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La Commission Avocat mandataire d'artistes et d'auteurs tenait, le 5 juin 2013, sous la co-responsabilité de Basile Ader, Virginie Lapp, et Bruno Illouz, avocats, une réunion sur le thème "Comment marier les usages des agents avec les règles des avocats ? Les réponses de la déontologie", à laquelle intervenaient également Christophe Thévenet, membre du conseil de l'Ordre, secrétaire de la Commission de la déontologie, Guillaume Le Foyer de Costil, membre du CNB et ancien membre du conseil de l'Ordre, Alexandra Clert, ancien avocat, scénariste et écrivain, Elisabeth Tanner, Présidente du syndicat national des agents artistes et littéraires, et Jean Ennochi, avocat à la cour. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion. 1. Les réponses de la déontologie

A titre introductif, Basile Ader, avocat à la cour, coresponsable de la Commission Avocat mandataire d'artistes et d'auteurs du barreau de Paris, a rappelé les difficultés récentes rencontrées par les avocats face au ministère de la Culture quant à leur inscription sur la liste des agents d'artistes. Il semble qu'un refus soit actuellement opposé de manière systématique aux avocats, sur le fondement de l'article L. 7121-11 du Code du travail (N° Lexbase : L3118H9D), aux termes duquel "l'activité d'agent artistique présente un caractère commercial au sens des dispositions du Code de commerce", dès lors que le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), prévoit l'incompatibilité de la profession d'avocat avec toutes les activités à caractère commercial, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée. Il indique qu'un recours est envisagé, rappelant que, sur le terrain de la déontologie, il appartient aux avocats eux-mêmes de fixer leurs règles et les sanctions applicables, que ce soit au sein des Ordres ou par le CNB, et que la lecture des dispositions du décret de 1991 a évolué au regard des nouvelles activités d'avocats.

C'est ainsi qu'un certain nombre de questions ont été soumises à la Commission de déontologie du barreau de Paris, sur le périmètre déontologique de l'avocat mandataire d'artistes et d'auteurs, sur lesquelles la Commission a rendu un avis, présenté par Christophe Thévenet, membre du conseil de l'Ordre, secrétaire de la Commission de la déontologie.

L'Ordre n'a pas pour vocation d'empêcher l'avocat de développer son activité. Sa mission est de vérifier que, quelle que soit l'activité de l'avocat, elle est bien compatible avec les règles déontologiques.

Les questions soulevées par l'activité d'agent d'artistes se posent, en premier lieu, au niveau de la rédaction des contrats. Sans grande difficulté, l'avocat doit ici simplement veiller à l'efficience des actes qu'il rédige, ainsi qu'au respect des règles de la confidentialité dans les échanges précontractuels lorsqu'il est confronté à un autre avocat.

La rémunération de l'avocat agent d'artistes constitue une deuxième difficulté. En effet, la perception par les agents des fameux "10 %" sur les cachets de l'artiste, apparaît comme une forme de commission et se heurte à l'interdiction du pacte de quota litis. Mais il faut savoir que le pacte de quota litis, comme son nom l'indique, correspond à un pourcentage du litige. Si les honoraires de 10 % sont effectivement perçus en cas de résultat, à savoir mener à bien les négociations jusqu'à l'obtention du placement de son client, ils ne sont pas basés sur une activité de litige. Il s'agit donc d'une rémunération qui n'est pas un honoraire de résultat issue d'un procès. C'est ainsi que la Commission de déontologie a estimé que la pratique d'une rémunération sous forme de commission, ou pourcentage fixé à 10 %, était parfaitement compatible avec une activité d'avocat conseil. Il s'agit d'honoraires facturés sur du papier à en-tête d'avocat, et qui sont soumis à cotisations sociales comme l'ensemble de ses honoraires, ainsi qu'à TVA.

S'agissant de l'activité de placement de l'artiste, elle consiste à représenter l'artiste et à tenter de lui faire signer des contrats. Cette activité non juridique, de négociation, n'est pas naturelle pour l'avocat. On peut se demander dans quelle mesure elle ne serait pas une forme de démarchage, étant rappelé que le démarchage est autorisé pour l'avocat, pour autant qu'il respecte les principes essentiels, à savoir la dignité et la délicatesse. La Commission a donc estimé que l'activité de placement n'était pas incompatible pour autant que l'avocat respecte ces principes essentiels.

Quant au problème de l'exclusivité, Christophe Thévenet a rappelé, en effet, que, traditionnellement, l'agent d'artiste conclut un contrat à durée déterminée qui emporte l'exclusivité dans ses relations avec l'artiste. Cette pratique se heurte ici avec le principe de la liberté absolue de choix du client. Pour contourner cette difficulté, la seule solution consiste à conclure un contrat à durée indéterminée ; il faut alors prévoir que le contrat peut être rompu à tout moment, sans pénalité, en respectant un préavis d'une durée relativement courte (un à deux mois). Ce type de contrat représenterait d'ailleurs un avantage concurrentiel à faire valoir par l'avocat, par rapport aux agents classiques.

Enfin, une dernière question peut se poser concernant la communication de l'avocat sur sa qualité d'agent d'artiste. En l'état actuel du RIN, il n'est pas permis aux avocats de faire mention de cette qualité d'agent d'artiste sur le papier à en-tête et sur les cartes de visite ; cela est possible, en revanche, sur le site internet. Mais l'on peut espérer, prochainement, une évolution du RIN à cet égard, afin d'assurer un développement convenable de l'activité. Quoi qu'il en soit, dans l'attente de cette évolution, Christophe Thévenet indique que rien n'empêche l'avocat dans son courrier à en-tête, de mentionner en première ligne "Je vous écris, par la présente, en ma qualité d'avocat agent d'artiste mandataire de M. X".

Quant à Guillaume Le Foyer de Costil, membre du CNB et ancien membre du conseil de l'Ordre, il a signalé, tout d'abord, que la Commission "Règles et usages" du CNB étudiait une modification de l'article 10 du RIN (N° Lexbase : L4063IP8) sur la publicité de l'avocat, proposant notamment d'en extraire les restrictions relatives au papier à lettres, confirmant ainsi une évolution prochaine à cet égard.

S'agissant des dispositions de l'article 6 du RIN relatives au mandat, l'intervenant relève que, objectivement, rien n'empêche l'avocat de recevoir un mandat.

Sur la question du démarchage, il ajoute que l'interdiction de démarchage ne concerne, en tout état de cause, que le démarchage de clients, ce qui n'est donc nullement incompatible avec le démarchage, par l'avocat agent d'artistes, des producteurs pour le placement de l'artiste.

De la même façon que le CNB a publié un vade mecum de l'avocat agent immobilier, il est envisagé une publication similaire d'ici un an, concernant l'avocat agent d'artiste.

