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Déclinée sous le vocable anglo-saxon de lobbying, l'activité de représentation et de défense des intérêts catégoriels a, de tout temps, été consubstantielle à toute organisation sociale dotée d'un pouvoir politique institué, nonobstant la forme et le degré d'évolution dudit pouvoir. Le périmètre imprécis de l'activité de lobbying, tout comme ses modalités d'exercice, ont donné lieu à des dérives ou des scandales à forte résonance médiatique. C'est ainsi que les autorités politiques nationales et communautaires ont été amenées à se pencher sur cette activité afin d'en circonscrire le cadre et de réguler le comportement de ses acteurs. L'évolution imparfaite du cadre règlementaire de l'activité des groupes d'intérêt (I) conduit aujourd'hui à envisager de façon plus rigoureuse une définition juridique du lobbying (II). I - Evolution du cadre règlementaire de l'activité de lobbying en France

A - Les éléments contextuels et impulsifs

Dans l'histoire politique et institutionnelle française, les groupes d'intérêt ou de pression ont longtemps eu des rapports conflictuels avec les pouvoirs publics qui les ont souvent considérés comme des factions potentiellement dangereuses pour les intérêts de la Nation ou pour l'unité et la stabilité de l'Etat.

Aussi, le législateur a toujours agi avec méfiance à leur égard, en surveillant assez strictement leurs libertés d'action (1).

La volonté du législateur français d'encadrer l'activité des groupes d'intérêt a coïncidé avec un contexte assez favorable. En effet, depuis quelques années, c'est au nom de la transparence que plusieurs organisations de représentants de groupes d'intérêt, parmi lesquels l'AFCL, l'AFCAP, PUB AFFAIRS PARIS ou le réseau BASE (2), sollicitent du législateur la reconnaissance, voire l'encadrement de leur activité.

Il en est de même pour quelques organisations de la société civile, notamment ETAL ou ANTICORPS (3) pour ne citer que celles-ci.

Entraînés dans la mouvance communautaire qui vise à règlementer les activités des groupes d'intérêt (4), l'Assemblée nationale puis le Sénat ont fini par encadrer les activités de ces groupes au sein des deux hémicycles.

L'initiative parlementaire française a aussi vraisemblablement été précipitée par la diffusion d'un documentaire précédé par la parution, entre autres, de trois ouvrages (5) qui ont suscité à des degrés divers, un certain malaise dans la classe politique.

Consécutivement à ces évènements, sur l'initiative des députés Arlette Grosskost et Patrick Baudoin (6), une proposition de résolution a finalement été déposée au bureau de l'Assemblée nationale.

B - L'introduction d'un cadre du lobbying en droit positif français

Aux fins d'encadrer l'activité de lobbying, le législateur français a été amené à initier plusieurs mesures.

Le 16 janvier 2008, le député Jean-Paul Charié a présenté à la Commission des Affaires économiques, un livre bleu, favorable à la reconnaissance et à l'encadrement de l'activité de lobbying.

Le député Marc Le Fur a conduit les travaux de la délégation parlementaire spéciale consacrée à l'activité de lobbying.

En avril 2009, un groupe de travail sur le lobbying a été créé au Sénat. Il est présidé par le sénateur Jean-Léonce Dupont.

Le 2 juillet 2009, l'Assemblée nationale a adopté des mesures règlementaires tendant à garantir davantage de transparence et d'éthique dans les relations entre députés et représentants de groupes d'intérêt.

Ces mesures sont applicables depuis le 1er octobre 2009. Elles portent plus précisément sur l'article 26 § III-B de l'Instruction générale du bureau de l'Assemblée nationale, article qui a été réécrit puis complété.

Le 7 octobre 2009, le Sénat a modifié l'Instruction générale de son bureau (Chapitre XXII bis). Il a également adopté un Code de conduite applicable aux activités de représentation d'intérêts.

Le Sénat a également publié un arrêté de Questure (7) définissant les droits et modalités d'accès des groupes d'intérêt dans l'enceinte du Palais du Luxembourg.

Pour le législateur français, il a davantage été question d'encadrer (8) l'exercice de la profession de lobbying, en règlementant les agissements des lobbyistes au sein du Parlement.

Les dix articles du Code de conduite du Bureau de l'Instruction du Sénat s'adressent explicitement aux représentants des groupes d'intérêt (les lobbyistes).

Par ailleurs, l'exposé des motifs de la proposition de Résolution adoptée par l'Assemblée nationale est sans ambiguïté sur les préoccupations du législateur.

Cet exposé des motifs de la résolution commence par la remarque introductive suivante :

"La situation du lobbying en France est aujourd'hui paradoxale. Parfois assimilé à du trafic d'influence, voire de la corruption, sa pratique n'est que difficilement admise. N'étant pas reconnu, il ne peut donc être encadré, ce qui alimente les soupçons [...]".

Si la notion de lobbying ne souffre d'aucun problème de compréhension pour les professionnels qui s'y adonnent, il demeure, dans le droit positif français, un objet juridique non identifié, alors qu'il vient d'être intégré dans le champ de compétence des activités de l'avocat (9).

En effet, la Commission des règles et usages du Conseil national des barreaux a adopté à l'Assemblée générale des 12 et 13 septembre 2008 le rapport de nos confrères Benoît Van de Moortel et Dominique Vailly. Ce rapport intitulé "L'avocat et le lobbyiste", entérine l'exercice de l'activité de conseil en lobbying ou de représentant d'intérêts par l'avocat (10).

C'est ainsi que le lobbying figure aujourd'hui parmi les métiers de l'avocat, au même titre que ses activités traditionnelles que sont par exemple le droit des sociétés, le droit social ou le droit pénal. C'est aussi le cas pour d'autres activités novatrices comme celles d'agent sportif, de mandataire d'auteurs et d'artistes ou de mandataire en transactions immobilières.

Le spectre des compétences de l'avocat s'est considérablement élargi ces dernières années, au bénéfice de ses clients, en l'occurrence consommateurs de prestations de conseils ou d'actions de lobbying, lesquels peuvent désormais s'adresser aux avocats spécialistes de ce domaine, au même titre que les acteurs traditionnels de ce métier, avec cette différence près que l'avocat demeure fondamentalement et de plein droit, dans le cadre de l'activité de lobbying, strictement soumis aux règles déontologiques attachées à sa profession, notamment la prohibition du conflit d'intérêts, le devoir de confidentialité, le devoir de compétence, le devoir de probité etc., ce qui est un gage non négligeable pour le client en pareille matière encore insuffisamment circonscrite.

II - Essai pour une définition juridique du lobbying

A - Le lobbying, un objet juridique non identifié

Etranger à la tradition latine, anglicisme de surcroît, le terme lobbying n'a pas d'équivalent en français.

Le lobbying est communément entendu comme l'activité professionnelle consistant à représenter et à défendre auprès des pouvoirs publics, des intérêts particuliers ou catégoriels.

Le lobbying peut également être conçu comme une forme d'influence politique des groupes socio-économiques organisés (11).

En pratique, le lobbying demeure le fait quasi exclusif de "groupes d'intérêt" ou "groupes de pression". Ces expressions sont des notions plus clairement définies dans les disciplines comme la sociologie, l'économie, l'histoire et les sciences politiques qui leur ont consacré une abondante littérature.

Tantôt assimilé à une méthode ou à un savoir-faire, le lobbying peut sommairement être conçu comme l'art de peser sur la décision publique ou sur ses processus d'élaboration.

Ces définitions gagneraient à être juridiquement plus précises, d'autant plus que l'activité de lobbying vient d'entrer dans une nouvelle phase institutionnelle, avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et ses lois organiques qui semblent désormais lui conférer un rôle majeur dans le processus décisionnel (12).

B - Essai d'une définition juridique du lobbying

Le lobbying s'entend de toutes actions ou communications, individuelles ou collectives, exercées par des groupes socioéconomiques organisés ou leurs mandataires, en direction des pouvoirs publics décisionnels, réglementaires, législatifs ou administratifs. Il consiste en toutes actions ou communications dont l'objet est d'influencer directement ou indirectement la norme publique ou ses processus d'élaboration.

La norme publique en question, assimilable à la règle de droit, peut concerner les actes de droit interne, communautaire ou international, classés de façon hiérarchique selon leurs auteurs, c'est-à-dire suivant la qualité de l'organe qui les émet.

Cette norme publique peut consister en Traités, en Directives, Règlements ou Décisions communautaires, en lois ou actes réglementaires pris sous forme d'ordonnances, de décrets ou d'arrêtés.

Cette définition juridique du lobbying s'articule autour des termes clefs que sont les actions et communications (1), lesquelles sont le fait de groupes socioéconomiques (2) qui s'adressent aux pouvoirs publics décisionnels (3).

1 - Le lobbying : un mode d'"action(s)" ou de "communication(s)"

Le lobbying est un mode d'actions ou de communications individuelles ou collectives. Le terme action est, dans le langage courant, pratiquement synonyme "d'acte", avec cette nuance près qu'il implique dans certains de ses usages lexicaux, une plus grande simplicité. L'acte désigne un ensemble de mouvements de l'être humain, adaptés à une fin ou coordonnés en vue d'atteindre un résultat. L'acte s'entend, en droit, de tout fait de l'Homme, par opposition à l'événement.

Par le terme "actions", synonyme "d'actes", il n'est donc pas spécifiquement fait allusion à l'écrit au sens d'"instrumentum" (13). L'acte est spécifiquement qualifié de juridique s'il désigne une opération volontaire dont le but et le résultat sont de produire des effets de droit.

