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Si, en application de la législation du travail désormais codifiée à l'article L. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ), l'employeur a l'obligation générale d'assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs placés sous son autorité, il incombe aux autorités publiques chargées de la prévention des risques professionnels de se tenir informées des dangers que peuvent courir les travailleurs dans le cadre de leur activité professionnelle, compte tenu notamment des produits et substances qu'ils manipulent ou avec lesquels ils sont en contact, et d'arrêter, en l'état des connaissances scientifiques et des informations disponibles, au besoin à l'aide d'études ou d'enquêtes complémentaires, les mesures les plus appropriées pour limiter et si possible éliminer ces dangers. De cette solution générale, le Conseil d'Etat, en matière de responsabilité de l'Etat concernant l'amiante, distingue deux périodes. Pour la période antérieure à 1977, il estime que la faute des pouvoirs publics à ne pas prendre de mesures propres à limiter les dangers de l'amiante et la faute de la société à protéger ses salariés ont toutes deux concouru au développement des maladies professionnelles liées à l'amiante. Il procède à un partage de responsabilité à hauteur de deux tiers pour la société et un tiers pour l'Etat. Après 1977, le Conseil d'Etat relève que les évolutions réglementaires ont été de nature à réduire les risques de maladies professionnelles, alors que la société n'a pas respecté la réglementation sur cette période. Il estime, dans ces conditions, qu'elle ne démontre pas que l'Etat serait partiellement responsable du développement des maladies de ses salariés. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 novembre 2015 (CE Contentieux, 9 novembre 2015, n° 342468, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3631NWE ; voir sur la responsabilité de l'Etat, CE, 2° s-s., 4 mars 2004, n° 241150, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3772DBC).
Dans les faits, plusieurs salariés de la société X sont atteints de maladies professionnelles liées à l'exposition aux poussières d'amiante. La société a saisi la juridiction administrative, invoquant la carence des pouvoirs publics dans l'exercice de leur mission de prévention des risques professionnels jusqu'en 1996 et demandant à l'Etat de l'indemniser des préjudices qu'elle estimait avoir subis et de prendre à sa charge les condamnations prononcées à son encontre. Elle avait porté l'affaire devant le tribunal administratif puis devant la cour administrative d'appel (CAA Nantes, 17 juin 2010, n° 09NT01120 N° Lexbase : A2556E88) qui avaient successivement rejeté sa demande et son appel.
La société a alors formé un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède en partie. En énonçant le principe susvisé, le Conseil d'Etat annule l'arrêt de la cour administrative d'appel qui a commis une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3186ET8).

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Lorsque la faute de l'administration et celle d'un tiers ont concouru à la réalisation d'un même dommage, le tiers co-auteur qui a été condamné par le juge judiciaire à indemniser la victime peut se retourner contre l'administration en invoquant la faute de cette dernière, y compris lorsqu'il a commis une faute inexcusable au sens de l'article L. 452-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5300ADN). La demande du tiers co-auteur a le caractère d'une action subrogatoire fondée sur les droits de la victime à l'égard de l'administration. Il peut donc se voir opposer l'ensemble des moyens de défense qui auraient pu l'être à la victime. Eu égard à l'objet d'une telle action, qui vise à assurer la répartition de la charge de la réparation du dommage entre ses co-auteurs, la propre faute du tiers co-auteur lui est opposable. Dans le cas où le tiers co-auteur a délibérément commis une faute d'une particulière gravité, il ne peut se prévaloir de la faute que l'administration aurait elle-même commise en négligeant de prendre les mesures qui auraient été de nature à l'empêcher de commettre le fait dommageable. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 novembre 2015 (CE Contentieux, 9 novembre 2015, n° 359548, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3633NWH ; voir en ce sens, Cass. soc., 18 janvier 1996, n° 93-15675, publié au bulletin N° Lexbase : A2330ABW).
Dans cette affaire, M. X, salarié de l'association Y, a été victime d'un accident du travail au sein de la maison de la culture de la ville de Clermont-Ferrand. Au cours de procédures parallèles, la formation correctionnelle du tribunal de grande instance a condamné l'association et la commune pour délit d'atteinte involontaire à l'intégrité du salarié. Le tribunal des affaires de Sécurité sociale a par ailleurs jugé que l'accident procédait de la faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la Sécurité sociale, de l'association et a alloué une provision de 5 000 euros à régler par la caisse primaire d'assurance maladie, à charge pour cette dernière d'en récupérer le montant auprès de l'association. L'association et l'assureur de cette dernière ont alors saisi le tribunal administratif, tendant à ce que la commune soit condamnée à verser l'équivalent de la provision. La cour administrative d'appel de Lyon (CAA Lyon, 22 mars 2012, n° 11LY02021 N° Lexbase : A8003IP4) rejette leur appel de la décision de rejet du tribunal administratif, au motif que la faute de l'employeur ayant été qualifiée d'inexcusable par le tribunal des affaires de la Sécurité sociale, le complément d'indemnisation devait demeurer exclusivement à la charge de l'employeur.
L'association et son assureur ont alors formé un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède. En énonçant le principe susvisé, le Conseil d'Etat annule l'arrêt de la cour administrative d'appel, cette dernière ayant commis une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E5447ACQ).

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Créées par la loi "Aubry II" du 19 janvier 2000 (1), les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois ont, semble-t-il, été employées par les entreprises et leurs salariés sans grands heurts. Ces forfaits sont restés dans l'ombre des forfaits en jours qui, plus médiatisés, ont donné lieu à de très nombreuses décisions de la Chambre sociale de la Cour de cassation. Le caractère exceptionnel de ce contentieux a certainement pesé dans le choix de la Chambre sociale de donner une grande publicité (P+B+R+I) à sa décision rendue le 4 novembre 2015. Par cet arrêt, la Chambre sociale juge que les conditions de validité de forfaits en heures, négociées par accord collectif de travail sans que la loi ne le commande, s'imposent aux contrats de travail qui supportent ces forfaits. Cet arrêt nous offre l'occasion de revenir sur le rôle joué par différentes sources du droit du travail quand il s'agit d'utiliser ces forfaits (I). L'ordonnancement auquel la Chambre sociale aboutit est parfaitement cohérent avec les principes qui gouvernent le droit du travail, mais ses conséquences pratiques pourraient être considérables (II).

Résumé En application de l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999, relatif à la durée du travail et annexé à la Convention collective nationale Syntec (N° Lexbase : X0585AEE), seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la Sécurité sociale relèvent des "modalités 2 réalisations de mission" et peuvent conclure une convention de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

Commentaire

I - Le rôle respectif des sources du droit du travail en matière de forfait en heures

Les forfaits en heures sur la semaine ou le mois. La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation (2), dans le sillage du Comité européen de droits sociaux (3), a profondément fait évoluer le droit applicable au forfait en jours sur l'année. A côté de ce très médiatique grand frère, on trouve toutefois d'autres types de conventions de forfait qui posent moins de difficulté sur le plan de la protection de la santé au travail et qui, par conséquent, ne font l'objet que de rares dispositions législatives ou décisions jurisprudentielles.

Cela est en particulier le cas des conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. Le principe est affirmé par l'article L. 3121-38 du Code du travail (N° Lexbase : L3861IBM) : "la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois". Il s'agit alors de fixer un nombre d'heures de travail par semaine ou par mois qui peut dépasser la durée légale du travail, les parties étant libres de répartir les heures sur les journées de la semaine ou sur les semaines du mois.

Les conditions légales qui doivent être respectées pour mettre en place ces conventions sont sommaires, en particulier si on les compare à celles imposées au forfait en jours sur l'année. L'article L. 3121-40 du Code du travail (N° Lexbase : L3883IBG) exige "l'accord du salarié" : il faut donc conclure une convention individuelle de forfait (4), l'accord du salarié ne pouvant résulter de la seule référence dans le contrat de travail à des dispositions conventionnelles qui envisageraient la conclusion de telles conventions (5). A l'inverse, un employeur ne peut être contraint de placer un salarié sous le régime du forfait en heures sur la semaine ou le mois, quand bien même le salarié remplirait les conditions prévues par l'accord (6).

La rémunération du salarié au forfait sur la semaine ou le mois est également encadrée par le législateur qui impose qu'elle soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise (7) augmentée des majorations pour heures supplémentaires (8). En pratique, les clauses de forfait sont généralement doublées d'un forfait de rémunération qui englobe le nombre d'heures supplémentaires envisagées.

Faute de précision du Code du travail, tout salarié peut conclure une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois (9). Les articles L. 3121-42 (N° Lexbase : L3963IBE) et L. 3121-43 (N° Lexbase : L3869IBW) visent, certes, des publics spécifiques de salariés autonomes pouvant conclure des conventions de forfait, mais ces textes ne s'imposent qu'à la conclusion de forfaits sur l'année.

Il n'est pas indispensable, enfin, qu'un accord collectif de travail prévoie la faculté de conclure des conventions de forfait, cette exigence étant réservée par l'article L. 3121-39 du Code du travail (N° Lexbase : L3942IBM) aux forfaits sur l'année (en heures ou en jours). Cela n'empêche naturellement pas les partenaires sociaux de se saisir de cette question, à condition de demeurer dans les limites de l'ordre public social.

C'est précisément ce qu'avaient fait les négociateurs de la branche Syntec et qui mène au contentieux présenté dans ces colonnes.

L'affaire. Plusieurs salariés, ingénieurs ou cadres de la société A., avaient accepté des clauses de forfait dans leurs contrats de travail. Ces clauses de forfait étaient établies en application d'un accord sur le temps de travail du 22 juin 1999 annexé à la Convention collective nationale de branche dite "Syntec". Elles comprenaient deux aspects, l'un relatif au temps de travail fixé à 38 heures trente par semaine, l'autre relative à la rémunération des salariés établie à hauteur de 115 % du minimum conventionnel leur étant applicable.

L'accord de branche sur le temps de travail ayant servi de modèle à ces clauses comporte toutefois quelques précisions supplémentaires. D'abord, il dispose que le forfait en heures par semaine est ouvert aux salariés entrant dans la catégorie "modalité 2", c'est-à-dire à des personnels qui "tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs qui sont au forfait en jours ne peu[vent] suivre strictement un horaire prédéfini". A cette première condition, l'accord en ajoute deux autres : d'abord, "tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la Sécurité sociale" ; ensuite, les salariés relevant de la "modalité 2" "ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l'entreprise".

Les salariés, ne bénéficiant pas d'une rémunération au moins égale au plafond de la Sécurité sociale, saisirent le juge prud'homal d'une demande de rappel de salaire en paiement d'heures supplémentaires. La cour d'appel de Toulouse jugea, le 12 septembre 2014, que les forfaits de temps et de salaire devaient bien être mis en place par accord individuel entre les salariés et l'entreprise, mais que l'employeur était tenu d'appliquer les dispositions de l'accord collectif aux contrats de travail, sauf stipulation plus favorable. L'employeur, en particulier, ne pouvait conclure de convention individuelle de forfait avec des salariés exclus du champ de ce dispositif par l'accord collectif du 22 juin 1999. L'accord obtenu des salariés pour conclure des conventions de forfait ne pouvait être valablement recueilli.

La société forme pourvoi en cassation. Elle soutient, d'abord, que la disposition conventionnelle relative à la rémunération minimale des salariés n'était pas une condition de classification dans la catégorie "modalité 2" et, partant, n'était pas une condition de validité des conventions de forfait. Elle avance, ensuite, qu'un montant minimal de rémunération ne peut constituer une condition de validité du consentement des salariés à l'accord et que les juges d'appel ne pouvaient considérer que cette volonté n'avait pas été valablement exprimée.

La Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi par un arrêt rendu le 4 novembre 2015 et honoré du plus fort degré de publicité (P+B+R+I). Le raisonnement de la Haute juridiction se déploie en deux temps. Comme l'y invitait le pourvoi, elle procède, d'abord, à l'interprétation de la disposition conventionnelle et considère que le bénéfice d'une rémunération au moins égale au plafond de la Sécurité sociale constitue bien une condition de classement dans la catégorie "modalité 2" : "seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la Sécurité sociale relèvent des modalités 2". La teneur de la règle étant établie, elle rappelle, ensuite, que les dispositions conventionnelles s'appliquent aux contrats de travail, sauf disposition plus favorable, et que le salarié ne peut renoncer au bénéfice des droits qu'il tient d'une Convention collective de travail.

En somme, la condition conventionnelle trouvait à s'appliquer et ne pouvait être écartée par le contenu de la convention individuelle de forfait.

II - L'ordonnancement des sources du droit du travail en matière de forfait en heures

L'interprétation de la disposition conventionnelle. C'est la seconde fois en moins de deux semaines que la Cour de cassation se livre à l'interprétation d'une disposition d'une convention ou d'un accord collectif de branche et donne une grande publicité à sa décision (10), ce qui résonne assurément d'une façon très particulière dans le contexte actuel de promotion de la négociation collective au détriment de la loi. Pas si sûr que les partenaires sociaux rédigent des règles plus claires et simples que celles résultant de la loi...

La méthode d'interprétation choisie est ici beaucoup plus simple que celle qui avait été adoptée par l'Assemblée plénière au mois d'octobre : la Chambre sociale interprète l'accord par exégèse, choix facilité par la rédaction de la clause qui semblait dépourvue d'ambiguïté. Les arguments de la société employeur, qui tentait de replacer le texte dans son contexte en 1999, alors que la loi "Aubry II" n'avait pas encore été adoptée, étaient judicieux mais ne pouvaient prospérer. Le juge ne recourt à ce type de méthode d'interprétation téléologique qu'à la condition que la disposition conventionnelle ne soit pas suffisamment claire. In claris, non fit interpretatio.

L'articulation classique entre accord collectif et contrat de travail. Une fois l'interprétation de la disposition conventionnelle menée, les règles énoncées par la Chambre sociale ne surprennent pas. La première résulte très directement de l'article L. 2254-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2417H9E) qui dispose que les clauses d'une convention ou d'un accord s'appliquent aux contrats de travail conclus, sauf stipulations plus favorables. L'impossibilité pour le salarié de renoncer aux droits qu'il tient de l'accord collectif de travail est également très classique (11).