2. Les interrogations pragmatiques

Alexandra Clert, ancien avocat, scénariste et écrivain, s'est intéressée, non à la question de la compatibilité de l'activité d'agent d'artiste avec la profession d'avocat, mais à celle de savoir si l'exercice d'une telle activité est bien réaliste. La réponse, selon elle, est très clairement négative.

Il faut savoir que ce qu'attend l'auteur, en l'occurrence scénariste, de son agent est qu'il le situe parmi les autres auteurs, ce qui suppose une connaissance totale du milieu, et de tous les projets en cours. L'agent doit être totalement implanté dans l'univers de la production et de la culture pour pouvoir réussir ; il doit entretenir des liens avec des directeurs littéraires, des producteurs, et surtout les chargés de programmes ; cela nécessite un temps considérable qui, selon Alexandra Clert, est inconciliable avec le métier d'avocat, sauf à ce que cela se fasse au détriment de ce dernier. Cette même question se retrouve du point de vue de la rémunération, dans la mesure où l'agent doit suivre énormément d'auteurs pour se rémunérer correctement, ce qui suppose donc une activité à temps plein, donc totalement incompatible avec l'exercice en parallèle du métier d'avocat.

Elle ajoute que l'avocat peut également être associé à un risque de contentieux, ce qui peut desservir l'auteur.

Elisabeth Tanner, Présidente du syndicat national des agents artistes et littéraires, a rappelé qu'une activité d'"accompagnement d'artiste" a effectivement toujours été pratiquée par certains avocats, pour le compte d'artistes très autonomes, sur un plan sociologique et psychologique, et qui ne nécessitent qu'un accompagnement lors de la négociation et la conclusion d'actes.

Mais elle a insisté sur l'étendue de la mission de l'agent, qui s'avère extrêmement large et ne consiste donc pas uniquement, contrairement à ce que l'on pourrait croire, en une mission de placement, laquelle n'est qu'une infime part de son activité.

Elle relève, à l'instar d'Alexandra Clert, que l'exercice de l'activité d'agent par un avocat pose effectivement un problème de principe quant à la réalité du métier.

Si l'accompagnement d'un artiste par un avocat ne pose aucun problème, la pratique à part entière du métier d'agent artistique, qui nécessite une véritable ingénierie propre à ce métier, à savoir une connaissance parfaite du milieu lui permettant d'avoir un point de vue sur les choix de carrière de l'artiste, semble incompatible dans la pratique, compte tenu du temps que cela nécessite.

Rejoignant Elisabeth Tanner, Jean Ennochi, avocat à la cour, s'est interrogé sur la crédibilité de l'avocat à conseiller l'artiste sur le plan artistique. Le caractère artistique est-il compatible avec le métier d'avocat ? Est-ce le talent de l'avocat d'être conseil artistique ?

De même, selon l'avocat, l'agent artistique est réellement au service de son artiste, et l'on peut se demander si l'avocat est vraiment à même d'assurer un tel service.

Quant à la rémunération, l'intervenant s'est interrogé, déontologiquement, sur le problème de la rémunération proportionnelle qui est versée à l'agent ou à l'avocat durant toute la durée de la protection de l'oeuvre.

Bruno Illouz, avocat à la cour, coresponsable de la Commission Avocat mandataire d'artistes et d'auteurs du barreau de Paris et créateur de l'Association des avocats mandataires d'artistes et d'auteurs, estime, pour sa part, que les avocats ont, selon lui, objectivement, toutes les capacités pour aborder la profession d'agent artistique.

Il a insisté sur le fait que l'inscription au registre national des agents tenu par le ministère de la Culture est un préalable indispensable, puisqu'il est prévu que le défaut d'inscription fait encourir une contravention de la cinquième classe. Revenant sur les questions déontologiques, il a rappelé que l'activité d'agent étant une activité de services, elle bénéficie à ce titre des piliers du droit communautaire, à savoir la liberté d'établissement, la libre prestation de services, sauf restriction justifiée par un intérêt particulier. Le principe est donc celui de la liberté, et l'exception la restriction. Le problème du refus du ministère de la Culture d'inscrire les avocats sur le registre devrait donc être résolu très prochainement.

3. Etude comparée des pratiques à l'étranger

Virginie Lapp, avocat à la cour, coresponsable de la Commission Avocat mandataire d'artistes et d'auteurs du barreau de Paris, a enfin proposé un éclairage sur les pratiques à l'étranger s'agissant des règles déontologiques et usages des agents d'artistes.

Force est de constater qu'il existe un besoin de plus en plus important des jeunes artistes en matière juridique, notamment lors de leur premier contrat qui s'avère d'une complexité remarquable, ce qui légitime la place de l'avocat.

Virginie Lapp est revenue, tout d'abord, sur une étude réalisée au Québec, en 2002, sous l'égide du ministère de la Culture intitulée "Etude des besoins en formation artistique, Représentation d'artistes (agentes, agents, gérantes et gérants)". Cette étude avait été commandée car il a été constaté que beaucoup d'artistes choisissaient de s'autogérer.

Il en est ressorti que le choix de l'autogestion par les artistes s'expliquait au regard : de la pénurie d'agents dans ce domaine ; d'une expertise inexistante ; d'une expérience insuffisante ; du coût trop élevé des agents ; de l'évolution des besoins personnels ; d'un manque d'honnêteté et d'efficacité ; de l'illégalité des contrats.

Il faut déduire de cela que les agents doivent présenter une offre organisée, structurée, lisible et dans un rapport économique compréhensible.

En Allemagne, le droit n'interdit pas en principe à l'avocat d'exercer en tant qu'agent d'artiste ou d'auteur ; néanmoins, cette légalité de principe est assortie de trois restrictions : l'activité d'agent ne doit pas être susceptible de créer un conflit d'intérêts ; elle ne doit pas empêcher l'avocat qui exerce la mission d'agent d'artistes d'exercer réellement sa profession d'avocat (problème du caractère chronophage de l'activité d'agent) ; l'avocat ne peut exercer en qualité d'agent pour un artiste pour lequel il serait intervenu antérieurement en qualité d'avocat.

Quant au droit anglais, il permet aux avocats d'exercer en tant qu'agent artistique, sachant toutefois que le Code de déontologie réglemente le cumul des deux activités en énonçant un certain nombre de règles qui garantissent la pratique indépendante de ces deux professions. Autrement dit, contrairement au droit français, lorsqu'il intervient en qualité de mandataire d'artiste ou d'auteur, il doit veiller à informer son client qu'il n'est pas réglementé par la law society et que son activité revêt un caractère distinct de celle de solicitor ; inversement il doit veiller à ne pas empiéter sur son activité de solicitor et il doit prendre le soin de conserver de manière distinctive tout document se rapportant à l'une ou l'autre des activités. Il ne peut pas percevoir de rémunération, lorsqu'il intervient en qualité d'agent, sur le compte de son cabinet ; il doit donc disposer d'un compte spécifique susceptible de recevoir les rémunérations perçues dans le cadre de ses activités d'agent artistique.

