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La notion de délibération suppose, pour chaque affaire, que les conseillers municipaux votent, après discussion, sur le sens de la décision à prendre. Tel est le principe rappelé par le tribunal administratif de Pau dans un jugement rendu le 9 avril 2013 (TA Pau, 9 avril 2013, n° 1100630 N° Lexbase : A1375KCW). Dans le cadre d'une enquête prescrite sur le fondement des dispositions de l'article R. 623-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3152ALC), dix-sept membres d'un conseil municipal, dûment convoqués, ont été entendus par le tribunal administratif sur les conditions dans lesquelles ils se sont prononcés sur la participation financière de la commune au capital d'une société d'économie mixte. Or, il résulte de l'instruction que, si la question d'une participation financière de la commune à une SEM a bien été évoquée lors de la séance du conseil municipal du 10 décembre 2010, dans le cadre des questions diverses et à la suite seulement de l'initiative d'un conseiller municipal, le versement d'une telle participation à hauteur de 200 032 euros n'a fait l'objet ni d'une question expresse et précise posée par le maire et relative à la nécessité d'un tel versement pour l'avenir de la société, ni d'un vote sur le sens de la décision à prendre. L'adoption du budget primitif, par délibération du 24 avril 2010 prévoyant une participation de la commune à hauteur de 450 000 euros, ne pouvait exonérer le conseil municipal de l'examen et du vote d'une participation financière, même minorée par rapport au montant initialement prévu. En effet, l'ouverture d'une ligne de crédits dédiée à un projet éventuel ne saurait constituer une décision prise, après discussion éclairée, sur ce projet une fois qu'il est en voie de se concrétiser. La délibération attaquée doit donc être regardée comme matériellement inexistante au regard des dispositions de l'article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L8543AAN) et, dès lors, comme nulle et de nul effet.

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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics de François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623). Dans un premier arrêt en date du 19 avril 2013, la section du contentieux du Conseil d'Etat a précisé les conséquences et les obligations procédurales découlant de l'application rétroactive de la jurisprudence "Commune de Béziers" (1). Obligation est faite au juge de plein contentieux, qui entend appliquer cette jurisprudence à un litige né antérieurement, de respecter le principe du contradictoire, soit en rouvrant l'instruction en invitant les parties à s'exprimer sur les conséquences à tirer de la décision "Béziers I", soit en jugeant, par un arrêt avant-dire droit, que le litige doit être réglé, compte tenu de cette décision, sur le terrain contractuel et en demandant, en conséquence, aux parties de formuler leurs observations sur ce terrain (CE, Sect., 19 avril 2013, n° 340093, publié au recueil Lebon). Dans un second arrêt du même jour, le Conseil d'Etat délimite la compétence du juge administratif pour connaître d'un recours dirigé contre une sentence arbitrale se rapportant à un contrat administratif. Si le juge administratif est compétent lorsque la sentence a été rendue par un tribunal ayant son siège en France, tel n'est pas le cas lorsque ce siège se situe à l'étranger. En revanche, le juge administratif demeure compétent, quel que soit le siège du tribunal arbitral, pour connaître d'un recours tendant à l'exequatur de la sentence, dont l'exécution forcée ne saurait être autorisée si elle est contraire à l'ordre public (CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 352750, publié au recueil Lebon).

• Les conséquences procédurales de la portée rétroactive de la jurisprudence "Commune de Béziers" : l'obligation de respecter le principe du contradictoire (CE, Sect., 19 avril 2013, n° 340093, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4174KCL)

Alors que le Conseil d'Etat avait pris soin d'opérer un revirement de jurisprudence pour l'avenir dans l'arrêt "Tropic" (2), la Haute juridiction n'avait pas jugé utile d'en faire de même au moment d'adopter son arrêt "Béziers I". C'est-à-dire que la nouvelle configuration du contentieux des contrats administratifs opposant les parties avait une portée rétroactive, et pouvait donc s'appliquer à des litiges contractuels survenus avant le 28 décembre 2009. C'est précisément ce qui s'est produit dans l'affaire opposant la chambre de commerce et d'industrie (CCI) d'Angoulême à l'Etat au sujet des avances que cet établissement public soutenait avoir consenties à l'Etat, au titre de la gestion, à partir de 1984, sur le fondement d'arrêtés du préfet de la Charente, de l'aérodrome de Brie-Champniers. Ce litige contractuel a été porté devant le juge de plein contentieux. D'abord, devant le tribunal administratif de Poitiers qui a rejeté, par un jugement du 16 octobre 2008 (3), la demande tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle le ministre de l'équipement a rejeté la demande de la CCI tendant au versement d'une somme de 6 169 494 euros et à la condamnation de l'Etat à lui verser cette somme augmentée des intérêts à compter de la réception de sa demande préalable. Saisie en appel, la cour administrative d'appel de Bordeaux (4) a annulé ce jugement pour une erreur grossière commise par les juges de première instance. En effet, le jugement ne faisait pas mention dans ses visas du mémoire produit par la CCI d'Angoulême en réponse à la communication par le tribunal administratif de Poitiers d'un moyen qu'il entendait soulever d'office et sur lequel il avait, ensuite, fondé son jugement.

Mais l'intérêt de l'arrêt de la cour administrative d'appel ne se situe pas sur ce point. Il réside dans le fait que les juges d'appel ont ensuite statué par la voie de l'évocation et réglé le litige sur le terrain contractuel, ainsi que le prescrivait la toute nouvelle jurisprudence "Béziers I" adoptée par le Conseil d'Etat le 28 décembre 2009, soit après l'intervention du jugement du tribunal administratif. Comme chacun sait, la jurisprudence "Commune de Béziers" a reconfiguré le contentieux contractuel entre les parties en les obligeant, par principe, à régler les litiges les opposant sur le terrain contractuel. L'exigence de loyauté des relations contractuelles, combinée au principe de la stabilité des relations contractuelle, fait, ainsi, obstacle à ce qu'une partie puisse trop facilement se délier de ses obligations en invoquant n'importe quelle irrégularité. Désormais, le contrat fait la loi des parties devant le juge de plein contentieux alors qu'il était très fréquent, par le passé, qu'il soit mis à l'écart. Ce n'est que dans l'hypothèse, qui reste exceptionnelle, où le contrat est entaché d'une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, que le juge de plein contentieux peut mettre le contrat à l'écart et régler le litige né entre les parties sur le terrain extracontractuel. En l'espèce, la cour administrative d'appel de Bordeaux avait logiquement appliqué cette nouvelle solution dont la portée rétroactive n'était pas douteuse. Seulement, cette application rétroactive posait un problème important.

En effet, aussi bien devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel, les parties s'étaient accordées pour constater que le contrat litigieux (une concession relative à l'entretien et à l'exploitation de l'aérodrome) avait été signé par une autorité incompétente -le préfet- alors qu'il aurait dû être signé par les ministres chargés de l'Economie et de l'Aviation marchande. Ce point n'était pas contestable et les parties avaient, alors, exclusivement débattu, compte tenu des règles applicables avant l'intervention de l'arrêt "Béziers I", sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle et sur celui de la responsabilité quasi-délictuelle. Le contrat étant entaché de nullité, la logique commandait de régler le litige sur le terrain extracontractuel. Seulement, l'intervention de l'arrêt "Béziers I" a changé la donne et l'office du juge du contrat sans que les parties soient en mesure de faire valoir leurs observations.