Cette opération volontaire est spécifiquement considérée dans sa substance (le negotium) (14). Employé seul, le terme d'acte a un sens que lui confère plus précisément le contexte dans lequel il est utilisé, même si, de manière globale, l'acte désigne l'opération juridique et sa constatation matérielle (15).

Quant à la communication, elle peut être considérée comme le fait "d'être en relation avec", notamment par la transmission, l'émission ou la réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, quels qu'en soient le canal et le support. Le terme de communication, pris isolément, n'a encore fait l'objet d'aucune définition préalable du législateur qui, pourtant, y fait souvent référence dans plusieurs textes de loi, notamment dans les lois de 2004, lesquelles n'ont pas défini de façon autonome, le terme de communication (16).

Les termes d'actes et de communications structurent principalement cette définition juridique du lobbying.

Les approches, méthodologies, moyens, outils ou techniques employés pour mettre en oeuvre ces communications ou actions qualifiables de lobbying, relèvent plus de l'accessoire au sens civiliste du terme, comparé au principal (la commission par action des communications ou actions caractéristiques du lobbying).

Ces différentes manières qui consistent à faire du lobbying par l'adoption de méthodologies, de stratégies de communication et de techniques d'influence (17) sont considérées comme accessoires du fait de leur caractère à la fois dynamique et évolutif. Par conséquent, serait vaine et inefficace, toute tentative qui consisterait, par énumération, à vouloir les enfermer dans des définitions juridiques.

Si le lobbying consiste en des actes de communications ou d'actions proprement dites, la question subséquente à l'intelligibilité d'une telle définition impose de circonscrire les acteurs de ces communications ou actions.

2 - Les acteurs des communications ou actions de lobbying

Les actions ou communications entrant dans le cadre du lobbying sont exercées collectivement ou individuellement par des groupes socioéconomiques plus ou moins organisés, le cas échéant, par leurs mandataires ou intermédiaires.

L'une des particularités de ces groupes tient ipso facto à leur dimension organisationnelle ; les actions ou communications relevant du lobbying sont presque toujours le fait de groupements organisés.

Très rarement idéologiques ou philosophiques, ces groupements organisés sont souvent à caractère social ou économique.

Le lobbying peut être exercé par un membre du groupe, c'est-à-dire par une personne qui appartient au groupe, qui en partage les intérêts objectifs ou subjectifs, matériels, moraux ou idéologiques. Peu importe son mode d'appartenance au groupe ; peu importe également la nature des liens qui la lient à ce groupe, tels les relations contractuelles de travail, le salariat, le bénévolat, le militantisme...

Le lobbying est aussi régulièrement le fait d'actes et de volontés de personnes physiques expressément mandatées à cet effet, sans à proprement parler appartenir au groupe d'intérêt (le mandant).

A travers les "mandataires", sont plus généralement visés les professionnels de l'influence qui exercent souvent leur activité dans des cabinets privés (les consultants en lobbying), les personnes déléguées par des fédérations, confédérations professionnelles, associations ou organisations non gouvernementales, les salariés de sociétés ou d'entreprises (lobbyistes en interne).

En France, on peut dorénavant ajouter à cette liste, quelques professionnels du droit, entre autres, certains avocats d'affaires.

L'activité de tous ces acteurs du lobbying reste peu ou prou la même : faire office d'interface et servir d'intermédiaire entre le monde des intérêts socio-économiques et celui du pouvoir réglementaire, législatif ou administratif.

Il convient également de souligner que la dénomination qu'adoptent ces mandataires ou la qualité qu'ils se donnent présente peu d'importance (lobbyistes, Public Affairs, consultants, chargés des relations avec le Parlement, les institutions...).

En fait, ils sont directement ou indirectement rémunérés par un tiers au bénéfice de qui ils exercent des activités de lobbying.

Membres de groupes socio-économiques et mandataires couvrent donc un champ assez vaste qui englobe les entreprises, les cabinets privés de lobbying, de conseils, les agences de relations publiques ou tout autre groupement ou entité qui se livre à cette activité, quelle que soit par ailleurs son régime juridique (entreprise, organisation non gouvernementale, association, fondation, fédération, confédération professionnelle ou autre).

C'est à dessein que nous avons élargi le champ des acteurs du lobbying, car, dans la réalité des pratiques de ce métier, on trouve -comme nous l'avons déjà évoqué dans un article (18)- beaucoup de lobbyistes qui ne déclinent pas leur nom et qualité ou qui se cachent derrière des appellations peu claires, parfois trompeuses.

Le constat est qu'ils exercent véritablement des actions de lobbying dans la mesure où ils cherchent à influencer les normes juridiques ou leur processus d'élaboration.

A contrario, sont exclus du domaine des acteurs du lobbying, les groupements et partis politiques dont la vocation est d'exercer le pouvoir politique, même s'il arrive qu'ils sollicitent ponctuellement des services de lobbying ou qu'ils adoptent des méthodes et outils de lobbying pour parvenir à leurs fins (19).

3 - Les destinataires des communications ou actions de lobbying

Au plan national, les destinataires des communications ou actions de lobbying sont les institutions ou les pouvoirs décisionnels, législatifs, réglementaires et/ou administratifs. Il peut arriver que certaines autorités administratives indépendantes (ART, CSA, AMF...) (20) ou certaines organisations décentralisées soient destinataires ou cibles de communications ou actions relevant du lobbying.

En d'autres termes, sont destinataires de ces communications ou actions relevant du lobbying toutes les personnalités disposant d'un pouvoir public de décision à portée générale et impersonnelle, que leurs décisions soient prises individuellement, de façon collégiale ou délibérative.

Au plan communautaire, sont concernées comme destinataires des actions et communications afférentes au lobbying, les institutions règlementaires et législatives de l'Union européenne (la Commission, le Parlement, le Conseil des ministres).

Toutefois, d'autres instances européennes, sans faire partie des institutions communautaires, peuvent être des cibles ou destinataires de communications ou d'actions entrant dans le cadre de la définition du lobbying. C'est le cas du Conseil européen qui n'est pas directement auteur d'actes législatifs ou réglementaires, mais qui donne à ces actes, une impulsion ou une orientation (21). La remarque est aussi valable pour certains organismes consultatifs dont les avis ne lient pas les autorités décisionnelles tels que les services techniques ou les comités d'experts, certaines agences ou autorités administratives, le comité économique et social européen, le comité des régions...

Notre propos n'est pas de minimiser le rôle de ces institutions ou organisations qui, du point de vue de beaucoup de lobbyistes professionnels, ont une importance capitale dans l'orientation finale des décisions futures et constituent des relais essentiels.

Pour rendre une notion conceptuellement indisponible, il est d'usage courant d'en faire un mot "valise", un terme "fourre tout" ; ce qui, appliqué au lobbying, ne donne guère satisfaction quant aux exigences nécessaires pour une parfaite lecture aussi bien du concept que de ses modes d'action, afin d'en prévenir précisément les dérives.

Conclusion

En synthèse, les essais de définition du lobbying, tant chez les professionnels du métier que chez les rares auteurs qui écrivent sur le sujet, donnent souvent à cette activité un contenu d'une élasticité telle qu'elle échappe à toute rigueur conceptuelle.

Or, le lobbying se présente comme un mode d'influence (22) majeur, qui se traduit par toutes formes d'actions ou de communications individuelles ou collectives, principalement orientées vers les pouvoirs publics décisionnels et visant à faire naître une situation juridique, à favoriser son maintien ou sa modification. Les actions et communications relevant du lobbying constituent aussi des actes diligentés aux fins de susciter chez leurs destinataires, des abstentions ou omissions, relativement à la norme publique ou à la règle de droit, objet d'influence.

Le sens de la notion d'"influence" précitée est assez proche de celui du concept de "pouvoir" théorisé par Michel Foucault dans ses deux Essais sur le sujet et le pouvoir (23), lequel concept renvoie à la notion de "gouvernement" dans son acception du XVIème siècle (24) dont le législateur pourrait, quatre siècles plus tard, trouver de larges sources d'inspiration pour mieux cerner et encadrer l'activité de lobbying.