Enfin, en droit américain, l'entertainment lawyer est totalement identifiable et visible, et sa compétence va bien au-delà d'une spécialisation. Dès son cursus universitaire, il se dirige dans cette voie, puisqu'il possède des diplômes spécifiques en entertainment law ; il existe même aux Etats-Unis un classement des meilleures écoles de droit en la matière. Dès l'université, les étudiants rencontrent les professionnels et développent un réseau. L'entertainment lawyer intervient comme un agent et comme un avocat, c'est-à-dire que, outre le conseil juridique, il gère totalement la carrière de l'artiste et l'accompagne dans toutes les facettes de son activité professionnelle. Il en résulte qu'il gère un nombre restreint d'artistes, compte tenu de l'expertise et du temps qui doit être consacré à cette activité.

Virginie Lapp a conclu en indiquant que, selon elle, si l'avocat souhaite exercer l'activité d'agent d'artiste, il doit être totalement spécialisé dans son domaine.

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Les dispositions du décret n° 2011-1985 du 28 décembre 2011 (N° Lexbase : L5003IRQ), qui ont pour objet d'interdire le cumul des fonctions de vice-Bâtonnier et de membre du conseil de l'Ordre, n'excèdent pas les limites des mesures qu'il appartenait au pouvoir réglementaire de prendre pour l'organisation de la profession. Telle est l'analyse du Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (CE 1° et 6° s-s-r., 26 juin 2013, n° 357175 N° Lexbase : A1268KIS ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9311ETZ). Le Haut conseil précise, en outre, que ni les dispositions de l'article 15 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), éclairées par les travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 28 mars 2011 (N° Lexbase : L8851IPI), ni le respect du principe d'autonomie des conseils de l'Ordre ne font obstacle à ce que la fonction de vice-Bâtonnier soit exclusive, comme celle de Bâtonnier, de celle de membre du conseil de l'Ordre alors même que le vice-Bâtonnier siège au sein de cette instance avec voix consultative voire, le cas échéant, qu'il est amené à la présider en cas d'absence ou d'empêchement du Bâtonnier. Dès lors, en interdisant le cumul de ces deux fonctions pendant la durée du mandat du vice-Bâtonnier, le pouvoir réglementaire n'a pas méconnu la portée des dispositions des articles 15 et 53 de la loi du 31 décembre 1971.

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Il appartient au juge des libertés et de la détention, fût-ce en recourant lui-même à la mesure technique envisagée, de prendre personnellement connaissance des documents saisis et de décider s'ils devaient être restitués ou versés dans le dossier de la procédure. La chambre de l'instruction méconnaît l'article 56-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3557IGT) et le principe du secret professionnel et de la confidentialité des correspondances en rejetant le moyen de nullité tiré de l'irrégularité de ces saisies, et en énonçant que celles-ci n'ont pas été indifférenciées mais portaient sur des documents ou objets utiles à la manifestation de la vérité et que ces conditions ont été sollicitées par le Bâtonnier et acceptées par l'avocat perquisitionné devant le juge des libertés et de la détention. Tel est le rappel opéré par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. crim., 25 juin 2013, n° 12-88.021, FS-P+B N° Lexbase : A3071KIL ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6412ETN), après avoir, dans la même affaire, conclut à la non-transmission de la QPC portant sur l'article 56-1, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 (N° Lexbase : L9736HEC) (Cass. crim., 3 avril 2013, n° 12-88.021, F-P+B N° Lexbase : A1074KCR ; lire N° Lexbase : N6837BTE). La Haute juridiction rappelle toutefois le bien-fondé de la perquisition et précise, à nouveau, que le magistrat, qui effectue une perquisition dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile, doit veiller à ne pas porter atteinte au libre exercice de la profession d'avocat et que le juge des libertés et de la détention ne peut qu'ordonner la restitution immédiate des documents pour lesquels il estime qu'il n'y a pas lieu à saisie, ou, dans le cas contraire, ordonner le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure.

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Entre dans les prévisions de l'article 314-1 du Code pénal (N° Lexbase : L7136ALU, et est donc constitutif d'un abus de confiance le fait, pour un avocat, de déposer les fonds reçus pour le compte de ses clients sur un compte autre que celui ouvert au nom de la CARPA, en violation de l'article 240 du décret du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), peu important qu'un accord existe ou non sur ce point avec l'auteur de la remise. Telle est la sentence d'un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendu le 23 mai 2013 (Cass. crim., 23 mai 2013, n° 12-83.677, F-P+B N° Lexbase : A1795KHX ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E7108ETG). La Cour précise que, pour déclarer l'avocate coupable d'abus de confiance au préjudice de la CARPA, l'arrêt énonçait, à juste titre, que la prévenue, qui n'était pas propriétaire des fonds, qui ne lui avaient été remis qu'à charge pour elle de les verser au compte ouvert auprès de ladite caisse, les a détournés au préjudice de cette dernière et qu'il importe peu qu'elle ne les ait pas utilisés à son profit dès lors que les sommes ont généré, au seul bénéfice de sa société civile professionnelle, des produits financiers, qui n'ont pas été affectés à l'usage auxquels ils sont destinés, en application du décret précité. Les juges ajoutent que ces agissements résultent d'une volonté consciente de la prévenue, avocate d'expérience, qui ne pouvait ignorer la nature et l'étendue de ses obligations en matière de maniement de fonds.

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Le Conseil national des barreaux, lors de son assemblée générale des 14 et 15 juin 2013, a adopté sur rapport de sa commission des règles et usages un avant-projet de décision à caractère normatif n° 2013-001 prévoyant l'introduction dans le RIN (N° Lexbase : L4063IP8) d'une nouvelle disposition relative à l'information du Bâtonnier lors de la mise en cause d'un avocat. Ce projet a été adressé à la concertation de la profession. Il est ainsi proposé de compléter l'article 8 du RIN (rapports avec la partie adverse) par un article 8.5 nouveau. L'objectif principal de ce dispositif est d'instaurer un préalable de conciliation à toute action mettant en cause la responsabilité d'un avocat. L'assemblée générale a souhaité étendre le champ de la règle à toutes les actions, y compris pénales, administratives ou relevant du droit des personnes : "Toute citation ou acte introductif d'instance mettant en cause un avocat doit être communiqué, préalablement à sa délivrance, au bâtonnier pour son information". Pour le cas où l'avocat visé appartiendrait à un autre barreau que celui de l'avocat demandeur à l'action, il a été proposé d'ajouter in fine un dernier alinéa rédigé comme suit : "Lorsque l'avocat visé appartient à un autre barreau que celui de l'avocat demandeur à l'action, le bâtonnier informé par ce dernier peut, s'il l'estime nécessaire, transmettre l'information à son homologue du barreau auquel appartient l'avocat susceptible d'être mis en cause". Un rapport final sera présenté au vote de l'assemblée générale du Conseil national des barreaux prévue les 20 et 21 septembre prochains.