C'est précisément l'apport de cet arrêt de Section du 19 avril 2013. Le Conseil d'Etat juge, en effet, que, si le juge du contrat devait appliquer les règles nouvelles fixées par l'arrêt "Commune de Béziers" du 28 décembre 2009, il devait, également, respecter le principe du contradictoire en permettant aux parties de présenter leurs observations sur cette nouvelle configuration contentieuse. A cet effet, il appartenait au juge du contrat, soir de rouvrir l'instruction en invitant les parties à s'exprimer sur les conséquences à tirer de la décision "Béziers I", soit de juger, par un arrêt avant-dire droit, qu'il entendait régler le litige, compte tenu de cette décision, sur le terrain contractuel et en demandant, en conséquence, aux parties de formuler leurs observations sur ce terrain. Cette solution nous semble bienvenue car il aurait été totalement anormal de priver les parties de toute possibilité d'intervention devant le juge du contrat, alors que le règlement du litige sur le terrain contractuel ou sur le terrain extracontractuel se traduit souvent, en pratique, par des différences significatives en termes d'indemnisation. Les parties auraient alors pu légitimement avoir l'impression d'être dépossédés de leur litige par le juge et cela, d'autant plus que la clôture de l'instruction avait été prononcée avant l'intervention de l'arrêt "Béziers I".

• Arbitrage et compétence du juge administratif : l'incompétence du juge administratif français pour connaître d'un recours dirigé contre une sentence rendue par un tribunal arbitral étranger (CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 352750, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4180KCS)

L'arrêt n° 352750 du 19 avril 2013 apporte d'utiles précisions relatives à la compétence du juge administratif en matière de contentieux de l'arbitrage. Si les personnes publiques sont, en principe, privées de la possibilité de recourir à l'arbitrage (5), force est de constater que les exceptions apportées au principe sont nombreuses et que se développe devant le juge français, aussi bien judiciaire qu'administratif (6), un contentieux de l'arbitrage débouchant sur des solutions qui ne sont pas faciles à interpréter. En l'espèce, le syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC), regroupant le département de la Charente, les chambres de commerce et d'industrie d'Angoulême et de Cognac, la communauté d'agglomération du grand Angoulême ainsi que plusieurs communes, avait conclu le 8 février 2008, avec la société X et la société Y (qui est sa filiale à 100%), deux conventions ayant pour objet le développement d'une liaison aérienne régulière entre les aéroports de Londres-Stansted et d'Angoulême à compter du printemps 2008. Bien qu'explicitement soumises au droit français, ces conventions comportaient une stipulation imposant le recours à l'arbitrage auprès de la cour d'arbitrage international de Londres, pour tout différend non résolu à l'amiable "découlant de ou en relation avec la Convention, y compris toute question concernant son existence, sa validité ou sa résiliation". Par lettre du 17 février 2010, la société X a notifié au SMAC sa décision de supprimer la ligne aérienne entre Londres et Angoulême, mettant également fin, par voie de conséquence, à la seconde convention, dite de "services marketing" conclue par le SMAC avec la société Y.

Saisie par les deux sociétés, la cour d'arbitrage international de Londres s'est déclarée compétente pour connaître du litige, par une sentence avant dire-droit rendue le 22 juillet 2011, et a, en conséquence, refusé de surseoir à statuer jusqu'à ce que le tribunal administratif de Poitiers, saisi par le syndicat, se soit prononcé sur le même litige. Le SMAC a alors saisi le Conseil d'Etat d'un recours tendant à l'annulation de la sentence arbitrale du 22 juillet 2011, mais aussi de celle du 18 juin 2012 reconnaissant la validité de la résiliation.

Se posait, alors, une question de compétence juridictionnelle pour connaître d'un tel recours. Le juge administratif français était-il compétent pour connaître de ce litige et si oui dans quelle mesure ? En premier lieu, et même si l'arrêt du 19 avril 2013 ne le précise pas, le recours à l'arbitrage était possible en l'espèce car les conventions se rattachaient aux intérêts du commerce international (7). En deuxième lieu et comme il l'avait fait par le passé, le Conseil d'Etat détermine la compétence juridictionnelle à partir du droit applicable au litige, c'est-à-dire en déterminant la nature juridique des conventions litigieuses (8). Le juge administratif a considéré que les deux conventions formaient un ensemble contractuel, conçu pour répondre aux besoins de la personne publique moyennant un prix versé à son cocontractant, et était constitutif d'un marché public de services au sens de l'article 1er du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2661HPA). Cette solution n'est pas contestable car les conventions portent sur la réalisation d'une prestation de services et répondent à la condition "d'onérosité" (abandon de recettes prenant, notamment, la forme d'une réduction significative des redevances aéroportuaires et le versement d'une somme de 925 000 euros au titre des trois premières années d'exécution du contrat). La qualification de marché public entraînait automatiquement celle de contrat administratif en application de la loi "Murcef" du 11 décembre 2001 (loi n° 2001-1168, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier N° Lexbase : L0256AWE). En troisième lieu, le Conseil d'Etat vient limiter la portée de sa compétence en distinguant selon que le recours dirigé contre la sentence arbitrale vise une sentence rendue en France ou à l'étranger. Dans la première hypothèse, c'est alors le juge administratif qui est compétent et, plus précisément, le Conseil d'Etat en application de l'article L. 321-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2975ALR). Cette solution puise son fondement dans la règle selon laquelle la compétence suit le droit applicable au litige, mais aussi dans le caractère d'ordre public des règles applicables aux marchés publics. En revanche, dans la seconde hypothèse, la juridiction administrative française est incompétente. C'était précisément le cas en l'espèce, puisque ce n'est pas un arbitre ou un tribunal arbitral français qui s'était prononcé, mais bien la cour d'arbitrage international de Londres. En quatrième lieu, l'arrêt du 19 avril 2013 précise qu'en revanche, le juge administratif demeure compétent pour connaître dune demande tendant à l'exequatur d'une sentence arbitrale, qu'elle soit rendue en France ou à l'étranger. Dans ce cas, la compétence n'est pas celle du Conseil d'Etat mais du tribunal administratif.

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(1) CE, Ass, 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0493EQC).
(2) CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon ([LXB=A4715DXW)]), Rec. CE, p. 360, concl. D. Casas, GAJA, n° 115 (et les références bibliographiques). Le nouveau recours en contestation de validité du contrat ouvert aux concurrents évincés ne concerne, en effet, que les contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de lecture de l'arrêt "Tropic", soit après le 16 juillet 2007.
(3) TA Poitiers, 16 octobre 2008, n° 0700263 (N° Lexbase : A5340HLD).
(4) CAA Bordeaux, 1ère ch., 1er avril 2010, n° 08BX03152, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A3873HB3).
(5) Voir Ph. Yolka, Les modes alternatifs de règlement des litiges, p. 608 et s., in Traité de droit administratif (dir. P. Gonod, F. Melleray et Ph. Yolka, Dalloz, 2011, tome 2).
(6) T. confl., 17 mai 2010, n° 3754 (N° Lexbase : A3998EXD), AJDA, 2010, p.1564, art. P. Cassia, Dr. adm., 2010, comm. 122, note F. Brenet et F. Melleray, RFDA, 2010, p. 959, concl. M. Guyomar, p. 971, note P. Delvolvé.
(7) On pourrait aussi invoquer les dispositions de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L7582HEK), qui ont permis aux chambres de commerce et d'industrie de recourir à l' arbitrage (loi n° 2005-882, art. 62, codifié à C. com., art. L. 710-1 N° Lexbase : L8307IMM).
(8) Voir les exemples cités par Ph. Yolka : T. confl., 16 octobre 2006, n° 3506 (N° Lexbase : A9491DRX), JCP éd. A, 2007, n° 13, p. 35, note B. Plessix, RFDA, 2007, p. 284, concl. J.-H. Stahl et note B. Delaunay (compétence judiciaire), CAA Lyon, 27 décembre 2007, 4ème ch., n° 03LY01017, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5189KC8), BJCP, 2008, p. 128, concl. M. Besle (compétence administrative).