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(1) Pour s'en convaincre le lecteur est invité à passer en revue l'édit de Turgot enregistré en lit de justice le 12 mars 1776, le décret d'Allard (2-17 mars 1791), les lois Le Chapelier du 14 et 17 juin 1791, notamment en ses articles 1 à 3.
(2) AFCL : Association française des conseils en lobbying ; AFCAP : Association française des consultants en affaires publiques ; PUB AFFAIRS PARIS : réseau pour les professionnels travaillant dans le milieu des affaires publiques ; BASE : réseau associatif de consultants en lobbying.
(3) ETAL : (réseau) Encadrement et transparence des activités de lobbying ; ANTICORPS : Association anticorruption.
(4) Le Parlement européen a été la première institution communautaire à mettre en place un système d'accréditation des groupes d'intérêt. Le 27 mai 2008, la Commission européenne lui a emboîté le pas en établissant un registre facultatif des représentants d'intérêts.
(5) Eric Eugène, Le lobbying : une imposture ?, Paris, Le Cherche midi, 2002 ; Florence Autret, Les manipulateurs, le pouvoir des lobbies, Denoël Impacts, 2003 ; mais aussi et surtout, le livre de Vincent Nouzille et Hélène Constantin, Députés sous influence : Le vrai pouvoir des lobbies à l'Assemblée nationale, Paris, Fayard, 2006. A la fin de cette même année 2006, la télévision privée Canal+ avait diffusé dans le cadre de ses émissions intitulés Lundi Investigation, un documentaire du journaliste Nicolas Bourgouin qui avait pour thème : "Les lobbies au coeur de la République". Ce documentaire n'était guère à l'avantage des parlementaires, dans leurs rapports avec les groupes d'intérêt.
(6) Proposition de résolution tendant à modifier le Règlement de l'Assemblée nationale, en vue d'établir des règles de transparence concernant les groupes d'intérêt. Cette Proposition de résolution porte le n° 156 et a été enregistrée à la présidence de l'Assemblée nationale le 11 septembre 2007.
(7) Arrêté de Questure n° 2009-1221 du 7 octobre 2009.
(8) Relativement à ce sujet, Voir M. Mekki, L'influence normative des groupes d'intérêt : force vive ou force subversive ? Encadrement (2ème partie), JCP éd. G, n° 44, 26 octobre 2009.
(9) Voir, Bulletin du Barreau de Paris, n° 9, 2009, p. 104 ; mais aussi, l'article de J.-A. Robert Les nouvelles activités de l'avocat, pp. 26-28, dans Avocat Paris, Le Magazine de l'Ordre des Avocats de Paris, n° 7, 4ème trimestre 2009.
(10) Benoît Van de Moortel et Dominique Vailly ont rigoureusement confronté les règles régissant le Code de déontologie de l'avocat à celles qui définissent le cadre régissant les relations entre les représentants d'intérêts et la Commission européenne qui, à cet effet, a institué un Code de conduite le 27 mai 2008, puis, un registre des représentants d'intérêts le 23 juin 2008. Il est à noter que ce registre comporte une rubrique intitulée "Lobbyistes professionnels et avocats".
(11) Pour de plus amples développements sur une telle conception du lobbying, nous invitons le lecteur à consulter l'article de Franck Lorho intitulé Lobbying et démocratie, Le Banquet n° 4, 1994/1.
(12) Voir Fabrice Fages et Frédéric Rouvillois, Lobbying : la nouvelle donne constitutionnelle, Recueil Dalloz n° 5/7410, du 4 février 2010.
(13) Instrumentum au sens d'acte instrumentaire, solennel ou probatoire, dressé pour constater, matérialiser une opération ou un fait juridique.
(14) Cf. Claude Brenner, Répertoire de droit civil, Dalloz, octobre 1999. Voir aussi, pour ce qui concerne les premiers efforts de conceptualisation doctrinale de l'acte juridique, H. Capitant., Introduction à l'étude du droit civil, 3ème éd., 1912, Pédone, n° 228 et s. ; Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, n° 264 et s. ; Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. 1, n° 115 et s.. En droit public, nous devons l'impulsion décisive du terme acte au Pr. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, § 30 et s. ; mais aussi, à Jeze, Cours de droit public, 1922, p. 25. Pour ce qui est de l'étude du droit comparé, en particulier du droit allemand, cf. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand, 1901.
(15) C. civ., art. 1339 (N° Lexbase : L1449ABB).
(16) L'emploi en droit du terme communication est presque systématiquement suivi d'une épithète (communication électronique, communication audiovisuelle...). Ex. : loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique (N° Lexbase : L2600DZC), loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, relative aux communications électriques et aux services de communications audiovisuelles (N° Lexbase : L9189D7H).
(17) Ex. : rencontres formelles ou informelles, mise à contribution de think tanks, organisation de débats, conférences, relations publiques, animations de forums, transmissions de courriers, émissions de télécopies, rédactions d'amendements, campagnes de mailing, mobilisations de l'opinion publique, rédactions de rapports ou de livres blancs, choix argumentaires et rhétoriques, organisation de coalitions...
(18) Voir notre article, Du trafic d'influence à l'influence par la communication : le second âge du lobbying, Cahiers du Centre d'études et de recherches, Humanisme et Entreprise, n° 241, juin 2000. Voir également La tardive apparition des cabinets de lobbying en France : une donnée historique et institutionnelle, Cahiers du Centre d'études et de recherches, Humanisme et Entreprise, n° 264, juillet 2004.
(19) Entre autres exemples illustratifs de groupements politiques qui ont ponctuellement sollicité des actions et communications assimilables à du lobbying, mentionnons le collectif des députés "jamais sans mon département" -collectif qui s'était positionné contre la suppression du numéro de département sur les plaques minéralogiques des automobiles-. Une mesure dont l'entrée en vigueur avait été prévue par le ministère de l'Intérieur, au plus tard à la fin de l'année 2009. La création de ce collectif a été à l'initiative de Richard Mallié, député UMP des Bouches-du-Rhône. Ce collectif avait fédéré près de deux cents députés qui avaient déjà manifesté devant leur propre hémicycle. Ces députés avaient confié la défense de leurs intérêts au lobbyiste Marc Teyssier d'Orfeuil, directeur général de Com'Publics, une société spécialisée dans les Relations publiques et le lobbying auprès des pouvoirs publics. Elle avait conçu et réalisé leur site internet (jamaissansmondepartement.fr) après avoir édité leurs brochures de présentation (voir aussi, Le Monde du 1er août 2008). Dans cet exemple d'actions et de communications relevant du lobbying, s'est posée de façon pertinente la question de la rémunération éventuelle, directe ou indirecte des acteurs du lobbying. Com'Publics, affirmait n'avoir tiré aucun profit financier direct de son opération de lobbying en faveur des élus. Elle avançait que les 200 000 euros dépensés pour cette campagne de lobbying avaient été remboursés par l'adhésion à l'opération, de la dizaine de conseils régionaux qui a cotisé entre 1 500 et 3 000 euros, en fonction de la taille de leur population. Le lobbyiste dit justifier ses actions de lobbying par une volonté d'"accompagner" les députés dans ce qu'il appelle un "vrai combat" au nom de "l'intérêt général". En réalité, ces actions et ces communications de lobbying ne relèvent d'aucune philanthropie. Les opérations de relation publique qui ont accompagné ces actions de lobbying (le nom de la société Com'Publics sur les brochures, les cartes de visite des dirigeants adressées aux élus, les liens internet vers les services de la société Com'Publics, les articles de presse qui ont relayé l'information...) concourent à accréditer l'idée d'une stratégie de retour sur investissement rondement mis en place par la société Com'Publics qui caresse aussi l'espoir d'une bienveillance des parlementaires à l'égard d'autres dossiers qui seraient défendus auprès d'eux par l'agence de lobbying dont on peut ouvertement lire sur les brochures publicitaires, le slogan suivant : "Vous avez besoin de modifier la législation, Com'Publics vous accompagne pour obtenir des normes qui vous protègent".
(20) ART : Autorité de régulation des télécommunications ; AMF : Autorité des marchés financiers ; CSA : Conseil supérieur de l'audiovisuel.
(21) Voir article 4 et 13 du Traité sur l'Union européenne.
(22) Notre ouvrage, Traité de lobbying, Les métamorphoses d'une profession controversée, à paraître aux éditions du Palio.
(23) Michel Foucault., Le sujet et le pouvoir, in Dits et Ecrits, I, Paris, Gallimard, 1994.
(24) L'influence, synonyme de pouvoir au sens foucaldien du terme, renvoie à la notion de "gouvernement" pris dans le sens qui lui a été assigné au XVIème siècle, à savoir : "conduire des conduites", "aménager la probabilité", "agir sur les possibilités d'action d'autres individus", "structurer le champ d'actions éventuelles des autres" ; ce qui peut être considéré comme une approche globalisante de l'activité de lobbying.

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Le 7 février 2013, le Conseil des barreaux européens a publié un rapport consacré à "La responsabilité des entreprises et le rôle de la profession d'avocat". En 2003 déjà, le CCBE avait publié des lignes directrices sur ce thème, conscient des incidences croissantes de la responsabilité sociale des entreprises sur la profession d'avocat. Compte tenu des évolutions importantes au niveau international, européen et national en matière de RSE, il était indispensable, pour cette institution, d'élaborer un état des lieux de la situation qui sera prochainement suivi d'un guide de bonnes pratiques. L'évolution de la RSE

La Commission européenne définit la responsabilité des entreprises (RE) comme étant "la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société".

Sur le fond, la RE repose généralement sur trois facteurs -populations-planète-profits-, qui regroupent des sujets de préoccupations sociaux, environnementaux, éthiques, relatifs aux droits de l'Homme et à la lutte contre la corruption, notamment la gouvernance.

L'aspect "populations" renvoie à la responsabilité sociale des entreprises vis-à-vis de leurs employés et des personnes extérieures qui sont (potentiellement) touchées par les conséquences des affaires de l'entreprise. Il comprend notamment l'interdiction de l'esclavage, du travail forcé ou obligatoire, du travail des enfants, du droit à la vie privée et à la vie de famille, l'égalité des sexes, la diversité et la protection des droits des minorités.

L'aspect "planète" comprend la responsabilité envers l'environnement, qui consiste en particulier à éviter, à prévenir et à réduire ou à résoudre les répercussions négatives des activités des entreprises sur le climat, l'eau, les sols et la nature.

L'aspect "profits" renvoie essentiellement à la lutte contre la corruption et les pots-de-vin, la prévention des conflits d'intérêts, la lutte contre le blanchiment de capitaux et les délits d'initiés, ainsi que d'autres dimensions relatives à la conduite éthique des affaires dans le respect de la légalité.