Leur application a, certes, pour conséquence curieuse d'inverser l'ordre d'importance de chacune des sources. Le Code du travail exige, en effet, un accord individuel, mais ne conditionne pas sa conclusion à l'existence d'un accord collectif. Le siège naturel de la convention de forfait en heures est donc le contrat de travail. Pour autant, la faculté de négocier dans le domaine de l'ordre public social permet qu'un accord se saisisse de la question. L'ajout de conditions de validité plus restrictives que celles envisagées par le législateur entre naturellement dans ce domaine, à condition de considérer que la soumission à un forfait est moins favorable pour le salarié que l'application du droit commun du temps de travail (12).

Les dispositions de l'accord sont plus favorables que celles du contrat de travail, le premier délimitant plus restrictivement le domaine dans lequel il peut être recouru au forfait en heures que le second, conclu avec des salariés qui ne bénéficiaient pas d'une rémunération égale au plafond de la Sécurité sociale. Il s'impose alors à l'accord individuel, ce qui peut donner le sentiment que l'accord, pourtant facultatif, prend le pas sur l'accord individuel qui, lui, est obligatoire. Il n'y a là, pourtant, qu'une application classique des règles d'articulation des sources du droit du travail.

Des conséquences pratiques difficiles à maîtriser. Après avoir subi de plein fouet les évolutions du forfait en jours sur l'année, la branche Syntec a négocié et conclu un accord le 1er avril 2014 qui tend à prendre en considération les exigences de la Chambre sociale quant au contenu de l'accord collectif. Mais, la question n'étant peut être pas autant d'actualité, l'occasion n'a pas été saisie pour modifier les dispositions conventionnelles relatives aux forfaits en heures sur la semaine ou le mois.

L'ensemble des conventions individuelles de forfait conclues avec des salariés dont la rémunération n'atteint pas le plafond de la Sécurité sociale peuvent être annulées (13), des rappels de salaire pouvant alors être demandés. Il n'est pas envisageable de tenter de "régulariser" les accords individuels car cela reviendrait à étendre le domaine d'application conventionnel et, par conséquent, à stipuler une disposition moins favorable que l'accord qui s'efface devant elle.

Le seul moyen efficace de régulariser les conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois conclues avec des salariés payés en deçà du plafond de la Sécurité sociale semble être de recourir à une négociation d'entreprise ou d'établissement. L'article L. 2253-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2409H94) dispose, en effet, qu'"une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut adapter les stipulations des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l'entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés". Les conditions de mise en place des forfaits en heures n'entrent pas dans le domaine réservé à la négociation de branche par l'article L. 2253-3 du Code du travail et l'accord de 1999, antérieur à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 (N° Lexbase : L1877DY8), ne prévoit pas de clause d'indérogeabilité. Cette solution, qui ne devrait guère satisfaire les représentants syndicaux des entreprises concernées, ne pourrait, en outre, valoir que pour l'avenir.

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(1) Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (N° Lexbase : L0988AH3).
(2) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5499HU9).
(3) CEDS, 12 octobre 2004, RJS, 2005, p. 512, obs. J.-Ph. Lhernould ; CEDS, 23 juin 2010, Réclamation n° 55/2009.
(4) La Chambre sociale exigeait un accord écrit : Cass. soc., 26 mars 2008, n° 06-45.990, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6062D7N) et les obs. de G. Auzero, Les conventions individuelles de forfait dans le collimateur de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 300 du 10 avril 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N6557BEL) avant que l'article L. 3121-40 du Code du travail (N° Lexbase : L3883IBG) n'intègre explicitement cette condition.
(5) Cass. soc., 9 avril 2008, n° 07-41.418, FS-P+B (N° Lexbase : A8961D7Z) et les obs. de G. Auzero, De quelques aspects pratiques des litiges relatifs à l'existence et au nombre d'heures de travail, Lexbase Hebdo n° 302 du 24 avril 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N7820BED).
(6) Cass. soc., 11 juillet 2007, n° 06-42.524, FS-D (N° Lexbase : A3149DXW). Cette décision iconoclaste montre que le caractère plus ou moins favorable au salarié de la mise en place d'un tel forfait est relatif, en particulier lorsque le forfait en heures s'accompagne d'un forfait de rémunération.
(7) La référence à la rémunération minimale dans l'entreprise est énigmatique. Faut-il se référer aux bas salaires des salariés peu qualifiés ? Comparer avec les salaires perçus par d'autres personnes de qualification équivalente ?
(8) C. trav., art. L. 3121-41 (N° Lexbase : L3932IBA).
(9) L'assouplissement du domaine d'application de ces conventions résulte de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ), v. nos obs., Articles 18 et 19 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : les heures supplémentaires et les conventions de forfait, Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1808BHG).
(10) Ass. plén., 23 octobre 2015, n° 13-25.279, P+B+R+I (N° Lexbase : A8615NTA) et nos obs., De l'interprétation des dispositions conventionnelles relatives au lieu de travail, Lexbase Hebdo n° 632 du 11 novembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9927BU9).
(11) Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 04-44.602, FS-P+B (N° Lexbase : A9599DRX) ; Cass. soc., 8 décembre 2010, n° 09-42.161, F-D (N° Lexbase : A9094GMR).
(12) Cf. supra, note n° 6.
(13) La cour d'appel de Toulouse avait statué en faveur de l'inopposabilité de la convention de forfait, ce qui constitue une sanction curieuse lorsque qu'elle frappe les parties de l'acte inopposable. Il semble plus logique d'envisager la condition conventionnelle comme une condition de validité et, par voie de conséquence, de prononcer la nullité des conventions individuelle de forfait. Sur la question de la sanction des conventions de forfait, mais limitée aux forfaits en jours sur l'année, v. E. Juen, Les irrégularités dans la mise en oeuvre d'un forfait annuel en jours : quelles sanctions ?, Dr. soc., 2015, p. 528.

Décision Cass. soc., 4 novembre 2015, n° 14-25.745 FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6496NU7). Rejet (CA Toulouse, 12 septembre 2014). Textes visés : néant. Mots-clés : Convention de forfait ; forfait en heures ; forfait hebdomadaire ; forfait de rémunération ; accord collectif de branche. Lien base : (N° Lexbase : E0540ET8).

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Il résulte de l'article 27 des dispositions générales de la Convention collective des industries métallurgiques du Pas-de-Calais du 25 septembre 1987 (N° Lexbase : X0654AEX), imposant le respect de procédures conventionnelles de consultation des instances représentatives du personnel en cas de réduction d'effectif, et des dispositions de l'article 7 de l'avenant mensuel relatives à la détermination de l'ancienneté énonçant qu'il sera tenu compte des contrats antérieurs s'appliquant aux salariés licenciés dans ce cadre, que le salarié, dont il est constaté que ses mises à disposition antérieures par la société Z au profit de la société X l'avaient été en dehors du cadre légal relatif au travail temporaire, pouvait faire valoir, auprès de cette dernière, des droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission et dès lors se prévaloir d'une ancienneté au moins égale à deux années, tant au regard des obligations de l'employeur telles que prévues par la Convention collective, qu'au regard des sanctions attachées à leur méconnaissance, peu important que la convention ne les ait pas précisées. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-23.253, FS-P+B N° Lexbase : A7458NW7).
En l'espèce, la société X a connu une chute brutale de son activité au cours de l'année 2001 et a, au cours de l'année suivante et au début de l'année 2003, procédé à des licenciements de salariés, dont M. Y, pour des motifs personnels. Ces licenciements ont été jugés prononcés dans le cadre d'un plan de réduction des effectifs en méconnaissance des obligations de l'employeur en matière de consultation des institutions représentatives du personnel et d'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi.
La cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 17 juin 2014, n° 14/06645 N° Lexbase : A3214MRH, rendu sur renvoi après cassation, Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-43.719, FS-D N° Lexbase : A1929ENR) ayant prononcé la nullité du licenciement et la réintégration du salarié et ayant condamné l'employeur à payer une somme à titre d'indemnisation de sa perte de salaires, une somme au titre de l'indemnité pour non-respect des procédures de consultation et d'information des institutions représentatives ainsi qu'une somme à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi.

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S'il résulte de l'article L. 1332-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5820ISD) qu'aucune sanction ne peut être prononcée contre un salarié plus d'un mois après l'entretien préalable, le point de départ de ce délai, lorsque la mise en oeuvre des formalités imposées par la circulaire PERS 846 est intervenue dans le délai d'un mois à compter de la première phase de l'entretien préalable, doit être fixé à la date de la seconde phase de l'entretien préalable. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-18.169, FS-P+B N° Lexbase : A7541NW9).
En l'espèce, M. D. engagé par EDF-GDF à compter du 3 septembre 1984 en qualité de technicien au service comptabilité occupait en dernier lieu les fonctions de cadre appui gestion performance à la direction réseaux gaz Centre. Mis à la retraite d'office à titre disciplinaire le 30 octobre 2008, il a saisi la juridiction prud'homale le 30 septembre 2011, pour faire juger que sa mise à la retraite constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et obtenir la condamnation de la société GRDF à lui payer diverses sommes au titre de la rupture, d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour travail dissimulé. La société GRDF a formé une demande reconventionnelle en paiement d'une somme correspondant à un trop perçu au titre des heures supplémentaires.
La cour d'appel (CA Orléans, 27 mars 2014, n° 13/02222 N° Lexbase : A0888MIQ) ayant considéré que la procédure disciplinaire a été respectée et ayant débouté en conséquence M. D. de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi et précise que la cour d'appel qui a constaté que la première phase de l'entretien préalable avait été fixée au 3 avril 2008, que le salarié avait été informé par l'employeur, le 30 avril suivant, de sa décision de saisir la commission secondaire, ce dont il résultait que le délai d'un mois prévu à l'article L. 1332-2 du Code du travail avait été interrompu, et que la sanction avait été prononcée le 30 octobre 2008, dans le délai d'un mois à compter de la deuxième phase de l'entretien préalable qui s'était tenu le 1er octobre, en a exactement déduit que la procédure suivie par l'employeur était régulière (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2809ET9).

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Ne s'analyse pas en une sanction disciplinaire le document rédigé par l'employeur qui n'est qu'un compte rendu d'un entretien au cours duquel il a énuméré divers griefs et insuffisances qu'il imputait à la salariée, sans traduire une volonté de sa part de les sanctionner. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-17.615, FS-P+B N° Lexbase : A7565NW4).
En l'espèce, Mme X, engagée par la société Y en qualité de responsable du rayon optique, a été licenciée pour faute grave par lettre du 11 mai 2011.
La cour d'appel (CA Poitiers, 19 mars 2014, n° 12/04347 N° Lexbase : A1305MHS) ayant rejeté ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire au titre de la mise à pied, d'une indemnité de préavis ainsi que de dommages-intérêts, cette dernière s'est pourvue en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2791ETK).

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Quel est le document permettant d'attester la régularité de la situation sociale d'un sous-traitant établi à l'étranger et dont des salariés ont été détachés en France ? L'enjeu est d'importance : faute de produire un tel document, une entreprise peut voir sa responsabilité pénale engagée, pour infraction à la législation sur le travail dissimulé et emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié (affaire de l'EPR de Flamanville) (1). De plus, l'employeur principal peut voir sa responsabilité engagée du fait du non-respect par les sous-traitants de la législation, en application du principe de solidarité prévue par l'article L. 8222-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3605H9E) (2). L'enjeu est donc pénal et financier (paiement des cotisations dues), ce qui fait beaucoup. L'Assemblée plénière, par l'arrêt rendu le 6 novembre 2015 (3), a dû trancher une difficulté juridique délicate, en raison de l'imprécision des textes, que l'employeur avait essayé d'exploiter à son avantage. Pour la caisse de Sécurité sociale (mutualité sociale agricole (MSA), en l'espèce), le formulaire E 101 est le seul document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du Règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 (N° Lexbase : L4570DLT), au sens de l'article D. 8222-7 du Code du travail (N° Lexbase : L2628IRR) ; pour la cour d'appel, au contraire, le donneur d'ordre devait se faire remettre tout document pertinent, jugeant suffisante la production de divers documents autres que le formulaire E 101. L'Assemblée plénière a repris à son compte l'analyse développée par la MSA : le certificat, anciennement dénommé E 101, délivré conformément à l'article 11 § 1-a du Règlement n° 574/72 (N° Lexbase : L7131AUN), est le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l'étranger au regard du Règlement n° 1408/71, au sens de l'article D. 8222-7, 1°, b) du Code du travail, dont des salariés ont été détachés sur le territoire français. Les autres documents, tels que des documents émanant de l'autorité compétente de l'Etat membre dont la législation reste applicable, ne peuvent pas attester de la régularité de sa situation sociale.

Résumé Lorsqu'une personne exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, l'institution désignée par l'autorité compétente de l'Etat membre dont la législation reste applicable délivre, à la demande du travailleur salarié ou de son employeur, un certificat attestant que le travailleur salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu'à quelle date. Le certificat E 101 est le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l'étranger au regard du Règlement n° 1408/71.

Commentaire

I - Un droit positif ferme dans ses principes, mais incertain dans sa formulation

Les entreprises qui ont confié un marché à un sous-traitant sont tenues de vérifier, à ce titre, que le sous-traitant qui utilise des salariés détachés, n'effectue pas d'opérations frauduleuses (travail dissimulé ; dumping social et concurrence déloyale intra-européenne). L'entreprise est tenue d'une obligation spécifique, dite de solidarité. Elle doit être en état d'attester la régularité de la situation sociale du cocontractant (entreprise sous-traitante). L'enjeu est celui du contrôle de l'activité des entreprises au regard du recours à une main d'oeuvre européenne détachée. Le recours aux salariés détachés a en effet donné lieu à des dérives et autres abus, auxquels les pouvoirs publics ont été très sensibilisés.

A - Contexte général de fermeté

La question du travail détaché, en raison de ses implications économiques (en termes de concurrence, "dumping social") et sociales (statut des travailleurs détachés, conditions de travail), a beaucoup mobilisé les institutions, tant internes (4) qu'européennes (5), ainsi que la doctrine (6).