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Née le 29 janvier 1993, la loi "Sapin" (loi n° 93-122, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques N° Lexbase : L8653AGL) avait, notamment, pour objectif d'accroître la transparence des procédures de passation des délégations de service public, notamment par le renouvellement périodique de ces contrats impliquant une remise en concurrence des opérateurs. L'article 40 de cette loi, aujourd'hui codifié à l'article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L7650IMB), prévoit ainsi que les délégations de service public doivent être limitées dans leur durée. L'article 75 de la loi n° 95-101 du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l'environnement (N° Lexbase : L8686AGS), a complété ces dispositions en prévoyant, sauf exceptions très encadrées, une durée maximale de vingt ans pour les délégations de service public dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets. Faisant désormais partie de la vie quotidienne des personnes publiques et des entreprises, les délégations de service public font l'objet d'un contrôle accru de la part du juge administratif, des chambres régionales des comptes, mais aussi du juge de la concurrence. Pour faire le point sur les évolutions de ce texte au cours de ces vingt années, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Benoît Fleury, agrégé des facultés de droit, Professeur à l'Université de Poitiers et directeur général adjoint des services du conseil général de Vendée. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les points les plus importants de la loi de 1993 concernant la conclusion des conventions de délégation de service public ?

Benoît Fleury : D'une manière générale, et même si aucune étude objective d'ensemble ne permet d'attester de la supériorité de la gestion privée d'un service public sur la gestion en régie, l'histoire administrative française se distingue par une tradition d'intervention du secteur privé dans la gestion des services publics. Le recours à la gestion déléguée est ainsi une constante de notre pays. Il a, notamment, permis, dès le XIXème siècle, la construction de réseaux (gaz, électricité, tramways...) et a répondu aux nouveaux besoins au fil de leur apparition (collecte des ordures ménagères, distribution d'eau potable...). Ses avantages sont connus : externalisation des charges d'investissement puis de fonctionnement du service, possibilité de disposer d'un projet global et donc optimisé (de la conception à l'exploitation) et souplesse du privé.

La loi "Sapin" de 1993 a profondément modernisé ce mode de gestion des services publics, notamment en limitant la durée des contrats de délégation de service public et en instituant une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à leur signature. Deux idées maîtresses prédominaient alors : assurer une plus grande transparence et stimuler la concurrence. Que peut-on en dire vingt ans après ?

Sur le premier point, la loi Sapin et ses compléments (loi n° 95-127 du 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public N° Lexbase : L7737GTQ, décret n° 95-225 du 1 mars 1995 N° Lexbase : L6494IWG) ont incontestablement favorisé la transparence en définissant un régime juridique précis et quasi-exhaustif. En témoigne par exemple -outre la procédure de mise en concurrence en tant que telle- l'intervention de la commission consultative des services publics locaux et, le cas échéant celle du comité technique paritaire, et bien entendu celles des assemblées délibérantes tant en amont, sur le principe même de la délégation de service public local, qu'en aval, sur le choix du délégataire et sur le contrat de délégation. Il en résulte une implication forte des élus locaux. L'obligation pour le délégataire de produire chaque année un rapport "comportant, notamment, les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité du service", participe de cette même logique d'informations, tout comme le renforcement des contrôles externes (transmission de la convention au préfet dans un délai de quinze jours, création d'un référé précontractuel et d'un déféré suspensif, droit d'enquête sur pièce et sur place des magistrats des juridictions financières auprès des entreprises délégataires...).

Sur le second point, il est difficile de répondre de manière identique pour l'ensemble des secteurs délégués. Dans certains domaines, les praticiens constatent un manque effectif de concurrence entre les opérateurs privés, sans, d'ailleurs, que cette situation résulte nécessairement d'agissements répréhensibles (en province, 60 % des délégations de service public de transport n'ont qu'un seul candidat). D'autres, au contraire, illustrent les effets bénéfiques de la mise en concurrence. Un rapport publié à la fin de l'année 2012 par l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques livre, ainsi, une synthèse intéressante issue de onze années d'observations de passation de délégations de service public en matière de services d'eau et d'assainissement. Les auteurs constatent une baisse de la part du prix de l'eau perçue par le délégataire pour les services d'eau potable, et ce, quelle que soit leur taille. La part du prix moyen perçue par le délégataire sur une facture de 120 m³ passe ainsi de 1,036 euros/m³ avant la mise en oeuvre de la procédure de mise en concurrence renforcée à 0,886 euros/m³ après procédure pour l'année 2008, soit une variation de -14,5 %. L'observation est analogue pour les services d'assainissement collectif. La part du prix moyen de l'assainissement collectif perçue par le délégataire avant et après mise en oeuvre de la procédure baisse de 13,7 %, passant de 0,802 euros/m³ à 0,692 euros/m³ toutes tailles de services confondus.

Lexbase : Quelles sont les erreurs ou insuffisances les plus fréquentes relevées par les chambres régionales des comptes ?

Benoît Fleury : Devenue un outil indispensable à la plupart des collectivités pour la mise en oeuvre de services publics variés (casino, restauration collective, transport scolaire, eau et assainissement, ouvrages à vocation culturelle ou sportive...), la gestion déléguée devait naturellement intéresser les magistrats financiers. Et de fait, au même titre que la commande publique, les ressources humaines ou les relations avec les associations, la gestion déléguée est "une figure imposée" de nombreux contrôles opérés par les chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC), pour reprendre l'heureuse formule de Guy Duguépéroux (président de section à la Chambre régionale des comptes du Centre). Dans certains cas extrêmes, mais heureusement de plus en plus rares, les chambres pourront constater qu'une simple convention passée avec un partenaire privé aurait dû faire l'objet d'une délégation de service public en bonne et due forme.

Rares, également, sont les situations dont le périmètre est mal défini, qu'il s'agisse d'un service public non délégable par nature (les missions relevant de prérogatives de puissance publique, par exemple), d'une compétence partagée entre différents niveaux de collectivités (hypothèse qui concerne au premier chef le bloc communal), ou encore de la réalisation d'activités dites "accessoires" qui, si elles sont possibles, demeurent juridiquement encadrées.

Plus généralement, les remarques des CRTC porteront sur trois points principaux :

- en premier lieu, le respect des obligations procédurales. Le travail ne diffère guère ici de l'examen de la commande publique (régularité de la décision, respect des règles de publicité et des principes de libre accès et d'égalité de traitement...), en tenant compte naturellement des particularités du régime de passation d'une délégation de service public (composition et consultation de la commission ad hoc par exemple) ;

- en deuxième lieu, l'économie générale du contrat. Cet aspect alimente nombre d'observations parce qu'il fait appel à des mécanismes parfois complexes et, qu'en définitive, de cette économie dépendra le prix facturé à l'usager-contribuable. Elle repose sur différents éléments. Sans entrer ici dans les détails, on rappellera simplement toute l'attention que les collectivités délégantes doivent accorder à la durée du contrat (et par là à l'amortissement des biens et aux dotations pour renouvellement), à la fixation des redevances pour occupation privative du domaine public, aux éventuelles redevances d'affermage ou encore au régime des biens de retour ou de reprise. Il faut, également, veiller à la participation du délégataire aux risques financiers, participation qui doit être effective (attention ainsi aux clauses constitutives d'une atténuation des risques ou aux subventions d'équilibre) ;

- en dernier lieu, le contrôle exercé par les autorités délégantes. Il s'agit là très souvent d'un "maillon faible" du dispositif. Les CRTC constatent que les collectivités n'exploitent pas suffisamment les outils dont elles disposent (rapport du délégataire, possibilité de contrôle sur place), une situation parfois aggravée par une méconnaissance de l'actif et des immobilisations mis à disposition du délégataire. Aussi encouragent-elles les autorités publiques à mettre en place un contrôle de gestion plus poussé, en interne si elles disposent des compétences, ou en externe en faisant appel à un auditeur spécialisé.