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Le barreau de Paris vient de créer, le 9 juillet 2013, son Centre de règlement des litiges professionnels (CRLP). Opérationnel en septembre 2013, il est le premier du genre en France. Répondant aux critères d'indépendance et de transparence, ce nouvel élément de centralisation et d'uniformisation du traitement des litiges a un objet large :
- la conciliation des litiges de la collaboration libérale, salariée ou entre avocats en raison de leur exercice professionnel ;
- la médiation pour les litiges qui ne seraient pas soumis à la Commission "Exercice en groupe" ;
- la juridiction du Bâtonnier, en cas d'échec de la procédure de conciliation ou de médiation et en l'absence de convention d'arbitrage valable ;
- l'arbitrage conventionnel de droit commun, à l'exclusion des litiges de la collaboration qui ne peuvent faire l'objet d'une clause compromissoire.
Il a également vocation à gérer le traitement de tout conflit professionnel civil que les parties conviendraient de lui soumettre. Une Charte d'éthique viendra compléter ce dispositif qui se veut exemplaire.

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Le Conseil national des barreaux, réuni en assemblée générale les 14 et 15 juin 2013, a décidé d'adresser à la concertation de la profession un rapport d'étape de sa Commission formation sur les propositions de réforme de la formation initiale dispensée par les CRFPA. Ce rapport s'inscrit dans la continuité des précédentes délibérations adoptées sur la réforme des examens d'accès et du CAPA. Cette proposition de réforme s'articule autour de cinq axes principaux.
- Modalités d'accès à la formation initiale : une réflexion doit être engagée sur les liens de la profession avec l'Université, visant à la création d'un master professionnalisé adapté aux besoins des avocats. En outre, la réforme de l'examen d'entrée national adoptée par le Conseil national des barreaux serait mise en place en même temps que la réforme de la formation initiale.
- Contenu de la formation initiale : le contenu pédagogique des enseignements serait consacré exclusivement à la pratique professionnelle. Le contrôle continu lors de l'enseignement à l'école prendrait une place importante, afin d'alléger l'examen de sortie. L'examen de sortie serait réservé à la déontologie et à l'exercice professionnel.
- Calendrier des périodes d'apprentissage : la durée de l'enseignement à l'école serait concentrée sur 4 mois. Le stage PPI, limité à 4 mois, ne serait plus obligatoire, mais les stages en juridiction et les stages dans les services juridiques des entreprises seront encouragés. L'élève avocat souhaitant bénéficier immédiatement d'une pratique professionnelle pourrait, en remplacement de ce PPI, entrer directement en stage dans un cabinet d'avocats. L'élève qui souhaite suivre un cursus universitaire hors de France aurait la faculté de le faire pour revenir ensuite achever la formation. La formation se poursuivrait par un stage en cabinet d'avocats de 4 mois, en France ou à l'étranger.
- Devenir des élèves avocats à l'issue de cette formation initiale d'un an dispensée en CRFPA : il est proposé que l'élève avocat puisse prêter serment. Pendant un an ou deux ans après la prestation de serment, l'avocat ne pourrait exercer son activité que comme collaborateur libéral ou salarié, sous la responsabilité d'un avocat "référent" inscrit au tableau, chargé de suivre la formation du nouvel avocat. Pendant cette période de collaboration qualifiante, le nouvel avocat aurait l'obligation déontologique de suivre une formation continue correspondant à l'orientation professionnelle de son choix.
- Système des bourses sociales attribuées par le Conseil national : les conditions actuelles d'octroi des bourses seraient assouplies afin de permettre à des élèves avocats ayant des revenus inférieurs à 12 000 euros par an de bénéficier de ce dispositif.
A l'issue du processus de concertation organisé, ce rapport d'étape sera de nouveau examiné par l'assemblée générale et soumis au vote définitif du Conseil national des barreaux.

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Crise oblige ; défiance envers le système bancaire, voire monétaire, aussi ; se développe, progressivement, un système de paiement parallèle nommé "monnaie locale complémentaire" (MLC). Moyen alternatif d'entraide sociale solidaire, la MLC intègre, certes petitement encore, les moeurs locales. Ce type d'engagement solidaire pourrait prêter à sourire si, d'une part, il ne se développait pas de manière soutenue, ces derniers mois ; et si, d'autre part, et intéressant notre sujet, il ne s'inscrivait pas non plus dans le développement de la responsabilité sociale de l'entreprise à laquelle les cabinets d'avocats entendent prendre toute leur part.
Rappelons que le Conseil des barreaux européens (CCBE) a publié, le 7 février 2013, un rapport intitulé "La responsabilité des entreprises et le rôle de la profession d'avocat" (lire N° Lexbase : N6651BTI). Ce rapport précise l'importance de la RSE pour les avocats, tant dans le cadre de leurs fonctions de conseillers juridiques des entreprises que concernant la gestion des cabinets et des barreaux. Ainsi, les sociétés qui s'engagent en matière de responsabilité des entreprises imposent de plus en plus d'exigences à leurs fournisseurs. Et, les cabinets d'avocats étant souvent considérés comme des prestataires de services, il peut leur être demandé de respecter le code de conduite de leurs clients.

Par ailleurs, le manifeste pour la MLC définit la monnaie locale complémentaire par ses aspects de complémentarité -une MLC coexiste avec l'euro, c'est un outil parmi d'autres pour expérimenter et construire d'autres modes de vie, d'échange et de solidarité- ; de parité -l'euro est convertible en MLC, 1 euro = 1 unité de MLC- ; et de subsidiarité -à son échelle, celle de son bassin de vie, une MLC donne la possibilité à chaque personne de reprendre la maîtrise de son argent pour redevenir acteur de ses choix de vie et de consommation-. Et, d'aucuns, comme Fabrizio Delage-Paganini, du Fonds d'investissement Blue Orange chez Suez Environnement, de préciser que "ces monnaies locales complémentaires ont pour but de redonner un sens à la monnaie comme outil d'échange de biens et de services. Elles ont pour objectif de sensibiliser l'opinion publique aux dérives de notre système monétaire. Spéculation et écart de richesse accrue entre classes sociales sont les maux de ce système, entré en récession depuis quelques années".

Concrètement, plusieurs régions ont mis en place un tel système parallèle et complémentaire de paiement ou sont en passe de le développer. Les régions PACA, Rhône-Alpes, Aquitaine et Languedoc-Roussillon en sont déjà fortement pourvues. Il en va de même de la Bretagne où plusieurs expériences ont été tentées. Les balbutiements sont naissants en Alsace-Lorraine et plusieurs projets sont à l'étude en Haute Normandie et en région parisienne. L'offre alternative de moyens ou modalités de paiement est donc chose concrète dans certaines régions. Mais quid de l'honoraire de l'avocat ? L'avocat peut-il se faire rémunérer par l'intermédiaire d'une MLC ?