1 - Contexte

Estimation chiffrée. Selon la Direction générale du travail (7), en 2013, le nombre de déclarations de détachement effectuées par les entreprises étrangères intervenues en France a progressé à un rythme soutenu. Les détachements ont atteint un nombre de 67 096 ; et de 74 000, pour 2014. L'ensemble des déclarations représente 7,4 millions de jours d'emploi détachés, soit plus de 32 000 salariés équivalents temps plein ; pour 2014, 9,7 millions de jours, soit 42 000 équivalents temps plein. En moyenne, 3,2 salariés sont détachés par déclaration (contre 2,8 en 2012), et la durée moyenne de travail par salarié détaché est de 40 jours (contre 44). En 2013, 212 641 salariés ont été détachés en France ; en 2014, 230 000 salariés.

Risques de fraude. L'un des enjeux majeurs du régime du détachement est celui de la fraude. En 2011, le taux moyen des cotisations patronales pour un salarié non cadre était de 38,90 % en France, 24,6 % en Espagne, 18,81 % en Pologne, 12,31 % au Luxembourg, 8,5 % en Irlande et 6,3 % à Chypre. Les industries de main-d'oeuvre ont tout intérêt à recourir à de la main-d'oeuvre détachée (8).

La doctrine a bien analysé cette question, qui s'est posée aussi bien à l'échelle nationale qu'à l'échelle européenne (9). Les modes opératoires sont multiples : le plus connu consiste à s'établir dans un Etat membre aux faibles coûts sociaux en vue de détacher du personnel dans un autre Etat membre, évitant ainsi de subir les coûts sociaux élevés de l'Etat membre de détachement. L'autre contournement de la loi porte sur le faux détachement (établissements "boîte à lettres") ou le détachement de faux indépendants (10).

Le législateur, le Gouvernement, la Cour des comptes et les autres institutions, dressent le même bilan. En 2015, le CESE (Les travailleurs détachés, avis du 22 septembre 2015) (11) a relevé que l'exercice, en fait incontrôlé de cette liberté d'établissement, a conduit à un affaiblissement de la protection des travailleurs (not., les travailleurs détachés), à une concurrence déloyale entre les entreprises et à une insuffisante coopération entre les Etats membres. Le CESE a recommandé de consolider le régime juridique du détachement de travailleurs. Le CESE a formulé des propositions pour améliorer le dispositif de suivi du travail détaché, le contrôle du travail illégal et l'implication des partenaires sociaux/acteurs économiques dans la lutte contre les abus.

2 - Manifestations

En droit interne, la prestation de service internationale ou détachement transnational de travailleurs fait l'objet de dispositions législatives depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L7582HEK), qui a introduit dans le Code du travail les dispositions des articles L. 342-1 (N° Lexbase : L7847HBA) à L. 342-6 (depuis, recodifiés (12)). Le législateur a pris clairement position, à deux reprises, en une période rapprochée d'un an (loi "Savary" du 10 juillet 2014 (loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014, visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale N° Lexbase : L7015I39), complétée par le décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 (décret n° 2015-364 du 30 mars 2015, relatif à la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs et à la lutte contre le travail illégal N° Lexbase : L2770I84) (13), loi "Macron" du 6 août 2015 (loi n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) pour une fermeté dans la gestion du travail détaché.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (art. 279 à 284) (14) comprend des mesures visant à renforcer la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs en France par des entreprises établies à l'étranger, afin d'empêcher toute concurrence sociale déloyale ("dumping social") : relèvement de 10 000 euros à 500 000 euros du plafond de l'amende administrative instituée par la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 (C. trav., art. L. 1264-3 N° Lexbase : L2124KGR) ; suspension de l'activité d'un prestataire étranger qui a détaché des salariés en cas de manquement grave à l'ordre public social et amende administrative d'un montant maximal de 10 000 euros par salarié (C. trav., art. L. 1263-3 N° Lexbase : L1650KG9 à L. 1263-6 N° Lexbase : L1653KGC) ; obligation de présenter à l'inspection du travail les documents, traduits en français, permettant de vérifier le respect des dispositions relatives au détachement de salariés (C. trav., art. L. 1263-7 N° Lexbase : L1654KGD) ; responsabilité renforcée du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage à l'égard du cocontractant qui détache des travailleurs (C. trav., art. L. 1262-4-1 N° Lexbase : L2128KGW ; art. L. 1262-4-3 N° Lexbase : L1655KGE) ; délivrance d'une carte d'identification professionnelle à chaque salarié effectuant des travaux de bâtiment ou de travaux publics (C. trav., art. L. 8224-3 N° Lexbase : L2137KGA, L. 8234-1 N° Lexbase : L2135KG8, L. 8256-3 N° Lexbase : L2136KG9, L. 8272-2 N° Lexbase : L2138KGB et L. 8291-1 N° Lexbase : L1662KGN à L. 8291-3).

B - Régime de l'attestation

Le travailleur en situation de détachement doit posséder un formulaire A1 (anciennement, certificat E. 101) afin d'attester de son affiliation à un régime de Sécurité sociale. Ce formulaire A1 (certificat E 101) est délivré au travailleur par l'organisme de Sécurité sociale auquel celui-ci est rattaché ; il lui permet de prouver aux organismes d'un autre Etat membre qu'il est déjà pris en charge par un régime de protection sociale (celui de son Etat d'origine, de résidence) afin d'éviter un double rattachement.

L'article 17 du Règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 (alors en vigueur), prévoit que les organes chargés d'assurer la coordination et la bonne application des règles de conflit de lois en matière de Sécurité sociale peuvent conclure un accord dérogatoire. Dans les affaires "Easyjet" et "Vueling", l'accord d'avril 2007 entre les administrations britannique et française avait précisément maintenu l'affiliation des salariés au régime de Sécurité sociale étranger et entraîné la délivrance de certificats E 106 et E 101 de nature à s'imposer aux administrations et juridictions des Etats membres de la Communauté (15).

1 - La déclaration de détachement en ligne

Les employeurs établis à l'étranger détachant des salariés en France doivent souscrire une déclaration de détachement. Jusqu'à présent, celle-ci pouvait être effectuée en ligne, en tant que simple faculté. La loi "Macron" (C. trav., art. L. 1262-2-2 N° Lexbase : L1659KGK) a rendu obligatoire la dématérialisation de la déclaration de détachement (un décret fixera les conditions d'application de cette nouvelle obligation).

2 - Vérification du donneur d'ordre

Dans le cadre de son obligation de vérification, le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage français doit demander au prestataire établi à l'étranger, avant le début de chaque détachement, une copie de la déclaration de détachement (C. trav., art. R. 1263-12 N° Lexbase : L0133KNA). Depuis la loi "Macron", à défaut de s'être fait remettre ce document, le donneur d'ordre doit adresser à l'inspection du travail, dans les 48 heures suivant le début du détachement, une déclaration spécifique (C. trav., art. L. 1262-4-1). A défaut, le donneur d'ordre encourt une amende administrative, si le prestataire n'a lui-même pas réalisé la déclaration de détachement (C. trav., art. L. 1264-2 N° Lexbase : L2125KGS).

3 - Documents à présenter par le prestataire à l'inspection du travail

La loi nouvelle impose à l'employeur détachant des salariés en France de présenter à l'inspection du travail, sur le lieu de réalisation de la prestation, des documents traduits en langue française permettant de vérifier le respect de la réglementation applicable au détachement (C. trav., art. L. 1263-7, nouveau). Un décret déterminera les conditions d'application de cette obligation, notamment la nature des documents visés et leurs modalités de conservation sur le territoire national (C. trav., art. L. 1262-5, modifié N° Lexbase : L2127KGU).

Enfin, l'employeur qui méconnaît cette obligation encourt : une amende administrative (C. trav., art. L. 1264-1, modifié N° Lexbase : L2126KGT) ; une suspension temporaire de la réalisation de la prestation de services réalisée en France (C. trav., art. L. 1263-3 et s.).

II - Une réponse ferme de la Cour de cassation

En décidant que le certificat E 101 est le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale des travailleurs détachés, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation s'aligne sur la jurisprudence de la CJUE (not. CJCE, 10 février 2000, aff. C-202/97 N° Lexbase : A1906AWI, CJCE, 30 mars 2000, aff. C-178/97 N° Lexbase : A1858AWQ et CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05 N° Lexbase : A5336DML).

A - Le certificat E 101 est le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale des travailleurs détachés

1 - Quel document produire ?

L'article D. 8222-7, 1°, b) du Code du travail dresse la liste des documents qu'un donneur d'ordre doit se faire remettre par son sous-traitant établi ou domicilié à l'étranger pour être considéré comme ayant procédé aux vérifications dont il a la charge.

Parmi ces documents, figure "un document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du Règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 [...]". L'Assemblée plénière (arrêt rapporté), déplorant l'imprécision des textes ("un document", sans autres précisions), source de lectures divergentes des juges du fond, affectant la sécurité juridique des opérateurs économiques (16), a tranché le débat.

2 - Le seul document à produire est formulaire A1 (certificat E. 101)

Procédant à une interprétation utile et non purement littérale (17), l'Assemblée a résolu la difficulté générée par l'imprécision des textes. Le certificat E 101 (et seulement ce document) constitue le "document", au sens de l'article D. 8222-7, 1°, b) du Code du travail. L'employeur ne peut produire d'autres documents, comme les juges du fond l'avaient admis, qualifiés de pertinents en termes de régularité de la situation sociale du sous-traitant au regard du régime de Sécurité sociale de son Etat membre d'origine n° 1408/71.

B - Sens et portée de la solution

La solution retenue par la Cour de cassation (arrêt rapporté) s'explique par plusieurs facteurs, qui tiennent au régime de la preuve ; à l'exigence de standardisation et enfin, à la force probante attachée au document (certificat E 101).

1 - Preuve

Pour la Cour de cassation (arrêt rapporté, "notice explicative", préc.) tous les documents ne permettent pas de prouver que le régime de Sécurité sociale appliqué est bien le régime désigné conformément au titre II du Règlement n° 1408/71.

La jurisprudence de la CJUE rendue depuis 2000 (18) confirme cette analyse probatoire retenue par l'Assemblée plénière. Délivré par l'institution de l'Etat membre où l'employeur est établi, le certificat E 101 déclare que la Sécurité sociale de cet Etat restera applicable au travailleur détaché pendant la période de détachement, la Sécurité sociale de l'Etat d'accueil ne pouvant pas s'appliquer. Tenue par le principe de coopération loyale, l'institution émettrice a l'obligation de procéder à une appréciation correcte des faits justifiant l'application de la loi du pays d'origine et elle garantit l'exactitude des renseignements fournis (19). Elle doit fonder ses constatations sur la situation réelle de l'intéressé (20).

2 - Standardisation

La Cour de cassation (arrêt rapporté, "notice explicative", préc.) relève que "le législateur européen a voulu que le certificat E 101 ait une forme standardisée pour l'ensemble du territoire de l'Union européenne, afin d'éviter que les juges nationaux ne soient confrontés à la diversité des documents administratifs émanant des Etats membres et des langues utilisées pour leur élaboration". Ce document jouit d'une force probatoire qui lui est propre, afin de limiter les hypothèses dans lesquelles les certificats E 101 produits par les parties pourraient être remis en cause devant les juridictions. En effet, la recevabilité de la production de tout document national pertinent serait de nature à remettre en cause ces objectifs.

3 - Force probante

La jurisprudence européenne a tranché cette difficulté, depuis 2000 (21) : il résulte de l'obligation de coopération pesant sur l'institution émettrice que les institutions de l'Etat d'accueil sont liées par les mentions du certificat, auquel s'attache une présomption de régularité. Il n'est donc pas permis à l'Etat d'accueil d'affilier le travailleur à sa propre Sécurité sociale.

Mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé, en 2014 (22) que, dans le cadre d'un contentieux relatif à une infraction de travail dissimulé, l'employeur ne pouvait se prévaloir des formulaires E 101 et de la qualité de salarié détaché qui en découlait si le certificat ne correspondait pas à la réalité. En d'autres termes, les certificats d'affiliation E 101 de maintien au régime de Sécurité sociale du pays origine des salariés détachés ne présume pas la validité du détachement. En tout état de cause, le formulaire A1 n'est pas une condition de la validité du détachement mais une simple preuve de la compétence d'un régime national de Sécurité sociale. De plus, la CJUE (23) a admis le caractère rétroactif du formulaire A1 (anciennement E101), que le Règlement de coordination n'imposait aucun délai pour la délivrance de l'attestation (24).

La Cour de cassation (arrêt rapporté) revient donc sur cette solution, puisque le certificat E 101 constitue le "document" visé par l'article D. 8222-7, 1°, b) du Code du travail.

4 - Portée juridique et contentieuse du document E101 (certificat A1)

Aussi longtemps que le certificat n'est pas retiré ou déclaré invalide, l'Etat d'accueil restera lié par ses énonciations (25) : les institutions de Sécurité sociale sont liées, ainsi que ses juridictions. Aussi, une juridiction de l'Etat membre d'accueil n'est pas habilitée à vérifier la validité d'un certificat E 101 (26).

Enfin, s'agissant de la portée contentieuse de ce document, la Cour de cassation, en 2015 (Cass. soc., 10 juin 2015, n° 13-27.799, FS-P+B N° Lexbase : A8858NKB) (27) rappelle qu'il n'a d'effet qu'à l'égard du régime de Sécurité sociale, mais il n'a aucune influence sur la compétence du juge prud'homal français. En effet, cette compétence doit être déterminée en application des seules dispositions de l'article 19 du Règlement CE n° 44/2001, du 22 décembre 2000 (Règlement n° 44/2001 du Conseil, 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale N° Lexbase : L7541A8S), selon les conditions d'accomplissement du travail et le choix des parties, peu important l'Etat ayant délivré le certificat A1.