Enfin, une bonne gouvernance requiert un système interne de vérifications, de rapports et de contrôles afin de garantir que les comportements illégaux ou contraires à l'éthique soient découverts, résolus et sanctionnés pour éviter lesdits comportements ainsi que le risque que l'entreprise et ses dirigeants ne soient reconnus responsables.

Le CCBE souligne que le débat relatif à la RE s'est accéléré très récemment en raison d'un grand nombre d'évolutions à l'échelle internationale, européenne et nationale affectant les avocats européens aussi bien dans leur rôle de conseillers professionnels auprès de leurs clients et de prestataires de services que concernant la désignation des cabinets d'avocats et des barreaux comme "entreprises", voire "entreprises multinationales", tenues de respecter les exigences de RE.

Au niveau mondial, la RSE a été concrétisée par différentes normes s'inscrivant dans la sphère juridique de la soft law, le droit souple dont la seule force contraignante est la pression sociale qui en appuie la mise en oeuvre. Une force qui n'est pas négligeable et n'est pas exclusive de certains aspects contraignants. Le Pacte Mondial en est l'une des premières expressions universelles. A l'époque, le Secrétaire général de l'ONU, Kofi Annan, avait évoqué l'idée du Pacte Mondial dans un discours prononcé au Forum économique mondial de Davos, le 31 janvier 1999. La phase opérationnelle du Pacte a été lancée le 26 juillet 2000. L'idée était de rassembler les entreprises et les organismes des Nations Unies, le monde du travail et la société civile autour de neuf principes universels relatifs aux droits de l'Homme, aux normes du travail et à l'environnement. Depuis le 24 juin 2004, le Pacte Mondial compte un dixième principe relatif à la lutte contre la corruption.

En 2004, un projet de norme de l'ONU sur la responsabilité en matière de droits de l'Homme des sociétés transnationales et autres entreprises, élaboré par la sous-commission des droits de l'Homme, composée d'experts, a été rejeté par la Commission des droits de l'Homme composée, elle, d'Etats. L'un des points les plus critiques était la volonté de lui donner un caractère contraignant sans toutefois identifier de différence entre les obligations des Etats et celles des entreprises. La Commission n'a cependant pas abandonné la question. Elle a exigé, dans une résolution de juin 2005, la nomination d'un représentant spécial chargé de cette question. Le Professeur John Ruggie a été nommé fin 2005 à ce poste par le Secrétaire général de l'ONU, avec pour mandat d'identifier et de clarifier des normes relatives à la responsabilité sociale et à la transparence des entreprises au regard des droits de l'Homme. Son rapport de fin de premier mandat, présenté en 2008 au Conseil des droits de l'Homme (qui avait pris la suite de la Commission), a proposé un cadre politique construit autour des trois principes fondamentaux suivants :

- l'obligation pour les Etats d'assurer une protection contre les abus commis par les entreprises ;

- la responsabilité des entreprises de respecter l'ensemble des droits de l'Homme ;

- la nécessité d'offrir des voies de recours aux victimes d'abus commis par les entreprises.

Le Conseil a demandé au représentant spécial, d'ici la fin de son mandat en 2011, "d'opérationnaliser ces trois principes par le biais d'un ensemble de recommandations claires, ainsi que par des directives concrètes sur la responsabilité des entreprises". Et, le 17 juin 2011, les Nations Unies ont adopté les "Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'Homme", issus de son travail.

Par ailleurs, il existe aussi une norme ISO (Organisation internationale de normalisation) dont l'élaboration a été initiée en 2004 par des associations de consommateurs et qui vise à responsabiliser tous types d'organisations au niveau de leur impact sur la société et l'environnement : la norme ISO 26000. Cette norme définit cette responsabilité comme basée sur le respect des lois, la conformité aux normes internationales fondamentales, et la contribution au développement durable.

En octobre 2011, la Commission européenne a présenté une nouvelle stratégie sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE).

Elle soutient que, pour s'acquitter pleinement de leur responsabilité sociale, les entreprises doivent avoir "engagé, en collaboration étroite avec leurs parties prenantes, un processus destiné à intégrer les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l'Homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie de base".

La nouvelle stratégie de la Commission définit un programme d'action pour la période 2011-2014.

Le programme contient les huit objectifs suivants :

- renforcer la visibilité de la RSE et diffuser les bonnes pratiques. Cet objectif comprend le lancement d'un prix européen pour la RSE et la mise en place de plateformes sectorielles encourageant les entreprises et les parties prenantes à prendre des engagements et à assurer ensemble le suivi des progrès ;

- mesurer et améliorer le degré de confiance dans les entreprises. La Commission organisera un débat public sur le rôle et le potentiel des entreprises et réalisera des études sur la confiance des citoyens à l'égard des entreprises ;

- améliorer les processus d'autorégulation et de corégulation. La Commission propose d'élaborer un code des bonnes pratiques encadrant à l'avenir les initiatives en faveur de l'autorégulation et de la corégulation ;

- renforcer l'attrait de la RSE pour les entreprises. Pour cela, l'UE devra s'appuyer sur ses politiques en matière de consommation, d'investissement et de marchés publics pour encourager le marché à récompenser le comportement responsable des entreprises ;

- améliorer la communication par les entreprises d'informations sociales et environnementales ;

- poursuivre l'intégration de la RSE dans les domaines de l'éducation, de la formation et de la recherche ;

- souligner l'importance des politiques nationales et infranationales en matière de RSE ;

- et approcher les conceptions européenne et mondiale de la RSE.

Le rôle de l'avocat

Compte tenu de la définition donnée par la Commission de la responsabilité des entreprises, englobant le respect du droit applicable, de la législation non contraignante et des codes de conduite volontaire, il semble évident pour le CCBE que les compétences des avocats sont pleinement mises en jeu. La maîtrise de la RE/RSE par les avocats est nécessaire à double titre : d'une part, en sa qualité de conseil, et, d'autre part, en sa qualité de prestataire de services et/ou d'entreprises.

Le conseil en matière de RE/RSE

La portée traditionnelle des conseils que l'avocat donne à son client doit être étendue car, comme le relève le CCBE, les instruments non contraignants et les codes de conduite et stratégies volontaires ont tendance à être intégrés à des instruments qui peuvent avoir des effets juridiques. Ainsi, par exemple, dans le secteur des marchés publics, les facteurs de responsabilité des entreprises peuvent jouer un rôle décisif dans l'admission à une procédure de passation de marchés publics et dans l'attribution d'un contrat.

Il est ainsi recommandé aux avocats de former des groupes d'audit pour le respect des réglementations et du droit locaux applicables ainsi que des politiques des cabinets applicables mondialement. Parallèlement, les avocats sont fortement encouragés, en matière de RE, à s'informer dans le cadre de leur devoir de formation permanente.

Dans ce domaine, encore, le secret professionnel joue un rôle spécial et unique. Si le contenu et la structure du secret professionnel peut varier d'un pays à l'autre, il existe toutefois un élément commun applicable à travers tous les Etats membres : la correspondance, la documentation et les informations que le client confie à l'avocat ou qui sont rassemblées dans le cadre de la relation du client avec l'avocat doivent être traitées de manière confidentielle et doivent dans l'ensemble être protégées afin d'empêcher leur divulgation.

Enfin, les clients attendent de leur avocat qu'il les conseille quant à l'évolution du droit dans le cadre de la gestion de leurs risques. Cet aspect doit prendre en compte la RE.

L'avocat en qualité de prestataire de service et/ou d'entreprises

Les sociétés qui s'engagent en matière de responsabilité des entreprises imposent de plus en plus d'exigences à leurs fournisseurs. Et les cabinets d'avocats étant souvent considérés comme des prestataires de services, il peut leur être demandé de respecter le code de conduite de leurs clients. Ainsi, il est constaté que les cabinets commencent de plus en plus à élaborer leur propre politique en matière de RE/RSE. Les clients demandent également de plus en plus aux cabinets de remplir des questionnaires de diligences en matière de corruption ou de politiques qu'ils ont mises en place. Or, le CCBE constate que les cabinets ne répondent pas souvent correctement à ce type de demande : en effet, renvoyer aux règles du barreau et aux normes de déontologie ne répond, en général, pas correctement aux demandes de RE des clients car les points concernés ne sont pas les mêmes.

Les cabinets d'avocats sont considérés comme des entreprises commerciales au sens des instruments internationaux, européens et nationaux. Certains cabinets adhèrent au Pacte mondial des Nations Unies, d'autres publient des rapports de RE tous les ans, et quelques-uns ont adopté des politiques en matière de RE. Les barreaux sont, tout comme d'autres organisations et associations professionnelles, considérés comme des entreprises et sont au sens large soumis à des exigences en matière de RE. Enfin, le CCBE souligne que l'adoption de politiques intelligentes en matière de RE offre aux cabinets un attrait supplémentaire et leur permet d'améliorer leur capacité à recruter de jeunes avocats talentueux.

Pour conclure, et avant de livrer ses lignes directrices à l'intention de la profession, le CCBE dresse la liste des éléments fondamentaux de la responsabilité des entreprises au sein de la profession d'avocat.

Il s'agit :

- des législations nationales et des règles des barreaux qui régissent les responsabilités et les normes déontologiques des avocats ;

- de la Charte des principes essentiels de l'avocat européen et du Code de déontologie des avocats européens qui comprend l'aspect économique et de gouvernance des responsabilités des avocats ;

- de la responsabilité environnementale ;

- de la responsabilité sociale ;

- de la gouvernance ;

- de la gestion de la chaîne d'approvisionnement des cabinets d'avocats et des barreaux ;

- du Pro bono et services communautaires ;

- de la philanthropie et des oeuvres caritatives.