La réponse à cette question n'est évidemment pas des plus simples. D'abord, parce que l'article 11.6 du règlement intérieur national (N° Lexbase : L4063IP8) précise que "les honoraires sont payés dans les conditions prévues par la loi et les règlements, notamment en espèces, par chèque, par virement, par billet à ordre et par carte bancaire. L'avocat peut recevoir un paiement par lettre de change dès lors que celle -ci est acceptée par le tiré, client de l'avocat [...]". Evidemment, l'adverbe "notamment" permet d'élargir le champ des modalités de paiement, bien que la disposition précitée ne fasse référence qu'à des moyens de paiement : les exemples cités au RIN supposent, en effet, un paiement en monnaie légale, nationale. Mais, la même disposition comprend, en fait, toute modalité de paiement "dans les conditions prévues par la loi et les règlements".

Alors, c'est bien entendu le Code monétaire et financier qui nous éclaire sur la légalité des MLC. L'article L. 521-3 du code précité (N° Lexbase : L1181IWN) dispose, en effet, que, "par exception à l'interdiction de l'article L. 521-2 (N° Lexbase : L4851IEE), une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l'acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services". Et, l'article L. 314-1 du code (N° Lexbase : L4861IER) de préciser que "n'est pas considérée comme un service de paiement :

1° La réalisation d'opérations fondées sur l'un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :

a) Un titre de service sur support papier ;

b) Un chèque de voyage sur support papier ;

c) Un mandat postal sur support papier tel que défini par l'Union postale universelle ;

[...]".

Aussi, la MLC est légale car elle n'officie qu'entre les membres adhérents du réseau concerné et qu'elle ne constitue pas un service de paiement ; en effet, le coupon d'échange utilisé couramment par les MLC peut être considéré comme un titre de service. Et, selon les sites spécialisés, les autorités locales de la Banque de France confirmeraient "la légalité de cette pratique dans le respect des articles ci-dessus" ; position ayant été confirmé par l'Autorité de contrôle prudentiel de La Banque de France.

Pour autant, est-il possible de payer un avocat en radis, bretzels, fruits et légumes du potager contre ses conseils ou sa mission de représentation ?

La doctrine ne semble pas favorable au paiement de l'honoraire par la remise d'objets mobiliers ou de marchandises, sauf à titre de don spontané du client (cf. H. Ader et A. Damien, Règles de la profession d'avocat, Dalloz Action, 2011-2012, § 46.54). Toutefois, la Cour de cassation admet, elle, cette modalité particulière de règlement des honoraires de l'avocat.

Dans un arrêt ayant connu une certaine publicité (Cass. civ. 2, 19 novembre 2009, n° 07-13.268, FS-P+B N° Lexbase : A7403ENI), la Haute juridiction censure la convention ayant prévu la remise d'oeuvres d'art à titre d'honoraire complémentaire, non sur le principe même d'une telle remise, mais en l'absence d'une évaluation préalable portée à la connaissance préalable du Bâtonnier : "l'attribution en nature implique que la valeur des objets attribués ait été fixée préalablement à la demande formée devant le Bâtonnier" ; cette évaluation permet ainsi une traçabilité totale de la remise, pour calcul de la TVA et l'imposition des revenus afférents, notamment. Et, en l'espèce, la Cour de cassation, estimant cette valorisation très supérieure à celle des services rendus par l'avocat, a simplement réformé cette attribution, usant de sa faculté, désormais bien connue, de réduire le montant des honoraires au regard des services accomplis par l'auxiliaire de justice. Mais, le principe d'attribution en nature n'est donc pas, en soi, critiquable.

Un arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, le 11 juin 2013, abonde dans le même sens, mais relève un autre écueil : la charge de la preuve (CA Aix-en-Provence, 11 juin 2013, n° 12/09032 N° Lexbase : A4165KGD). En l'espèce, dans le cadre d'un litige relatif à la taxation des honoraires, un client, carreleur de son état professionnel, affirmait que l'avocat avait voulu se faire payer en travaux de carrelage. La cour d'appel ne semble pas discuter de ce fait, et implicitement admet qu'une prestation de services, cette fois (et non simplement la remise d'un bien mobilier) puisse servir de modalité de paiement des honoraires de l'avocat, encore qu'il appartienne au client en cause d'apporter la preuve qu'il a bien honoré, lui, sa prestation, ici de carrelage.

En conséquence, les MLC étant considérées comme des modalités de paiements légales, et la jurisprudence n'interdisant pas l'attribution de biens mobiliers ou de marchandises, ni même la réalisation de prestations de services, à titre de paiement des honoraires de l'avocat, rien ne semble interdire que l'avocat se fasse rémunérer par une monnaie locale complémentaire.

"La monnaie n'est qu'un parasite dans le fonctionnement de l'économie de marché. Un parasite dangereux, à domestiquer, parce qu'on ne peut pas l'éliminer", écrit Jacques Attali, dans Les Trois Mondes.

CQFD

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L'article 8, paragraphe 1, du Règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 (N° Lexbase : L4841H3P), rendu applicable aux modes de transmission et de signification ou de notification d'actes judiciaires prévus à la section 2, laquelle organise à l'article 14 la notification directe par l'intermédiaire des services postaux, par lettre recommandée avec accusé de réception ou envoi équivalent, dispose que le destinataire doit être informé, au moyen d'un formulaire, qu'il peut refuser de recevoir l'acte notifié, au moment de la signification ou de la notification ou en retournant l'acte à son expéditeur dans un délai d'une semaine, si celui-ci n'est pas rédigé ou accompagné d'une traduction soit dans une langue comprise du destinataire soit dans la langue officielle ou l'une des langues officielles de l'Etat dans lequel il est procédé à la signification ou à la notification. Aussi, le secrétariat de l'Ordre, qui fait office de greffe pour la notification des décisions du Bâtonnier en matière de fixation d'honoraires, qui a notifié directement à l'une des parties, à son adresse en Italie, la décision querellée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postée le 20 juin 2011 mais, alors que cette décision est rédigée en français, n'a joint à cet envoi ni une traduction en italien, ni le formulaire type annexé au Règlement CE susvisé, commet une irrégularité faisant grief au destinataire de la notification qui ne pouvait comprendre le sens et la portée de l'acte qu'il recevait et n'était pas informé de ses droits. Cette notification est nulle et n'a pas fait courir le délai d'un mois prévu à l'article 176 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID). Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (CA Aix-en-Provence, 25 juin 2013, n° 12/21264 N° Lexbase : A3471KHZ ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0087EUR).