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(1) J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, p. 41-42. Un grand groupe de travaux publics a été attributaire du lot génie civil qu'il a largement sous-traité. Des salariés polonais et roumains ont été détachés sur le chantier.
(2) En outre, depuis mars 2015 (décret n° 2015-364 du 30 mars 2015, LSQ, n° 16806, 1er avril 2015), est tenu solidairement au paiement des rémunérations et indemnités dues à chaque salarié concerné, et des cotisations et contributions sociales y afférentes, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui n'a pas enjoint au cocontractant ou au sous-traitant de faire cesser la situation ; ou qui n'a pas informé, au terme du délai de sept jours, l'agent de contrôle, auteur du signalement de l'absence de réponse du cocontractant ou du sous-traitant (C. trav., art. R. 3245-2, nouveau).
(3) Cour de cassation, Note explicative relative aux arrêts n° 625 et 626 rendus en assemblée plénière le 6 novembre 2015 ; Rapport L. Truchot, en ligne sur le site de la Cour de cassation.
(4) Direction générale du travail (DGT), Analyse des déclarations de détachement des entreprises prestataires de services en France en 2013, novembre 2014 ; T. Janson, Le détachement de travailleurs, avis du Comité économique et social européen, 19 septembre 2012 ; D. Marteau, Enjeux et concurrence internationale : du dumping social au mieux-disant social, Avis du CESE, brochure n° 20, 25 octobre 2006 ; Ministère du Travail, de l'Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social, rapport de la DGT, Analyse des déclarations de détachement des entreprises prestataires de services en France en 2013, novembre 2014 ; G. Savary, Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales sur les propositions de loi visant à renforcer la responsabilité des maîtres d'ouvrages et des donneurs d'ordre dans le cadre de la sous-traitance et à lutter contre le dumping social et la concurrence déloyale, Assemblée nationale, 11 février 2014 ; Cour des comptes, Rapport sur l'application des lois de financement de la Sécurité sociale, septembre 2014.
(5) Commission européenne, Comité de la protection sociale de l'Union européenne, Social Protection Performance Monitor dashboard results, bilan 2014 ; Y. Jorens et J.-Ph. Lhernoud, Procedures related to the granting of portable doc. A1, mai 2014 ; Guide pratique de la législation applicable aux travailleurs l'UE, l'EEE et en Suisse, novembre 2012 ; F. Lemor, Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur, avis du CESE, brochure n° 1, 19 janvier 2005.
(6) N. Chavrier, Affaire "EasyJet" et "Vueling Airlines". Une attente grave à la primauté du droit de l'Union européenne, SSL, n° 1641, septembre 2014, préc. ; J. Cremers, A la recherche de main-d'oeuvre bon marché en Europe - Conditions de travail et de vie des travailleurs détachés, European institute for construction Labour research (2011) ; J. Freyssinet, La Directive européenne sur les travailleurs détachés (posted workers), note Lasaire n° 42, mai 2014 ; H. Halard et M. Bellenger, Détacher un salarié à l'étranger, JCP éd. S, n° 46, 10 novembre 2015, 1404 ; S. Laulom, Le détachement des travailleurs dans le cadre de la libre prestation de services, SSL, n° 1640, Supplément du 21 juillet 2014 ; J.-Ph. Lhernould, Salaire applicable au travailleur détaché : un nouveau deal ?, Dr. soc., 2015, p. 234 ; F. Müller, Face aux abus et contournements, la directive d'exécution de la directive détachement est-elle à la hauteur ?, Dr. soc., 2014, p. 788 ; L'affaire Flamanville, détachement ou fraude fiscale ?, Dr. soc., 2012, p. 675 ; Détachement, mise à disposition, déplacement de travailleurs, prêt de main-d'oeuvre : what else ?, Dr. ouv., 2011, p. 447 ; P. Quinqueton, Le détachement temporaire de salariés : du dumping social à la protection raisonnable, SSL, n° 1696 du 2 novembre 2015 ; P. Rodière, Le détachement de travailleurs dans l'UE : une zone d'affrontements, Première partie, SSL, n° 1645, Supplément du 21 juillet 2014 ; Le détachement de travailleurs dans l'UE : une zone d'affrontements, Seconde partie, SSL, n° 1645, Supplément 21 juillet 2014.
(7) LSQ, n° 16774, 16 février 2015. V. aussi les données chiffrées dans J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 18-21.
(8) J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 22.
(9) P. Rodière, Le détachement de travailleurs dans l'UE : une zone d'affrontements. Première partie, SSL, n° 1645, Supplément du 21 juillet 2014, préc. ; O. Pataut, Détachement et fraude à la loi - Retour sur le détachement de travailleurs salariés en Europe, RDT, no 1, 2014, p. 23 ; La lutte contre les fraudes au détachement se précise, SSL, n° 1610, 16 décembre 2013 ; G. Savary, Ch. Guittet et M. Piron, Rapport d'information sur la proposition de directive relative à l'exécution de la directive sur le détachement des travailleurs, n° 1087, 29 mai 2013 (SSL, n° 1588, 10 juin 2013).
(10) J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 26-27.
(11) J. Grosset (rapporteur) et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, au nom de la section du travail et de l'emploi (LSQ, n° 16919, 23 septembre 2015 ; JCP éd. S, n° 40, 29 septembre 2015, act. 355).
(12) Le Conseil d'Etat a transmis au Conseil constitutionnel une QPC relative à la conformité de l'article L. 4231-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7726I3K) (relatif à l'obligation de vigilance et de responsabilité du donneur d'ordre) au principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L6813BHS).
(13) Loi du 10 juillet 2014 : LSQ, n° 16630, 15 juillet 2014, T. Kapp, Loi du 10 juillet 2014 : des compétences renforcées pour l'inspection du travail, SSL, n° 1642, 8 septembre 2014 ; LSQ, n° 135/2014, 28 juillet 2014 ; S. Izard, Travailleurs détachés : traque aux abus, SSL, n° 1639, 15 juillet 2014. Loi du 6 août 2015 et décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 : LSQ, n° 84, 11 mai 2015 ; L. Gamet et S. Guedes da Costa, Lutte contre les prestations de services internationales illégales : les apports de la loi du 6 août 2015, JCP éd. S, n° 38, 15 septembre 2015, 1323.
(14) LSQ, n° 173, 28 septembre 2015, Loi "Macron" : les mesures renforçant le contrôle du travail (Détachement, travail illégal, inspection du travail) ; LSQ, n° 16858, 22 juin 2015 ; nos obs., Loi "Macron" : dispositions relatives à l'emploi et à la formation et à la lutte contre la prestation de services internationale illégale (art. 273 à 284 ; art. 298 et 299), Lexbase Hebdo n° 623 du 3 septembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N8733BUY). Travaux parlementaires : C. Deroche, D. Estrosi-sassone et F. Pillet, Rapport Sénat n° 541 (2014-2015), 23 juin 2015 ; C. Deroche, D. Estrosi-sassone et F. Pillet, Rapport Sénat n° 370 (2014-2015), 25 mars 2015 ; R. Ferrand, C. Castaner, L. Grandguillaume, D. Robiliard, G. Savary, A. Tourret, S. Travert, C. Untermaier et C. Valter, Rapport Assemblée nationale n° 2498, Tome I, vol. II, 19 janvier 2015 ; R. Ferrand, Ch. Castaner, L. Grandguillaume, D. Robiliard, G. Savary, A. Tourret, S. Travert, C. Untermaier et C. Valter, Rapport Assemblée nationale n° 2866, Tome I, 11 juin 2015.
(15) Par cet accord, les autorités françaises ont accepté le maintien des travailleurs au régime de Sécurité sociale britannique pour les périodes antérieures au 5 avril 2007. Cet accord reconnaissait rétroactivement l'affiliation au régime britannique de Sécurité sociale comme régulière. Mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de donner une valeur rétroactive à ces accords (Cass. crim., 11 mars 2014, n° 11-88.420, FS-P+B+I N° Lexbase : A5033MGI, Bull. crim., 2014, n° 74 ; N. Chavrier et L. Chabaud, Affaire "EasyJet" et "Vueling Airlines", une atteinte grave à la primauté du droit de l'Union européenne, SSL, n° 1641, 1er septembre 2014.
(16) Pour reprendre les termes employés par la Cour de cassation dans sa note explicative relative aux arrêts n° 625 et 626, rendus en Assemblée plénière le 6 novembre 2015, préc. (Ass. plén., 6 novembre 2015, n° 14-10.182, P+B+R+I N° Lexbase : A0368NWK et n° 14-10.193).
(17) "Dans la mesure où une interprétation purement littérale de l'article D. 8222-7 pouvait paraître vaine, l'assemblée plénière a recouru à une interprétation utile de cette disposition au regard du Règlement" : Cour de cassation dans sa note explicative relative aux arrêts n° 625 et 626, rendus en Assemblée plénière le 6 novembre 2015 (pourvois n° 14-10.182 et n° 14-10.193), préc.
(18) CJCE, 10 févr. 2000, aff. C-202/97, préc., Rec., 2000, p.I-00883, RJS, 2000, p.415-416 ; P. Rodière, Coordination des droits nationaux, loi applicable, compétence juridictionnelle, RTDE, 2003, p. 529-552 ; J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 45. CJCE, 30 mars 2000, aff. C-178/97, préc., Rec., 2000, p.I-02005 ; RJS, 2000, p.414 ; P. Gosseries, Journal des tribunaux du travail, 2000, p. 307-308 ; P. Rodière, Coordination des droits nationaux, loi applicable, compétence juridictionnelle, RTDE, 2003, p.529-552, préc. ; CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05, préc., J.-Ph. Lhernould, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS, 2006, p.366-368 ; P. Mavridis, Détachement des travailleurs dans l'Union européenne : le juge national, arbitre ou soumis au principe du pays d'origine ? Commentaire sur l'arrêt Kiere de la Cour de justice (26 janvier 2006, C-2/05), Journal des tribunaux du travail, 2006 p. 225-233.
(19) CJCE, 10 févr. 2000, aff. C-202/97, préc., points 48 à 51 (§ 48, il résulte de l'arrêt du 11 mars 1982 : CJCE, 11 mars 1982, aff. C-93/81 N° Lexbase : A6255AU9, Rec., p. 951, point 9, que ce certificat vise à faciliter la libre circulation des travailleurs et la libre prestation des services. § 49, dans ce certificat, l'institution compétente de l'Etat membre où l'entreprise de travail temporaire est établie déclare que son propre régime de Sécurité sociale restera applicable aux travailleurs détachés pendant la période de détachement. En raison du principe selon lequel les travailleurs doivent être affiliés à un seul régime de Sécurité sociale, ce certificat implique nécessairement que le régime de l'autre Etat membre n'est pas susceptible de s'appliquer. § 50, la force probante du certificat E 101 se limite à la constatation par l'institution compétente de la législation applicable, mais n'est pas de nature à porter atteinte à la liberté des Etats membres en matière d'organisation de leur propre régime de protection sociale, ni à la réglementation par ces derniers des conditions d'affiliation aux divers régimes de Sécurité sociale, lesquelles continuent de relever, de la seule compétence de l'Etat membre concerné. § 51, le principe de coopération loyale impose à l'institution compétente de procéder à une appréciation correcte des faits pertinents pour l'application des règles relatives à la détermination de la législation applicable en matière de Sécurité sociale et de garantir l'exactitude des mentions figurant dans le certificat E 101) ; CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05, préc., points 21 et 22.
(20) CJUE, 4 octobre 2012, Format, aff. C-115/11 (N° Lexbase : A8180IT7), point 46.
(21) CJCE, 10 février 2000, aff. C-202/97, préc., points 52 à 54 (§ 52, il résulte des obligations de coopération que celles-ci ne seraient pas respectées si les institutions de l'Etat membre considéraient qu'elles ne sont pas liées par les mentions du certificat et soumettaient ces travailleurs également à leur propre régime de Sécurité sociale. § 53, le certificat E 101, dans la mesure où il crée une présomption de régularité de l'affiliation des travailleurs détachés au régime de Sécurité sociale de l'Etat membre où est établie l'entreprise de travail temporaire, s'impose à l'institution compétente de l'Etat membre dans lequel sont détachés ces travailleurs. § 54, la solution inverse serait de nature à porter atteinte au principe de l'affiliation des travailleurs salariés à un seul régime de Sécurité sociale, ainsi qu'à la prévisibilité du régime applicable et à la sécurité juridique. Dans des cas où le régime applicable serait difficile à déterminer, chacune des institutions compétentes des deux Etats membres concernés serait portée à considérer, au détriment des travailleurs concernés, que son propre régime de Sécurité sociale leur est applicable) ; CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05, préc., points 23 à 25).
(22) Cass. crim., 11 mars 2014, n° 12-81.461, FS-P+B+I (N° Lexbase : A5032MGH), Bull. crim., 2014, n° 75 ; Cah. soc., 2014, p. 255 ; JCP éd. S., n° 11, 18 mars 2014, act. 119 ; J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 46. La délivrance de certificats d'affiliation qui attestent le maintien pendant la période de détachement au régime de Sécurité sociale du pays d'origine ne saurait valoir présomption de la validité des détachements des salariés et interdire au juge pénal français de constater la violation intentionnelle des dispositions légales applicables en France, la société "Vueling" ayant, d'évidence, volontairement méconnu ces règles pour se placer sous un régime social et fiscal moins lourd et plus permissif.
(23) CJCE, 30 mars 2000, aff. C-178/97, préc. ; J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 44. Le formulaire ne peut donc être exigé préalablement au détachement et il peut être établi postérieurement pour être présenté devant une autorité administrative ou une juridiction pour attester de l'affiliation au régime de Sécurité sociale qui l'émet.
(24) J. Grosset et B. Ciotat, Les travailleurs détachés, Avis du Conseil économique, social et environnemental, 22 septembre 2015, préc., p. 33. Selon le CESE, "ce certificat concernant la législation de Sécurité sociale applicable au titulaire (formulaire A1) vise plutôt à protéger les droits de la personne qui le porte qu'à faciliter le contrôle de sa situation qui pourrait conduire à remettre en cause la situation de son détachement".
(25) CJCE, 10 février 2000, aff. C-202/97, préc., point 55 ; CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05, point 31 (aussi longtemps qu'il n'est pas retiré ou déclaré invalide, le certificat E 101 s'impose dans l'ordre juridique interne de l'Etat membre dans lequel sont détachés les travailleurs concernés et, partant, lie ses institutions).
(26) CJCE, 26 novembre 2006, aff. C-2/05, préc., points 32 et 33 (une juridiction de l'Etat membre d'accueil n'est pas habilitée à vérifier la validité d'un certificat E 101 en ce qui concerne l'attestation des éléments sur la base desquels un tel certificat a été délivré, notamment l'existence d'un lien organique entre l'entreprise qui détache un travailleur et le travailleur détaché. § 33, aussi longtemps qu'il n'est pas retiré ou déclaré invalide par les autorités de l'Etat membre l'ayant délivré, le certificat E 101 lie l'institution compétente et les juridictions de l'Etat membre dans lequel sont détachés les travailleurs. Une juridiction de l'Etat membre d'accueil des travailleurs n'est pas habilitée à vérifier la validité d'un certificat E 101 en ce qui concerne l'attestation des éléments sur la base desquels un tel certificat a été délivré, notamment l'existence d'un lien organique, au sens de l'article 14 § 1-a du Règlement n° 1408/71, lu en combinaison avec le point 1 de la décision n° 128, entre l'entreprise établie dans un Etat membre et les travailleurs qu'elle a détachés sur le territoire d'un autre Etat membre, pendant la durée du détachement de ces derniers).
(27) LSQ, n° 149, 24 août 2015 ; J.-Ph. Tricoit, Portée du certificat de détachement "A1" sur la qualification de salarié détaché et la compétence prud'homale, JCP éd. S, n° 39, 22 septembre 2015, 1339 ; voir déjà en ce sens, Cass. soc., 29 septembre 2014, n° 13-15.802, FS-P+B (N° Lexbase : A7877MXZ) ; JCP éd. S, note J.-P. Tricoit.