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Le 19 mars 2013 se tenait à la maison du barreau la réunion de la Commission ouverte mixte Droit collaboratif, procédure participative et Médiation de l'Ordre des avocats au barreau de Paris. Animée par Maître Virginie Martins de Nobrega, avocat au barreau de Paris formée au droit collaboratif et médiatrice, cette réunion portait sur le thème : "Médiation et Droit collaboratif ensemble : les nouveaux outils de l'avocat". Cette réunion, conçue sur la forme d'un débat articulé autour de questions pensées par Maître Virginie Martins de Nobrega, avait pour objectif de questionner les avocats sur la problématique suivante : pour l'avocat d'aujourd'hui, procédure participative/droit collaboratif ET médiation ? Ou plutôt, procédure participative/droit collaboratif OU médiation ?

Durant deux heures, les responsables des deux commissions ouvertes, Maître Michèle Jaudel, pour la médiation, et Maître Nathalie Tisseyre-Boinet, pour le droit collaboratif et la procédure participative, ont présenté ces deux processus, et ont répondu au travers de leurs interventions à la question de savoir si ces deux modes alternatifs de résolution des conflits (MARC) étaient convergents ou antagonistes.

Les intervenantes ont d'abord présenté brièvement ces deux modes alternatifs de résolution des conflits et ont mis en avant leurs spécificités.

Descriptif de la médiation, du droit collaboratif et de la procédure participative.

La médiation est un processus structuré dans lequel deux parties au moins avec l'aide d'un tiers neutre, impartial, indépendant, diligent et compétent, se réapproprient leur litige en vue de trouver ensemble une solution à leur conflit ; et ce en dehors d'une décision judiciaire qui trancherait le litige soumis à la juridiction.

Le droit collaboratif, quant à lui, est une pratique plus récente que la médiation. Ce processus a été créé par un avocat américain. Dans le cadre d'une convention préalable, les avocats travaillent ensemble avec toutes les parties afin de les réunir pour trouver, comme en médiation, la meilleure solution pour résoudre leur litige. Il est important de préciser que les avocats qui pratiquent ce processus doivent y être spécifiquement formés puisque des techniques particulières sont utilisées, notamment la technique de la négociation raisonnée. De plus, et c'est là pour Nathalie Tisseyre-Boinet le paradoxe de l'avocat collaboratif, si le processus n'aboutit pas à un accord et que les parties décident d'aller au contentieux, les avocats doivent se retirer du dossier.

En France, le principe du droit collaboratif a été traduit par la procédure participative, qui a été insérée dans le Code civil par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (N° Lexbase : L9762INU) et par le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 (N° Lexbase : L8264IRI). Si elle a pour origine le droit collaboratif, elle s'en distingue. En effet, les avocats n'ont pas à être spécifiquement formés et n'ont pas l'obligation de se retirer à la fin du processus si les parties décidaient de saisir le juge. En procédure participative, la loi prévoit deux temps : une étape conventionnelle pour trouver un accord amiable et une étape contentieuse si la première n'aboutissait pas.

Michèle Jaudel a tenu également à préciser que dans la médiation, seul le tiers, le médiateur, est obligatoirement formé. Le tiers est formé pour encadrer le processus, à la différence du droit collaboratif et de la procédure participative. N'y a-t-il pas une formidable opportunité pour le barreau de Paris de former aussi ses avocats à devenir des praticiens de la médiation à côté de leurs clients, s'interroge Maître Jaudel ?

Virginie Martins de Nobrega a ensuite invité ses consoeurs à mettre en avant, ce qui pour elles, sont les convergences de ces deux processus.

Convergences et ressemblances. Pour Nathalie Tisseyre-Boinet, dans les deux cas, sont utilisés les mêmes outils, notamment la négociation raisonnée. C'est une technique extrêmement performante pour amener les parties vers un accord. De même, les techniques de communication sont identiques. Dans les deux cas, insiste-t-elle, il s'agit de modes alternatifs de règlement des conflits. Les ressemblances sont donc manifestes. Michèle Jaudel souscrit parfaitement à ces énonciations. La modernité de cet outil permet d'avancer dans des délais très serrés. Et également, et parce qu'il s'agit d'un MARC, la possibilité est ouverte de chercher une solution adaptée à la question posée, contrairement au contentieux dont le règlement est enfermé, limité par le cadre de la demande formulée par le demandeur. En médiation tout comme en droit collaboratif, il est possible de sortir des points de droit du litige pour trouver une solution originale adaptée aux réels besoins des parties.

Incompatibilités ? Virginie Martins de Nobrega se demande tout de même s'il n'y a pas d'incompatibilités puisque en médiation, il y a un tiers au service des deux parties tandis qu'en droit collaboratif, il y a un avocat au service de son client. Pour Nathalie Tisseyre-Boinet c'est en effet un exercice délicat. En droit collaboratif, l'avocat doit rester au service de son client tout en travaillant avec l'autre partie, ce qui nécessite impérativement une formation spécifique permettant ce "grand écart". L'avocat reste le conseil de son client mais travaille en équipe : il défend les intérêts de son client, mais dans l'intérêt de tous. Michèle Jaudel souligne que, dans le processus de médiation, partie et avocat sont également à l'écoute des besoins de l'autre partie et que le moment de basculement du processus de médiation est un moment fort en direction de la solution lorsque les parties constatent qu'elles sont d'accord sur leur désaccord.

La forme de débat adoptée pour cette réunion a permis une grande interaction avec la salle, qui fut très vite intéressée par la question cruciale pour un avocat de la confidentialité des échanges dans ces deux MARC. Les intervenantes ont été invitées à s'exprimer sur ce point important.

Confidentialité. En droit collaboratif, la confidentialité est préservée grâce à la convention établie entre les parties dès le début du processus. C'est aussi pour préserver cette confidentialité que les avocats participant à un processus collaboratif doivent se retirer du dossier si l'affaire passe en contentieux. De plus, Nathalie Tisseyre-Boinet précise bien que la communication des pièces ne se fait pas au sens où on l'entend habituellement : les pièces sont posées sur la table et non photocopiées et remises à l'autre partie. Enfin, le cas échéant, certaines pièces "communiquées" peuvent être estampillées "Confidentiel - droit collaboratif". Ainsi, le juge n'est pas censé les recevoir. Michèle Jaudel apporte une information importante en précisant que tant dans le contrat collaboratif que dans le contrat de médiation, des clauses pénales peuvent être prévues afin de garantir le respect de la clause de confidentialité. Le rôle de l'avocat est ici très important, car il décidera des pièces à apporter au débat en fonction de leur impact sur la tournure de la résolution du litige (cf. techniques de négociation : préparation de la Meilleure solution de rechange (Mesore) ou de la Best alternative to a negociated agreement (Batna)). Il appartient aux avocats de jongler entre leur position et les conséquences juridiques et financières en cas de contentieux, et la recherche de justice négociée et apaisée favorisant la poursuite de la relation, éventuellement dans d'autres conditions, ou à tout le moins le "démêlement du noeud".

La lettre d'usage. La question se pose de modifier les lettres d'usage pour inviter les clients à recourir à un processus participatif ou collaboratif. Et Michèle Jaudel rappelle qu'il entre dans la déontologie de l'avocat d'informer le client de toutes les possibilités qui s'offrent à lui pour résoudre un conflit.

La liste des avocats. Il devrait y avoir, selon les participants à cette réunion, une liste des avocats pratiquant la médiation, le droit collaboratif et la procédure participative : cette liste pourrait être élaborée sous certaines conditions et selon certains critères. Nathalie Tisseyre-Boinet a d'ailleurs précisé que Madame Le Bâtonnier a chargé la Commission ouverte Droit collaboratif et procédure participative de centraliser cette liste pour le barreau de Paris.

Partant de ce rôle important de l'avocat dans la gestion de la confidentialité, Virginie Martins de Nobrega a invité ses consoeurs à exposer ce qui, selon elles, permettait de savoir si lorsque le client expose son cas, les MARC étaient une vraie alternative. Elle leur a également demandé de préciser, selon elles, quels étaient les critères pour choisir entre les différents modes alternatifs de règlement des conflits.

Comment savoir quel processus choisir ? Selon Nathalie Tisseyre-Boinet, il faut parler de "Justice participative". Les clients viennent voir les avocats car ils ont un problème, et pas nécessairement parce qu'ils veulent aller au contentieux. Pour aider un client, il convient de lui présenter toutes les façons de travailler sur un dossier : la médiation, la conciliation, le droit collaboratif, la procédure participative et le contentieux. Pour Michèle Jaudel également, il y a toute la partie du litige exprimée par le client, mais il peut y avoir d'autres raisons cachées liées à ce litige. Toutes ces raisons cachées influencent nécessairement les données juridiques le jour où le client expose son affaire à l'avocat. Dans le cadre d'une médiation ou d'un autre MARC, ces éléments cachés peuvent être mis à jour et permettre ainsi de traiter tout le conflit, et trouver une solution mieux adaptée.

Enfin, les deux intervenantes soulignent le fait que, dans le cadre de son devoir de conseil, l'avocat doit informer son client de toute la palette d'outils qui s'offre à lui pour régler un litige ou un conflit.

Il faut aussi prendre en compte tous les aspects du litige et les conséquences qu'il peut avoir quant au lien social qui peut se trouver rompu. L'avocat se doit de tout prendre en compte et de tout présenter à son client, lequel choisira le mode de règlement du litige en toute connaissance de cause.