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A été publié au JO du 26 juin 2013, l'arrêté du 21 juin 2013, relatif à la communication par voie électronique entre les avocats ainsi qu'entre les avocats et la juridiction dans les procédures devant les tribunaux de commerce (N° Lexbase : L1961IXW). Ce texte fixe les garanties auxquelles doivent répondre les envois effectués entre les avocats et entre les avocats et la juridiction à l'occasion d'une procédure devant le tribunal de commerce lorsqu'ils sont faits par voie électronique. L'accès des avocats au système de communication électronique mis à disposition des tribunaux de commerce se fait par l'utilisation du RPVA qui dispose d'un point de terminaison sécurisé autorisant une interconnexion avec la plate-forme nationale d'échange et de suivi sécurisée "i-greffe". L'arrêté précise les modalités de sécurité devant être suivies lors de ces échanges et est entré en vigueur le lendemain de sa publication soit le 27 juin 2013.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 3 juillet 2013, la Cour de cassation a opéré quelques rappels en matière de procédure. Tout d'abord, l'exigence d'un procès équitable implique qu'en matière disciplinaire la personne poursuivie ou son avocat soit entendu à l'audience et puisse avoir la parole en dernier. Ensuite, le professionnel doit avoir reçu communication des avis du ministère public afin d'être en mesure d'y répondre utilement. Enfin, en matière disciplinaire, ni l'Ordre des avocats, ni le conseil de discipline ayant statué comme juridiction disciplinaire du premier degré ne sont parties à l'instance (Cass. civ. 1, 3 juillet 2013, n° 12-23.553, F-P+B N° Lexbase : A5466KIB ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0370EUA).

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Par application de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), si c'est la société d'avocats qui a qualité de postulante, la disposition selon laquelle cette société ne peut postuler que par le ministère d'un avocat inscrit au barreau établi près du tribunal en cause a pour seul effet de rappeler que la société postulante ne peut agir que par un avocat personne physique en sorte que cette partie du texte ne concerne que la représentation de la société et la validité des actes accomplis en son nom sans affecter la continuité de la mission de postulation. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel Paris, dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013 (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 3 juillet 2013, n° 13/07109 N° Lexbase : A4299KI3 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9684ETT). En l'espèce, un justiciable alléguait une interruption d'instance et excipait à tort de ce que l'absence d'indication de l'avocat représentant la structure s'assimilerait à la cessation de fonctions de représentant en sorte qu'il aurait empêché de signifier les actes de procédure de nature à interrompre la péremption. La cour conclut dès lors que n'était caractérisée aucune interruption d'instance et par voie de conséquence aucune cause d'interruption du délai de péremption.

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Le Bulletin du barreau de Paris du 2 juillet 2013, nous informe que M. le Bâtonnier Yves Repiquet et M. Didier Leick, AMCO, ont présenté les travaux du groupe de travail sur le statut de l'avocat mis en cause dans le cadre d'une procédure pénale. M. le Bâtonnier Repiquet a rappelé que c'est l'exigence de la démocratie de la profession que de protéger les droits de la défense et le statut de l'avocat. Il estime que doit être assuré un juste équilibre entre les moyens de l'enquête et la garantie des droits de la défense. Or, il est impératif que l'indépendance de l'avocat soit respectée. M. Didier Leick, quant à lui, a évoqué que soit créé un département au sein de l'Ordre afin de gérer ces situations. Il a également proposé que, dans le prolongement du vote du rapport, des démarches soient entreprises afin que ces réflexions produisent des réformes du Code de procédure pénale. Le point le plus délicat est le statut de l'avocat qui doit répondre à des questions dans le cadre d'une garde à vue, qui doit choisir entre se défendre ou invoquer le secret professionnel, alors même qu'il n'a pas accès au dossier et ne peut pas connaître la nature exacte des accusations et griefs portés contre lui. Le rapport a été adopté par le conseil de l'Ordre.

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A la suite d'une procédure de vérification de comptabilité portant sur les exercices 2006 et 2007 et à un contrôle sur pièces pour l'année 2008 intéressant l'activité professionnelle d'un avocat, la cour administrative d'appel de Paris a rendu un arrêt par lequel elle éclaircit plusieurs questions de droit relatives à l'exercice de la profession au sein de trois cabinets différents et de manière indépendante. Après émission de propositions de rectification entraînant des rappels d'impôt sur le revenu et de TVA, assortis de majoration, le contribuable a obtenu de l'administration fiscale une décharge de l'impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007 et une décharge de la TVA au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2008, prononcée par le tribunal administratif de Paris. Après avoir interjeté appel devant la cour administrative d'appel de Paris, c'est sans aucune surprise que les moyens soulevés par le contribuable ont tous été rejetés. En effet, tout d'abord, le juge du fond considère que l'avis de vérification peut avoir été envoyé en un seul lieu d'exercice de la profession, au lieu des quatre dans lesquels l'avocat peut se trouver, la signature de l'avis emportant connaissance, par lui, de l'enclenchement de la procédure. Ensuite, au vu du contrat signé entre les cabinets et le collaborateur, qui lui laissent à disposition les moyens matériels nécessaires au développement d'une clientèle personnelle, l'avocat est considéré comme exerçant en libéral, et non en salarié. En outre, la durée de la vérification de comptabilité de trois mois est confirmée. Enfin, la cour rejette le moyen relatif à l'égalité devant l'impôt présenté par le contribuable et portant sur le niveau de charges qu'il aurait fallu déduire, dans le cadre d'une reconstitution de chiffre d'affaires d'un avocat. 1 - La réception d'un avis de vérification de comptabilité et la signature d'un accusé réception

Avant le commencement de la vérification de comptabilité, l'administration fiscale adresse un avis en courrier recommandé avec accusé de réception, dès lors qu'elle supporte la charge de la preuve de son envoi (CAA Marseille, 3ème ch., 10 octobre 2002, n° 98MA00682 N° Lexbase : A8519A4B ; voir le BoFip - Impôts, CF-PGR-20-10 N° Lexbase : X8410AL3). La remise en mains propres n'emporte aucune conséquence procédurale quant à sa validité (CE 8° et 9° s-s-r., 3 novembre 1989, n° 55056, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1483AQY). Cet avis de vérification comprend une Charte des droits et obligations du contribuable vérifié, et mentionne, notamment, les années considérées et la possibilité de se faire assister par un conseil de son choix.