Décision Ass. plén., 6 novembre 2015, n° 14-10.193, P+B+R+I (N° Lexbase : A0297NWW) Cassation après renvoi, Cass. civ. 2, 13 mai 2015, n° 14-10.193, FS-D (N° Lexbase : A8872NH3) Textes concernés : Règlement n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de Sécurité sociale (N° Lexbase : L7666HT4) ; décision n° 181 de la commission administrative pour la Sécurité sociale des travailleurs migrants du 13 décembre 2000 ; C. trav., art. L. 8221-1 (N° Lexbase : L3589H9S), L. 8221-3 (N° Lexbase : L4534IRD) et L. 8221-5 (N° Lexbase : L5108IQA) et D. 8222-5 (N° Lexbase : L2627IRQ). Mots-clés : certificat E 101 (devenu attestation A1) ; régularité de la situation sociale du cocontractant ; attestation ; caractère exclusif (oui) ; documents émanant de l'autorité compétente de l'Etat membre dont la législation reste applicable ; attestation (non). Liens base : (N° Lexbase : E7311ESL)

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Les travailleurs bénéficiant d'un contrat conclu pour une durée ou une tâche déterminée doivent être considérés comme faisant partie des travailleurs "habituellement" employés, au sens de la Directive 98/59 du Conseil, du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux licenciements collectifs (N° Lexbase : L9997AUS), au sein de l'établissement concerné. De plus, en vue d'établir la présence d'un licenciement collectif au sens de cette même Directive, la condition que les licenciements soient au moins au nombre de cinq, vise non pas les cessations de contrat de travail assimilées à un licenciement, mais exclusivement les licenciements au sens strict. Enfin, le fait pour un employeur de procéder, unilatéralement et au détriment du travailleur, à une modification substantielle des éléments essentiels de son contrat de travail pour des motifs non inhérents à la personne de ce travailleur relève de la notion de "licenciement" au sens de la Directive. Telle est la solution dégagée par la Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt rendu le 11 novembre 2015 (CJUE, 11 novembre 2015, aff. C-422/14 N° Lexbase : A4806NWW).
Dans cette affaire, M. R., salarié sous contrat à durée indéterminée de la société G., a été licencié pour raisons économiques et de production. Entre le 16 et le 26 septembre 2013, cette société de 126 salariés (114 en contrat à durée indéterminée et 12 en contrat à durée déterminée), a procédé au licenciement de dix salariés dont le requérant. Pendant les 90 jours précédant et suivant le dernier de ces licenciements pour raisons objectives, 27 autres cessations contractuelles ont eu lieu, dues à des causes différentes (comme notamment l'arrivée à échéance des contrats ou un départ volontaire des travailleurs). Parmi ces cessations est intervenue celle d'une travailleuse qui a accepté une rupture conventionnelle de contrat après avoir été informée de la modification de ses conditions de travail (à savoir une réduction de 25 % de sa rémunération fixe, sur la base des mêmes causes objectives invoquées dans les autres cessations intervenues). Le salarié a donc introduit un recours devant le Juzgado de lo Social (tribunal du travail) en contestation de son licenciement, considérant que la société aurait dû appliquer la procédure de licenciement collectif. Le juge espagnol pose alors à la Cour de justice de l'Union européenne plusieurs questions d'interprétation de la Directive 98/59. En énonçant les principes susvisés, la Cour décide que la rupture d'un contrat de travail à la suite du refus du travailleur d'accepter une modification unilatérale et substantielle des éléments essentiels du contrat à son détriment constitue un licenciement au sens de la directive sur les licenciements collectifs (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9520ESE).

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Si l'acceptation par le salarié de la proposition de congé de mobilité emporte rupture du contrat de travail d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-15.430, FS-P+B+R N° Lexbase : A7467NWH). Dans cette affaire, le contrat de travail de Mme B., salariée de la société L., a été rompu à la suite de l'acceptation par cette dernière d'une proposition de congé de mobilité formée par l'employeur dans le cadre du dispositif prévu par un accord collectif du 31 mars 2009 portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. La salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail. La cour d'appel (CA Versailles, 12 février 2014, n° 12/00586 N° Lexbase : A0899MEZ) a alors débouté la salariée de ses demandes en retenant, qu'ayant accepté la rupture d'un commun accord de son contrat de travail, elle n'est pas recevable à contester cette dernière.
Mme B. a donc formé un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède. En énonçant le principe susvisé, elle casse et annule l'arrêt de la cour d'appel au visa des articles L. 1233-3 (N° Lexbase : L8772IA7), L. 1233-77 (N° Lexbase : L1270H9W) et L. 1233-80 (N° Lexbase : L1276H97) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9479ESU).

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L'indemnité prévue par l'article L. 2422-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0228H9C) doit correspondre à la totalité du préjudice, tant matériel que moral, subi au cours de la période écoulée entre le licenciement et la réintégration du salarié. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-10.640, FS-P+B N° Lexbase : A7497NWL).
En l'espèce, M. X, salarié de la société Y depuis 1972, exerçant divers mandats représentatifs, a été licencié pour motif économique le 30 novembre 2004, après autorisation de l'inspection du travail. Par arrêt du 15 septembre 2009, la cour administrative d'appel de Lyon a annulé cette décision au motif que la réalité du motif économique du licenciement ne pouvait être établie au moment où l'autorisation administrative avait été donnée. Le salarié a été réintégré le 18 janvier 2010 et a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses indemnités.
Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, la cour d'appel (CA Bourges, 15 novembre 2013, n° 13/00327 N° Lexbase : A3329KPY) retient que ce préjudice, consécutif à la rupture du contrat de travail, procède du licenciement économique pour lequel l'autorisation administrative a été annulée, ce qui fait qu'une réintégration s'en est suivie, et que ce préjudice est tout autant indemnisé par application de l'article L. 2422-4 du Code du travail. A la suite de cette décision, le salarié s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt sur ce point au visa de l'article L. 2422-4 du Code du travail (voir en ce sens notamment Cass. soc., 12 décembre 2001, n° 99-46.304, F-D N° Lexbase : A6589AXC et Cass. soc., 30 novembre 2004, n° 01-44.739 N° Lexbase : A0941DEL) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4752EXB).

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Compte tenu des règles qui gouvernent la soumission d'une entreprise à une convention ou un accord collectif de travail, son application peut être mise en cause par un évènement affectant l'entreprise ou, plus exactement, la personne morale qui lui sert de "vêtement juridique". Dans un tel cas, le Code du travail organise la survie provisoire de la norme conventionnelle mise en cause, tout en encourageant la négociation et la conclusion d'un accord de substitution afin, notamment, d'éviter le maintien des avantages individuels acquis en application de la convention. L'arrêt rendu le 28 octobre 2015 par la Chambre sociale de la Cour de cassation donne l'occasion à celle-ci de venir préciser le cercle des acteurs à la négociation de cet accord de substitution dans une hypothèse très particulière où l'accord avait été conclu avant que se réalise l'événement entraînant la mise en cause de la convention ou de l'accord collectif de travail.

Résumé Dès lors qu'elle constate que l'accord de substitution avait été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives de la société issue d'une restructuration et qu'il n'était pas soutenu qu'existaient au sein d'une société ayant disparu postérieurement à la restructuration des organisations syndicales représentatives qui n'auraient pas été appelées à la négociation, une cour d'appel ne peut écarter l'application dudit accord.

Observations

I - La mise en cause d'un accord collectif

Exigences de principe. L'article L. 2261-14 du Code du travail (N° Lexbase : L2442H9C) vient régler ce qu'il est convenu d'appeler la mise en cause d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou, plus exactement, la mise en cause de son application au sein d'une entreprise déterminée. Quel que soit l'évènement à l'origine de cette mise en cause (1), la convention ou l'accord collectif continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration d'un délai de préavis de trois mois (2).

On comprend, ainsi, qu'à défaut d'accord de substitution, la norme conventionnelle mise en cause peut, de fait, continuer à s'appliquer pendant au moins quinze mois (3). A l'expiration de ce délai, la convention ou l'accord collectif mis en cause disparaît, mais les salariés conservent alors le maintien des avantages individuels qu'ils ont acquis en conséquence de son application. Dans la mesure où ces avantages individuels acquis s'incorporent aux contrats de travail des salariés, ce qui rend, par là-même, leur remise en cause postérieure difficile (4), cette situation apparaît problématique. Il est toutefois possible de l'éviter par la conclusion d'un accord de substitution dans le délai de survie. En ce cas, la convention collective mise en cause cesse immédiatement de s'appliquer et il n'y a pas lieu à maintien des avantages individuels acquis.

En application du troisième et dernier alinéa de l'article L. 2261-14, "une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations". On conçoit ainsi que l'accord de substitution peut, en vérité, être un accord d'adaptation. Il est, par là même, démontré qu'il ne vise pas uniquement à faire échec à un risque de "vide conventionnel". Il faut, à cet égard, souligner que la mise en cause de l'application d'une convention ou d'un accord collectif de travail a, en pratique et à la différence de la dénonciation, peu de chances de se solder par un tel "vide conventionnel".

Ainsi contenues dans un unique article du Code du travail (5), les règles gouvernant la mise en cause d'une convention ou d'un accord collectif de travail apparaissent relativement simples. Il est loin d'en aller de même de leur mise en oeuvre concrète, ainsi que le révèle l'arrêt sous examen.

Difficultés concrètes de mise en oeuvre. En l'espèce, M. X avait été engagé, en 1993, par la société A devenue, en 2001, société B, filiale de la société C. Cette dernière société a fusionné, le 1er janvier 2002, avec la société D, donnant naissance à la société E. Un processus d'intégration à cette société des filiales des anciennes sociétés C et D a alors été mis en place. Le 13 octobre 2004, un accord de substitution, conclu avec les organisations syndicales de la société E, a prévu une structure de rémunération identique pour l'ensemble des salariés de la société E. La société B ayant fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine au profit de la société E, le 1er janvier 2005, le contrat de travail du salarié a été transféré à cette entité en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y). La Convention collective de la métallurgie (N° Lexbase : X0590AEL) s'est substituée à celle des travaux publics jusqu'alors applicable à la société B.

Pour dire inopposable au salarié l'accord de substitution du 13 octobre 2004 et condamner la société à payer différentes indemnités à titre de prime de treizième mois, de majoration pour heures de travail de nuit, de prime de salissure et de prime de vacances, l'arrêt attaqué a retenu qu'il ressort des pièces et documents concordants du dossier que l'accord collectif du 13 octobre 2004, portant adaptation du statut collectif de la société E au personnel issu de la société B a été conclu sans qu'ait été invitée à sa négociation l'ensemble des organisations syndicales représentatives existantes au sein de la société B, notamment M. Y délégué syndical CGT et que le salarié est dès lors bien fondé à se prévaloir de l'accord de substitution et à invoquer son inopposabilité, peu important que M. Y et l'ensemble du personnel de la société B ait été prétendument associé de façon indirecte à la négociation.

Cette décision est censurée par la Cour de cassation au visa de l'article L. 2261-14, ensemble les articles L. 2231-1 (N° Lexbase : L3746IBD) et L. 2231-16 du Code du travail (6). Ainsi que l'affirme la Chambre sociale, "en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'accord de substitution avait été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives de la société E et que le syndicat CGT avait participé par ses représentants à la négociation et qu'il n'était pas soutenu qu'existait au sein de la société B des organisations syndicales représentatives qui n'auraient pas été appelées à la négociation, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

II - La négociation d'un accord de substitution

Les acteurs à la négociation. On peut être surpris de la position qu'avaient, en l'espèce, adoptée les juges du fond. Selon eux, l'accord de substitution était inopposable au salarié (7), faute que l'ensemble des organisations syndicales représentatives existantes au sein de la société ayant fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine (8), notamment M. Y délégué syndical CGT ait été invité à la négociation de l'accord de substitution (9).

Il faut, dès lors, approuver la Cour de cassation pour avoir censuré une telle argumentation en relevant que l'accord de substitution avait été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives au sein de la société E. Mais, on peut se demander pourquoi la Chambre sociale ne s'est pas arrêté là dans sa motivation et a ajouté que "le syndicat CGT avait participé par ses représentants à la négociation et qu'il n'était pas soutenu qu'existait, au sein de la société B des organisations syndicales représentatives qui n'auraient pas été appelées à la négociation" (10).

En effet, à lire l'article L. 2261-14 du Code du travail, la négociation de l'accord de substitution doit intervenir dans l'entreprise issue de la restructuration puisque, selon le troisième alinéa du texte précité, "une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée [...] dans les trois mois suivant la mise en cause", c'est-à-dire dans les trois mois suivant la restructuration, donc la constitution de l'entreprise nouvelle. En conséquence, et de notre point de vue, il n'y a lieu de convoquer à la négociation que les organisations syndicales représentatives en son sein, sans avoir égard pour celles qui l'étaient dans les sociétés ayant disparu consécutivement à la restructuration.