Après avoir abordé les aspects théoriques de ces deux MARC, Virginie Martins de Nobrega a invité Nathalie Tisseyre-Boinet et Michèle Jaudel à parler des honoraires et de la pratique de facturation.

Les honoraires. En médiation, il y a le coût de l'avocat et celui du médiateur. Les honoraires du médiateur sont pris en charge, en général, par moitié par les deux parties. Il peut tout à fait être convenu entre les parties, dès le début de la médiation ou à l'occasion de l'élaboration de l'accord de médiation, que la charge des honoraires du médiateur sera répartie différemment entre elles et pouvant aller jusqu'à la prise en charge de la totalité par une seule. Selon Michèle Jaudel, en général, les honoraires ne sont pas très importants. En moyenne, une médiation conventionnelle coûte entre 3 000 et 5 000 euros, soit entre 1 500 et 2 500 euros par partie. Pour la médiation judiciaire, les tarifs sont fixés par chaque juridiction. Au niveau des honoraires, la pratique possible, tout comme dans un contentieux, est d'établir une convention d'honoraires avec son client en amont avec négociation d'un honoraire de résultat.

En droit collaboratif, les choses diffèrent un peu. L'avocat accompagne son client tout au long d'un protocole qui est réellement "ficelé". Il y a des réunions préalables, des entretiens avec l'avocat de l'autre partie, des réunions à quatre. En fait, les honoraires dans le cadre d'un processus collaboratif se règlent à l'heure. Et le nombre d'heures est assez important. Mais chaque heure est passée main dans la main avec le client. Le client ne cesse de voir la progression de son dossier et il ne peut pas y avoir de contestation d'honoraires. L'avocat percevra 100 % du travail qu'il aura effectivement fait dans le dossier. Pour ce qui est de la facturation, l'avocat en droit collaboratif peut faire une facturation mensuelle ou une facturation dès lors qu'un certain quota d'heures a été dépassé.

En guise de clôture de la séance, Virginie Martins de Nobrega avait demandé à ses consoeurs quels sont les trois mots qui caractérisent le plus ces deux processus de résolution des conflits. Performance, appropriation, pragmatisme, fut leur réponse commune.

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La lutte contre le retard de paiement a un enjeu en termes de trésorerie qui est non négligeable. En effet, tout retard de paiement fragilise la créance, et peut mettre son titulaire dans un situation délicate. Les avocats, qui, comme tout prestataire de service, sont tenus d'établir une facture lorsqu'ils rendent un service, connaissent bien les difficultés entourant leurs honoraires. Contestation, retard de paiement, manque de transparence, incompréhension de la part de leur client, les professionnels assermentés du droit doivent faire face à des problématiques rencontrées usuellement par les comptables, et se plier à toutes sortes de directives légales dont le but est l'information complète du client. Ces règles techniques visent à clarifier les relations entre le prestataire et son client. De même, les retards de paiement doivent être indemnisés par le client, car ils portent préjudice (un préjudice de trésorerie, notamment) à l'avocat. L'Union européenne a souhaité inscrire dans une Directive cette nécessité d'indemnisation. Ainsi, la Directive européenne du 16 février 2011 (Directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 2011 N° Lexbase : L4082IPU) prévoit, en son article 6, que "les Etats membres veillent à ce que, lorsque des intérêts pour retard de paiement sont exigibles dans des transactions commerciales conformément à l'article 3 ou à l'article 4, le créancier soit en droit d'obtenir du débiteur, comme minimum, le paiement d'un montant forfaitaire de 40 euros.
2. Les Etats membres veillent à ce que le montant forfaitaire visé au paragraphe 1 soit exigible sans qu'un rappel soit nécessaire et vise à indemniser le créancier pour les frais de recouvrement qu'il a encourus.
3. Le créancier est en droit de réclamer au débiteur, outre le montant forfaitaire visé au paragraphe 1, une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en sus dudit montant forfaitaire et encourus par suite d'un retard de paiement du débiteur. Ces frais peuvent comprendre, notamment, les dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créances".

Le législateur français a réagi.

I - Les nouvelles mentions concernant l'intérêt de retard dans les notes d'honoraires des avocats

A - L'obligation d'indication par écrit des conséquences du retard de paiement

L'article 6 de la Directive, précité, est transposé par l'article 121 de la loi du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives (loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 N° Lexbase : L5099ISN). Cet article modifie l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6089ISC), et notamment son alinéa 12, qui dispose que : "les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Dans ce cas, le taux applicable pendant le premier semestre de l'année concernée est le taux en vigueur au 1er janvier de l'année en question. Pour le second semestre de l'année concernée, il est le taux en vigueur au 1er juillet de l'année en question. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Toutefois, le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due".

Le décret du 2 octobre 2012 précise le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les transactions commerciales (décret n° 2012-1115 du 2 octobre 2012, fixant le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les transactions commerciales prévue à l'article L. 441-6 du Code de commerce N° Lexbase : L1514IUM), en créant un article D. 441-5 dans le Code de commerce (N° Lexbase : L1543IUP), ainsi rédigé : "en cas de retard de paiement d'une facture et conformément aux dispositions des articles L. 441-6 et D. 441-5 du Code du Commerce, il sera appliqué des pénalités de retard d'un montant égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage [taux maximum autorisé], calculé sur le montant de la totalité des sommes facturées restante à régler, outre une indemnité forfaitaire de frais de recouvrement fixé à 40 euros".

Ainsi, ces dispositions modifient les mentions obligatoires devant figurer sur les notes d'honoraires des avocats et les conditions générales de leurs conventions d'honoraires en imposant de nouvelles mentions concernant :
- le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ; et
- le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date.

Depuis le 1er janvier 2013, le montant de cette indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement doit être porté sur les factures et les conditions générales des conventions d'honoraires.

Les mentions devant figurer sur les notes d'honoraires sont donc les suivantes :

• le nom et l'adresse de l'avocat (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 1° N° Lexbase : L0083IHK, et C. com., art. L. 441-3 N° Lexbase : L6088ISB) ;
• la mention, s'il y a lieu, de l'adhésion à une association de gestion agréée (ANAAFA) (CGI Ann. II, art. 371 Y N° Lexbase : L8261HK8) et celle du paiement par chèque accepté ;
• le numéro SIRET, obligatoire pour les sociétés d'avocats immatriculées au RCS (C. com., art. R. 123-237 N° Lexbase : L9906IGY), recommandé pour les avocats individuels ;
• le nom (ou désignation sociale) et l'adresse du client (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 1° ; C. com., art. L. 441-3) ;
• la date de la prestation (ou la période couverte si la facture concerne une prestation échelonnée dans le temps) (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 10°) ;
• la quantité et la dénomination précise de la prestation (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 8° ; C. com., art. L. 441-3).
• la date et le numéro de la facture. La facture doit, en principe, être émise au jour de l'achèvement de la prestation (C. com., art. L. 441-3) et mentionner cette date (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 6°). La numérotation doit être chronologique et continue (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 7°) ;
• le prix unitaire hors taxe (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 8° ; C. com., art. L. 441-3), ainsi que, s'il y a lieu, toute réduction de prix acquise à la date de la prestation de services et directement liée à cette prestation de services (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 9° ; C. com., art. L. 441-3) ;
• le numéro individuel d'identification intracommunautaire communiqué par l'administration (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 2°), ou "en cours" si l'avocat ne l'a pas ;
• le taux de TVA (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 11°). Les avocats bénéficiant de la franchise doivent obligatoirement (faire figurer sur leurs factures la mention "TVA non applicable - article 293 B du CGI", étant entendu que la TVA ne doit alors pas apparaître) ;
• le montant de la TVA et le montant TTC (CGI Ann. II, art. 242 nonies A, 11°).
• la date à laquelle le règlement doit intervenir et le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture (C. com., art. L. 441-3) ;
• le cas échéant, les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente (C. com., art. L. 441-3) ;
• le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ; et
• le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date.

B - Les sanctions attachées à l'omission des nouvelles mentions concernant le retard de paiement

L'omission de la mention de cette indemnité sur la facture est sanctionnée par une amende pouvant aller jusqu'à 75 000 euros ou 50 % de la somme facturée (C. com., art. L. 441-3 et L. 441-4 N° Lexbase : L6599AIA).

L'absence de mention de cette indemnité sur les conditions générales de vente (soit, sur les conditions générales de la convention d'honoraires, s'agissant des avocats) est sanctionnée par une amende de 15 000 euros (C. com., art. L. 441-6, alinéa 12).

Ces dispositions sont applicables depuis le 1er janvier 2013.

II - Les sanctions attachées au retard de paiement des notes d'honoraires des avocats

A - Les pénalités de retard

La mention portant sur le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture indique que ce taux est, au plus, égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage. L'avocat peut donc fixer un taux libre, qui ne peut toutefois être moins élevé que trois fois le taux d'intérêt légal. Il est à noter que ce dernier n'a jamais été aussi bas, puisqu'il est de 0,04 % pour 2013 (décret n° 2013-178 du 27 février 2013 N° Lexbase : L2680IW8).

