaires pour la récupération des crédits d'impôt formation, au titre des années 2004 à 2006. La société X est placée en redressement judiciaire en 2007, puis, la même année, en liquidation judiciaire. Pendant la liquidation judiciaire, l'administration fiscale adresse au liquidateur, à la suite des démarches de la société Y, les sommes correspondants au crédit d'impôt formation. Se prévalant de ce versement, la société Y demande alors au liquidateur le paiement des sommes dues au titre du contrat de mandat, en pratique un pourcentage sur les sommes récupérées. Le liquidateur résiste et, dans ces conditions, la société Y l'assigne en paiement.

La cour d'appel rejette la demande en considérant que les sommes litigieuses, bien qu'elles correspondent à des honoraires de résultat, constituent des créances antérieures au jugement d'ouverture, car leur fait générateur est trouvé dans la conclusion du contrat de mandat (CA Versailles, 13ème ch., 27 mai 2010, n° 08/08815 N° Lexbase : A0887EZU).

La société Y forme alors un pourvoi en cassation. La question posée à la Cour de cassation est de savoir si la créance de commission correspondant à des honoraires de résultat est née de la perception des remboursements de crédits d'impôt formation par le liquidateur. A cette question, la Cour de cassation répond par la négative. Elle juge que "la date d'exigibilité de la commission ne se confond pas avec la date du fait générateur de la créance. En conséquence, la créance d'honoraires de résultat ne naît pas à la date du paiement, mais à celle de l'exécution de la prestation caractéristique".

La solution contraste avec celle posée quelques années plus tôt, dans une affaire similaire. Une cour d'appel avait en effet jugé que le droit au versement d'honoraires dépendant de l'obtention effective de l'avantage procuré au débiteur, le fait générateur de la créance d'honoraires devait être fixé au jour de l'obtention du résultat, c'est-à-dire en l'occurrence le versement d'un crédit d'impôt formation (1).

Pour comprendre la portée de la solution posée par la Cour de cassation, il importe de retracer l'évolution jurisprudentielle sur la question du fait générateur de la créance de commission.

La date de naissance des créances issues des contrats de mandat n'était, en effet, pas réglée unitairement par la jurisprudence rendue en matière de droit des entreprises en difficulté. Une casuistique compliquée, aux lignes directrices incertaines, s'évinçait de l'examen des diverses solutions, en fonction des divers contrats de mandat.

Classiquement, pour déterminer si une créance est antérieure ou postérieure par rapport au jugement d'ouverture d'une procédure collective de paiement, on enseigne qu'il convient de se référer au fait générateur de cette créance, c'est-à-dire à l'événement qui engendre la créance (2).

L'une des difficultés majeures de délimitation des créances antérieures et des créances postérieures concerne les créances issues de contrats à exécution successive. Deux thèses s'affrontent ici, en droit civil.

Dans un premier courant, le fait générateur de la créance serait toujours trouvé dans le contrat, c'est-à-dire dans sa perfection, et non dans son exécution. A partir de la perfection du contrat, pour chacune des parties, naîtraient les obligations réciproques (3). C'est la thèse volontariste.

Dans un second courant, il serait possible de dissocier la formation du contrat de son contenu "obligationnel". Le fait générateur de la créance ne résiderait plus dans la formation du contrat, mais dans son exécution (4). C'est la thèse économique, dite aussi matérialiste. Le fait générateur de la créance contractuelle de somme d'argent serait ainsi, dans les contrats synallagmatiques, l'exécution de la contrepartie attendue de l'autre partie au contrat, c'est-à-dire, pour ce dernier, l'objet de son obligation. Il s'agit plus précisément de la contrepartie caractéristique, c'est-à-dire principale du contrat sur lequel il est raisonné. C'est ainsi la cause de l'obligation pour celui qui s'engage à payer qui constitue le fait générateur de la créance (5).

La thèse volontariste apparaît inconciliable avec le régime de la continuation des contrats, lequel s'accommode mieux de la thèse matérialiste.

L'examen de divers textes du droit des entreprises en difficulté, ainsi que celui des solutions posées par la jurisprudence, permettent d'affirmer que les créances nées de la continuation des contrats à exécution successive en cours naissent au fur et à mesure de l'exécution du contrat et non au jour de la formation de celui-ci.

En matière de continuation des contrats en cours, nul texte n'énonce que les créances issues de la continuation du contrat, qui auraient la nature de créances antérieures, doivent être traitées comme des créances postérieures. Les textes se contentent de préciser que, en cas de continuation d'un contrat en cours, "lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant" (C. com., art. L. 622-13 N° Lexbase : L3352IC7). Cela revient clairement à affirmer que la créance issue de la continuation d'un contrat en cours est une créance postérieure au jugement d'ouverture, ce qui fonde l'obligation pour le débiteur de la payer et la possibilité pour le cocontractant d'en recevoir paiement, ce qui aurait été impossible en présence d'une créance antérieure.

Le législateur opte clairement pour la thèse matérialiste. En ce sens, l'article L. 622-17, I du Code de commerce (N° Lexbase : L3493ICD) vise les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur. La fourniture de la prestation fait naître la créance.

D'autres solutions jurisprudentielles permettent d'apercevoir que la thèse volontariste l'a emporté dans le domaine du droit des entreprises en difficulté. Il en est ainsi, par exemple, du traitement en créance postérieure de la créance née entre le jugement d'ouverture et l'option sur la continuation du contrat, quelle qu'elle soit. La Cour de cassation a ici tiré argument de l'impossibilité pour le cocontractant du débiteur de se délier d'un contrat en cours sans la volonté -expresse ou tacite- de l'administrateur judiciaire ou du débiteur, pour décider que, du jour du jugement d'ouverture au jour de l'option sur la non continuation, la créance du cocontractant est, sous l'empire de la législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, couverte par l'article 40 (C. com., art. L. 621-32 N° Lexbase : L6884AIS) (6). La solution est transposable sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises.

L'examen des règles de droit commun de la coordination de la continuation des contrats en cours avec la délimitation de la date de naissance des créances fait ainsi apparaître que les créances issues d'un contrat synallagmatique à exécution successive naissent au fur et à mesure de l'exécution du contrat. Ces règles s'appliquaient-elles uniformément en matière de mandat ?

L'objet du mandat est l'accomplissement d'un ou de plusieurs actes juridiques.

Tant que les actes devant être accomplis par le mandataire ne sont pas exécutés au jour du jugement d'ouverture, le contrat de mandat est en cours, puisque la prestation caractéristique à la charge du partenaire contractuel du débiteur n'est pas complètement exécutée. Dans ces conditions, le contrat de mandat conclu avant jugement d'ouverture, et qui n'est pas intégralement exécuté à cette date, fait-il naître des créances postérieures au jugement d'ouverture ? Une distinction devait être opérée selon qu'il était question des solutions classiques posées en matière de mandat ou des solutions exceptionnelles posées notamment pour la créance d'honoraires de l'avocat.

En ce qui concerne, tout d'abord, les solutions classiques posées en matière de mandat, la Cour de cassation a eu à statuer sur le fait générateur de la commission due à une catégorie particulière de mandataire, l'agent immobilier. Elle a considéré que le fait générateur de la créance de l'agent immobilier est trouvé non dans la vente, intervenue par hypothèse après jugement d'ouverture, mais dans le mandat initial conclu avant ce même jugement. Dès lors que la signature du mandat confié à l'agent immobilier est antérieure au jugement d'ouverture, la créance de l'agent immobilier est elle-même antérieure, juge la Cour de cassation (7). De même, il a pu être jugé que la créance de commissions dues dans le cadre d'un mandat de recherche de partenaires a pour fait générateur la conclusion du mandat -le moment où le cocontractant se trouve lié au mandant, énonce la Cour de cassation- (8).

C'est en ce sens, également, que s'était prononcée, dans la présente affaire, la cour d'appel : la créance d'honoraires avait, selon elle, pris naissance dans la conclusion du contrat donnant mandat à la société Y de récupérer les crédit d'impôt formation.

Ces solutions pouvaient apparaître surprenantes. En effet, ces divers contrats s'analysent en des mandats, contrats à exécution successive. Tant que le mandat est en cours au jour du jugement d'ouverture, c'est-à-dire pour reprendre l'exemple de l'agent immobilier, tant qu'il n'a pas trouvé d'acquéreur, ce contrat doit pouvoir être continué et faire naître, en conséquence, une créance d'honoraires après le jugement d'ouverture. D'ailleurs, il faut bien apercevoir que si aucun acquéreur n'est trouvé, les honoraires ne sont pas dus. Ce n'est donc pas la conclusion du contrat d'agent immobilier qui fait naître la créance d'honoraires, mais bien l'accomplissement de la prestation du mandataire, à savoir le fait d'avoir trouvé l'acquéreur. Comme dans le droit commun de la continuation des contrats synallagmatiques à exécution successive en cours au jour du jugement d'ouverture, il faut trouver dans l'accomplissement de l'objet de l'obligation du partenaire contractuel du débiteur le fait générateur de la créance du contrat continué.

La solution s'impose d'autant plus, compte tenu de la rédaction de l'article L. 622-17 du Code de commerce, issue de la législation de sauvegarde des entreprises. En effet, l'un des critères téléologiques d'attribution du traitement préférentiel aux créances postérieures tient à la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur. Ainsi, pour être éligible au traitement préférentiel, il suffit que la créance soit la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant la période d'observation, ou pendant la poursuite provisoire de l'activité autorisée en liquidation judiciaire. C'est assez dire qu'il suffit que la prestation soit fournie après le jugement d'ouverture pour que le traitement préférentiel réservé à certains créanciers postérieurs existe. Le terrain d'élection de cette disposition est évidemment celui de la continuation des contrats à exécution successive en cours au jour du jugement d'ouverture.

Dès lors, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, il ne nous semble pas possible de soutenir que la créance du mandataire née d'un mandat continué après jugement d'ouverture n'est pas éligible au traitement préférentiel réservé à certains créanciers postérieurs

C'est d'ailleurs la solution qu'applique la Cour de cassation en présence d'une variété particulière de mandat, celui donné à l'avocat.