Lexbase : Qu'en est-il du contrôle du juge de la concurrence sur les délégations de service public ?

Benoît Fleury : Mickaël Karpenschif rappelait récemment qu'à l'origine, la loi "Sapin" est étrangère au droit de la concurrence (1) ; l'obligation de publicité instaurée par la loi de 1993 n'ayant d'autre but que de garantir l'absence de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part de l'autorité délégante. Dans son arrêt de Section du 26 juillet 1996 "SARL Pompes funèbres des Alpes Maritimes" (2), le Conseil d'Etat ne dit pas autre chose en soulignant que les dispositions relatives aux ententes "ne concernent que les accords entre entreprises [et] ne sont pas applicables à un contrat de concession passé entre une commune et une entreprise chargée de l'exécution d'un service public".

Le juge administratif s'impose donc comme le juge "naturel" des délégations de service public, ce qui n'exclut pas une influence de l'Autorité de la concurrence, loin s'en faut. Deux illustrations permettent de saisir ce dernier rôle. D'abord, les entreprises évincées n'hésitent plus à recourir au juge de la concurrence pour dénoncer des pratiques qu'elles estiment anticoncurrentielles. Qui ne se souvient pas à cet égard de la fameuse affaire "Corsica Ferries" (3) ? Ensuite, le travail, les méthodes et l'expertise de l'Autorité de la concurrence en matière d'offres anormalement basses, de position dominante, d'utilisation abusive d'une infrastructure, ne sauraient laisser indifférentes les autorités délégantes. Il y a, en quelque sorte, une complémentarité bien réelle entre les deux approches qu'il convient certainement de renforcer.

Lexbase : Au final, assiste-t-on selon vous à un rapprochement des délégations de service public et des marchés publics ?

Benoît Fleury : On a pu soutenir l'idée d'un tel rapprochement, notamment après la décision du Conseil d'Etat du 5 juin 2009 "Société Avenance-Enseignement et Santé" (4), par laquelle la Haute juridiction avait estimé qu'en matière de restauration collective, le fait que le nombre de repas servis par an n'ait pas varié depuis sept ans et ne soit donc pas susceptible d'évoluer dans le futur ne met à la charge du titulaire aucun risque d'exploitation. Le contrat était donc un marché public et non une délégation de service public.

Ce sentiment peut, en outre, être renforcé par l'emprunt des outils et méthodes de la commande publique. Ainsi, le contenu et parfois même la forme des cahiers des charges des délégations de service public sont de plus en plus similaires aux pièces constituant un dossier de consultation des marchés publics (règlement de consultation, acte d'engagement, cahiers des clauses techniques et administratives particulières). De même, les praticiens recourent aux techniques qu'ils connaissent en matière de définition des critères d'attribution et de négociation. Néanmoins, ces similitudes techniques répondent, comme pour les marchés publics, au même souci d'assurer l'effectivité des principes d'égalité et de transparence. Elles ne suffisent pas, à mon sens, pour conclure à un rapprochement au fond.

La délégation de service public conserve son originalité première qui tient aux deux éléments fondamentaux de sa définition préservés et enrichis par une jurisprudence administrative abondante :

- la volonté d'une personne publique d'ériger des activités d'intérêt général en mission de service public et d'en confier la gestion à un tiers, sous son contrôle (ce qui distingue la délégation de service public d'une simple occupation du domaine public, d'une concession d'outillage ou d'une concession d'aménagement) ;

- et la participation du délégataire aux aléas économiques du service qui distingue nettement la délégation de service public d'un marché public. Si la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par un prix payé par l'autorité délégante, cela signifie que celle-ci achète une prestation et que le contrat est un marché public.

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(1) Mickaël Karpenschif, Les délégations de service public et le droit de la concurrence, JCP éd. A, n° 9, 25 février 2013.
(2) CE 7° et 10° s-s-r., 26 juillet 1996, n° 142503, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0241APM).
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 13 juillet 2012, n° 355616, n° 355622 et n° 358396, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8430IQB).
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 5 juin 2009, n° 298641, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7215EHP).

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La cour administrative d'appel de Paris précise le mode de détermination du montant de la redevance d'occupation du domaine public dans le cadre d'un paiement en nature, dans un arrêt rendu le 19 mars 2013 (CAA Paris, 4ème ch., 19 mars 2013, n° 11PA01978, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4223KCE). La ville de Paris a confié à une société l'organisation du libre accès du public à un tournoi de beach-volley se déroulant sur le Champ de Mars. L'article 8.2 du contrat prévoyait que le montant total du marché s'élevait à 180 000 euros dont une partie serait réglée en nature, et l'autre partie en numéraire. La partie en nature comprenait, notamment, "la mise à disposition gratuite du Champ de Mars à partir du 1er juin 2008, à l'exception des linéaires de buvette, jusqu'au démontage des installations mises en place". La Ville de Paris a facturé à la société X une somme de 6 350,40 euros assise sur les 20 mètres linéaires occupés par la buvette, une somme de 5 080,32 euros au titre des 16 mètres linéaires occupés par un restaurant, et une somme de 11 113,20 euros pour les 35 mètres linéaires occupés par des stands de vente. La société requérante, soutenant qu'elle n'était redevable que de la somme de 6 350,40 euros au titre de la buvette, a engagé un recours contre cette décision, accueilli ici par la cour administrative d'appel. Celle-ci relève que la commune intention des parties était de ne faire supporter au prestataire, comme tel avait été, d'ailleurs, le cas les années précédentes, que la redevance correspondant à l'occupation du domaine public par la buvette et non, ainsi que le soutient la Ville de Paris, par l'ensemble de ses installations à usage commercial. La circonstance que ces dernières installations n'aient pas été comprises dans l'objet du marché est sans incidence sur la détermination du prix des prestations de la société. Dès lors, la ville de Paris ne pouvait pas demander au titulaire, au titre de l'occupation du domaine public, une somme plus importante que celle correspondant aux linéaires de buvette, soit 6 350,40 euros.

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Une condamnation qui date de plus de deux ans ne peut à elle seule suffire pour constituer les conditions d'une menace actuelle à l'ordre public faisant obstacle à la délivrance d'un titre de séjour, énonce la cour administrative d'appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 2 avril 2013 (CAA Bordeaux, 6ème ch., 2 avril 2013, n° 12BX01394, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1233KCN). M. X demande l'annulation de l'arrêté du 25 mars 2011 par lequel le préfet délégué auprès du représentant l'Etat pour les collectivités d'outre-mer de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy a refusé de renouveler son titre de séjour portant la mention "vie privée et familiale". Pour refuser le titre de séjour sollicité, le préfet a estimé que la présence de l'intéressé représentait une menace pour l'ordre public et que le refus qui lui était opposé ne portait pas une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale. La cour relève que, si l'intéressé a fait l'objet, en 2009, d'une condamnation par le tribunal correctionnel de Basse-Terre à trois mois d'emprisonnement avec sursis, il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard au caractère isolé de cette condamnation prononcée des faits commis le 27 décembre 2008, qu'à la date à laquelle l'arrêté attaqué a été pris, le 25 mars 2011, sa présence constituait réellement une menace pour l'ordre public. En outre, M. X établit, à l'aide des nombreux documents qu'il produit, notamment ses certificats de scolarité, qu'il réside de façon continue à Saint-Martin depuis près de dix-neuf ans à la date de la décision attaquée. Sa famille proche, notamment ses deux parents chez lesquels il vit encore, son frère et ses soeurs, tous en situation régulière, y résident également. Il y a lui-même résidé régulièrement à partir de 2005, date à compter de laquelle il s'est vu délivrer chaque année des titres de séjour d'un an portant la mention "vie privée et familiale" et ce, jusqu'au refus en litige. Dans ces conditions, l'arrêté attaqué a porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus qui lui a été opposé, et a, ainsi, méconnu les dispositions de l'article L. 313-11,7° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5042IQS). Le jugement attaqué est, dès lors, annulé.