Il est intéressant de noter que l'article 6 de la Directive ne prévoit pas un tel dispositif. Mais l'article 7 de ce texte décide que "les Etats membres prévoient qu'une clause contractuelle ou une pratique relative à la date ou au délai de paiement, au taux d'intérêt pour retard de paiement ou à l'indemnisation pour les frais de recouvrement, ne soit pas applicable, ou donne lieu à une action en réparation du dommage lorsqu'elle constitue un abus manifeste à l'égard du créancier. Pour déterminer si une clause contractuelle ou une pratique constitue un abus manifeste à l'égard du créancier, au sens du premier alinéa, tous les éléments de l'espèce sont pris en considération, y compris :
a) tout écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal ;
b) la nature du produit ou du service ; et
c) si le débiteur a une quelconque raison objective de déroger au taux d'intérêt légal pour retard de paiement, aux délais de paiement visés à l'article 3, paragraphe 5, à l'article 4, paragraphe 3, point a), à l'article 4, paragraphe 4, et à l'article 4, paragraphe 6, ou au montant forfaitaire visé à l'article 6, paragraphe 1.
2. Aux fins de l'application du paragraphe 1, toute clause contractuelle ou pratique excluant le versement d'intérêts pour retard de paiement est considérée comme manifestement abusive.
3. Aux fins de l'application du paragraphe 1, une clause contractuelle ou une pratique excluant l'indemnisation pour les frais de recouvrement prévue à l'article 6 est présumée être manifestement abusive.
4. Les Etats membres veillent à ce que, dans l'intérêt des créanciers et des concurrents, il existe des moyens appropriés et efficaces pour mettre fin à l'utilisation de clauses contractuelles ou de pratiques qui sont manifestement abusives au sens du paragraphe 1.
5. Parmi les moyens mentionnés au paragraphe 4 figurent des dispositions permettant aux organisations officiellement reconnues comme représentant les entreprises, ou ayant un intérêt légitime à les représenter, de saisir, conformément aux législations nationales applicables, les juridictions ou les instances administratives compétentes, au motif que les clauses contractuelles ou les pratiques sont manifestement abusives, au sens du paragraphe 1, de sorte qu'elles puissent recourir à des moyens appropriés et efficaces pour mettre fin à leur utilisation".

Les termes employés renvoient directement au droit de la consommation, caractéristique que nous retrouvons dans l'autre sanction du retard de paiement.

Cet article ouvre la voie aux Etats membres, qui sont libres de fixer les règles relatives au taux d'intérêt de retard, énonçant simplement les mentions contractuelles abusives.

B - L'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement

Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date, est fixé à 40 euros.

Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, l'avocat peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Cette pénalité est applicable de plein droit seulement lorsque le débiteur est un professionnel. Le "clin d'oeil" au droit de la consommation se retrouve dans cette mention, qui opère une distinction entre le consommateur profane, plus protégé, et le professionnel, moins protégé.

Pour conclure, nous reprendrons la recommandation de Maître Christophe Thévenet, MCO, dans le Bulletin n° 11 de l'Ordre des avocats au barreau de Paris : "il convient donc d'ajouter, dès maintenant, sur vos notes d'honoraires et sur les conditions générales de vos conventions d'honoraire, le paragraphe suivant : Le débiteur professionnel des sommes dues à l'avocat, qui ne seraient pas réglées à bonne date, est redevable de plein droit de pénalités de retard d'un montant égal au taux d'intérêt [taux en % ou appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage (taux maximum autorisé)] et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant de 40 euros (C. com, art. D. 441-5). Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification (C. com., art. L. 441-6, alinéa 12)'".

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La procédure de contestation en matière d'honoraires et débours d'avocats concerne les seules contestations relatives au montant et au recouvrement de leurs honoraires à l'exclusion de celles afférentes à la désignation du débiteur. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 mars 2013 (Cass. civ. 2, 28 mars 2013, n° 12-17.493, F-P+B N° Lexbase : A2712KB3 ; en ce sens déjà, CA Nancy, 7 mars 2013, n° 12/00239 N° Lexbase : A3047I9Q ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0082EUL). En l'espèce, les services de la société R., avocat au barreau de Montpellier, ont été sollicités par le président de la chambre de commerce et d'industrie de La Rochelle, en mai 2007, pour conseiller celle-ci, notamment à l'occasion du litige né de l'opposition du préfet de la Charente-Maritime, qui estimait que celui-ci ne remplissait plus les conditions réglementaires pour en être membre. Au titre de ses prestations servies de mai à septembre 2007, la société R. a demandé le paiement par la CCI, de trois factures, dont seule la première a été réglée. Le Bâtonnier de l'Ordre des avocats, par décision du 20 décembre 2010, a taxé à une certaine somme le montant des honoraires et frais dus à la société d'avocats. La CCI a formé un recours à l'encontre de cette décision, en demandant que la société d'avocats soit condamnée solidairement à lui rembourser la somme de 15 339,89 euros et que la demande de taxation formée à son encontre soit déclarée irrecevable. Or, pour dire qu'il appartenait à la CCI d'assumer le paiement des factures émises par la société R., l'ordonnance énonce que le litige existant entre celle-ci et la CCI porte sur l'identité du débiteur des prestations assurées par ces avocats dont le travail n'est contesté ni dans sa nature, ni dans son volume, ni dans sa qualité. De son côté, la CCI estime ne pas avoir été la cliente de la société R., qui a travaillé pour le président, à titre personnel et non en sa qualité de président de la CCI. Mais, pour la Cour de cassation, en application des articles 174 et suivants du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), en tranchant de la sorte une contestation relative à la détermination du débiteur des honoraires de l'avocat, le premier président a excédé ses pouvoirs et ainsi violé les dispositions du texte susvisé.

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Doit dresser le décompte des honoraires devant s'imputer sur la provision versée et, le cas échéant, restituer le solde restant, un cabinet d'avocats auquel il est mis fin au mandat de représentation par courrier recommandé adressé par l'administrateur provisoire de la société cliente, régulièrement nommé. Tel est le rappel opéré par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, le 28 mars 2013 (Cass. civ. 2, 28 mars 2013, n° 12-14.708, F-D N° Lexbase : A2706KBT ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9120ETX). En effet, l'administrateur provisoire désigné à la société cliente du cabinet d'avocats s'est vu transférer tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la société. Il est donc établi que la mission du cabinet d'avocats a pris fin dès la réception du courrier le dessaisissant. A compter de cette date, le fait que le cabinet d'avocats continue à représenter les intérêts de l'ancien dirigeant social, principal intéressé par l'affaire défendue, importe peu.

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Si, sans motif légitime l'auteur du recours contre la décision du Bâtonnier n'est ni comparant, ni représenté à l'audience d'appel, le premier président n'est saisi d'aucun moyen d'appel. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/16764 N° Lexbase : A0060KBT ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0074EUB). Selon la cour, il résulte des articles 177 et 277 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), que la procédure de recours contre la décision du Bâtonnier statuant sur le montant et le recouvrement des honoraires d'avocat, qui se déroule sans représentation obligatoire, est orale et que le premier président doit entendre les parties contradictoirement, de sorte que le dépôt de conclusions ne peut suppléer le défaut de comparaître alors surtout qu'aucune disposition particulière n'autorise, conformément à l'article 446-1, alinéa 2, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH), les parties à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Et, elle énonce le principe précité au visa de l'article 468, alinéa 1er, du Code de procédure civile. Ainsi, il appartient au premier président de vérifier, en application des articles 472 (N° Lexbase : L6584H7Y) et 749 (N° Lexbase : L6963H7Z) du Code de procédure civile et 277 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, si la fixation d'honoraires prononcée en première instance à l'encontre d'une partie non comparante est régulière, recevable et bien fondée. La même formation précise toutefois, par deux arrêts du même jour, que, en cause d'appel le seul fait que, dans une matière soumise à la procédure sans représentation obligatoire, l'appelant n'ait pas comparu ne suffit pas, en dépit de l'article 468 du Code de procédure civile, à rendre caduque la déclaration d'appel (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, deux arrêts, n° 12/16975 N° Lexbase : A9901KAX et n° 12/16196 N° Lexbase : A9515KAN).

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Selon l'article 277 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), il est procédé comme en matière civile pour tout ce qui n'est pas réglé par ce décret dont l'article 176 ne vise que le recours principal. Et, aux termes des articles 548 (N° Lexbase : L6699H7A), 550, alinéa 1er, (N° Lexbase : L0372IGU) et 551 (N° Lexbase : L6702H7D) du Code de procédure civile, l'appel incident peut être formé par l'intimé en tout état de cause, -y compris à l'audience puisque la procédure est orale-, de la même manière que le sont les demandes incidentes. Enfin, selon l'article 68 du même code (N° Lexbase : L1277H43) les demandes incidentes sont formées à l'encontre des parties à l'instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense. Elles sont faites à l'encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l'introduction de l'instance. En appel, elles le sont par voie d'assignation. Aussi, l'avocat qui a souhaité prendre ses avantages en l'absence de l'auteur du recours, et qui a certes communiqué à celle-ci une copie de ses écritures contenant son appel incident, mais ne justifie pas, alors que l'autre partie est défaillante, avoir formalisé cet appel par voie d'assignation, doit donc être invité, pour l'audience de réouverture des débats, à formaliser son appel incident par voie d'assignation. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/16975 N° Lexbase : A9901KAX ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0074EUB).