Bien avant l'intervention de la loi de sauvegarde des entreprises, il avait été suggéré que la créance d'honoraires d'un avocat puisse naître au fur et à mesure de l'exécution de son mandat (9). La Cour de cassation a suivi la suggestion. C'est ainsi qu'une cour d'appel a été censurée pour n'avoir pas recherché si les prestations de l'avocat avaient été accomplies avant ou après le jugement d'ouverture (10).

La solution retenue pour cette catégorie particulière de mandat qu'est celui confié à un avocat, est appliquée par la jurisprudence pour déterminer si la créance d'honoraires d'un commissaire aux comptes, dont le caractère contractuel n'est qu'apparent, pour être plus véritablement d'origine légale, est antérieure ou postérieure. Elle naît successivement, au fur et à mesure des prestations accomplies. La date de la certification des comptes n'est donc pas le critère retenu dans l'appréciation (11). Cette solution devrait également être celle applicable à un expert-comptable. A cet égard, la jurisprudence fiscale considère que les prestations d'un expert-comptable sont des prestations discontinues à échéances successives (12). Elle doit pouvoir être transposée en notre matière.

C'est en ce sens que se fixe, en l'espèce, la Cour de cassation, en jugeant que "la créance d'honoraires de résultat ne naît pas à la date du paiement, mais à celle de l'exécution de la prestation caractéristique".

Il ne faut pas s'y tromper. Bien que la Cour de cassation rejette le pourvoi, elle ne valide pas, pour autant, le raisonnement tenu par la cour d'appel. La créance de commission ne naît pas de la conclusion du mandat, comme l'avait jugé la cour d'appel, mais de l'exécution de la prestation caractéristique, c'est-à-dire de l'exécution des actes juridiques confiés par le contrat de mandat au mandataire. Il faut donc vérifier à quelles dates ont été accomplies ces démarches pour savoir si la créance d'honoraires est ou non antérieure au jugement d'ouverture.

On peut ici regretter que la réponse n'ait pas été clairement donnée, la Cour de cassation se contentant d'indiquer un principe de solution, sans le comparer aux données factuelles du dossier. On ne sait pas, en l'espèce, si les démarches avaient été accomplies avant ou après le jugement d'ouverture pour obtenir le remboursement du crédit d'impôt formation. En supposant que des démarches aient été accomplies pour certaines avant le jugement d'ouverture, et pour d'autres après le jugement d'ouverture, comment aurait pu s'opérer la ventilation, dans la créance d'honoraires de résultat, entre la partie antérieure et la partie postérieure au jugement d'ouverture ?

En pareille circonstance, les praticiens devront clairement donner aux juges du fond des moyens de procéder à cette ventilation.

Ce qui est en tout cas certain, c'est que la Cour de cassation traite désormais de manière unitaire la créance de commission : elle ne naît pas de la conclusion du contrat de mandat, mais bien de l'exécution de la prestation caractéristique du contrat de mandat. La thèse matérialiste l'a donc clairement emporté, ce dont il faut se réjouir puisque, désormais, que l'on raisonne sur la créance d'honoraires de l'avocat ou sur la créance d'honoraires d'un mandataire quelconque, la solution sera la même.

On devrait donc pouvoir s'attendre, à l'avenir, à un revirement de jurisprudence sur la question du fait générateur de la créance de l'agent immobilier et c'est sans doute eu égard à la généralité de la solution qu'elle entend adopter, qu'il faut expliquer que la Cour de cassation ait cru bon d'appeler à la publication au Bulletin cet arrêt qui n'est que de rejet.

Ainsi, des solutions harmonieuses seraient appliquées, respectueuses des principes en matière de continuation des contrats en cours et en matière d'attribution du traitement préférentiel aux créanciers postérieurs.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• Compensation légale et procédure collective : indifférence du moment pour invoquer le jeu de la compensation (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-24793 F-P+B N° Lexbase : A1215HYN)

La compensation est l'extinction simultanée de deux obligations de même nature existant entre deux personnes réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre. Elle opère un double paiement à concurrence de la plus faible des deux créances. Dès lors qu'un débiteur fait l'objet d'une procédure collective, la compensation apparaît particulièrement attractive pour le créancier : elle lui évitera, en effet, "de décaisser des espèces sonnantes et trébuchantes en contrepartie d'un paiement en monnaie de faillite", c'est-à-dire, pour le créancier chirographaire, "en monnaie de singe" (13). Le créancier est-il cependant enfermé dans des limites temporelles pour invoquer, à l'égard de la procédure collective, le jeu de la compensation antérieur au jugement d'ouverture ? Lorsque les conditions de la compensation légale sont réunies avant le jugement d'ouverture, le fait que, dans un premier temps, le créancier ne l'invoque pas, prive-t-il ce dernier du bénéfice de la compensation légale ?

La lecture d'un arrêt rendu par Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 septembre 2011, dont l'intérêt est souligné par sa publication au Bulletin, permet d'apporter une réponse à ces interrogations.

Une société de financement avait conclu avec son client une convention de service et de financement par voie de cession de créances professionnelles stipulant la constitution d'une retenue de garantie affectée à la couverture des créances et recours que la société de financement pourrait avoir sur son client. La convention prévoyait la compensation de plein droit de cette retenue de garantie avec le solde débiteur du compte courant au jour de sa clôture et de sa liquidation. Il semble, à la lecture de l'arrêt rapporté, que cette clôture soit, en l'espèce, intervenue avant l'ouverture de la procédure collective du titulaire du compte. Dans le cadre de cette procédure, la société de financement avait initialement déclaré sa créance à hauteur de 1 315 919 euros, puis l'avait réduite à 385 715 euros après imputation de nouveaux encaissements et de la retenue de garantie, avant que la créance ne soit finalement rejetée par le juge-commissaire.

Le liquidateur es qualité avait alors assigné la société financière en restitution de la retenue de garantie sans obtenir gain de cause devant les juges du fond. Il s'était ensuite pourvu en cassation, sans davantage de succès. Son pourvoi est en effet rejeté par la Haute juridiction qui s'exprime en ces termes : "attendu que la compensation s'opère de plein droit, même en l'absence de lien de connexité, entre les dettes réciproques des parties, dès lors qu'elles sont certaines liquides et exigibles avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'une ou l'autre des parties, peu important le moment où elle est invoquée ; que l'arrêt retient que, conformément aux dispositions conventionnelles, la société IFN finance a procédé aux opérations de clôture et liquidation du compte courant de la société GMEP, qui avait révélé un solde débiteur et qu'elle a ensuite opéré une compensation entre ce solde et la retenue de garantie, avant de demander l'admission au passif de la procédure collective ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la compensation entre les dettes réciproques des parties s'était opérée, avant l'ouverture de la procédure collective de la société GMEP, la cour d'appel [...] a légalement justifié sa décision".

La solution qui s'évince de l'arrêt doit être approuvée dans la mesure où elle s'appuie sur l'automaticité du jeu de la compensation légale. Cette caractéristique est clairement posée à l'article 1290 du Code civil (N° Lexbase : L1399ABG), qui énonce que la compensation légale "s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs".

La compensation légale suppose réunies quatre conditions posées par les articles 1289 (N° Lexbase : L1400ABH) et 1291 (N° Lexbase : L1401ABI) du Code civil :
- celle de réciprocité (C. civ., art. 1289), les deux personnes en présence devant être simultanément et personnellement créancières et débitrices l'une de l'autre ;
- celles de fongibilité, de liquidité et d'exigibilité des créances réciproques (C. civ., art. 1291) (14).

Dès lors que ces conditions sont réunies, au plus tard la veille du jugement d'ouverture -qui, rappelons-le, rétroagit à zéro heure de sa date-, la compensation légale aura joué avant la survenance de la procédure collective. Puisque la compensation a un effet extinctif des obligations, le créancier n'aura donc pas à déclarer au passif de la procédure collective la partie de la créance éteinte par le jeu de la compensation. En revanche, si ces quatre conditions ne sont pas réunies au jour de l'ouverture de la procédure collective, la compensation ne pourra, après jugement d'ouverture, opérer qu'en cas de connexité (15) et sous réserve de l'opposabilité à la procédure collective de la créance du créancier sollicitant la compensation. A, en effet, été posé en jurisprudence un principe d'impossibilité de compensation pour dettes connexes après jugement d'ouverture en l'absence de déclaration de créances, et ce tant sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (16) que sous celui de la loi de sauvegarde (17). La créance devra donc être déclarée à hauteur de son intégralité détenue et non pas seulement pour le solde obtenu après compensation (18).

Dans quelles circonstances faut-il considérer que la compensation -légale- entre le solde débiteur d'un compte courant et une retenue de garantie a joué au jour du jugement d'ouverture ?

Tant que le compte courant n'est pas clôturé, il fait apparaître un solde provisoire. La doctrine considère que ce solde provisoire représente une créance de l'une des parties (le banquier ou le client) sur l'autre (19). Cette créance est disponible mais, sauf stipulation contraire des parties, non exigible (20). Ainsi, à moins que les parties n'en aient décidé autrement, le solde provisoire ne sera pas exigible avant clôture du compte et, partant, aucune compensation légale ne pourra s'opérer.

En revanche, après clôture et liquidation du compte courant, le solde définitif constitue une créance exigible (21). Dès lors, si les autres conditions de la compensation légale sont réunies avant l'ouverture de la procédure collective, la compensation aura joué à cette date. Remarquons que, dans son pourvoi, le liquidateur, a employé les termes de "compensation conventionnelle". Or, si le principe de la compensation entre le solde définitif et la retenue de garantie était, certes, visé par le contrat liant les parties, cette compensation ne répondait pas pour autant à la définition de la compensation conventionnelle laquelle résulte de la volonté des parties de se libérer mutuellement par compensation de leurs obligations réciproques sans que les conditions de la compensation légale soient remplies (22).