Mais, ceci expliquant peut-être cela, il convient de relever qu'en l'espèce, la négociation de l'accord de substitution avait été menée par anticipation.

Le moment de la conclusion de l'accord. Dans un important arrêt en date du 13 octobre 2010, la Cour de cassation a décidé qu'il n'est pas interdit d'engager les négociations rendues nécessaires par la mise en cause d'un accord collectif avant que se réalise l'événement entraînant cette mise en cause. Toutefois, l'employeur est tenu de reprendre la négociation après cet événement, lorsque les organisations syndicales représentatives ne sont plus les mêmes dans la nouvelle entreprise (11).

Bien que cette dernière solution puisse être discutée au regard de la lettre de l'article L. 2261-14 et, spécialement de son alinéa 3, elle apparaît opportune et ne remet nullement en cause l'objectif poursuivi par le législateur d'éviter un "vide conventionnel" ou, de manière plus réaliste, d'aboutir à un statut conventionnel homogène.

Il est toutefois une différence entre cette décision et l'arrêt sous commentaire. Dans celui-ci, en effet, l'accord de substitution n'avait pas seulement été négocié de manière anticipée, il avait été conclu de la sorte. Rappelons, en effet, que l'accord avait été signé le 13 octobre 2004, tandis que la transmission universelle de patrimoine avait été réalisée au profit de la société E le 1er janvier 2015. On comprend dès lors mieux pourquoi la Cour de cassation exige que soient convoquées à une telle négociation, non seulement les organisations syndicales représentatives au sein de la société issue de la restructuration (12), mais aussi celles qui sont représentatives dans la société appelée à disparaître, sans qu'il faille toutefois convoquer les délégués syndicaux mandatés par une même organisation dans l'une et l'autre de ces sociétés.

Cela étant, et en restant prudent, dans la mesure où la question n'avait pas été posée à la Cour de cassation, il semble que celle-ci admette qu'un accord de substitution soit non seulement négocié, mais aussi signé avant que se réalise l'événement entraînant la mise en cause de la convention ou de l'accord collectif de travail. A dire vrai, cela n'est pas formellement interdit par l'article L. 2261-14 du Code du travail.

On peut, en outre, souligner que la différence avec la solution retenue en 2010 est mince. Quelle différence, en effet, entre un accord négocié avant la restructuration et qui n'attend plus que la signature des parties à la négociation, et un accord négocié et signé avant cette même restructuration ? Il est vrai que, dans le premier cas, peut être pris en compte un changement de circonstances. Mais, celui-ci peut tout aussi bien être envisagé dans le second, par le biais d'une stipulation conventionnelle.

Au-delà de ces considérations juridiques, l'arrêt commenté démontre toute l'opportunité de signer un accord de substitution par anticipation. Rappelons, qu'en l'espèce, ce sont d'abord de sociétés mères qui avaient fusionné et qu'avait, ensuite, été décidé un processus d'intégration à la société nouvellement constituée des filiales des anciennes sociétés mères. Compte tenu de cet objectif, il était opportun, dans le souci d'établir un statut conventionnel harmonisé, de négocier et conclure un accord de substitution avant que ne soient réalisés toutes ces intégrations. A défaut, il aurait fallu, lors de chaque intégration, mener une négociation au niveau de la société E ; ce qui n'a guère de sens.

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(1) L'article L. 2261-14 du Code du travail (N° Lexbase : L2442H9C) énumère, "notamment", la fusion, la cession, la scission, le changement d'activité.
(2) Sous réserve d'une stipulation conventionnelle prévoyant un délai supérieur.
(3) Cela peut être plus, si la Convention collective mise en cause a fixé un délai de préavis supérieur à trois mois.
(4) Il faut alors, en effet, en passer nécessairement par la modification du contrat de travail.
(5) Ce qui satisfera ceux qui jugent la qualité du Code du travail un double-décimètre à la main. Le juriste averti soulignera, pour sa part, que les règles relatives à la mise en cause, ainsi que celles concernant la dénonciation ou la révision des Conventions collectives de travail auraient grand besoin d'être reprises et complétées... Une mission de réflexion en ce sens a été confiée au Professeur Jean-François Césaro et il convient de s'en féliciter. On ajoutera qu'il y a là des règles qu'il est difficile de ne pas faire figurer dans le Code du travail, serait-il réduit à quelques grands principes fondamentaux.
(6) Ce dernier texte n'existant pas dans le Code du travail, sans doute faut-il lire L. 2232-16 (N° Lexbase : L2299H9Z).
(7) Il n'est d'ailleurs pas certain que la sanction de l'inopposabilité soit la plus adéquate car elle postule la validité de l'accord. Or, si celui-ci a été signé en l'absence de syndicats qui auraient dû être convoqués à sa négociation, c'est plutôt sa nullité qui doit être retenue.
(8) Cette transmission universelle de patrimoine procédait ici d'une "dissolution-confusion", fréquemment utilisée dans les opérations de restructuration des filiales à 100 %. V., notamment, J.-J. Ansault, La dissolution d'une filiale à 100 % par confusion des patrimoines, Actes prat. ing. Sociétaire, 131/2013, p. 75.
(9) On pourrait aussi s'interroger sur la nécessité de négocier un accord de substitution. Il est précisé que la Convention collective nationale de la métallurgie (N° Lexbase : X0590AEL) s'était substituée à la Convention collective nationale des travaux publics (N° Lexbase : X0575AEZ). Or, si la transmission universelle de patrimoine conduit à la disparition de la personne morale, elle n'entraîne pas nécessairement la disparition de l'entreprise qu'elle structurait juridiquement et qui peut, dès lors, devenir un établissement distinct et, du point de vue de l'application des normes conventionnelles, un centre d'activité autonome. Auquel cas, il n'y a pas mise en cause de la Convention collective nationale antérieurement applicable car elle continue de s'appliquer...
(10) Si ce n'est pour souligner que seule compte la convocation d'une organisation syndicale représentative donnée, peu important qu'elle soit représentée par une personne physique ou par une autre.
(11) Cass. soc., 13 octobre 2010, n° 09-13.109, FS-P+B (N° Lexbase : A8618GBS) ; RDT, 2010, p. 715, note Fr. Géa.
(12) Ce qui, en l'espèce, ne posait pas de difficultés insurmontables puisque la création de la société E, résultant de la fusion entre les sociétés C et D, datait de 2002.

Décision Cass. soc., 28 octobre 2015, n° 14-16.043, FS-P+B (N° Lexbase : A5201NU8). Cassation (CA Amiens, 18 février 2014). Textes visés : C. trav., art. L. 2261-14 (N° Lexbase : L2442H9C) ; L. 2231-1 (N° Lexbase : L3746IBD) et L. 2231-16 (ce dernier texte n'existant pas dans le Code du travail, sans doute faut-il lire L. 2232-16 N° Lexbase : L2299H9Z). Mots-clefs : Convention et accord collectif de travail ; mise en cause ; accord de substitution ; parties l'accord ; moment de conclusion de l'accord. Lien base : (N° Lexbase : E8886ESW).

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N'est pas recevable la QPC qui n'est pas présentée par mémoire distinct et motivé à l'occasion de ce pourvoi devant la Cour de cassation. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. QPC, 12 novembre 2015, n° 15-60.214, FS-P+B N° Lexbase : A7523NWK ; voir en ce sens, Cass. QPC, 18 décembre 2014, n° 14-18.944, FS-P+B N° Lexbase : A2744M87).
Au cours d'une instance portant sur la contestation d'élections professionnelles menée par le syndicat U. C., le syndicat S. a tenté d'intervenir à l'instance lors de l'audience devant le tribunal d'instance de renvoi à la suite de la cassation d'un premier jugement (Cass. soc., 27 février 2013, n° 12-16.789, FS-D N° Lexbase : A8781I8Q). Le tribunal d'instance de renvoi ayant déclaré le syndicat irrecevable en son intervention volontaire et ayant refusé de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par celui-ci, le syndicat a donc formé un pourvoi en cassation.
En vain. En énonçant le principe susvisé, la Haute juridiction rejette le pourvoi de ce dernier. Le pourvoi, distinct de celui formé au fond et dirigé contre la seule décision de non-transmission, n'est pas recevable (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E4025EUM).

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N'est pas transmise la QPC mettant en cause les dispositions des articles L. 2314-21 (N° Lexbase : L2633H9E) et L. 2314-19 (N° Lexbase : L2627H98) du Code du travail qui subordonnent la mise en oeuvre du vote par voie électronique à la conclusion d'un accord d'entreprise. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. QPC, 12 novembre 2015, n° 15-60.213, FS-P+B N° Lexbase : A7506NWW).
Dans cette affaire, à la suite des élections professionnelles au sein de l'entreprise P., le syndicat S. conteste la régularité de ces dernières ayant eu lieu au sein de la société employeur par recours au vote électronique, le recours à ce procédé ayant été acté par le protocole d'accord préélectoral. Le tribunal d'instance rejetant sa demande, le syndicat forme un pourvoi en cassation et pose la question prioritaire de constitutionnalité suivante : les dispositions des articles L. 2314-21 et L. 2324-19 du Code du travail qui autorisent le recours au vote électronique dans les conditions et selon les modalités définies en Conseil d'Etat après conclusion d'un accord d'entreprise sont-elles conformes à la Constitution et plus particulièrement ne sont-elles pas contraires à la protection de la vie privée dont dispose l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L6813BHS), au principe de légalité et de prévisibilité des peines que posent respectivement les articles 34 de la Constitution (N° Lexbase : L7403HHN) et 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, aux principes constitutionnels de clarté et de précision de la loi qui découlent de l'article 34 de la Constitution, à la protection de la liberté contractuelle que confèrent les articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, alors que le législateur n'a pas épuisé la compétence qu'il tire du premier alinéa de l'article 34 de la Constitution ?
En énonçant la solution susvisée, la Cour de cassation rejette la question prioritaire de constitutionnalité posée par le syndicat. Cette dernière, d'une part, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, n'était pas nouvelle et, d'autre part, ne présentait pas de caractère sérieux (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1667ETW).

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Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat de représentant du personnel prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur quand les faits invoqués le justifiaient, de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours, quand bien même l'administration du travail, saisie antérieurement à la prise d'acte du salarié, a autorisé le licenciement prononcé ultérieurement à cette prise d'acte. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-16.369, FS-P+B N° Lexbase : A7461NWA).
En l'espèce, M. T., engagé à compter du 1er septembre 2005 en qualité de directeur commercial par la société C., élu membre suppléant du comité d'entreprise le 26 janvier 2007, a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 28 avril 2009. L'employeur ayant saisi l'administration du travail le 13 mai 2009 d'une demande d'autorisation de licenciement, celle-ci lui a été accordée le 3 juillet 2009. Le 30 juin 2009, le salarié, qui avait saisi le 12 juin 2009 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur.
La cour d'appel (CA Rouen, 25 février 2014, n° 13/02691 N° Lexbase : A8613MEQ) ayant considéré que la rupture du contrat de travail était intervenue le 30 juin 2009 et devait s'analyser en un licenciement nul pour violation du statut protecteur et ayant condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes par voie de conséquence, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (sur ce thème, voir également Cass. soc., 5 juillet 2006, n° 04-46.009, FS-P+B N° Lexbase : A3701DQ7) .

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Quelques semaines après la publication de l'ouvrage de Robert Badinter et d'Antoine Lyon-Caen qui militaient pour une profonde simplification du Code du travail (1), de la publication de trois rapports (2), dont le rapport "Combrexelle" (3), concluant à la nécessité de renforcer le poids de la négociation collective d'entreprise, et des conclusions d'une autre commission dont les travaux avaient été moins médiatisés, concernant l'adaptation du droit du travail au numérique (4), le Gouvernement a présenté en Conseil des ministres, le 4 novembre 2015, le programme qui devrait conduire, à échéance de deux années, à une profonde réforme du Code du travail (5). Intitulé Simplifier. Négocier. Sécuriser un Code du travail pour le XXIème siècle, le projet s'inscrit à la fois dans la continuité des réformes intervenues ces dernières années, mais aussi, et peut-être surtout, dans une perspective plus radicale de révolution culturelle, d'un véritable choc de simplification destiné à rétablir la confiance des acteurs dans le Code du travail, tout en repensant les voies de la protection des salariés. Le projet est ambitieux, et on ne peut que se féliciter que le Gouvernement s'attelle à une telle réforme. Reste à savoir si celle-ci pourra être menée à terme dans un délai aussi bref, et si les bouleversements annoncés produiront les effets bénéfiques escomptés. Mais en attendant des résultats qui ne pourront, en toute hypothèse, pas être évalués avant plusieurs années, il convient de rappeler le contexte dans lequel intervient ce projet (I), avant de le détailler (II).
I - Le contexte de la réforme

A - La critique du droit du travail

Le contexte idéologique de la réforme. La réforme a ceci de remarquable qu'elle s'inscrit dans un contexte d'intense activité doctrinale et idéologique, les initiatives s'étant multipliées ces derniers mois pour préparer le terrain (6).

C'est la complexité du Code du travail qui semble aujourd'hui unanimement dénoncée. Présente notamment dans l'ouvrage de Robert Badinter et d'Antoine Lyon-Caen publié avant l'été (7), la critique a mis en évidence un double brouillage, à la fois du message délivré par le Parlement, devenu incompréhensible en raison d'un interventionnisme permanent et tatillon, et de la fonction protectrice de la loi qui finirait par produire l'effet inverse de celui recherché (protéger les droits fondamentaux des salariés) en détournant les acteurs de la norme. Même si la tonalité du rapport "Combrexelle" était différente sur ce point, l'intéressé ayant défendu, après d'autres, l'idée d'un droit du travail qui serait nécessairement complexe (8), la nécessité de raréfier l'intervention du législateur a fait son chemin et s'impose aujourd'hui comme absolue (9). Il était donc prévisible que le retour dans une configuration plus proche du schéma dessiné par l'article 34, alinéa 2, de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S), d'un Parlement se contentant, en matière sociale, de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la Sécurité sociale, constituerait l'un des objectifs affichés par le Gouvernement. Le second axe de la réforme concerne la promotion de l'accord d'entreprise. Présent dans les trois rapports publiés après l'été (10), ce recentrage du droit du travail sur les normes d'entreprise implique de resituer doublement l'accord d'entreprise par rapport à la loi, ce qui impose de redéfinir le champ et l'intensité de l'ordre public social, mais aussi par rapport à l'accord de branche.