Le contribuable soutenait, en l'espèce, ne pas avoir reçu les pièces de procédure dans les trois cabinets dans lesquels il avait exercé sa profession, ainsi qu'à son domicile. Visiblement poursuivi par la malchance, l'instruction a toutefois permis d'établir que les accusés de réception avaient bien reçu signature, même si le contribuable a rétorqué qu'il n'en était pas l'auteur. Un tel moyen ne pouvait pas aboutir, dès lors que la jurisprudence du Conseil d'Etat reste très favorable à l'administration fiscale : il s'agit, en effet, de ne pas paralyser l'action du service dans le cadre du droit de vérification octroyé par le législateur. Il sera, par conséquent, vain d'opposer une "stratégie" visant à gribouiller une signature de circonstance sur l'accusé de réception pour prétendre échapper aux effets d'une notification par voie postale ou encore de le faire signer par un tiers, la jurisprudence ayant anticipé une telle attitude qui n'honore pas les destinataires de ces plis recommandés (v. notamment les conclusions du rapporteur public Mme Nathalie Escaut sous CE 8° et 3° s-s-r., 8 juin 2011, n° 330051, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4741HTR, BDCF, 8/9, 2011, n° 103). En effet, en cas de contestation, il appartient au contribuable d'apporter la preuve que la signature portée sur l'accusé de réception n'est pas la sienne ou que la personne ayant signé n'avait pas mandat aux fins de le représenter dans le cas d'une personne morale, ou n'avait pas avec lui un lien assez proche pour être habilité à le faire, dans le cas d'une personne physique (CE 9° et 8° s-s-r., 13 novembre 1987, n° 69967, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2547APZ ; CE Section, 11 juillet 1988, n° 52642, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7218APZ ; CE 9° et 7° s-s-r., 4 avril 1990, n° 65943, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4626AQE ; CE 8° et 7° s-s-r., 11 octobre 1991, n° 65084, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9633AQT ; CE 3° et 8° s-s-r., 28 novembre 2007, n° 288240, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9636DZW). L'hypothèse semble rare en pratique car elle reposerait sur la présentation -assez discutable quant à l'application de la législation relative au service postal- du pli recommandé à un tiers, parfaitement identifiable par le contribuable, mais n'ayant pas de lien de proximité avec ce dernier dont on pourrait déduire l'existence d'un mandat. En revanche, sont valablement notifiés, les plis recommandés réceptionnés par la concierge, les parents, le conjoint, un enfant même mineur mais d'un âge suffisant, les préposés du contribuable (BOFIP, CF-IOR-10-30, § 240 N° Lexbase : X6311ALC). Quelle que soit l'hypothèse envisagée, ce n'est pas à l'administration fiscale de vérifier la signature portée sur l'accusé de réception qui lui a été retourné (CE 15 novembre 1985, n° 45870, RJF, 1/86, n° 115 ; CAA Bordeaux, 28 juin 1995, n° 93BX01317, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7200BEE ; CAA Lyon, 9 octobre 1996, n° 94LY01775 ; nos obs., Notification des actes de l'administration fiscale par voie postale, fasc. 496, JCP Procédures fiscales, LexisNexis, 2013). C'est ainsi que la mise en demeure de déposer une déclaration est régulièrement notifiée à la dernière adresse communiquée au service, l'avis de réception postal du pli recommandé contenant cette mise en demeure ayant été retourné avec une signature lisible dont il n'est pas établi que la personne qui l'aurait apposée n'avait pas qualité pour recevoir ledit pli recommandé (CAA Bordeaux, 4ème ch., 9 juillet 2002, n° 98BX01668, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7934A3A). Enfin, dans l'hypothèse d'une contestation du contenu de l'enveloppe adressée par l'administration au contribuable, c'est à ce dernier de faire les démarches nécessaires en temps utile : il est donc exclu de soulever devant le juge l'absence d'une pièce de procédure, telle que la proposition de rectification ou la Charte des droits et obligations du contribuable vérifié par exemple, dès lors que l'on attend, de la part du contribuable, une attitude loyale lors des opérations de contrôle. A titre d'illustration, après avoir reçu, le 13 décembre, une notification de redressement, la démarche d'une contribuable d'attendre le 4 janvier avant de réclamer une copie d'intercalaires prétendument manquants n'emportera pas la conviction des juges du fond quant à son incomplète réception avant la prescription (CAA Paris, 5ème ch. A, 9 février 2006, n° 03PA2875 N° Lexbase : A7064DNX, RJF, 12/2006, n° 1578).

2 - La nature de l'activité professionnelle de l'avocat et la taxation de ses revenus

Aux termes de la loi du 31 décembre 1971 (loi n° 71-1130, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ), l'avocat exerce sa profession à titre individuel, au sein d'une association, d'une société d'exercice libéral ou d'une société civile professionnelle, ou en qualité de salarié d'un autre avocat. La plupart des jeunes collaborateurs qui intègrent des cabinets signent des contrats de collaboration aux termes desquels ils perçoivent une rétrocession d'honoraires. Ils ne sont donc pas salariés et ils peuvent développer leur propre clientèle. Cela suppose que le cabinet mette à leur disposition, dans des conditions normales d'utilisation, les moyens matériels nécessaires aux besoins de leur collaboration et au développement de leur clientèle personnelle. En pratique, la surprise semble être au rendez-vous : il n'est pas rare que des collaborateurs n'aient aucune possibilité de pouvoir développer leur clientèle, compte tenu de la charge de travail qui leur est imposée ou de la possibilité qui leur offerte d'utiliser la salle de réunion pour accueillir un client le week-end ou le soir, le plus tardivement possible. En fait, certains semblent confondre le statut d'avocat libéral et celui d'avocat salarié, et la jurisprudence confirme l'existence de conditions d'exercice pas tout à fait en accord avec la confraternité régissant les rapports entre les membres de la profession (CA Lyon, 21 janvier 2008, n° 06/07186 N° Lexbase : A7920EMB ; Cass. civ. 1, 27 février 2007, n° 04-13.897, FS-P+B N° Lexbase : A4074DUG).

Au cas particulier, selon la thèse du contribuable, l'administration fiscale avait commis une erreur de qualification en imposant ses revenus professionnels au titre des bénéfices non commerciaux (BNC) au lieu des traitements et salaires, du fait d'une activité exercée dans des conditions ne permettant pas le développement d'une clientèle personnelle. Il n'est pas précisé dans l'arrêt si un contentieux a existé entre le contribuable et ses anciens cabinets "employeurs", visant à requalifier les contrats de collaboration en contrats de travail.

Des attestations émanant de deux salariés des cabinets dans lesquels le contribuable avait exercé, certifiant l'existence d'un lien de subordination, ne suffiront pas à convaincre les conseillers de la cour administrative d'appel de Paris qui se borneront à constater, d'une part, la conformité des stipulations des contrats de collaboration de l'intéressé à la loi (loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, art. 18 N° Lexbase : L7582HEK) ; d'autre part, à la possibilité prévue contractuellement de développer une clientèle personnelle en mettant à sa disposition des moyens matériels. Etait-ce si sûr dans les faits ? Tous les contrats de collaboration entre les avocats contiennent de telles clauses, et le juge de l'impôt sait se montrer très critique dans certaines circonstances, lorsque des parties lui opposent les stipulations d'un contrat qu'il n'hésite pas à écarter au profit d'éléments de fait qu'il estime plus vraisemblables (nos obs., L'opposabilité des conventions de droit privé en droit fiscal, Thèse Université Paris 13, Sorbonne Paris Cité, 2009). La cour fera en outre remarquer que l'une des attestations versées aux débats ne concernait que les années 2002 à 2005 et non l'année 2008, seule année restant en litige. Fondamentalement, la référence aux années antérieures à l'année 2008 ne devrait pas interférer dans le débat : les conditions de travail dans ces cabinets n'ont certainement pas évolué entre 2002 et 2008 quant à la possibilité de développer une clientèle personnelle. La permanence de cette situation en 2013 serait à peine surprenante : le management de ces cabinets d'avocats évolue rarement en fonction de la période d'imposition en litige de l'un de leurs collaborateurs...