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Dans une décision rendue le 12 avril 2013, le Conseil d'Etat a défini les modalités du respect du principe de précaution par l'autorité administrative amenée à décider de l'utilité publique. Par un arrêté du 25 juin 2010, le ministre chargé de l'Ecologie avait déclaré d'utilité publique les travaux nécessaires à la réalisation d'une ligne électrique aérienne à très haute tension de 400 000 volts, dite "Cotentin-Maine", entre trois communes. Le Conseil d'Etat a été saisi, par six requêtes distinctes émanant d'associations de protection de l'environnement, de communes et établissements publics de coopération intercommunale, ainsi que de particuliers concernés par le projet, de recours pour excès de pouvoir demandant l'annulation de cet arrêté. Les requérants soutenaient, notamment, que le respect du principe de précaution faisait obstacle à la réalisation de la ligne à très haute tension, en raison des risques que l'opération ferait, selon eux, peser sur la santé des riverains. I - Le principe de précaution est protégé, au niveau constitutionnel, par l'article 5 de la Charte de l'environnement, à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 (loi constitutionnelle n° 2005-205, relative à la Charte de l'environnement N° Lexbase : L0268G8G et lire N° Lexbase : N4739BHY), et au niveau législatif par l'article L. 110-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L7804IUL). Il a vocation à protéger l'environnement, mais aussi la santé des populations contre un dommage grave susceptible de résulter de la réalisation d'un projet (CE 1° et 6° s-s-r., 8 octobre 2012, n° 342423, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0803IUB). C'est ce champ d'application que les juges ont tenu à réaffirmer dans la décision rendue le 12 avril 2013, puisqu'ils ont confirmé que le principe de précaution avait un périmètre trop large, devant jouer tant en cas de risque de dommage grave et irréversible pour l'environnement, que de risque d'atteinte à l'environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé des populations.

La Cour de justice de l'Union européenne, qui l'a érigé au rang de principe général du droit, le considère comme applicable de manière autonome dans l'ensemble des domaines d'action de l'Union européenne (CJCE, 9 septembre 2003, aff. C-236/01 N° Lexbase : A5262C9R). Il oblige les autorités compétentes à "prendre des mesures appropriées en vue de prévenir certains risques potentiels pour la santé publique, la sécurité et l'environnement, en faisant prévaloir les exigences liées à la protection de ces intérêts sur les intérêts économiques" (TPICE, 26 novembre 2002, aff. T-74/00 N° Lexbase : A2158A4P). La mise en oeuvre de ce principe place très clairement l'autorité dans la dépendance complète des milieux scientifiques, puisqu'il nécessite qu'on puisse identifier les conséquences potentiellement négatives de l'utilisation du phénomène concerné et impose de procéder à une évaluation complète du risque, fondée sur les données scientifiques disponibles les plus fiables et les résultats les plus récents de la recherche internationale (CJUE, 28 janvier 2010, aff. C-333/08 N° Lexbase : A6689EQS). C'est, notamment, en raison de ces principes, que la Cour de Luxembourg a estimé que la clause de sauvegarde prise par la France en février 2008 pour suspendre la culture du maïs transgénique "MON 810" était illégale (CJUE, 8 septembre 2011, aff. C-58/10 N° Lexbase : A5289HX8).

Dans sa décision "Association du quartier les Hauts de Choiseul", la Haute juridiction a reconnu que ce principe peut être invoqué directement devant le juge administratif et s'impose même dans le domaine de l'urbanisme (CE 2° et 7° s-s-r., 19 juillet 2010, n° 328687, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9950E4B). Le Conseil d'Etat est, ainsi, revenu sur sa jurisprudence du 20 avril 2005 (CE 1° et 6° s-s-r., 20 avril 2005, n° 248233, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9325DHT), par laquelle il avait consacré le principe de l'indépendance des législations et l'opposabilité du principe de précaution aux autorisations d'urbanisme. Après avoir considéré que "le principe de précaution ne peut être utilement invoqué à l'appui de la contestation d'une autorisation relevant de la législation relative à l'urbanisme" (CE 1° et 6° s-s-r., 23 novembre 2005, n° 262105, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7309DLB), solution rendue avant l'introduction de la Charte de l'environnement dans la Constitution, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence en précisant, dans sa décision du 19 juillet 2010, que les dispositions de la Charte "qui n'appellent pas de dispositions législatives ou réglementaires en précisant les modalités de mise en oeuvre s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs", reprenant, ainsi, la formulation retenue par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 19 juin 2008, n° 2008-564 DC N° Lexbase : A2111D93).

Le Conseil estime donc que le principe de précaution n'impose pas aux autorités administratives "de fonder leurs décisions sur des certitudes scientifiques" (CE 3° et 8° s-s-r., 5 juillet 2010, n° 309632, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1315E4H), mais les juges du Palais-Royal ont aussi estimé qu'un maire ne peut pas s'opposer à une déclaration préalable d'antenne relais en l'absence d'éléments circonstanciés de nature à établir l'existence d'un risque pour le public (CE 2° et 7° s-s-r., 30 janvier 2012, n° 344992, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6872IB7). Cependant, ce principe n'implique pas que les autorités locales disposent de toute latitude dans ce domaine. En effet, dans trois décisions rendues le 26 octobre 2011 (CE Ass., 26 octobre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 326492 N° Lexbase : A0172HZE, n° 329904 N° Lexbase : A0173HZG, et n° 341767 N° Lexbase : A0174HZH), la Haute juridiction administrative a jugé que seules les autorités de l'Etat (ministres, ARCEP, Agence nationale des fréquences) sont compétentes pour réglementer l'implantation des antennes relais de téléphonie mobile.

Elle a aussi estimé, peu après, qu'un maire n'a pas la compétence pour interdire la culture de plantes génétiquement modifiées sur le territoire de sa commune au nom du principe de précaution (CE 4° et 5° s-s-r., 24 septembre 2012, n° 342990, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3663ITT). L'on peut noter que, lorsque la même autorité est titulaire des deux pouvoirs de police, la mise en oeuvre des pouvoirs de police générale ne doit pas être utilisée pour éviter l'accomplissement des formalités imposées pour l'exercice des compétences de police spéciale (CE 1° et 4° s-s-r., 2 décembre 1983, n° 13205, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0816AM8). Le principe de précaution a aussi été invoqué dans d'autres domaines, par exemple lors des semailles des semences de maïs entourées de substances phytopharmaceutiques (CE 3° et 8° s-s-r., 23 juillet 2012, n° 341726, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0725IRB). Son respect est évidemment contrôlé à l'occasion de la réglementation des installations nucléaires (CE 9° et 10° s-s-r., 4 août 2006, n° 254948, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7922DQH), ou de la réglementation des dates de chasse au gibier d'eau (CE 1° et 6° s-s-r., 13 juillet 2006, n° 293764, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6599DQH).