Alors même que la lettre de l'article 1290 du Code civil pose le caractère automatique de la compensation légale, la jurisprudence a toujours considéré que la compensation ne peut produire son effet que si elle est invoquée (23). Cependant, si la compensation n'est pas invoquée, la renonciation à la compensation n'est pas pour autant présumée (24). La question peut cependant se poser de savoir si, le fait que, comme en l'espèce, le créancier a, dans un premier temps, déclaré une créance -finalement rejetée- sans se prévaloir de la compensation (c'est-à-dire, en l'occurrence, sans déduire le montant de la retenue de garantie) emporte renonciation au jeu de la compensation légale. Tel ne semble pas être le cas pour la Chambre commerciale qui considère que, dès lors que les conditions de réciprocité, de certitude, de liquidité et d'exigibilité sont remplies avant le jugement d'ouverture, la compensation légale "s'opère de plein droit [...] peu important le moment où elle est invoquée". Force est de constater que cette solution est en parfaite adéquation avec les termes mêmes des dispositions de l'article 1290 du Code civil, selon lesquels la "compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives".

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon

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(1) CA Versailles, 12ème ch., sect. 1, 27 janvier 2005, n° 04/00204 (N° Lexbase : A4362DXT).
(2) C. Saint-Alary-Houin, La date de naissance des créances en droit des procédures collectives, interv. Colloque CEDAG Paris V, 25 mars 2004, LPA, 9 novembre 2004, n° 224, p. 11 et s., n° 3. Adde sur cette question, nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 5ème éd. 2012/2013, à paraître en novembre 2011, n° 441.00 et s..
(3) Ainsi, E. Putman, La formation des créances, thèse, Aix-Marseille, 1987 ; R. Perrot, obs. RTDCiv., 1995, p. 965 ; C. Larroumet, obs. sous Cass. com., 26 avril 2000, n° 97-10.415 (N° Lexbase : A5133AWZ), D., 2000, jur. p. 717.
(4) P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel, RTDCiv., 1999, p. 772.
(5) Ainsi, évoquant les prestations fournies en contrepartie du paiement de cotisations d'adhésion à une association, Cass. com., 30 octobre 2000, n° 97-21.372 (N° Lexbase : A6181C73), RJDA, 2001/2, n° 187.
(6) Cass. com., 16 octobre 1990, n° 89-12.930 (N° Lexbase : A4508ACX), Bull. civ. IV, n° 240.
(7) Cass. com., 17 février 1998, n° 95-15.409 (N° Lexbase : A2373ACU), Bull. civ. IV, n° 81.
(8) Cass. com., 16 octobre 2007, n° 06-11.102, F-D (N° Lexbase : A8035DYA), Gaz. proc. coll., 2008/1, p. 44, note F. L.-C. Henry.
(9) M. Cabrillac, obs. sous Cass. com., 2 octobre 2001, n° 98-22.493 (N° Lexbase : A1488AWZ), Bull. civ. IV, n° 157 ; JCP éd. E, 2002, chron. 175, p. 176, n° 16.
(10) Cass. com., 19 juin 2007, n° 05-17.074, F-P+B (N° Lexbase : A8661DWP), Bull. civ. IV, n° 168, D., 2007, AJ p. 1878, note A. Lienhard ; E. Le Corre-Broly in La chronique mensuelle de Pierre-Michel Le Corre, Lexbase Hebdo n° 269 du 18 juillet 2007 - édition privée (N° Lexbase : N9341BBL).
(11) Cass. com., 2 octobre 2001, n° 98-22.493 (N° Lexbase : A1488AWZ), Bull. civ. IV, n° 157.
(12) CE, 8° et 3° s-s-r.., 10 janvier 2005, n° 253490 (N° Lexbase : A0014DGM) ; JCP éd. E, 2005, 1252, p. 1396, note D. F.
(13) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2012/2013, n° 632.11.
(14) Sur ces conditions, v. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Précis Dalloz, 10ème éd., n° 1393 et s..
(15) Cette condition de connexité n'a pas être remplie pour que joue la compensation légale, ce que souligne la Chambre commerciale dans l'arrêt rapporté. Sur la notion de connexité, v. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, préc., n° 1404 ; P.-M. Le Corre, préc., n° 631.41 et s..
(16) Cass. com. 23 janvier 1990, n° 88-16.172 (N° Lexbase : A4115AGI), Bull. civ. IV, n° 17, Rev. loyers, 1990, n° 709, p. 350, note Ch.-H. Gallet, RTDCom., 1990, 479, obs. Y. Chaput, RJ com., 1990, 365, note Calendini ; Cass. com., 15 octobre 1991, n° 89-20.605 (N° Lexbase : A4020ABI), Bull. civ. IV, n° 290, RD bancaire et bourse, 1992, 37, obs. M.-J. Campana et Calendini ; Cass. com., 25 mai 1993, n° 91-13.844 (N° Lexbase : A5638ABG), Bull. civ. IV, n° 207, Quot. Jur., 1993, n° 57, p. 5, note P. M, D., 1993, IR 165 ; Cass. com., 22 février 1994, n° 92-14.438 (N° Lexbase : A6952AB4), Bull. civ. IV, n° 70, LPA, 28 septembre 1994, n° 116, p. 23, note A. Honorat et A.-M. Romani, JCP éd. E, 1994, n° 27, p. 139, note J.-P. Rémery, D., 1995, jur. 27, note A. Honorat et A.-M. Romani, JCP éd. G, 1994, II, 22267, rapp. J.-P. Rémery ; Cass. com., 6 février 1996, n° 93-10.525 (N° Lexbase : A1091ABZ), Bull. civ. IV, n° 39, D., 1997, somm. 77, obs. A. Honorat, JCP éd. E, 1996, pan. 488 ; Cass. com. 12 novembre 1996, n° 94-17.032 (N° Lexbase : A2492ABW), Bull. civ. IV, n° 263, RJDA, 1997, 267 ; Cass. com., 14 novembre 2000, n° 97-19.798 (N° Lexbase : A6655A7M), Act. proc. coll., 2001/1, n° 7, note J. Vallansan ; Cass. com., 21 novembre 2000, n° 97-16.874 (N° Lexbase : A9317AHK), Bull. civ. IV, n° 180, Defrénois, 2001, n° 10, p. 635, note M. Billiau, Gaz. Pal., 5-6 janvier 2001, pan. 21 ; Cass. com., 3 avril 2001, n° 98-14.961 (N° Lexbase : A1939ATY), Act. proc. coll., 2001/10, n° 120 ; Cass. com., 9 octobre 2001, n° 98-14.514 (N° Lexbase : A2065AWE), RJDA, 2002/2, n° 174, p. 145 ; Cass. com., 7 janvier 2003, n° 00-10.630 (N° Lexbase : A6012A4G) ; Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-15.911 (N° Lexbase : A7145DKT) ; Cass. com., 31 janvier 2006, n° 04-15.832, F-D (N° Lexbase : A6552DMM), Gaz. proc. coll., 2006/2, p. 48, obs. R. Bonhomme ; Cass. com., 27 mai 2008, n° 06-20.012, F-D (N° Lexbase : A7803D8I) ; Cass. com., 16 décembre 2008, n° 07-14.718, F-D (N° Lexbase : A8969EBS) ; Cass. com., 1er décembre 2009, n° 08-20.178, F-D (N° Lexbase : A3442EP8) ; CA Paris, 5ème ch., sect. A, 12 septembe 2007, n° 05/15700 (N° Lexbase : A4613DYI).
(17) Cass.com., 3 mai 2011, n° 10-16.758, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7122HPH) ; nos obs. in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly - Mai 2011, Lexbase Hebdo n° 251 du 19 mai 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N2759BSY).
(18) Cass. com., 20 mars 2001, n° 98-16.256 (N° Lexbase : A1232ATS), Bull. civ. IV, n° 62, D., 2001, AJ 1468, Act. proc. coll., 2001/8, n° 99 ; Cass. com., 24 avril 2007, n° 05-17.452, F-D (N° Lexbase : A0185DWR), Rev. proc. coll. 2007/3, p. 141, n° 6, obs. O. Staes ; CA Paris, 3ème ch., sect. A, 10 octobre 2006, n° 05/21484 (N° Lexbase : A7220DS9) ; CA Paris, 15ème ch., sect. B, 11 octobre 2007, n° 06/01303 (N° Lexbase : A3206DZR).
(19) R. Bonhomme, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 9ème éd., 2011, n° 479 ; J-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Précis Dalloz, 6ème éd, 1995, p. 246.
(20) Cass. com., 25 novembre 1974, n° 73-12.702 (N° Lexbase : A4890AUN), Bull. civ. IV, n° 298, RTDCom., 1975, 572, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; cf., éaglement, JCP éd. E, 1998, chron. 321, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet : "l'existence d'un solde provisoire ne permet pas l'exercice par l'autre partie d'une action en justice contre le titulaire d'un compte courant, à défaut d'une convention particulière".
(21) R. Bonhomme, préc., n° 483.
(22) V. A.-M. Toledo, La compensation conventionnelle. Contribution à la recherche de la nature juridique de la compensation conventionnelle in futurum, RTDCiv., 2000, p. 265.
(23) V. Cass. Req., 11 mai 1880, DP 1880, 1, p. 470, S. 1881, 1, p. 107.
(24) F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, préc., n° 1408.