Un constat global : un Code doublement inefficace. Comme les ouvrages et rapports publiés en 2015 avant lui, le projet s'est construit sur une critique des principaux travers de l'actuel Code du travail. Le constat dressé est celui d'un échec du droit du travail dans sa double fonction de protection des salariés et de sécurisation des entreprises, en raison des bouleversements du monde du travail (11) qui rendent certaines approches obsolètes, et de la sédimentation de règles devenues illisibles. Les trajectoires professionnelles sont plus fréquemment discontinues, l'insertion dans l'emploi, plus incertaine, et le besoin de gérer les transitions professionnelles, plus affirmé.

Un Code compilé. Une partie des critiques concerne directement le Code du travail, construit par strates au fil des années, sans qu'aucune véritable refonte d'ensemble n'ait été tentée, pas même lors de sa recodification, intervenue en 2007, et qui s'était réalisée à droit constant, c'est-à-dire sans volonté réformatrice. Cette stratification serait d'autant plus problématique qu'elle se traduit par un éparpillement des régimes et une multiplication des exceptions à des principes qui se réduisent alors comme peau de chagrin, empêchant toute compréhension d'ensemble.

Comment ne pas adhérer à la critique, aux lendemains de la réforme du repos dominical, par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite "Macron", ou de la négociation dans l'entreprise sans délégué syndical, par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3), dite "Rebsamen"... ? Mais comment, en même temps, ne pas s'étonner que ce Gouvernement, qui doit assumer la paternité des réformes intervenues cet été et dont le moins qu'on puisse dire est qu'elles ne brillent pas par leur simplicité, se transforme tout à coup en chantre de la simplicité, et de la modestie législative (12)... ? Les mêmes acteurs sauront-ils changer leurs habitudes et accepter la sobriété à laquelle ils prétendent aspirer ?

Des protections illusoires. Selon le dossier de presse qui relaie ici des critiques aujourd'hui largement partagées, c'est l'objectif même de protection des salariés qui ne serait plus atteint par le Code du travail, ce dernier n'empêchant, il est vrai, ni un chômage record, ni une précarité massive, ni un taux d'insertion professionnelle insuffisant pour les jeunes et les séniors, n'assurant pas aux salariés qui perdent leur emploi de véritables temps de transition professionnels consacrés à la formation, ou à la reconversion, ni aux femmes une égalité réelle de rémunération, à travail égal, ni les mêmes chances de carrières. Il convient donc de repenser la manière dont la société protège les salariés, car le Code, dans sa version actuelle, ne remplit plus ses objectifs.

Une confiance perdue. La complexité du droit du travail actuel ne permettrait pas non plus aux entreprises de s'y retrouver dans la jungle des réglementations, et les entrepreneurs perdraient ainsi confiance dans leur capacité à s'adapter pour investir et créer de l'emploi. L'argument est bien connu : la complexité du droit du travail serait un frein à l'activité en dissuadant, par un niveau de complexité et de protection trop élevé, les entreprises d'embaucher.

Il n'est pas question de nier ici la pertinence de l'hypothèse d'une corrélation funeste entre complexité du droit du travail, et chômage. Il est même tout à fait possible qu'elle se vérifie parfois et que le Code du travail fasse l'effet, par certaines de ses dispositions et pour certains employeurs, d'un véritable repoussoir. On peut également admettre que la complexité du droit favorise les stratégies contentieuses et des jeux d'opportunité avec les normes qui sont peu en rapport avec les objectifs initialement poursuivis par la règle de droit.

Tout cela est possible, mais rien n'est véritablement démontré et ne repose que sur des observations du réel partielles, et souvent partiales (13). Ces affirmations se nourrissent, d'ailleurs, en partie, d'une vision du droit inexact, liée parfois à une méconnaissance réelle du Code du travail, comme l'a fort bien démontré Jacques Barthélémy dans le rapport publié avec Gilbert Cette pour le compte de "Terra nova" (14), évoquant l'état actuel du droit légal de la durée du travail, qui a été considérablement simplifié ces dernières années, et une vision simpliste du "juridiquement souhaitable". Il ne nous semble pas que la technicité du droit soit ce qui décide l'immense majorité des justiciables à saisir la juridiction prud'homale ; les salariés vont devant le juge lorsqu'ils considèrent n'avoir pas été bien traités lors de l'exécution, ou de la rupture, de leur contrat de travail ; l'instrumentalisation de la règle de droit vient alors peut être ensuite, au stade de la construction des argumentaires procéduraux, par les conseils des parties, mais elle n'en constitue pas un moteur. Le discours dénonçant la complexité du droit comme un facteur d'accroissement des contentieux est donc avant tout idéologique, et articulé sur une vision des effets d'une simplification du droit également en grande partie fantasmée, pour les mêmes raisons d'ailleurs.

Il n'est d'ailleurs pas certain que la simplification du droit légal du travail ne se traduira pas par un transfert de la complexité des normes vers la partie réglementaire, voire conventionnelle, comme l'indiquait d'ailleurs Jean-Denis Combrexelle dans son rapport (15).

Par ailleurs, la complexité du droit, qui peut être pointée du doigt, est celle qui ne correspond à aucune complexité véritable du réel, et non celle qui résulte de la nécessité de rendre compte de la variété des situations concrètes. Or, la réalité sociale, et cela est très paradoxalement souligné d'ailleurs par ceux qui militent en faveur de la promotion de la négociation d'entreprise, est extrêmement variée et changeante, selon les secteurs d'activité, les régions, la taille de l'entreprise, etc.. Il est donc illusoire de penser pouvoir réduire le droit du travail à une série de principes passe-partout, sauf à laisser au juge le soin d'ajuster la norme au réel, loin de toute exigence de prévisibilité et de sécurité juridique.

Enfin, la complexité dénoncée du droit du travail n'est pas propre au Code du travail, lequel ne constitue, bien entendu, pas la seule contrainte normative pesant sur l'activité économique. Avant d'évoquer la complexité du Code du travail, comment ne pas penser à celle du droit des sociétés, pour organiser la forme juridique de l'activité, de la fiscalité, nationale comme locale, celle des liens à nouer avec les organismes sociaux ? Comment ne pas évoquer les règles d'urbanisme, les normes de sécurité, les activités réglementées ? Comment pourrait-on, dans cet ensemble de contraintes normatives pesant sur l'activité économique, sérieusement isoler la part du droit du travail ? Comment ne pas voir, dans cette remise en cause permanente du droit du travail, une sorte de chantage exercé par certains acteurs économiques qui rêvent d'un monde sans normes, sans contraintes, d'une sorte de "far west" social dans lequel ils pourraient se mouvoir en toute liberté (16) ?

B - La poursuite des réformes engagées depuis dix ans

L'aboutissement d'une tendance lourde du droit du travail. Même si le Gouvernement, dans son entreprise de communication, ne relie la réforme à venir qu'aux lois intervenues depuis l'élection de François Hollande le 15 mai 2012 et dont elles constitueraient le prolongement naturel, elle s'inscrit évidemment dans un contexte plus large, et plus ancien, visant à renforcer le rôle de la négociation collective, à la demande des partenaires sociaux eux-mêmes qui ont, depuis vingt ans, encouragé, voire précédé, les réformes depuis l'ANI du 31 octobre 1995, en passant par la position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective, et celle du 9 avril 2008, concernant la réforme de la représentativité des organisations professionnelles.

La centralité de l'accord d'entreprise. La promotion de l'accord d'entreprise comme centre de gravité de la négociation collective ne date pas non plus d'hier. Préparé de longue date par la possibilité de déroger aux dispositions légales par accord d'entreprise, notamment en matière de durée du travail, ce mouvement a été ouvertement engagé avec la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 (N° Lexbase : L1877DY8), qui a posé le principe d'une priorité donnée à l'accord d'entreprise sur l'accord de branche (17), et les réformes intervenues depuis, singulièrement en matière de durée du travail avec la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ), puis de licenciement pour motif économique avec la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), et d'organisation sociale de l'entreprise avec la loi "Rebsamen" du 17 août 2015, ont amplifié le mouvement en augmentant, au niveau des entreprises, les marges de dérogations, y compris à la loi, pour des accords négociés et conclus avec des syndicats majoritaires.

II - La mise en oeuvre de la réforme

A - Calendrier de la réforme

Une réforme en deux temps.

La réforme devrait se dérouler en deux temps.

D'ici l'été 2016, un premier volet, préparé sous la houlette de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, accompagnés d'un groupe de "sages" composé de deux conseillers d'Etat, deux magistrats de la Cour de cassation et deux universitaires spécialistes du droit du travail, sera chargé de proposer les principes fondamentaux qui seront intégrés au projet de loi pour guider les travaux de réécriture du Code. Dans le même temps, sera élaborée la réforme du droit de la durée du travail (18).

Puis, dans un délai de deux ans (19), une "mission recodification", élargie à des personnalités qualifiées (juristes, universitaires, praticiens des relations sociales), devra poursuivre le travail sur l'ensemble du Code et rendra des comptes réguliers aux partenaires sociaux et au législateur. On peut se demander si un tel calendrier est réaliste, compte tenu de l'ampleur du travail à accomplir et des incertitudes qui entourent un éventuel changement de politique à l'occasion de la prochaine élection présidentielle en 2017...

B - Les axes de la réforme

Définir des principes fondamentaux. La réforme du Code du travail s'appuie sur une redéfinition des rôles respectifs du Parlement, du Gouvernement et des partenaires sociaux, la loi devant se consacrer, pour l'essentiel, à la définition de principes fondamentaux, à l'instar de la liste des cinquantes principes proposée dans leur ouvrage par Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen. Ces principes fondamentaux seront bien entendu composés en premier lieu de droits fondamentaux, à l'instar d'une déclaration des droits (des salariés, mais aussi des employeurs?), dont la mise en oeuvre concrète sera confiée au Gouvernement et aux partenaires sociaux. Mais ils devront également organiser l'articulation des sources à partir du domaine de l'ordre public légal.

Articuler loi, règlement et accords collectifs. Le législateur devra ainsi déterminer le champ de l'ordre public, en distinguant les règles d'ordre public "absolu" qui ne sont donc susceptibles d'aucune dérogation, celles qui demeureront d'ordre public "social" et qui ne pourront être qu'améliorées par les partenaires sociaux, et celles qui seront supplétives, c'est-à-dire qui s'appliqueront à défaut d'accord.

Le Code nouveau devra également revenir sur les rapports intra-conventionnels et mettre en oeuvre cette idée, largement présente dans les rapports rendus cet automne, d'une priorité souhaitable à donner aux accords d'entreprise. La loi devra donc déterminer le champ de ce qu'on appelle "l'ordre public conventionnel", c'est-à-dire des questions que les accords de branche pourraient continuer de dominer, en autorisant, ou pas, et dans des proportions qui resteront à déterminer, des dérogations par accord d'entreprise (20), laissant alors ces derniers occuper tout l'espace laissé libre par la loi.

Dans le système qui se dessine, la règle serait donc la priorité donnée à l'accord d'entreprise, dans les champs ouverts à la négociation collective par le législateur, sous réserve des questions qui pourraient demeurer de la compétence prioritaire de la branche, si les partenaires sociaux le souhaitent, et dans les domaines prévus par la loi (21).

Redéfinir le rôle des branches. La réforme annoncée vise à renforcer le rôle des branches professionnelles.

Un tel discours pourrait sembler dans un premier temps contradictoire avec la promotion de l'accord d'entreprise, qui ne pourra se réaliser qu'au détriment des branches, celle-ci perdant certainement une grande partie de leur influence.

En contrepartie de ce recul de l'impérativité des accords de branche, le Gouvernement souhaite confier aux branches de nouvelles missions qui renforcent indiscutablement leur importance, au delà de la question de l'articulation des accords et de la détermination de "l'ordre public conventionnel".

C'est pour permettre aux branches de réaliser leurs nouvelles missions que, dans le prolongement des conclusions du premier rapport "Combrexelle" rendu en 2013 (22), leur nombre sera fortement réduit pour passer de 700 à 200 d'ici deux ans, et 100 d'ici trois ans (23).

Développer une culture de la négociation collective. La réussite du projet dépend, bien entendu, d'un certain nombre de facteurs techniques et institutionnels. Mais elle suppose également que les acteurs jouent le jeu et s'emparent des nouvelles opportunités qui leur seront données par la réforme.

On sait, en effet que, dans un premier temps, le législateur ne pourra pas se retirer massivement du domaine du droit du travail, compte tenu du principe de subsidiarité qui rendra la loi applicable à défaut d'accord, et du fait que dans de très nombreuses entreprises, nul accord ne peut voir le jour, singulièrement en raison du trop faible taux de syndicalisation. Les difficultés à conclure risquent d'ailleurs de s'accroître avec la généralisation de l'exigence majoritaire, qui constitue le prolongement nécessaire de la réforme de la démocratie sociale, et qui rend encore plus compliquée la construction d'un consensus, dans un contexte de concurrence électorale entre les syndicats et de crise économique.

Dans un tel système où la loi continue de jouer le rôle de filet de secours de la négociation collective, le risque est, en effet, surtout en période de crise, de voir les syndicats de salariés refuser de conclure des accords garantissant des niveaux d'avantages moins élevés que ceux qui sont garantis a minima par le législateur, les salariés risquant de le leur faire payer aux prochaines élections professionnelles.

Dans ces conditions, la situation pourrait rapidement se figer, le législateur refusant de se retirer pour ne pas créer de vide, et les partenaires sociaux demeurant dans des postures prudentes, la loi étant présente quoi qu'il arrive.