II - Dans la décision du 12 avril 2013, le Conseil d'Etat procède à une nouvelle "sanctuarisation" du principe de précaution, puisqu'il juge qu'une opération qui méconnaît les exigences du principe de précaution ne peut jamais être déclarée d'utilité publique : "il appartient, dès lors, à l'autorité compétente de l'Etat, saisie d'une demande tendant à ce qu'un projet soit déclaré d'utilité publique, de rechercher s'il existe des éléments circonstanciés de nature à accréditer l'hypothèse d'un risque de dommage grave et irréversible pour l'environnement ou d'atteinte à l'environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé, qui justifierait, en dépit des incertitudes subsistant quant à sa réalité et à sa portée en l'état des connaissances scientifiques, l'application du principe de précaution". Pour s'en assurer, l'autorité compétente de l'Etat, saisie d'une demande tendant à ce qu'un projet soit déclaré d'utilité publique, doit, tout d'abord, rechercher s'il existe des éléments circonstanciés de nature à accréditer l'hypothèse d'un risque qui justifierait, en dépit de son caractère hypothétique en l'état des connaissances scientifiques, l'application du principe de précaution. Dans l'affirmative, elle doit veiller à ce que des procédures d'évaluation du risque identifié soient mises en oeuvre par les autorités publiques ou sous leur contrôle et vérifier que les mesures de précaution prévues pour prévenir la réalisation du dommage ne sont ni insuffisantes, ni excessives, en prenant en compte, d'une part, la plausibilité et la gravité du risque, et, d'autre part, l'intérêt de l'opération.

En cas de litige, le juge administratif doit, dans un premier temps de son contrôle entièrement consacré au respect du principe de précaution, vérifier que la mise en oeuvre de ce principe est justifiée, s'assurer de la réalité des procédures d'évaluation du risque mises en oeuvre et, enfin, vérifier l'absence d'erreur manifeste d'appréciation dans le choix des mesures de précaution prévues. Dans l'hypothèse où ce premier contrôle ne l'a pas conduit à censurer la décision litigieuse, il lui appartient, ensuite, de contrôler l'utilité publique du projet en mettant en balance ses avantages et ses inconvénients, comme il le fait depuis l'arrêt "Ville Nouvelle Est" (CE, Ass., 28 mai 1971, n° 78825, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9136B8U) et de prendre en compte, au titre des inconvénients, le risque tel qu'il est prévenu par les mesures de précaution, les inconvénients d'ordre social pouvant résulter de ces mesures et le coût financier de celles-ci. Si cette approche permet de substituer l'appréciation du juge à celle de l'autorité administrative compétente, l'on peut remarquer qu'elle n'aboutit, en pratique, qu'à censurer des illégalités qui relèveraient certainement, dans le cadre d'un contrôle restreint, de l'erreur manifeste d'appréciation. Ainsi, c'est uniquement lorsque l'aménagement présente lui-même un risque pour la sécurité des usagers que l'annulation sera prononcée en application de la théorie du bilan (CE 2° et 6° s-s-r., 11 mars 1996, n° 121556, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8015AN8).

Faisant application de ces principes, le Conseil d'Etat a reconnu, en l'espèce, que l'existence d'un risque accru de leucémie chez l'enfant en cas d'exposition résidentielle à des champs électromagnétiques de très basse fréquence devait, bien qu'aucun lien de cause à effet n'ait été scientifiquement démontré, être regardée comme une hypothèse suffisamment plausible, en l'état des connaissances scientifiques, pour justifier l'application du principe de précaution. Il a, toutefois, estimé que des procédures d'évaluation du risque adéquates ont été mises en oeuvre (dispositifs de surveillance et de mesure des ondes électromagnétiques par des organismes indépendants et de suivi médical après la mise en service de la ligne) et que les mesures de précaution retenues (information du public, tracé minimisant le nombre d'habitations proches de la ligne et évitant tout établissement accueillant des personnes particulièrement exposées, engagement de rachat des habitations situées à moins de cent mètres de la ligne) ne sont pas manifestement insuffisantes pour parer à la réalisation du risque éventuel. En outre, une fois ces mesures de précaution mises en oeuvre, ni les inconvénients du projet pour les riverains, ni les inconvénients ou le coût de ces mesures ne sont de nature, selon la Haute juridiction, à priver le projet de son utilité publique.

Rejetant l'ensemble des requêtes qui lui étaient soumises, le Conseil d'Etat semble donc accorder une grande confiance à la qualité des études et des contrôles menés par les autorités publiques, faisant fi des accusations de pression et de lobbying que les requérants ne devraient pas manquer de soulever à la suite de cette décision. Une preuve de plus que la ligne de crête semble plus que jamais étroite entre nécessité du développement économique et du progrès technique et nécessaire protection des populations et de la nature.

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La cour administrative d'appel de Bordeaux précise les conditions d'implantation d'une centrale solaire au sol en zone agricole et en zone littorale dans un arrêt rendu le 4 avril 2013 (CAA Bordeaux, 1ère ch., 4 avril 2013, n° 12BX00153, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4224KCG). Les requérants demandent l'annulation de l'arrêté par lequel le préfet de la région Martinique a délivré à une société un permis de construire autorisant la création d'un champ de modules photovoltaïques sur le territoire d'une commune. La cour indique que le règlement du PLU en cause circonscrit cette implantation à un sous-secteur d'une superficie d'environ six hectares, très faible par rapport à la surface agricole utile de la commune. Dès lors, compte tenu de la faible superficie de ce sous-secteur et du caractère limité de l'atteinte susceptible d'être portée à l'objectif de protection de 40 000 hectares de terres agricoles, les dispositions du règlement du PLU, autorisant la construction dans cette zone d'installations de production d'énergies renouvelables dont le renforcement est également un des objectifs du schéma d'aménagement régional, ne sont incompatibles ni avec les orientations fixées dans le schéma de mise en valeur de la mer, ni avec celles des autres chapitres du schéma d'aménagement régional de la Martinique. Concernant la légalité du permis de construire au regard des exigences de la loi "littoral" (loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 N° Lexbase : L7941AG9), les juges d'appel énoncent que l'implantation de champs de panneaux photovoltaïques, même fixés sur supports métalliques à plus d'un mètre du sol, et la construction des bâtiments annexes nécessaires au raccordement de l'électricité produite au réseau, constitue une extension de l'urbanisation au sens du I de l'article L. 146-4 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8907IMT) et de l'article L. 156-2 du même code (N° Lexbase : L6328IWB). En l'espèce, cette extension se fait en continuité avec les bâtiments industriels d'une usine sucrière et avec une zone résidentielle qui présente une densité élevée de construction et doit, de ce fait, être regardée comme une agglomération au sens des dispositions précitées. La cour en conclut qu'au regard de la superficie des bâtiments, réduite à 150 mètres carrés de surface hors oeuvre nette, et au caractère réversible des implantations des supports de panneaux, cette urbanisation limitée n'a pas méconnu les dispositions du I de l'article L. 146-4 du Code de l'urbanisme.