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L'infirmation de la décision en vertu de laquelle le paiement forcé a été effectué remet les parties dans la situation où elles se trouvaient avant l'exécution et fait disparaître la cause du paiement, l'obligation de rembourser résultant de plein droit de la réformation. Dès lors, ayant infirmé la décision de condamnation au profit du cessionnaire pour prononcer la condamnation au profit du liquidateur, la cour d'appel, qui a substitué une condamnation à une autre, a écarté, à bon droit, les dispositions de l'article 1240 du Code civil (N° Lexbase : L1353ABQ). Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 octobre 2011 (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-11.938, F-P+B N° Lexbase : A7534HYP). En l'espèce, une SARL (la cédante), qui avait effectué un dépôt de garantie de 30 849,27 euros auprès d une association a cédé, le 25 février 2005, sa créance. La cédante a été mise en redressement, puis liquidation judiciaires, les 25 avril et 1er février 2005. La cessionnaire ayant obtenu condamnation à paiement de l'association par jugement assorti de l'exécution provisoire, le liquidateur, qui avait demandé au tribunal de surseoir à statuer en raison de l'action en nullité diligentée à l'encontre de la cession de créance intervenue en période suspecte, a relevé appel de cette décision. C'est dans ces conditions que l'association a été condamnée à payer au liquidateur la somme de 30 849,27 euros. Elle a donc formé un pourvoi en cassation au soutien duquel elle faisait valoir que le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance, est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé. Or, en l'espèce, l'association a, en vertu d'un jugement assorti de l'exécution provisoire pris contre elle, effectué un paiement entre les mains du cessionnaire de la créance. Aussi, en se fondant, pour la condamner à payer une deuxième fois la même créance entre les mains du liquidateur de la société cédante du fait de l'annulation en cause d'appel de la cession de créance, sur la nullité des actes accomplis pendant la période suspecte ayant un effet erga omnes, y compris à l'égard des tiers même de bonne foi, quand l'association, qui avait payé entre les mains du cessionnaire sur la foi d'un titre exécutoire provisoire, s'en était pourtant trouvée nécessairement libérée, la cour d'appel aurait violé l'article 1240 du Code civil, ensemble les articles L. 632-1 (N° Lexbase : L8851IN7) et L. 632-4 (N° Lexbase : L3395ICQ) du Code de commerce. Mais énonçant la solution précitée, la Cour régulatrice rejette le pourvoi.

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Les opérations financières relevant des articles L. 211-36 (N° Lexbase : L2247INK) et suivants du Code monétaire et financier qui posent le principe de la liberté contractuelle des modalités de résiliation, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective, font obstacle à l'application de l'article L. 622-13 du Code de commerce (N° Lexbase : L3352IC7) qui interdit toute résiliation du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Tel est le principe énoncé par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 21 juin 2011 (CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 21 juin 2011, n° 10/20873 N° Lexbase : A1316HWN). En l'espèce, le 12 avril 2002, une société a conclu avec une banque, auprès de laquelle elle avait ouvert un compte courant professionnel en euros et un compte en dollars, une convention cadre "FBF" relative aux opérations sur instruments financiers à terme. En exécution de cette convention, elle a donné des ordres d'achat à terme à la banque. Par jugement en date du 9 mars 2009, le tribunal de commerce de Meaux a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de cette société. Par lettre du 17 mars 2009, la banque a informé la société qu'en application de la convention-cadre, elle résiliait avec effet immédiat les deux transactions en cours au jour de l'ouverture de la procédure. Les deux opérations litigieuses ont été débitées par la banque du compte euro de la société antérieurement aux échéances convenues. La banque a ensuite fusionné les comptes en euros et en dollars de la société, en application de la convention du principe d'unité de compte prévu dans les conditions générales de la convention de compte courant. Cette opération a fait apparaître un solde débiteur de 303 574,50 euros, montant de la créance que la banque a déclarée le 30 avril 2009. C'est dans ces conditions qu'est intervenue une ordonnance du 6 septembre 2010 par laquelle le juge-commissaire de la procédure de sauvegarde a admis la créance de la banque à hauteur seulement de 283 361,70 euros. Pour justifier sa décision, le juge-commissaire a invoqué les dispositions de l'article L. 622-13, alinéa 6, du Code de commerce. La banque ayant interjeté appel, la cour d'appel de Paris énonçant le principe précité, dit mal fondée la solution du juge-commissaire. Toutefois, rappelant dès lors que les parties étaient libres de déterminer dans leur convention les conditions de résiliation de celle-ci, relève qu'en l'espèce, la convention, conclue à une date à laquelle la procédure de sauvegarde n'existait pas, a entendu limiter les cas de défaut aux procédures collectives supposant l'impossibilité pour le débiteur de faire face à ses engagements, sans que l'appelante puisse sérieusement soutenir que la procédure de sauvegarde, qui implique que la société débitrice n'est pas en état de cessation des paiements, et peut donc faire face à son passif exigible avec son actif disponible, est une procédure "équivalente"' à celles-ci .

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Un organisme de droit public égyptien conclut avec une société de droit français un contrat portant sur la livraison de denrées animales. La bonne fin des livraisons est garantie à concurrence de 484 000 US Dollars par un établissement bancaire égyptien, lui-même contre-garanti par une banque française par acte du 25 avril 1983.
Le créancier égyptien ayant appelé la garantie, le garant en avise, le 9 avril 1984, le contre-garant, afin de lui réclamer l'exécution de son obligation. En 1987, le créancier assigne le garant en paiement devant une juridiction égyptienne. La procédure aboutit à un arrêt de la cour d'appel du Caire, le 26 avril 1994, par lequel le garant et le contre-garant sont condamnés à exécuter leurs engagements respectifs. Le garant verse au créancier la somme convenue en novembre 1995, et assigne, le 31 décembre 2001, le contre-garant aux fins d'exequatur en France de l'arrêt rendu par la cour d'appel du Caire. Devant le rejet de sa demande, par jugement du 5 mai 2004, le garant assigne en paiement son contre-garant.
La cour d'appel de Versailles, par arrêt du 18 février 2010, déclare l'action du garant irrecevable parce que prescrite. Le garant se pourvoit alors en cassation, contestant cette solution de la cour d'appel par deux moyens. D'une part, il estime que le point de départ du délai de prescription n'est pas l'exigibilité de la contre-garantie, mais la date à laquelle le garant est tenu légalement de payer la garantie. D'autre part, il considère que l'assignation devant une juridiction égyptienne avait interrompu cette prescription. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 septembre 2011, confirme l'arrêt de la cour d'appel de Versailles et rejette le pourvoi. La Cour affirme, d'abord, que le point de départ du délai de prescription est l'exigibilité de la contre-garantie, laquelle n'est pas subordonnée à l'exécution par le garant de premier rang de sa propre obligation. La Cour retient, ensuite, que la prescription, si elle avait été interrompue par la saisine d'une juridiction égyptienne, avait repris cours en raison du refus des juridictions françaises de revêtir de l'exequatur la décision égyptienne.

Ainsi, cette décision apporte deux importantes précisions en matière de prescription de l'action du garant envers le contre-garant : le point de départ (I) et l'interruption de la prescription (II).

I - Le point de départ de la prescription

Le délai de prescription de l'action du garant envers son contre-garant court à compter de l'exigibilité de la contre-garantie. La solution est classique, inspirée d'un adage célèbre : "Actioni non natae non currit praescriptio" (la prescription ne court pas tant que l'action n'est pas née). La jurisprudence a fait sienne cette idée (cf., Ass. plén., 6 juin 2003, n° 01-12.453, publié N° Lexbase : A9491C7N, qui s'appuie sur "la règle selon laquelle le point de départ d'un délai à l'expiration duquel une action ne peut plus s'exercer se situe à la date de l'exigibilité de l'obligation qui lui a donné naissance"). L'introduction de points de départ flottants par la loi du 17 juin 2008 (loi n° 2008-561 N° Lexbase : L9102H3I) est indifférente sur ce point.

La question qui se pose est alors celle de savoir quel est le moment de l'exigibilité de la contre-garantie. Est-ce la date à laquelle le garant paye effectivement le bénéficiaire, ou celle à laquelle le garant demande exécution de ses obligations par le contre-garant ?

La Cour de cassation opère un raisonnement parfaitement fondé : puisque la garantie et la contre-garantie sont des garanties autonomes, l'exigibilité de la contre-garantie n'est pas subordonnée à l'exécution par son bénéficiaire (c'est-à-dire le garant de premier rang) de son propre engagement.

L'exigibilité de la contre-garantie se situe donc au moment où le garant demande au contre-garant l'exécution de ses engagements.

Ainsi, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt commenté, la prescription courait à compter du 9 avril 1984, date à laquelle le garant avait réclamé l'exécution de la contre-garantie, et non à compter du 15 novembre 1995, comme le soutenait le garant, date à laquelle ce dernier avait payé le créancier bénéficiaire.

Cette solution se justifie pleinement au regard des notions de garantie autonome et de contre-garantie. La spécificité de cette sûreté personnelle (et son critère distinctif du cautionnement) réside dans son autonomie. La garantie de premier rang est autonome du rapport fondamental, et la contre-garantie est autonome de la garantie de premier rang (Cass. com., 12 décembre 1984, n° 83-15.389 N° Lexbase : A2616AA7 ; D., 1985. 269, note M. Vasseur ; JCP éd. G, 1985, II. 20436, note J. Stoufflet ; RTDCom., 1985, p.548, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Gaz. Pal., 1985, 1, panor. 99, note A. Piedelièvre). Il est dès lors impossible de faire dépendre l'exigibilité de la contre-garantie de l'exécution -ou de l'inexécution- de ses engagements par le garant de premier rang.

Il n'est pas davantage possible de considérer, comme en matière de cautionnement (Cass. com., 19 février 1979, n° 77-13.340 N° Lexbase : A1047CIM, Bull. civ. IV, n° 65 ; Cass. civ. 1, 20 juillet 1981, n° 80-11.731 N° Lexbase : A7538AYT, Bull. civ. I, n° 266), que la date d'exigibilité de la sûreté est la même que celle de l'obligation garantie.

II - L'interruption de la prescription

Le requérant invoquait également à l'appui de son pourvoi l'interruption de la prescription provoquée par la saisine d'une juridiction égyptienne par le créancier en 1987. Pour ce faire, le garant se fonde sur l'article 2246 du Code civil (N° Lexbase : L7176IAZ), en sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, qui disposait que "la citation en justice, donnée même devant un juge incompétent, interrompt la prescription" (règle désormais énoncée par l'article 2241, alinéa 2 N° Lexbase : L7181IA9).