On le comprend aussitôt, il est indispensable de changer de modèle et de passer d'une culture de la défiance à une culture de la confiance. Mais pour cela, il convient de changer le regard des citoyens sur la négociation collective et d'inscrire la démocratie sociale au coeur du pacte républicain. Le projet imagine ainsi de mieux faire connaître les valeurs de la démocratie sociale à l'école, ou à l'Université... Le rapport "Combrexelle" imaginait, pour sa part, un enrichissement des principes présents dans le préambule de la Constitution de 1946. Ne faudrait-il pas aller plus loin en annexant à la Constitution une véritable Charte des droits sociaux, à l'instar de la Charte de l'environnement de 2004 (24) ?

Il conviendra également de favoriser la connaissance des accords d'entreprise, peut-être en étendant la mission de diffusion du droit à Legifrance.

Réformer le droit de la négociation collective. Le projet est ici ambitieux et passe par toute une série de modifications du Code du travail destinées à améliorer l'adaptabilité des accords collectifs pour mieux faire face aux mutations de l'environnement économique et social.

Il s'agirait, tout d'abord, de renforcer la loyauté de la négociation en généralisant les accords de méthode ou d'engagement de la négociation, et en obligeant les négociateurs à s'engager précisément sur des calendriers, et sur des objectifs à atteindre.

Quoique la question semble encore en débat, il n'est pas question ici de supprimer la catégorie des accords à durée indéterminée, au profit exclusif des accords à durée limitée (qui serait réduite à quatre ans), mais de favoriser la révision périodique des accords au travers de clauses plus précises et impératives (dites "clauses de revoyure").

Il s'agira également de réfléchir sur la conclusion des accords, sur les modalités de révision, pour simplifier notamment leur adaptation en cas de changements d'interlocuteurs dans l'entreprise, de réformer les règles de révision, singulièrement pour tenter de limiter et de préciser l'application de la règle du maintien des avantages individuels acquis en cas d'échec de la renégociation d'un accord (25). La réforme devra également consacrer l'autorité des accords de groupe, certainement, d'ailleurs, pour leur permettre de se substituer aux accords d'entreprise, dans une optique d'harmonisation des statuts collectifs.

Réformer le droit de la durée du travail. Dans l'immédiat, c'est-à-dire avant l'été 2016, le premier volet de la réforme, concernant le droit de la durée du travail, pourrait être proposé notamment pour sécuriser les forfaits-jours, les règles relatives aux repos et les congés (les durées hebdomadaires et quotidiennes, l'aménagement du travail sur l'année, les congés, ou encore les astreintes) et aborder des questions liées au droit à la déconnexion, au télétravail ou à l'utilisation des outils numériques.

Le choix de la durée du travail comme premier chantier est logique, à plusieurs titres.

En premier lieu, et depuis les premières dérogations possibles accordées à certaines des règles légales en matière de durée du travail en 1982, ces questions ont toujours été un laboratoire d'innovations pour les gouvernements successifs depuis lors. C'est d'ailleurs aussi en matière de durée du travail que la primauté de l'accord d'entreprise a été la plus poussée en 2008, au travers du volet durée du travail de la loi du 20 août 2008.

Ensuite, le mouvement de transfert des compétences du national (étatique) vers le local (conventionnel) a déjà largement été engagé ces dernières années, ce qui préfigure, sans doute, le schéma d'une loi affirmant l'existence de principes cardinaux et laissant aux partenaires sociaux le soin de s'organiser, des décrets servant de filet de sécurité (26).

Les marges de manoeuvre réelles laissées aux acteurs de la réforme seront, toutefois, relativement réduites. Faut-il le rappeler, même si le Gouvernement occulte totalement cet aspect dans sa communication, les règles relatives à la durée du travail sont encadrées par la Directive 2003/88 du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail N° Lexbase : L5806DLM), qui fixe des objectifs indérogeables en matière de durées maximum de travail et minimum de repos. Par ailleurs, et la limite est cette fois-ci politique, le Président de la République et le Premier ministre ont a priori refusé que la question de la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaire soit discutée et renvoyée aux accords d'entreprise ou de branche. Or, il s'agit de l'une des revendications principales des organisations patronales qui voudraient bien faire travailler plus leurs salariés, sans avoir nécessairement à leur payer à due proportion des heures supplémentaires. Si on ne peut toucher ni aux durées maximum, ni à la durée légale, on se demande en quoi pourrait bien consister la "grande" réforme de la durée du travail.

Redéfinir les protections individuelles. C'est sans doute là que réside le coeur de la réforme, et sans doute la clef de la réussite pour fluidifier le marché du travail. Il s'agit, en effet, de permettre une meilleure mobilité professionnelle, une meilleure insertion des jeunes travailleurs notamment, et au final, de donner des chances égales à tous. Comme cela est clairement relevé dans la présentation de la réforme, les protections sont aujourd'hui accordées aux salariés en fonction de leur appartenance à telle ou telle catégorie professionnelle, pour simplifier celles des salariés, laissant en dehors des protections les exclus du marché du travail, mais aussi les travailleurs non salariés. L'idée, fortement présente dans le projet de compte personnel d'activité (27), serait d'attacher des droits aux personnes, sans les lier au statut, et de favoriser ainsi les transitions entre ces statuts, sans risque de perte des protections. Les droits seraient ainsi naturellement portables, et transférables, et pourraient alors alimenter des reconversions professionnelles, des périodes de formation, entre deux emplois.

Adapter le droit aux TPE-PME. En dépit d'une prise en compte ancienne et fréquente de l'effectif des entreprises pour moduler l'application du droit du travail, le droit actuel est considéré comme insuffisamment adapté aux TPE, singulièrement les règles de la négociation collective qui supposent la présence de représentants syndicaux, à tout le moins de délégués du personnel, pour négocier et conclure des accords collectifs.

Le projet de loi devra permettre aux TPE de se voir appliquer des dispositifs dérogatoires dont le bénéficie est aujourd'hui subordonné à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise. Il s'agira ici également de favoriser la création d'accords-types définis dans la branche, et de permettre aux entreprises de négocier avec un salarié extérieur mandaté par une organisation syndicale représentative dans la branche.

La branche devra jouer ici un rôle moteur et mettre à disposition des TPE, outre des accords-types, des contrats de travail types reprenant l'essentiel des dispositions résultant de l'accord de branche, mais aussi faciliter les démarches auprès des organismes sociaux et fournir aux entreprises des informations sur le droit du travail.

Le projet vise également à favoriser la conclusion d'accords de site et de filière, englobant les sous-traitants des entreprises fournisseurs d'activité.

Conclusion. Il est trop tôt pour spéculer aujourd'hui sur les chances réelles de cette vaste entreprise de reconstruction du Code du travail. Mais une chose est certaine : la réforme semble désormais sur de bons rails, et on ne peut que s'en réjouir !

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(1) R. Badinter et A. Lyon, Le travail et la loi, Fayard, 2015, 77 pages.
(2) Lire notre étude Réformer le droit du travail - présentation critique du rapport "Barthélémy- Cette", Lexbase Hebdo n° 626 du 24 septembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9030BUY) ; S. Tournaux, Rapport de l'Institut Montaigne - Sauver le dialogue social, Lexbase Hebdo n° 626 du 24 septembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9093BUC).
(3) G. Auzero, Rapport "Combrexelle" : propositions de réforme autour de la négociation collective, le travail et l'emploi, Lexbase Hebdo n° 626 du 24 septembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9068BUE).
(4) Transformation numérique et vie au travail, rapport établi par Bruno Mettling, septembre 2015.
(5) Lire le dossier de presse. Egalement Orientations retenues par le Gouvernement pour la refondation du droit du travail, JCP éd. S, 2015, Act. 436.
(6) Sur les différentes propositions faites ces dernières années, lire le tableau dressé par la SSL, 2015, n° 1684.
(7) R. Badinter et A. Lyon, Le travail et la loi, préc..
(8) On songera notamment ici aux publications de Pascal Lokiec, notamment Les idéologues de la simplification, SSL, 2015, n° 1677.
(9) Le rapport "Combrexelle" proposait ainsi la règle selon laquelle tout texte ajouté devrait entraîner, en contrepartie, la suppression d'un texte existant, et demandait à ce que l'agenda social soit réduit, et respecté.
(10) Rapports "Combrexelle", "Barthélémy-Cette" et "Montaigne".
(11) Le projet vise ainsi la "nouvelle économie", les "nouveaux modèles productifs, nouveaux métiers, nouvelles organisations du travail, nouvelles pratiques professionnelles".
(12) Le changement est peut-être déjà en marche et la volonté de simplifier l'action du Gouvernement l'est déjà, comme en témoigne le décret n° 2015-1469 du 13 novembre 2015, portant suppression de commissions administratives à caractère consultatif (N° Lexbase : L2930KQL) (JORF n°0264 du 14 novembre 2015, p. 21251).
(13) Si vous interrogez un chef d'entreprise pour lui demander si la complexité du droit du travail le dissuade d'embaucher, il aura tendance à vous répondre oui, même si, en réalité, l'affirmation est invérifiable.
(14) Notre présentation, préc..
(15) Lire la présentation par Gilles Auzero dans Lexbase Hebdo n° 626 du 24 septembre 2015 - édition sociale, préc..
(16) Sur la pluralité des sens possibles pour le même terme de "simplification", lire M. Véricel, Que faut-il entendre par simplification du droit du travail ?, Dr. soc., 2015 p. 833.
(17) On se rappellera que les lois "Aubry", de 1998 (loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail N° Lexbase : L7982AIH) et 2000 (loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail N° Lexbase : L0988AH3), mais aussi "Fillon" de 2003 (loi n° 2003-775 du 21 août 2003 N° Lexbase : L9595CAM), avait également renforcé, dans des domaines particuliers (durée du travail, procédures du licenciement pour motif économique), le rôle de la négociation d'entreprise.
(18) Intégrant les repos et les congés, les durées hebdomadaires et quotidiennes, l'aménagement du travail sur l'année, les congés, ou encore les astreintes, ainsi que les questions liées au droit à la déconnexion, au télétravail ou à l'utilisation et à la sécurisation du forfait-jours. Ce choix est logique dans la mesure où, historiquement depuis 1982, c'est toujours en matière de durée du travail que les principales innovations ont été imaginées, de la mise en place des accords dérogatoires en 1982 jusqu'aux accords de maintien de l'emploi qui peuvent entraîner la renonciation au paiement des heures supplémentaires.
(19) Le rapport "Combrexelle" était plus réaliste sur ce point et visait un délai de quatre ans.
(20) Ou aux accords inter ou multiprofessionnels.
(21) Etant précisé qu'aujourd'hui la loi détermine, depuis la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 (N° Lexbase : L1877DY8), la liste des questions qui échappent à la priorité accordée aux accords d'entreprise, et permet aux accords de branche de bloquer, par une clause générale, toute possibilité de dérogation dans son champ d'application. La réforme consisterait alors à supprimer cette faculté de mise à l'écart générale de la dérogation, et de ne laisser subsister, au niveau de la branche, que quelques questions réservées (minimas, classification, etc.) que l'accord de branche pourrait continuer de considérer comme s'imposant aux entreprises (sauf accords d'entreprise plus favorable, bien entendu).
(22) Rapport sur la réforme de la représentativité patronale, octobre 2013.
(23) Les branches pourront prendre des initiatives pour se rapprocher et fusionner, mais on peut penser qu'une redéfinition réglementaire devra intervenir pour reconstruire l'ensemble de l'édifice.
(24) Sur cette proposition, notre étude Pour une réforme constitutionnelle ambitieuse du dialogue social, dans Droit du travail. Emploi. Entreprise. Mélanges en l'honneur du Professeur François Gaudu, IRJS éditions, 2014, p. 155, s..
(25) Une mission particulière sera confiée à notre collègue Jean-François Cesaro.
(26) On pensera, ici, à l'évolution du régime de "modulation" des heures sur l'année.
(27) Sur lequel le rapport de la commission Mahfouz, rendu public en octobre 2015, pour France stratégie, précise qu'il s'agit de "paver le chemin d'une transition vers un système de droits universels, portables et personnalisés".

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Lorsqu'une entreprise est divisée en établissements dotés chacun d'un comité d'établissement, un accord collectif peut prévoir de répartir la contribution patronale aux activités sociales et culturelles selon les effectifs des établissements et non selon leur masse salariale, cette répartition ne peut priver un comité d'établissement de la contribution calculée sur la masse salariale pour la fraction de la contribution correspondant au minimum calculé selon l'article L. 2323-86 du Code du travail (N° Lexbase : L2957H9E). Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 novembre 2015 (Cass. soc., 12 novembre 2015, n° 14-12.830, FS-P+B N° Lexbase : A7457NW4).
Dans le cadre de la mise en place des IRP de la société X, un premier accord a prévu l'ouverture d'une négociation pour déterminer le montant de la contribution patronale au titre des activités sociales et culturelles et définir les modalités de transfert de ces activités, la répartition de cette contribution patronale "en fonction des effectifs actifs moyens constatés au 31 décembre de chaque année de l'établissement principal concerné", la possibilité que la restauration du personnel reste gérée directement par l'employeur, les modalités de cette gestion déléguée devant être définies par un audit. Un second accord a principalement confirmé le principe de répartition en fonction des effectifs de la contribution patronale entre les comités d'établissement, les modalités de gestion directe par l'employeur de la restauration pour le compte des comités d'établissement et la définition d'une masse salariale de référence pour la détermination de la contribution patronale. Lors d'une réunion tenue les 12 et 13 février 2009, un comité d'établissement de la société Y a fait savoir qu'il entendait revendiquer la gestion de l'activité sociale de restauration à compter du 1er juillet 2009.
La cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 19 décembre 2013, n° 11/11808 N° Lexbase : A7369KRD) ayant déclaré que la part de la contribution nationale de l'employeur aux activités sociales et culturelles incluant la restauration et revenant au comité d'établissement sera calculée au prorata des effectifs de l'établissement, le comité d'établissement s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel sur ce point au visa des articles L. 2323-86 (N° Lexbase : L2957H9E), L. 2327-16 (N° Lexbase : L6953IZK) et L. 2251-1 (N° Lexbase : L2406H9Y) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1986ETQ).

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