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L'atteinte alléguée à une liberté fondamentale en matière de droit au logement n'est pas établie dès lors qu'aucune carence caractérisée de la part de l'Etat ne saurait être retenue, tranche le tribunal administratif de Lyon dans un jugement rendu le 4 avril 2013 (TA Lyon, 4 avril 2013, n° 1302171 N° Lexbase : A7428KBQ). Les juges rappellent qu'il appartient aux autorités de l'Etat de mettre en oeuvre le droit à l'hébergement d'urgence reconnu par la loi à toute personne sans abri qui se trouve en situation de détresse médicale, psychique et sociale. Une carence caractérisée dans l'accomplissement de cette tâche peut faire apparaître, pour l'application de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale lorsqu'elle entraîne des conséquences graves pour la personne intéressée (voir CE référé, 10 février 2012, n° 356456, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3852ICN et lire N° Lexbase : N0354BTB). Il incombe alors au juge des référés d'apprécier, dans chaque cas, les diligences accomplies par l'administration en tenant compte des moyens dont elle dispose ainsi que de l'âge, de l'état de la santé et de la situation de famille de la personne intéressée. En l'espèce, il résulte de l'instruction qu'en dépit de la décision de justice ordonnant leur expulsion, les requérants, qui n'ont pas d'enfant, n'ont entrepris aucune démarche pour trouver une solution d'hébergement ou pour quitter le territoire français sur lequel ils n'étaient plus autorisés à résider. Ils ont attendu l'exécution forcée de leur expulsion pour prendre contact avec le service téléphonique d'hébergement d'urgence, ainsi qu'avec les services sociaux de l'Etat pour se préoccuper de trouver une solution d'hébergement. Or, il ne résulte pas de l'instruction que compte tenu de leur âge, de leur situation de famille, les requérants n'ayant pas d'enfant à charge, et de leur état de santé, qu'ils pouvaient être prioritaires au regard des capacités d'accueil existantes, lesquelles permettent de satisfaire près de soixante-quinze pour cent des demandes. Ainsi, dans les circonstances de l'espèce, les autorités de l'Etat n'ont pas fait preuve d'une carence caractérisée de nature à faire apparaître une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. La demande tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet du Rhône de leur assurer un hébergement adapté à leur situation dans un délai de deux jours sous astreinte de 120 euros par jour de retard est donc rejetée.

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Une partie ne peut, pour soulever des moyens nouveaux lors de la procédure du référé précontractuel, les formuler à l'oral lors de l'audience, énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 19 avril 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 365617, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4191KC9). Les décisions prises par le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1591IEN) sont rendues à la suite d'une procédure particulière qui, tout en étant adaptée à la nature des demandes et à la nécessité d'assurer une décision rapide, doit garantir le caractère contradictoire de l'instruction. Si les parties peuvent présenter en cours d'audience des observations orales à l'appui de leurs écrits, elles doivent, si elles entendent soulever des moyens nouveaux, les consigner dans un mémoire écrit. Le juge, qui ne saurait accueillir de tels moyens sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque, peut, compte tenu de ces nouveaux éléments, décider que la clôture de l'instruction n'interviendra pas à l'issue de l'audience mais la différer à une date dont il avise les parties par tous moyens. S'il décide de tenir une nouvelle audience, l'instruction est prolongée jusqu'à l'issue de cette dernière. Pour prononcer l'annulation du marché litigieux, le juge des référés s'est fondé sur le moyen tiré de l'illégalité du motif du rejet de l'offre de la société X, que la requérante n'avait invoqué que dans ses observations orales, sans le reprendre dans un mémoire écrit déposé à l'audience. Il a, ce faisant, entaché son ordonnance d'irrégularité .

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L'éviction irrégulière d'une offre n'ayant aucune chance d'être finalement retenue ne peut donner lieu à indemnisation. Ainsi statue la cour administrative d'appel de Marseille dans un arrêt rendu le 25 mars 2013 (CAA Marseille, 6ème ch., 25 mars 2013, n° 10MA04304, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7251KB8). Une région a lancé un appel d'offres ouvert pour la conclusion d'un marché relatif à la fourniture de données géographiques et de leurs mises à jour, comprenant cinq lots. Un candidat dont l'offre a été rejetée pour un lot a demandé l'annulation du marché et a présenté une demande d'indemnisation. L'annulation a été prononcée mais l'indemnisation rejetée. L'offre soumise par le groupement candidat a obtenu une note de 46,50, note supérieure à celle recueillie par l'offre de l'Institut géographique national. En revanche, au regard des deux autres critères relatifs au prix et à la fréquence des mises à jour, la commission a attribué à l'offre du groupement des notes très faibles fixées à 6,06 et 6,6 alors que le concurrent, dont l'offre était moins-disante, a obtenu les notes maximales. En outre, il résulte de l'instruction que, dans le cadre de cette procédure d'appel d'offres, la région Languedoc-Roussillon avait fixé le montant prévisionnel du marché englobant les cinq lots, à 300 000 euros HT. Or, il n'est pas contesté que l'offre soumise par le groupement à hauteur de 533 800 euros HT pour la solution de base pour le seul lot n° 1, excédait très largement le montant prévisionnel ainsi arrêté. Dans ces conditions, alors même que la commission d'appel d'offres n'a pas écarté son offre comme inacceptable, comme elle y aurait été fondée, mais l'a classée deuxième, le groupement n'avait aucune chance de remporter le marché. La cour conclut donc au rejet de la demande indemnitaire (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2095EQN).

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La juridiction administrative française n'est pas compétente pour connaître de la sentence rendue par une juridiction siégeant à l'étranger concernant un litige né de l'exécution d'un marché public conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 19 avril 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 352750, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4180KCS). Les marchés publics sont au nombre des contrats qui relèvent d'un régime administratif d'ordre public. Dans l'hypothèse où le litige né de l'exécution ou de la rupture d'un tel contrat, conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, est soumis à l'arbitrage et donne lieu à une sentence arbitrale rendue en France, le recours dirigé contre cette sentence, qui implique le contrôle de sa conformité aux règles impératives du droit public français auxquelles sont nécessairement soumis de tels contrats, relève de la compétence du juge administratif et est porté devant le Conseil d'Etat en application de l'article L. 321-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2975ALR). Dans le cas où la sentence arbitrale a été rendue par une juridiction siégeant à l'étranger, comme, en l'espèce, la cour d'arbitrage international de Londres, la juridiction administrative française est incompétente pour connaître d'un recours dirigé contre cette sentence. En revanche, quel que soit le siège de la juridiction arbitrale qui a statué sur un litige né d'un tel contrat, le juge administratif est toujours compétent pour connaître d'une demande tendant à l'exequatur de la sentence, dont l'exécution forcée ne saurait être autorisée si elle est contraire à l'ordre public. Une telle demande relève en premier ressort du tribunal administratif en application de l'article L. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3886IRD) (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E5320EXC).

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Un juge ne peut régler une affaire sur un terrain dont les parties n'ont pas débattu sans avoir mis celles-ci à même de présenter leurs observations. Telle est la solution d'une décision rendue par le Conseil d'Etat le 19 avril 2013 (CE, Sect., 19 avril 2013, n° 340093, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4174KCL). En situant le litige sur le terrain juridiquement approprié en application des règles issues d'une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux, postérieure à la date de la clôture de l'instruction, alors que les parties avaient exclusivement débattu, compte tenu des règles applicables avant cette décision, sur un autre terrain juridique, le juge se borne à exercer son office et ne soulève pas un moyen d'ordre public qu'il devrait communiquer aux parties en application de l'article R. 611-7 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3102ALH). Toutefois, il ne peut, eu égard aux exigences de la procédure contradictoire, régler l'affaire sur un terrain dont les parties n'avaient pas débattu sans avoir mis celles-ci à même de présenter leurs observations sur ce point. Il lui incombe, à cette fin, soit de rouvrir l'instruction en invitant les parties à s'exprimer sur les conséquences à tirer de la décision du Conseil d'Etat, soit de juger, par un arrêt avant dire droit, qu'il entend régler le litige, compte tenu de cette décision, sur le terrain juridiquement approprié et en demandant en conséquence aux parties de formuler leurs observations sur ce terrain. En l'espèce, l'affaire dans laquelle les parties avaient exclusivement débattu sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle et sur celui de la responsabilité quasi-délictuelle, compte tenu des règles applicables avant la décision du Conseil d'Etat "Béziers I" (CE, Ass, 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0493EQC), postérieure à la clôture de l'instruction. En jugeant cette affaire sans avoir permis aux parties de s'exprimer sur le terrain sur lequel cette décision du Conseil d'Etat la conduisait à situer le litige, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 1ère ch., 1er avril 2010, n° 08BX03152 N° Lexbase : A3873HB3) a méconnu le caractère contradictoire de la procédure (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4301EXL).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts mentionnés aux tables du recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Accès aux documents administratifs : une déclaration recognitive de la nationalité française présente le caractère d'un document administratif

- CE 9° et 10° s-s-r., 17 avril 2013, n° 337194 (N° Lexbase : A4173KCK) : il résulte des dispositions aujourd'hui abrogées de l'ordonnance n° 62-825 du 21 juillet 1962 et du titre VII du Code de la nationalité française que la déclaration en vue de la reconnaissance de la nationalité française souscrite par les ressortissants de statut civil de droit local originaires d'Algérie avait pour objet et pour effet de leur conserver la nationalité française, si les autorités administratives ne s'y opposaient pas, sans que les autorités judiciaires aient à intervenir. Par suite, une déclaration recognitive de la nationalité française présente le caractère d'un document administratif.