Mais la Cour de cassation considère que la saisine de la juridiction égyptienne n'a pas été interruptive de prescription, en raison du refus par le tribunal de grande instance de Nanterre d'accorder l'exequatur. L'article 2247 du Code civil (N° Lexbase : L7175IAY) énonçait que l'interruption de prescription est regardée comme non avenue lorsque la demande en justice est rejetée (règle figurant dorénavant à l'article 2243 N° Lexbase : L7179IA7). Ce texte ne distinguant pas "selon que la demande est définitivement rejetée par un moyen de fond ou qu'elle est repoussée soit par un moyen de forme, soit par une fin de non-recevoir laissant subsister le droit d'action", la Cour de cassation estime que le refus d'exequatur est un rejet de la demande au sens de l'ancien article 2247.

Le refus d'exequatur par les juridictions françaises a ainsi eu une double conséquence sur la prescription de la contre-garantie. D'une part, puisque la décision étrangère n'a pas été revêtue de l'exequatur, elle n'a aucun effet exécutoire en France. Le garant ne peut donc l'invoquer comme titre exécutoire à l'encontre du contre-garant. Le seul titre que pourrait invoquer le garant serait donc l'acte de contre-garantie lui-même. Mais comme, d'autre part, le défaut d'exequatur prive la décision étrangère de son effet interruptif de prescription, sur le fondement de l'article 2247 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, la prescription du contrat de contre-garantie a commencé à courir à son exigibilité, c'est-à-dire à la date à laquelle le garant a demandé au contre-garant l'exécution de ses engagements, sans être depuis interrompu.

Par conséquent, la condamnation du garant de premier rang à payer les sommes dues au créancier bénéficiaire n'a eu aucun impact, en termes d'interruption de prescription, sur la contre-garantie.

Ainsi, la prescription de la garantie autonome (en l'espèce, la contre-garantie, mais qui n'est ni plus ni moins qu'une garantie autonome : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de Droit civil ; les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 1387) ne souffre pas des éventuelles condamnations à payer dont peut faire l'objet le débiteur garanti.

Plus largement, il apparaît que l'interruption de la prescription à l'égard du garant de premier rang n'a pas d'effet sur la prescription de l'engagement du contre-garant.

Une fois encore, la solution se justifie parfaitement, ne constituant qu'une manifestation supplémentaire de l'autonomie de la garantie à première demande par rapport à l'obligation garantie. En effet, la solution n'est pas la même en matière de cautionnement. En raison du caractère accessoire de cette sûreté, le Code civil (C. civ., art. 1206 N° Lexbase : L1308AB3 pour la caution solidaire et art. 2246 N° Lexbase : L7176IAZ (actuel) pour la caution simple) et la jurisprudence (Cass. com., 13 avril 1999, n° 96-12.620 N° Lexbase : A0102AUC ; RJDA, 6/1999, n° 725) considèrent que l'interruption de la prescription à l'égard du débiteur principal emporte effet à l'égard de la caution.

Sans surprise, cet arrêt retient au final que l'autonomie de la garantie autonome se manifeste aussi au niveau de sa prescription. Le contraire eut été étonnant, et particulièrement critiquable.

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Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (C. civ., art. 2292 N° Lexbase : L1121HID). C'est sur la détermination de l'étendue du cautionnement et sur le pouvoir souverain des juges du fond en la matière que s'est prononcée la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 octobre 2011 (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-14.359, FS-P+B N° Lexbase : A7537HYS). En l'espèce, le titulaire de plusieurs comptes à la Banque de la Réunion (la banque) ouverts tant pour son activité commerciale qu'à titre personnel, dont un compte courant, s'est rendu caution en 1983, 1994 et 1995 d'une société dont il était le gérant et qui a été mise en redressement puis liquidation judiciaires. En 1997, soutenant que la banque avait perçu indûment des rémunérations tant pour le compte courant que pour les prêts, la caution a demandé une expertise puis a assigné la banque en paiement. C'est dans ces circonstances que la caution a fait grief à l'arrêt d'appel de l'avoir condamné à payer à la banque les sommes de 609 886,64 euros et 152 472,67 euros, au titre respectivement des actes de cautionnement des 25 avril 1994 et 17 mai 1995, alors, selon lui que le cautionnement doit être exprès et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Dès lors, en cas de contradiction entre les conditions générales et dactylographiées et les clauses particulières et manuscrites d'un même acte de cautionnement, les secondes doivent prévaloir sur les premières. Aussi, selon la caution, les cautionnements qu'elle avait souscrits les 25 avril 1994 et 17 mai 1995 avaient une durée limitée et que le dernier engagement avait pris fin le 30 mai 1998, ce que confirment les mentions manuscrites inscrites dans ces deux actes, de sorte qu'en retenant, au contraire, que les cautionnement litigieux étaient "à durée indéterminée", la cour d'appel aurait violé les articles1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 2292 du Code civil. Mais la Cour de cassation rejette le pourvoi : après avoir relevé que la créance de la banque à l'égard de la société débitrice principale avait été définitivement admise pour 1 625 644,77 euros, la cour d'appel a retenu que les montants dus par la débitrice à l'issue de la période de couverture de la caution sont bien supérieurs au montant maximum des engagements de caution cumulés, de sorte la caution reste tenu de son obligation de règlement au titre de ces trois engagements. Ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas étendu les cautionnements au delà de la limite dans laquelle ils ont été contractés, a légalement justifié sa décision .

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Dans un arrêt du 30 juin 2011 (CA Versailles, 30 juin 2011, n° 10/06302 N° Lexbase : A0840HXE), la cour d'appel de Versailles a jugé que la lettre d'intention émise par une société de capital-risque qui gère des fonds d'investissement de proximité dits FIP, véhicules d'épargne publique qui ont été créés par la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 (loi n° 2003-721 N° Lexbase : L3557BLC) n'a pas de caractère définitivement liant, de sorte que l'échec de l'opération projetée n'engage la responsabilité des sociétés participantes à l'opération projetée (la cible et la société de capital-risque) . En l'espèce, une société a pris contact, en avril 2009, avec une société de gestion agréée qui gère notamment des fonds d'investissement de proximité dits FIP, véhicules d'épargne publique qui ont été créés par la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003, dans la perspective de favoriser l'investissement de l'épargne collective des personnes physiques dans les petites et moyennes entreprises. La société de capital-risque avait alors émis une lettre d'intention détaillant les modalités de sa participation. La société ayant finalement fait appel à un autre investisseur, le premier soutenait que la lettre d'intention avait un caractère obligatoire pour chacune des parties et que la société avait engagé sa responsabilité en ne la respectant pas. La cour d'appel relève, d'abord, qu'il résulte de l'article 1158 du Code civil (N° Lexbase : L1260ABB) que ce qui est ambigu dans les conventions conclues dans un secteur économique clairement circonscrit s'interprète par ce qui est d'usage dans ce secteur économique. Le "guide de la lettre d'intention" "capital risque" édité par l'association française des investisseurs qui, de ses termes mêmes "vise à refléter un état des pratiques en privilégiant les bonnes pratiques" permet de connaître les usages du capital risque issu de la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003. Selon ce guide, "la lettre d'intention n'a pas en principe valeur d'engagement des parties pour la réalisation finale de l'investissement: elle reste une expression d'intérêt et de l'intention de poursuivre les négociations en vue de trouver un accord final [...]". C'est sur ces éléments que la cour d'appel de Versailles se fonde pour conclure que la convention litigieuse n'a pour effet d'engager ni la responsabilité contractuelle de la "cible" et de son dirigeant, ni la responsabilité délictuelle de l'investisseur qui est effectivement entré dans le capital de la "cible".

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L'article 5 de la loi du 3 janvier 1967, relative au statut des navires et autres bâtiments de mer (N° Lexbase : L1798DNW), ne concerne pas les prorogations du délai de livraison mais le paiement de travaux supplémentaires et ne saurait être étendu au-delà de ses termes. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 octobre 2011 (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-19.643, F-P+B N° Lexbase : A7532HYM). En l'espèce, le 18 septembre 2002, M. X a accepté un devis d'une société (le constructeur) pour la construction et la livraison d'un navire de pêche, la livraison devant intervenir après onze mois de construction à partir de la date de signature du contrat et versement du premier acompte. Une charte d'affrètement coque nue a été signée entre la copropriété du navire, armateur, venant aux droits de M. X et l'affréteur. Un procès-verbal de désaccord et de recette non acceptée est intervenu le 21 avril 2004. A la suite de l'obtention du permis de navigation et du certificat de franc bord délivrés le 16 août 2004, la recette du navire est intervenue entre les parties le 17 août 2004 avec réserves. La copropriété du navire et l'affréteur ont alors assigné le constructeur naval en paiement de dommages-intérêts. La cour d'appel de Poitiers ayant rejeté l'ensemble de leurs demandes le 23 avril 2010 (CA Poitiers, 1ère ch., 23 avril 2010, n° 08/01440 N° Lexbase : A4019EX7), la copropriété du navire et l'affréteur ont formé un pourvoi en cassation que la Cour de cassation, énonçant le principe précité, rejette. Les juges du Quai de l'Horloge approuvent également la cour d'appel, ayant relevé que l'article 6 du contrat bilatéral du 18 septembre 2002 précisait différents cas pouvant proroger le délai de livraison, tels que le retard d'encaissement des termes de paiement, le retard causé par des modifications ou décisions demandées par l'armateur et le retard causé par l'installation des organes et appareils venant de fournisseurs négligents imposés par l'armateur, d'avoir retenu que cet article ne sanctionnait pas le défaut d'avis des retards et de leurs conséquences par la déchéance du droit pour le constructeur naval d'obtenir une prorogation du délai de livraison.