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La prescription abrégée de l'article L. 137-2 du Code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (N° Lexbase : L7231IA3) selon lequel "l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans" n'est pas applicable à l'action en recouvrement des honoraires de l'avocat qui est désormais soumise à la prescription de droit commun de l'article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC) qui énonce que "les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans". En effet le client, qui ne peut être considéré comme le simple consommateur d'une prestation intellectuelle de fourniture d'un service de conseil et d'assistance, et l'avocat, auxiliaire de justice qui dispense la consultation, délivre le conseil et exerce la représentation dans le cadre dune profession réglementée, ne concluent pas un contrat de fourniture de services, mais une relation, hors du commerce, qui n'entre pas dans le champ du droit spécial de la protection des consommateurs. Par ailleurs, la prescription de l'action des avocats pour le paiement de leurs honoraires court à compter de la date à laquelle leur mandat a pris fin. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/16382 N° Lexbase : A9411KAS ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9125ET7). Ce faisant, la cour réitère sa jurisprudence (CA Aix-en-Provence, 15 janvier 2013, n° 12/00158 N° Lexbase : A1880I3Z) en contrariété avec celle de la cour d'appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 17 avril 2012, n° 11/02979 N° Lexbase : A7069IIN).

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La vérification du respect par l'avocat de son obligation déontologique et professionnelle d'information du client quant aux modalités de détermination de ses honoraires et à l'évolution prévisible de leur montant ressortit pleinement à la compétence du juge de l'honoraire qui peut, dans son évaluation, tirer toutes conséquences de la violation de cette obligation. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans deux arrêts rendus les 19 et 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 19 mars 2013, n° 12/12021 N° Lexbase : A4424KA4 ; CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/15997 N° Lexbase : A9552KAZ ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0083EUM). Et ce principe ne vient pas en contradiction avec le fait que la procédure spéciale prévue par le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) ne s'applique qu'aux contestations relatives au montant et au recouvrement des honoraires des avocats ; et qu'il en résulte que le Bâtonnier et, sur recours, le premier président, n'ont pas le pouvoir de connaître, même à titre incident, de la responsabilité de l'avocat à l'égard de son client résultant d'un manquement à son devoir de conseil et d'information ou de toute autre éventuelle faute susceptible d'engager sa responsabilité, mais seulement de fixer le montant des honoraires au regard des critères légaux ou ceux déterminés dans le RIN (N° Lexbase : L4063IP8).

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La notification de la décision de prorogation du délai de quatre mois, mentionnée à l'article 175 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), doit être effectuée (c'est à dire postée) immédiatement et au plus tard le dernier jour du premier délai de quatre mois, puisque le délai d'envoi de quinze jours prévu à l'alinéa 3 ne s'applique qu'à la décision de fixation des honoraires, l'alinéa 4 relatif à la prorogation renvoyant, pour les modalité de notification à l'alinéa 1er. Telle est la précision apportée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/17176 N° Lexbase : A9491KAR ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0086EUQ). Pour mémoire, l'article 175 du décret du 27 novembre 1991 dispose notamment en ses alinéas 1er, 3 et 4 que "[alinéa 1er] [...] Le Bâtonnier accuse réception de la réclamation et informe l'intéressé que, faute de décision dans le délai de quatre mois, il lui appartiendra de saisir le premier président de la cour d'appel dans le délai d'un mois. [...] [alinéa 3] Il prend sa décision dans les quatre mois [de sa saisine]. Cette décision est notifiée, dans les quinze jours de sa date, à l'avocat et à la partie, par le secrétaire de l'ordre, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. [...] [alinéa 4] Le délai de quatre mois [...] peut être prorogé dans la limite de quatre mois par décision motivée du Bâtonnier. Cette décision est notifiée aux parties, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans les conditions prévues au premier alinéa".

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Il résulte des principes essentiels de la profession d'avocat, d'une part, que les contrats passés entre avocats ayant pour objet le droit à présentation de la clientèle n'ont d'effet qu'entre les cocontractants et ne s'imposent nullement au client libre de choisir son défenseur, et, d'autre part, que la convention d'honoraires conclue entre un avocat et son client ne peut, en raison de l'intuitu personae, en aucune façon être transférée sans l'accord exprès et écrit du client. Tel est rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 26 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 26 mars 2013, n° 12/16119 N° Lexbase : A9431KAK ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9968ETD). Dans cette affaire, la convention d'honoraires dont se prévaut un "avocat cessionnaire" a été conclue entre "l'avocat cédant" et son client et il n'y a pas eu, de la part de ce dernier, acceptation expresse et écrite pour la novation de cette convention en sorte que, en dépit du contrat de cession de présentation de clientèle intervenu entre les deux avocats, cette convention d'honoraires ne s'applique pas dans les rapports entre l'avocat cessionnaire non expressément agréé et la cliente.

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Une cliente à qui ne peut être opposée la présupposée connaissance de l'obligation de paiement d'une consultation, alors que le Bâtonnier indique lui-même dans sa décision "qu'il n'existe pas d'usage de la profession indiquant que le premier rendez-vous ne puisse faire l'objet d'une facturation mais qu'il s'agit uniquement de pratique professionnelle propre à tel ou tel cabinet", ne peut se voir imposer le paiement d'un quelconque honoraire. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 19 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 19 mars 2013, n° 12/11894 N° Lexbase : A4368KAZ ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9105ETE). Dans cette affaire, une cliente qui, selon ses propres écrits, avait déjà consulté plusieurs professionnels qui auraient refusé d'intervenir pour elle dans le cadre de l'aide juridictionnelle à laquelle elle affirmait avoir droit, avait pris rendez-vous avec un avocat dans le but éventuel de lui confier son dossier. Ce rendez-vous ayant duré 1h15, à l'issue la cliente laissait les documents utiles à un examen complet, puis, dans la journée même, sollicitait la restitution desdits documents, estimant n'avoir pas à rémunérer l'avocate pour ce qu'elle considérait comme "une prise de contact", là où cette dernière voyait une consultation. Face aux allégations contraires de l'avocat et du consultant, il appartenait au Bâtonnier de vérifier que l'avocat avait bien, conformément aux dispositions réglementaires et déontologiques, avisé dès sa saisine, c'est à dire dès avant d'entamer ce qu'il estimait être une consultation tarifée, la cliente des conditions de son intervention. Or, il ne ressortait pas des pièces produites qu'une telle information ait été délivrée.

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Si le client qui a payé librement des honoraires après service rendu ne peut solliciter du juge de l'honoraire la mise en oeuvre de ses pouvoirs exorbitants du droit commun contractuel de réduction d'honoraires exagérés au regard du service rendu, ni réclamer la restitution partielle des sommes versées, c'est à la condition que ce paiement ait été effectué hors toute pression ou contrainte, y compris celle née de sa situation économique, et après information sincère et exhaustive par l'avocat bénéficiaire du paiement. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 19 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 19 mars 2013, n° 12/11918 N° Lexbase : A4445KAU ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0337EUZ).

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Les règles de procédure applicables au règlement des différends entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel sont des règles spécifiques, d'ordre public, qui obéissent à un régime propre, auxquelles les règles régissant les sentences arbitrales, internes ou internationales, sont étrangères. Tel est le premier rappel opéré par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le (CA Paris, Pôle 1, 5ème ch., 21 mars 2013, n° 13/00147 N° Lexbase : A7246KAM ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0082EUL). Ensuite, la clause statutaire selon laquelle "toutes contestations susceptibles de surgir pendant la durée de la société ou après sa dissolution pendant le cours des opérations de liquidation, soit entre les Actionnaires, le Président et la Société, soit entre les Actionnaires eux-mêmes, relativement aux affaires sociales ou à l'exécution des stipulations, dispositions statutaires, seront soumises à l'arbitrage du Bâtonnier de l'Ordre des avocats duquel dépend la société" ne peut être considérée comme une clause compromissoire, mais constitue un rappel des dispositions du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID). Enfin, ce décret ne comporte aucune disposition spécifique conférant à une juridiction le pouvoir de rendre exécutoire les décisions du Bâtonnier lorsqu'elles sont déférées à la cour d'appel. Et, si l'article 525 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6670H78) peut être considéré comme applicable en son principe, aucune disposition de la loi ou du règlement ne donne pouvoir au Bâtonnier, saisi sur le fondement de l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) et du décret du 27 novembre 1991, d'assortir sa décision de l'exécution provisoire (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0087EUR).

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Entièrement refondu, le nouveau portail institutionnel www.conferencedesbatonniers.com a pour vocation de présenter la Conférence des Bâtonniers, ses commissions et groupes de travail, ses travaux, ses guides et outils tendant à informer les bâtonniers et à faciliter leur travail. Le portail donne non seulement accès aux 160 barreaux et aux 10 Conférences régionales mais également à un public plus large, tels que les quelques 2 700 membres des conseils de l'Ordre, les avocats, les journalistes, les justiciables. Les objectifs affichés sont de rendre plus lisible l'action de la Conférence et les responsabilités assumées par les 160 barreaux de province, de mettre à la disposition de l'ensemble des visiteurs des contenus enrichis et adaptés et en faciliter l'accès grâce à une architecture optimisée, d'accéder aux informations selon les publics avec la mise en place de deux espaces réservés aux membres du Bureau de la Conférence des Bâtonniers et aux Bâtonniers en exercice (grâce à un code personnel et confidentiel) donnant accès à des contenus spécifiques à leur profession ainsi qu'à un forum. La page d'accueil contient six rubriques d'information mises à jour régulièrement selon l'actualité ; le "Focus" met l'accent sur les dernières actions menées par la Conférence ; les "Réformes en cours" apportent, sous la forme de rapports, des réponses précises aux questions que peuvent se poser les Bâtonniers dans l'exercice de leur mission. Enfin, en collaboration avec les éditions juridiques Lexbase, une "actualité législative et jurisprudentielle" de la profession, et plus particulièrement de l'information utile aux responsables ordinaux, est proposée (source : communiqué de presse de la Conférence des Bâtonniers).

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