Enfin, les conseillers de la cour administrative d'appel de Paris opposeront la déclaration d'impôt sur le revenu du contribuable qui a inscrit ses revenus professionnels dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. On rappellera toutefois que la détermination de la catégorie d'imposition de bénéfices ou de revenus relève d'un moyen d'ordre public soulevé d'office (notamment : CE 10° et 9° s-s-r., 19 décembre 2007, n° 270934, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1461D3I (1)) : ce serait l'hypothèse d'une confusion -considérée comme telle par le juge de l'impôt- commise par le contribuable entre des revenus de capitaux mobiliers et des plus-values (CE 9° et 10° s-s-r., 29 décembre 2000, n° 179647, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1979AI7, concl. J. Courtial, BDCF, 3/2001, n° 38 (2)).

3 - La limitation de la durée des vérifications sur place

Propre aux vérifications de comptabilité et à peine d'irrégularité de la procédure (CE 9° et 8° s-s-r., 23 juin 1993, n° 96477, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0139ANH), la garantie prévue par l'article L. 52 du LPF (N° Lexbase : L0281IWC) limite la durée de la vérification sur place à trois mois pour les contribuables dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas la limite d'admission au régime simplifié d'imposition (3). Cette garantie ne profite pas aux sociétés qui exercent une activité civile de location immobilière de locaux nus, même sous la forme d'une société à responsabilité limitée (CE 8° et 3° s-s-r., 9 juillet 2003, n° 230168, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1937C9M ; v. également pour les holdings : LPF, art. L. 52 A N° Lexbase : L2421DAW ; CE 10° et 9° s-s-r., 28 mars 2008, n° 284548, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5935D7X). On précisera qu'une vérification globale de plusieurs exercices peut durer plus de trois mois, dès lors que le chiffre d'affaires d'un seul d'entre eux excède les limites fixées par la loi (CE 8° et 9° s-s-r., 6 janvier 1993, n° 95353, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7985AMP). Certaines dérogations sont opposables par l'administration fiscale en cas d'instruction des observations du contribuable, lors de l'examen de comptes mixtes ou de comptes utilisés pour l'exercice d'activités distinctes, dans l'hypothèse de la mise en oeuvre de la procédure de flagrance ou d'une enquête judiciaire pour fraude fiscale, d'une comptabilité non probante ou du recours à des traitements informatiques quant à la comptabilité vérifiée. En l'espèce, la vérification de comptabilité ayant commencé le 4 novembre 2008 pour se terminer le 22 janvier 2009, le délai de trois mois était bien respecté, quand bien même l'administration fiscale aurait effectué, à la suite de la vérification de comptabilité, un contrôle sur pièces pour l'année 2008, dès lors qu'il portait sur une période distincte. De plus, la garantie prévue par l'article L. 52 du LPF est propre à la vérification de comptabilité : elle vise à limiter les conséquences subies par les contribuables du fait de la présence d'un fonctionnaire des impôts au sein de leur entreprise. Or, un contrôle sur pièces ne nécessite aucunement la présence du vérificateur dans l'entreprise, puisqu'il s'effectue dans les locaux de l'administration fiscale.

4 - L'égalité des contribuables devant l'impôt

L'égalité devant l'impôt est très souvent invoquée par les contribuables (Cons. const., décision n° 90-285 DC du 28 décembre 1990 N° Lexbase : A8228ACQ ; CE 8° et 3° s-s-r., 24 juin 2010, n° 338581, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2809E3G ; CAA Bordeaux, 5ème ch., 30 décembre 2003, n° 00BX01945, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7949DAN), mais ce principe ne concerne que des contribuables placés dans des conditions comparables. Au cas particulier, après exercice du droit de communication auprès de l'un des cabinets d'avocats dans lequel avait exercé le contribuable, l'administration fiscale a évalué d'office les bénéfices non commerciaux de l'intéressé (LPF, art. L. 73 N° Lexbase : L0715ITN), en retenant un montant de charges représentant 9,68 % de son chiffre d'affaires. N'apportant pas la preuve de la sous-évaluation des charges prises en compte pour la détermination de ses BNC par l'administration fiscale, le contribuable a alors prétendu pouvoir opposer une rupture du principe de l'égalité devant l'impôt, car les avocats relevant du régime micro-BNC bénéficient d'un abattement forfaitaire pour charges de 34 % (CGI, art. 102 ter N° Lexbase : L4934IQS). Mais le contribuable ayant perçu une rétrocession d'honoraires de 110 500 euros pour l'année considérée, il ne pouvait pas être éligible au régime micro-BNC. Par conséquent, le moyen relatif à la rupture de l'égalité devant l'impôt ne pouvait pas aboutir, dès lors que le contribuable invoquait deux situations juridiques parfaitement distinctes.

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(1) "Considérant toutefois qu'eu égard à la nature particulière du prêt à usage, les revenus tirés par M. [X] du commodat consenti à la SCI [Y] ne peuvent être regardés comme des revenus d'immeubles donnés en location' au sens de l'article 29 du CGI (N° Lexbase : L1068HL7), sur le fondement desquels ils ont été imposés ; qu'il appartenait à la cour administrative d'appel de relever d'office ce moyen, qui ressortait des pièces du dossier ; que dans cette mesure, son arrêt doit être annulé".
(2) "Le requérant n'a pas soulevé la question de savoir si le boni de cession devait être soumis à un régime d'imposition des plus-values ou au régime d'imposition des revenus mobiliers. Pour lui, cette question ne se posait manifestement pas. Sinon, il n'aurait pas recouru au montage constitutif d'abus de droit. Il y a tout de même lieu d'examiner ce point car si vous deviez considérer que l'imposition du 'boni de cession' comme revenu de capitaux mobiliers procède d'une erreur sur la catégorie d'imposition, vous devriez sanctionner la cour pour ne pas avoir relevé d'office un moyen d'ordre public".
(3) "En droit strict, l'administration est autorisée à prolonger au-delà du délai de trois mois une vérification portant sur plusieurs exercices, dès lors que le chiffre d'affaires ou le montant des recettes d'un seul d'entre eux excède le seuil prévu à l'article L. 52 du LPF (CE 9° et 8° s-s-r., 17 février 1971, n° 79529, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1614B8B, RJ, 1971, n° IV, p. 32 ; CE 7° et 8° s-s-r., 7 mars 1990, n°s 46361 N° Lexbase : A4951AQG et 46363 N° Lexbase : A4953AQI, inédits au recueil Lebon)", BOFIP, CF-PGR-20-30, § 40 N° Lexbase : X4087ALX).

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