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Une Directive, publiée au JOUE du 11 octobre 2011 (Directive 2011/77/UE du 27 septembre 2011, modifiant la Directive 2006/116/CE relative à la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins N° Lexbase : L2347IPM), porte la durée de protection applicable aux fixations d'exécutions et aux phonogrammes par conséquent de 50 ans à 70 ans, alignant ainsi la durée de protection des droits des artistes interprètes sur celle déjà accordée aux auteurs (70 ans après leur mort). Pour garantir que les artistes interprètes ou exécutants qui ont transféré ou cédé leurs droits exclusifs à des producteurs de phonogrammes bénéficient effectivement de cette prolongation de la durée de protection, diverses mesures d'accompagnement sont mises en place. Une première mesure d'accompagnement consiste en l'introduction d'une obligation imposée aux producteurs de phonogrammes de réserver, au moins une fois par an, une somme correspondant à 20 % des recettes provenant des droits exclusifs de distribution, de reproduction et de mise à disposition de phonogrammes, versée à un fonds. Le paiement de ces sommes est réservé au seul bénéfice des artistes interprètes ou exécutants dont les exécutions sont fixées dans un phonogramme et qui ont transféré ou cédé leurs droits au producteur de phonogrammes en échange d'un paiement unique. Les sommes réservées de cette manière sont distribuées aux artistes interprètes ou exécutants non crédités au moins une fois par an, sur une base individuelle. Par ailleurs, il est prévu que si, 50 ans après que le phonogramme a fait l'objet d'une publication licite, ou, faute de cette publication, 50 ans après qu'il a fait l'objet d'une communication licite au public, le producteur de phonogrammes n'offre pas à la vente des exemplaires du phonogramme en quantité suffisante ou ne le met pas à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que les membres du public puissent y avoir accès de l'endroit et au moment qu'ils choisissent individuellement, l'artiste interprète ou exécutant peut résilier le contrat par lequel l'artiste interprète ou exécutant a transféré ou cédé ses droits sur la fixation de son exécution à un producteur de phonogrammes. Les Etats membres doivent transposer la Directive au plus tard le 1er novembre 2013. Le texte prévoit, enfin des mesures transitoires. Ainsi, notamment, en l'absence d'indication contraire claire dans le contrat, un contrat de transfert ou de cession conclu avant le 1er novembre 2013 est réputé continuer à produire ses effets au-delà de la date à laquelle, en vertu de l'article 3, paragraphe 1, dans sa version en vigueur le 30 octobre 2011, les droits de l'artiste interprète ou exécutant ne seraient plus protégés.

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Une nouvelle forme de société a récemment vu le jour aux Etats-Unis : elle vise à satisfaire des objectifs sociétaux ou environnementaux tout en recherchant le profit. Conçue comme un réel instrument de responsabilité sociétale d'entreprise, elle recèle de nouvelles possibilités pour les opérateurs économiques et pourrait même révolutionner le droit français des sociétés si elle venait à être importée dans notre système juridique. Pour faire le point sur cette évolution du droit des sociétés américain et sur sa possible transposition en France, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré Jonathan Quiroga-Galdo, Juriste au sein d'un cabinet d'avocats, LL.M. Droit du commerce international (Université de Dundee, Royaume-Uni), Master 2 Droit et éthique des affaires (ESSEC Business School et Université de Cergy-Pontoise), qui s'est tout particulièrement intéressé à cette question.

Lexbase : Quelles raisons ont poussé les autorités américaines à réformer le droit des sociétés américain ?

Jonathan Quiroga-Galdo : Depuis 2008, soit depuis la crise financière des subprimes, le droit des sociétés américain semble être entré dans une nouvelle ère de mutations. Celle-ci a été provoquée par la recherche de nouveaux investisseurs et de nouveaux types d'investissements au premier rang desquels figure l'investissement socialement responsable (ISR) qui peut être défini comme une démarche d'intégration des problématiques de responsabilité sociétale d'entreprise (RSE) dans la gestion financière.

Les investisseurs qui souhaitent réaliser des ISR prennent en compte des critères extra-financiers de nature environnementale, sociale et de gouvernance. Cette analyse extra-financière leur permet d'éviter d'acquérir des actifs qui ne respectent pas les principes moraux, souvent protégés par des instruments juridiques nationaux ou internationaux contraignants, relatifs au respect des droits de l'Homme, à la protection de l'environnement, à la dignité et au respect des droits des salariés ou à l'intégrité dans la vie des affaires. L'idée première étant d'échapper à la perte de leurs investissements causés par de graves manquements à ces principes dont les affaires "Enron" et "Worldcom" font figure d'exemples historiques. Pour bien prendre la mesure du phénomène, il faut savoir qu'aux Etats-Unis, le marché de l'ISR a enregistré une croissance de 13,2 % en deux ans passant de 2 711 milliards d'euros à 3 070 milliards début 2010, soit 12,2 % des capitaux engagés sur le marché de la gestion d'actifs américain. Les enjeux économiques sont donc considérables.

Or, le droit traditionnel des sociétés, aux Etats-Unis comme ailleurs, se fonde sur la recherche du profit, ce qui ne constitue plus le critère exclusif de l'investissement. Il était donc logique que le droit des sociétés s'adapte pour permettre à la direction des sociétés de faire des choix de gestion faisant primer des objectifs sociétaux ou environnementaux sur toute autre considération. Tout le mécanisme juridique repose sur l'intégration d'objectifs d'intérêt général dans l'objet social ce qui aboutit à une confusion entre l'intérêt général et l'intérêt social.

C'est pour ces raisons que différents Etats américains ont adopté récemment dans leurs législations trois nouvelles formes sociales : la Low Profit Limited Liability Company, la Benefit Corporation et la Flexible Purpose Corporation.

Lexbase : Quelles sont les caractéristiques de la Low Profit Limited Liability Company ?

Jonathan Quiroga-Galdo : L'objet de la Low Profit Limited Liability Company (L3C) est de permettre de mener des activités à but non lucratif en faveur de la communauté sans pour autant écarter toute recherche de profitabilité. A cette fin, les textes distinguent l'objet principal qu'est le but non lucratif (significant purpose) de l'objet accessoire qu'est la recherche du profit (secondary purpose).

Cette forme sociale proche de la Limited Liability Company traditionnelle, née dans la législation de l'Etat du Vermont le 30 avril 2008, a notamment été intégrée aux droits des sociétés des Etats de l'Illinois (août 2009), du Michigan (juillet 2008) ou de New York (février 2009) pour les plus significatifs et rencontre un succès croissant puisqu'elle est régulièrement adoptée par de nouveaux Etats (dernièrement par la Louisiane en juin 2010).

Trois conditions doivent être satisfaites pour pouvoir créer ce type de société, lesquelles doivent en outre être retranscrites dans les statuts :
- d'abord, les statuts de la L3C doivent comprendre, au rang de son objet social, au moins l'un des buts non lucratifs énoncés par la Section 170(c)(2)(B) de l'Internal Revenue Code (l'équivalent de notre Code général des impôts), à savoir un but caritatif ou un but éducatif ;
- ensuite, l'objet principal de la L3C ne peut jamais être de produire des revenus bien que la loi n'interdise pas que la société en génère ;
- enfin, une L3C ne peut pas avoir pour objet d'exercer une activité politique conformément à la Section 170(c)(2)(D) du code précité.

Il semble que tout l'intérêt de cette forme sociale procède des nécessités de certains opérateurs de se conformer à la réglementation fiscale américaine. En effet, en principe, l'administration fiscale américaine interdit aux fondations privées (charities) de procéder à des investissements dans des entreprises qui finiraient par entrer en contradiction avec leur but non lucratif. Cependant, le droit fiscal américain admet que des investissements dans des organismes à but lucratif puissent être accomplis pour atteindre des objectifs relevant de l'intérêt général : il s'agit des Program Related Investments (PRIs), un PRI pouvant être défini comme un investissement réalisé dans un but non lucratif dont les profits éventuellement dégagés sont autorisés tant que la recherche de profitabilité n'est pas l'objet principal de l'entité qui le génère. Toutefois, l'état du droit en la matière est encore en construction puisque l'organisation Americans for Community Development milite afin d'instituer dans la législation fédérale fiscale une présomption selon laquelle tous les revenus dégagés par une L3C participeraient automatiquement d'un PRI. L'idée étant de remplacer, sur le long terme, les charities par des L3C comme nouveaux véhicules des investissements ayant un objet caritatif ou éducatif.

Concernant la responsabilité des dirigeants, la L3C leur permet de gérer la société en prenant des décisions en faveur d'une action à caractère caritatif ou éducatif qui grèverait le passif de la société. Ainsi, les actionnaires qui ont délibérément choisi cette forme sociale ne peuvent reprocher aux dirigeants d'avoir violé leur obligation de bonne gestion (fiduciary duties).

Lexbase : La Benefit Corporation est de création plus récente. Quelles sont ses spécificités ?

Jonathan Quiroga-Galdo : La Benefit Corporation est effectivement de création plus récente (avril 2010, dans l'Etat du Maryland) et a été adoptée dans plusieurs Etats. Tout comme la L3C, la Benefit Corporation vise à satisfaire des buts d'intérêt général au-delà de la réalisation d'un profit. Mais à la différence de la L3C, les textes encadrant la Benefit Corporation ne requièrent pas que les objectifs sociétaux ou environnementaux priment sur la recherche du profit.

La spécificité du concept de la Benefit Corporation repose sur l'idée que la société qui opterait pour cette forme ait un impact positif substantiel sur la communauté et l'environnement qui doit obligatoirement être évalué et certifié par un tiers habilité par la loi. Pour rappel, le recours au tiers et à sa norme privée est classique dans la pratique de l'éthique des affaires : ainsi par exemple des normes ISO et des organismes certificateurs qui vont vérifier, contre paiement, que l'entreprise répond à un cahier des charges permettant la délivrance d'une certification qui garantit aux parties prenantes le respect par l'entreprise de certains standards économiques, sociétaux ou environnementaux. Aux Etats-Unis, le tiers certificateur habilité par la loi à attester que la société peut bien bénéficier du régime de la Benefit Corporation se nomme B-Lab. 