• Accès aux documents administratifs : la communication des "listes d'emplois repères" élaborées par La Poste n'est pas de nature à porter atteinte au secret industriel et commercial

- CE 9° et 10° s-s-r., 17 avril 2013, n° 342372 (N° Lexbase : A1384KCA) : les "listes d'emplois repères" assortis des écarts de rémunération correspondant à chacun de ces emplois, élaborées par La Poste au titre des nouveaux instruments de gestion de carrière pour l'ensemble de ses personnels d'encadrement supérieur, sont des documents relatifs aux règles applicables à des personnels dont une partie est affectée à l'organisation, la conduite et la mise en oeuvre des missions de service public dont La Poste est chargée. Ils présentent avec ces missions un lien suffisamment direct pour être regardés comme des documents administratifs au sens de l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (N° Lexbase : L6533AG3) et peuvent donc faire l'objet d'une communication à la personne qui en fait la demande.

• Audiovisuel : annulation de la délibération de l'assemblée générale de l'association titulaire décidant de candidater à l'attribution de fréquence concernée

- CE 4° et 5° s-s-r., 17 avril 2013, n° 331816 (N° Lexbase : A1381KC7) : la circonstance que, postérieurement à la décision d'autorisation d'émettre sur une fréquence locale prise par le CSA, le juge judiciaire a annulé la délibération de l'assemblée générale de l'association titulaire décidant de candidater à l'attribution de fréquence concernée est sans incidence sur la légalité de la décision d'attribution de fréquence.

• Droit des étrangers : le demandeur d'asile dont la demande relève de la compétence d'un autre Etat membre de l'Union européenne dispose du droit de rester en France et de bénéficier des conditions minimales d'accueil

- CE 1° et 6° s-s-r., 17 avril 2013, n° 335924 (N° Lexbase : A1383KC9) : si le demandeur d'asile dont la demande relève de la compétence d'un autre Etat européen, que la France décide de requérir en application du Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 (N° Lexbase : L9626A9E), peut se voir refuser l'admission au séjour en application du 1° de l'article L. 741-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5127IQX), il dispose, cependant, du droit de rester en France en application des dispositions précises et inconditionnelles de l'article 7 de la Directive (CE) 2005/85 du 1er décembre 2005, relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres (N° Lexbase : L9965HDG). Il doit, dès lors, pouvoir accéder aux conditions minimales d'accueil prévues par la Directive (CE) 2003/9 du 27 janvier 2003 (N° Lexbase : L4150A9L).

• Logement : référence à la notion retenue par l'INSEE pour déterminer les communes n'ayant pas rempli leur objectif triennal de réalisation de logements sociaux

- CE 4° et 5° s-s-r., 17 avril 2013, n° 350071 (N° Lexbase : A4178KCQ) : il résulte des dispositions des articles L. 302-5 (N° Lexbase : L0588IWP) à L. 302-9-2 du Code de la construction et de l'habitation instituant un dispositif de sanctions financières en cas de non-respect par les communes de leur objectif triennal de réalisation de logements sociaux, éclairées par les travaux préparatoires de la loi "solidarité et renouvellement urbain" (SRU) n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 (N° Lexbase : L9087ARY) dont elles sont issues, que, pour déterminer si des communes sont "comprises, au sens du recensement général de la population, dans une agglomération de plus de 50 000 habitants", au sens de l'article L. 302-5 qui définit, ainsi, le champ d'application du dispositif, il y a lieu de se référer à la notion d'"unité urbaine", retenue par l'INSEE, sans se borner à vérifier si une commune figure sur les listes de l'INSEE.

• Procédure administrative : critères d'appréciation par le juge de l'impartialité de l'expert

- CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 360598 (N° Lexbase : A4184KCX) : eu égard à l'ancienneté des faits en cause à la date de la désignation de l'expert ayant été, par le passé, directeur d'une société ayant participé à un groupement d'entreprises avec une société partie au litige faisant l'objet de l'expertise, aucun élément ne peut s'opposer à ce que cet expert accomplisse sa mission, dès lors que celui-ci n'était plus dirigeant de la société lors de la période d'exécution du marché (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3714EXT).

• Procédure administrative : inopérance des moyens tirés de l'erreur de droit commise par une cour administrative d'appel s'étant prononcée par la voie de l'évocation

- CE 2° et 7° s-s-r., 19 avril 2013, n° 361721 (N° Lexbase : A4185KCY) : si une cour administrative d'appel, saisie à la fois du jugement avant dire droit et du jugement sur le fond rendus par le tribunal administratif dans la même affaire, ne fonde pas son arrêt sur l'irrégularité de ces jugements, elle est tenue par l'effet dévolutif de l'appel. Toutefois, en l'espèce, si la cour (CAA Versailles, 5ème ch., 14 juin 2012, n° 07VE00670 N° Lexbase : A0924IQB) a évoqué, cette erreur n'a pu avoir aucune incidence sur le jugement de ce litige, qui se présentait de manière identique selon que la cour statue dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel ou, comme elle l'a fait, qu'elle se prononce par la voie de l'évocation .

• Urbanisme : définition des modalités de la concertation préalable à la révision par une commune d'un document d'urbanisme

- CE 1° et 6° s-s-r., 17 avril 2013, n° 348311 (N° Lexbase : A1388KCE) : le conseil municipal doit, avant que ne soit engagée la concertation avec les habitants, les associations locales et les autres personnes concernées, délibérer, d'une part, et au moins dans leurs grandes lignes, sur les objectifs poursuivis par la commune en projetant d'élaborer ou de réviser un document d'urbanisme, et, d'autre part, sur les modalités de la concertation. La méconnaissance de cette obligation est de nature à entraîner l'illégalité du document d'urbanisme approuvé. Si les deux volets sont, en principe, adoptés simultanément, la décision du conseil municipal peut prendre la forme de deux délibérations successives, notifiées conformément aux dispositions de l'article L. 123-6 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L6952IRW), pourvu que cette circonstance n'ait pas pour effet de priver d'effet utile la concertation organisée sur les objectifs poursuivis par l'élaboration du PLU.

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La loi n° 2013-316 du 16 avril 2013, relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte (N° Lexbase : L6336IWL), a été publiée au Journal officiel du 17 avril 2013. Elle énonce que toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l'environnement. Elle institue une Commission nationale de la déontologie et des alertes en matière de santé publique et d'environnement chargée de veiller aux règles déontologiques s'appliquant à l'expertise scientifique et technique et aux procédures d'enregistrement des alertes en matière de santé publique et d'environnement. Désormais, les établissements et organismes publics ayant une activité d'expertise ou de recherche dans le domaine de la santé ou de l'environnement doivent tenir un registre des alertes qui leur sont transmises et des suites qui y ont été données. Le texte précise, en outre, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être sanctionnée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. En cas de litige et dès lors que la personne établit des faits qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits relatifs à un danger pour la santé publique ou l'environnement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

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