Selon cet organisme, la société qui souhaite être certifiée, outre le respect d'un cahier des charges très exhaustif, doit stipuler dans ses statuts la poursuite de l'un des buts sociétaux ou environnementaux ayant un impact positif comme :
- fournir à des individus ou à la communauté des biens ou services dont ils puissent retirer un bienfait ;
- promouvoir des opportunités économiques pour des individus ou la communauté au-delà de la seule création d'emplois qui procéderait du cours normal de la vie des affaires ;
- préserver l'environnement ;
- améliorer la santé humaine ;
- promouvoir les arts, les sciences et le progrès ;
- prendre des participations capitalistiques dans des entités qui assurent des missions d'intérêt général ;
- accomplir toute autre action dont la collectivité ou l'environnement puisse retirer un bienfait.

Tout comme la L3C et la Flexible Purpose Corporation, la Benefit Corporation vise à protéger les dirigeants sociaux contre une mise en jeu de leur responsabilité pour faute de gestion s'ils venaient à prendre une décision en faveur de l'intérêt général au détriment des intérêts économiques des actionnaires.

Lexbase : Enfin, parmi les formes de sociétés "éthiques" aux Etats-Unis, la Flexible Purpose Corporation est la dernière-née. Pouvez-vous nous en présenter les caractéristiques ?

Jonathan Quiroga-Galdo : La Flexible Purpose Corporation est une institution de droit californien issue du Senate Bill n° 201 du 8 février 2011 déposé par le sénateur DeSaulnier.

Elle permet aux dirigeants de s'aménager davantage de souplesse pour mener une politique d'entreprise en matière sociétale et environnementale qui puisse se concilier avec la recherche de profitabilité. Bien plus que pour les précédentes formes sociales qui ont été présentées, ici l'objet social donne la plus grande latitude possible pour les dirigeants dans les choix de gestion de la société, ce qui les abrite d'une éventuelle mise en jeu de leur responsabilité pour faute de gestion.

Pour revêtir cette forme, les statuts doivent mentionner que la société s'engage à poursuivre certains objectifs spécifiques non lucratifs sans que ceux-ci soient exclusifs de tout profit économique.
Il en est ainsi de :
- une ou plusieurs activités menées à des fins d'intérêt général ou de bienfaisance qui pourraient être réalisées par la société en Californie au profit du public ;
- la promotion des effets positifs à court terme ou à long terme des activités de la société auprès des parties prenantes, de la communauté ou de l'environnement ;
- l'objectif de minimiser les effets négatifs à court terme ou à long terme des activités de la société sur les parties prenantes, la communauté ou l'environnement.

Il faut préciser qu'une des spécificités de la Flexible Purpose Corporation est de ne pas faire primer obligatoirement les buts sociétaux ou environnementaux, qui revêtent un caractère non-lucratif, sur la recherche du profit, contrairement à la Low Profit Limited Liability Company. En outre, la Flexible Purpose Corporation ne requiert pas que les objectifs sociétaux ou environnementaux soient certifiés ou visés par un tiers comme dans la Benefit Corporation. La Flexible Purpose Corporation est donc plus souple d'emploi.

Le législateur californien a estimé que l'adoption de la forme de la Flexible Purpose Corporation ne pouvait pas être conditionnée par le critère d'un standard légal dans la mesure où aucun standard n'existe pour évaluer la qualité "éthique" d'une société. La loi ne pouvait qu'opter pour un dispositif faisant primer l'exigence de transparence afin de permettre aux actionnaires d'assurer un contrôle de l'action du dirigeant social. C'est pourquoi la loi prévoit l'obligation de déclarer publiquement l'impact des objectifs extra-financiers de la société : toute Flexible Purpose Corporation doit donc publier un rapport annuel qui contient une présentation et une analyse approfondie des objectifs sociétaux ou environnementaux stipulés dans les statuts.
La présentation doit contenir les éléments suivants :
- les objectifs spécifiques à court ou à long termes de la société concernée et toute modification apportée à ces objectifs au cours de l'année ;
- les actes passés qui visent à atteindre ces objectifs spécifiques, les éventuels impacts consécutifs à ces actes et une évaluation sur le degré de satisfaction de ces objectifs ;
- une description du processus de sélection ainsi qu'une description des mesures adoptées par la société pour évaluer sa performance dans la satisfaction de ses objectifs spécifiques ;
- les frais d'exploitation et les dépenses en immobilisations engagés dans la poursuite de ces objectifs.

En outre, lorsqu'une dépense est engagée pour atteindre l'un des objectifs sociétaux ou environnementaux et qu'elle a un impact négatif "significatif" sur les finances de l'entreprise, la société doit publier un rapport ad hoc complémentaire.

Lexbase : La RSE n'est pas étrangère du droit français, essentiellement pour ce qui concerne les sociétés cotées. Peut-on, selon vous, imaginer la réception de telles formes de sociétés "éthiques" en droit français ?

Jonathan Quiroga-Galdo : En effet, en France, la RSE se traduit à l'heure actuelle essentiellement sous deux formes : une obligation d'information concernant la politique RSE à l'égard des actionnaires des sociétés cotées et une multitude d'instruments "éthiques" de soft law qui n'ont, en principe, aucune force contraignante (codes de bonne conduite, adhésion à des référentiels internationaux, obtention de labels, etc.).

Faut-il importer ce modèle de sociétés "éthiques" en droit français ? Ma réponse est oui ! Le droit français des affaires est un droit vivant qui n'hésite pas à recevoir de nouvelles institutions juridiques de l'étranger : on pense notamment à la fiducie, copie imparfaite du trust de Common Law, que certains opérateurs économiques ont espéré "sharia-compatible" avec la figure de la sukuk qui relève de la finance islamique, souvent présentée comme d'inspiration "éthique".

L'importation du modèle américain des sociétés "éthiques" en France permettrait de favoriser les initiatives privées visant la promotion de l'intérêt général au moyen de ce nouveau véhicule à mi-chemin entre les sociétés traditionnelles et les associations ou fondations, étrangères à toute problématique de RSE et d'ISR. En outre, elle serait certainement un nouveau moyen pour établir des partenariats entre personnes publiques et investisseurs privés. Surtout, l'adoption d'une forme sociale particulière favoriserait l'ISR en offrant une garantie réelle aux potentiels investisseurs quant à la sincérité de la politique RSE menée par la société concernée. Il faut rappeler à ce titre que les encours ISR détenus par les clients français étaient de 68,3 milliards d'euros fin 2010 et avaient augmenté de 35 % en un an. Ce marché étant en pleine mutation puisqu'avec une croissance de 47 %, l'épargne salariale "éthique" est de 9,6 milliards d'euros soit 18 % des encours d'épargne salariale en 2010 contre 13 % en 2009. En outre, deux investisseurs publics institutionnels de taille que sont le Fonds de réserve pour les retraites et l'Etablissement pour la retraite additionnelle pour la fonction publique prévoient désormais dans leurs statuts qu'ils doivent prendre en compte la politique RSE des sociétés dans lesquelles ils investissent.

Cependant, cette réception devra surmonter quelques obstacles. Le premier d'entre eux est sans doute la conception traditionnelle du droit des sociétés. En effet, l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ) dispose que "la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter". Ainsi, classiquement, le contrat de société postule que les actionnaires ont pour mobile la recherche des fruits tirés de leurs droits sociaux dont ils sont titulaires : les dividendes. C'est une logique qui repose intégralement sur le droit de propriété. Or, l'introduction des sociétés "éthiques" en droit français sur le modèle américain implique que la société n'est plus une entreprise constituée uniquement en vue d'un profit ou d'une économie mais constituée aussi en vue de la satisfaction de certains objectifs sociétaux ou environnementaux. La conception traditionnelle de la société en droit français s'en trouverait bouleversée.

Quoi qu'il en soit, une telle réception favoriserait la croissance du marché de l'ISR en France, permettrait d'attirer de nouveaux capitaux et rendrait effectives les politiques RSE des sociétés qui, trop souvent, se résument à ce qu'un auteur a qualifié de "markéthique" compte tenu du fait que les seuls instruments de RSE mis en oeuvre par ces entreprises sont des instruments non contraignants de soft law. Il faut, en effet, rappeler que la RSE ne vise pas, par essence, à générer du profit mais à rendre le monde plus équitable, plus solidaire et plus vivable. Or, les entreprises communiquent à destination de leurs potentiels investisseurs et de leurs clients sur les instruments RSE de soft law qu'elles ont adoptés tout en s'abstenant parfois de les respecter, faute de sanction. Le législateur français serait donc bien inspiré de mettre un terme à ce jeu de dupes en donnant les moyens aux entreprises qui réalisent un véritable effort en matière de RSE de se distinguer sur le marché.

Concrètement, il s'agirait, dans une société de forme "éthique" inspirée du modèle américain, de protéger légalement par une nouvelle forme sociale le dirigeant dont la responsabilité personnelle ne pourrait pas, en principe, être recherchée dans l'hypothèse où il aurait privé les actionnaires de revenus, à condition que sa décision ait été motivée par l'un des buts d'intérêt général stipulés dans les statuts. Cette protection étant consentie par les actionnaires eux-mêmes. Ce mécanisme de "droit dur" qui vise à protéger le dirigeant agirait comme une garantie de sincérité vis-à-vis des potentiels investisseurs et des clients concernant la politique RSE engagée par la société.

Bien sûr, le dernier mot reviendra au législateur français qui devra passer outre les réticences de certains et avoir le même courage politique que les différents législateurs américains : il en va de l'intégrité et de la liberté du marché.

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Responsabilité pénale des personnes morales : à quelles conditions l'agent d'une société peut-il être reconnu comme l'un de ses représentants ?. Telle est la question posée à la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 octobre 2011. En l'espèce, le 29 avril 2004, à Ducos (Martinique), alors que M. D., employé temporaire de la société Travaux électriques martiniquais (TEM) à laquelle la société Electricité de France (EDF) avait fait appel pour procéder au remplacement d'isolateurs et de parafoudres, faisait l'ascension d'un poteau électrique, sa longe a heurté des conducteurs du réseau encore placés sous tension, provoquant une forte décharge électrique qui, en lui faisant lâcher prise, a entraîné sa chute mortelle d'une hauteur de 8,40 mètres du sol. MM. M. et C., agents de la société EDF chargés de procéder conjointement aux différentes opérations préalables aux travaux effectués par M. D., ont été déclarés coupables d'homicide involontaire pour avoir, dans le cadre du travail, par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, provoqué la mort de M. D., faute pour eux de s'être assurés de la mise hors tension d'un poteau électrique sur lequel ils avaient laissé l'employé intervenir. Pour confirmer le jugement ayant condamné la société EDF pour homicide involontaire, l'arrêt retient, notamment, que l'infraction a été commise par MM. M. et C., qui, leur statut et leurs attributions étant clairement définis, étaient les représentants de la société EDF "nonobstant l'absence formelle de délégation de pouvoirs". Or, en prononçant ainsi, sans mieux s'expliquer sur l'existence effective d'une délégation de pouvoirs ni sur le statut et les attributions des agents mis en cause propres à en faire des représentants de la personne morale, au sens de l'article 121-2 du Code pénal (N° Lexbase : L3167HPY), la cour d'appel n'a pas justifié sa décision.

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L'article 18 de la loi n° 2011-12 du 5 janvier 2011, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne (N° Lexbase : L0376IPM), a habilité le Gouvernement à prendre, par ordonnance, dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, les mesures nécessaires à la transposition de la Directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009, sur les redevances aéroportuaires (N° Lexbase : L0115IDM) ainsi que les mesures d'adaptation de la législation liées à cette transposition. Tel est l'objet d'une ordonnance publiée au Journal officiel du 15 octobre 2011 (ordonnance n° 2011-1300 du 14 octobre 2011, relative aux redevances aéroportuaires N° Lexbase : L1901IRT). Son article 1er modifie l'article L. 6325-1 du Code des transports insère un nouvel article L. 6325-7 dans ce même code. La modification de l'article L. 6325-1 facilite la mise en oeuvre de l'article 5 de la Directive 2009/12/CE qui permet aux Etats membres d'autoriser un système commun et transparent de redevances dans les aérodromes desservant la même ville ou agglomération urbaine pour autant qu'ils soient gérés par la même entité gestionnaire. L'insertion de l'article L. 6325-7 correspond, quant à elle, à l'article 7 de la Directive qui prévoit la transmission d'informations de l'exploitant d'aérodrome vers les usagers et des usagers vers l'exploitant d'aérodrome. La Directive mentionne par ailleurs que les données fournies à ce titre sont confidentielles et économiquement sensibles. Ensuite, l'article 2 de l'ordonnance modifie l'article L. 228-1 du Code de l'aviation civile. Il étend le délai à l'intérieur duquel la commission consultative aéroportuaire doit rendre son avis, lors de la préparation des contrats mentionnés à l'article L. 6325-2 du Code des transports (N° Lexbase : L6259IN7), de un à deux mois. Il est à noter que la modification par la présente ordonnance de l'article L. 228-1 du Code de l'aviation civile, qui ne modifie en rien la nature consultative de la commission consultative aéroportuaire, ne remet pas en cause le mécanisme d'abrogation à effet différé à compter de sa reprise dans la partie réglementaire du Code des transports par le t du 1° de l'article 9 de l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010, relative à la partie législative du Code des transports (N° Lexbase : L2799INY). L'article 3 de l'ordonnance énonce une disposition transitoire, qui prévoit que les dispositions de l'article L. 6325-7 du Code des transports inséré par l'ordonnance sont applicables aux redevances mentionnées à l'article L. 6325-1 pour lesquelles la fixation des tarifs fait l'objet d'une consultation engagée après la publication de la présente ordonnance. Enfin, l'article 4 précise les conditions d'application de la présente ordonnance dans les collectivités d'Outre-mer.

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Saisie d'une question préjudicielle, la Cour de justice de l'Union européenne est venue clarifier, dans un arrêt du 13 octobre 2011 (CJUE, 13 octobre 2011, aff. C-83/10 N° Lexbase : A7360HYA), la notion d'"annulation de vol" ainsi que celle d'"indemnisation complémentaire", au sens du Règlement n° 261/2004 (N° Lexbase : L0330DYU). Ainsi pour la Cour, la notion d'"annulation", telle que définie à l'article 2, sous l), dudit Règlement, doit être interprétée en ce sens qu'elle ne vise pas exclusivement l'hypothèse de l'absence de tout décollage de l'avion concerné, mais couvre également le cas où cet avion a décollé, mais, pour quelque raison que ce soit, a été par la suite contraint de retourner à l'aéroport de départ et où les passagers dudit avion ont été transférés sur d'autres vols. Elle s'applique donc à la situation en cause, dans laquelle un avion de la société Air France quelques minutes après le décollage à l'heure prévue, a fait demi-tour vers son point de départ, en raison d'une défaillance technique. Par ailleurs, la CJUE retient que la notion d'"indemnisation complémentaire", mentionnée à l'article 12 du Règlement n° 261/2004, doit être interprétée en ce sens qu'elle permet au juge national d'indemniser, dans les conditions prévues par la convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international ou par le droit national, le préjudice, y compris moral, résultant de l'inexécution du contrat de transport aérien. En revanche, cette notion d'"indemnisation complémentaire" ne saurait servir de fondement juridique au juge national pour condamner le transporteur aérien à rembourser aux passagers dont le vol a été retardé ou annulé, les dépenses que ces derniers ont dû exposer en raison du manquement dudit transporteur à ses obligations d'assistance et de prise en charge prévues aux articles 8 et 9 de ce Règlement.

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L'article 31 de la Convention de Genève du 19 mai 1956, relative au contrat de transport international de marchandises par route, dite "CMR", édicte des règles de compétence pour tous les litiges auxquels donnent lieu les transports soumis à ses dispositions, sans en limiter l'application aux seules parties aux contrats de transport litigieux. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 octobre 2011 (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-25.813, F-P+B N° Lexbase : A7531HYL). En l'espèce, dans le cadre d'un transport routier effectué entre la France et l'Allemagne, le chargement a été détourné et vidé. L'expéditeur et son assureur ont alors assigné le commissionnaire de transport, une société française, ainsi que trois autres sociétés, l'une belge et les deux autres luxembourgeoises en qualité de transporteur ou sous-traitant, à les indemniser du préjudice subi devant le tribunal de commerce de Créteil, dans le ressort duquel se trouve le siège social de la société commissionnaire de transport. Le tribunal de commerce de Créteil ayant rejeté les exceptions d'incompétence, les sociétés belges et luxembourgeoises ont formé contredit devant la cour d'appel qui a renvoyé l'ensemble du litige devant le tribunal de commerce de Tarascon, dans le ressort duquel se trouve le lieu de prise en charge de la marchandise (CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 4 mars 2010, n° 09/23863 N° Lexbase : A9657ESH ; CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 24 juin 2010, n° 09/23863 N° Lexbase : A3368E4I). L'une d'elles a donc formé un pourvoi en cassation que la Cour régulatrice rejette. En effet la Chambre commerciale, énonçant le principe précité, approuve la cour d'appel, après avoir énoncé que le litige est régi par la "CMR" à l'égard de l'ensemble des parties et relevé que la société assignée l'était en qualité de transporteur ou de sous-traitant d'avoir retenu, en application de cette convention, le critère du lieu de prise en charge de la marchandise pour désigner le tribunal compétent.

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Aux termes de l'article 32, alinéa 2, de la Convention de Genève du 19 mai 1956, dite "CMR", une réclamation écrite suspend la prescription jusqu'au jour où le transporteur repousse la réclamation par écrit et restitue les pièces qui y étaient jointes. Dans un arrêt du 11 octobre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, d'une part, a admis qu'aucun texte n'interdit au transporteur de recourir à un mandataire pour répondre à la réclamation qui lui est transmise, et, d'autre part, a rappelé que la prescription ne pouvait recommencer à courir sans que les pièces jointes à la réclamation ne soient restituées (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-21.913, F-P+B N° Lexbase : A7533HYN). En l'espèce, une société a confié à un transporteur l'acheminement de tranches de granit depuis Brissolengo (Italie) jusqu'à Carquefou (Loire-Atlantique). Une partie du chargement s'étant renversée le 27 juin 2007 sur le plateau de la remorque, l'expéditeur a adressé au transporteur une lettre de réclamation le 2 juillet 2007, à laquelle l'expert de l'assureur de cette société a répondu par télécopie du 11 juillet 2007. L'expéditeur a donc assigné, le 25 août 2008, le transporteur en dommages-intérêts. C'est dans ces circonstances de faits que l'expéditeur a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel ayant déclaré prescrite son action. La Chambre commerciale, dans un premier temps, approuve la cour d'appel d'avoir retenu que la réclamation avait été rejetée sans équivoque pour le compte et au nom du transporteur. En effet, selon elle, aucun texte n'interdit au transporteur de recourir à un mandataire pour répondre à la réclamation qui lui est transmise. Dès lors, la lettre de réclamation adressée le 2 juillet 2007 au transporteur étant rédigée dans les termes suivants "nous vous demandons de contacter votre assurance au plus vite afin de nous indemniser" et l'expert de l'assureur déclarant agir au vu de la lettre de réclamation à lui transmise par le transporteur, il avait nécessairement reçu mandat, au moins tacite, de ce dernier, l'expéditeur ne pouvant se méprendre sur le fait que cette télécopie était la réponse à sa réclamation à laquelle elle se référait expressément. Mais, dans un second temps, la Cour régulatrice censure l'arrêt d'appel. En effet, pour dire que la prescription était acquise au 12 juillet 2008, les juges du fond ont retenu que l'expéditeur n'est pas admis à contester l'effectivité du rejet par le transporteur de sa réclamation selon télécopie du 11 juillet 2007. Or, en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si à la date retenue les pièces jointes à sa réclamation avaient été restituées à l'expéditeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 32, alinéa 2, de la "CMR".

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