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Les syndicats disposent, parmi leurs différentes prérogatives, de la faculté d'introduire devant toute juridiction une action en défense des intérêts collectifs de la profession. Distincte de l'action individuelle d'un salarié ou de l'action collective d'une institution représentative du personnel, cette action prend toujours appui sur la violation d'une règle de droit du travail que l'un ou l'autre a subi. La séparation entre leurs intérêts et ceux du syndicat est parfois bien difficile à maintenir, comme en témoigne une décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 9 mars 2016. La Haute juridiction juge, dans cet arrêt, que l'action du syndicat en vue de faire constituer une réserve de participation est irrecevable lorsqu'elle implique que le juge se prononce au préalable sur la validité du transfert de contrats de travail (I). Cette position, qui exclut classiquement l'action syndicale à défaut d'actions individuelles des salariés concernés par le transfert, est susceptible de diverses appréciations et montre, en tous les cas, que l'action en défense des intérêts collectifs peut s'effacer quand l'intérêt individuel des salariés est trop prononcé (II).

Résumé Est irrecevable l'action exercée par le syndicat tendant à la constitution d'une réserve spéciale de participation en raison d'une fraude alléguée aux droits des salariés à la participation aux résultats de l'entreprise, qui résulterait d'une mise en location-gérance, et qui suppose au préalable que le juge se prononce sur la validité du transfert des contrats de travail intervenu en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y), l'action en contestation du transfert d'un contrat de travail étant un droit exclusivement attaché à la personne du salarié.

Commentaire

I - Irrecevabilité de l'action syndicale nécessitant l'analyse de la validité de transferts de contrats de travail

Action en défense des intérêts de la profession : un intérêt collectif. L'article L. 2132-3, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L2122H9H) prévoit que les syndicats "peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent". Cette action en défense des intérêts collectifs de la profession leur est largement ouverte. Elle peut être introduite devant toutes les juridictions civiles, pénales ou administratives. Le préjudice subi par la profession peut être direct ou indirect, formule qui permet d'inclure des actions tendant, au premier chef, à défendre l'intérêt individuel de salariés mais qui, par ricochet, visent globalement à protéger la communauté contre une atteinte à la profession.

Lorsqu'un intérêt collectif est essentiellement en cause, la Cour de cassation admet systématiquement l'action des syndicats, qu'il s'agisse de contester l'application de stipulations conventionnelles d'un accord dont le syndicat n'est pas signataire (1), la régularité des élections professionnelles (2), la violation des prérogatives des institutions représentatives du personnel (3), la désignation d'un représentant syndical (4) ou encore l'atteinte à l'exercice du droit syndical (5).

A l'inverse, le syndicat ne peut agir au nom de l'intérêt collectif de la profession lorsqu'un droit purement individuel reconnu au salarié est en cause. Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un syndicat entend contester la qualification de faute grave retenue à l'encontre d'un salarié (6), que le litige porte sur la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (7), sur la qualification de contrat de travail (8), sur la validité d'une rupture conventionnelle (9) ou sur la régularité d'une procédure de licenciement individuel (10).

L'absorption de l'individuel par le collectif. Certaines problématiques sont plus délicates à classer dans l'individuel ou le collectif parce qu'elles relèvent, en partie, de chacune des deux sphères. D'une manière générale, la Chambre sociale admet l'action du syndicat lorsque la violation de la règle, quoique portant un préjudice direct à un salarié à titre individuel, porte plus globalement et indirectement atteinte aux intérêts de la profession. Tel est sans aucun doute le cas lorsque l'employeur ne respecte pas la réglementation du temps de travail, s'agissant de la qualification de temps de travail effectif (11), du respect du repos quotidien (12) ou du repos dominical (13). La violation des règles relatives au transfert des contrats de travail peut emporter un préjudice collectivement subi par la profession (14). Enfin, le contrôle d'une mesure restrictive de liberté dans l'entreprise permet également au syndicat d'agir en défense des intérêts de la profession (15).

Dans ces situations, la Chambre sociale considère, parfois, que c'est la violation d'une règle "d'ordre public social" qui justifie la recevabilité de l'action syndicale : peu importe, alors, que seuls quelques salariés de l'entreprise ou de l'établissement soient concernés par la violation (16). Pour reprendre les termes employés par le Professeur Verdier, ces règles se caractérisent par "la présence d'une question de principe ou de portée générale intéressant l'ensemble de la collectivité professionnelle" (17).

Les limites liées à la distinction avec l'action en substitution. Malgré la violation d'une règle de principe ou d'ordre public, la Cour de cassation refuse parfois l'action du syndicat lorsque celle-ci entre en conflit avec d'autres actions judiciaires ouvertes soit au salarié, soit aux institutions représentatives du personnel.

Il a ainsi été jugé que le syndicat ne pouvait agir seul devant le tribunal de grande instance pour contester la validité de transfert du contrat de travail, ce qui reviendrait, en effet, à contourner l'absence d'action en substitution du salarié dans ce domaine : le syndicat peut agir, mais seulement au soutien d'une action individuelle intentée par le salarié devant le juge prud'homal (18).

Dans le même ordre d'idée, quoiqu'il ne s'agisse plus ici de défendre un intérêt individuel, le syndicat ne peut demander la communication de documents dont les institutions représentatives du personnel auraient dû être destinataires car (19), dans ce cas, l'action du syndicat se substituerait à celle de la délégation du personnel ou du comité d'entreprise, ce que le Code du travail ne permet pas davantage (20).

C'est à nouveau à une question relative au domaine de l'action en défense des intérêts collectifs du syndicat qu'était confrontée la Chambre sociale de la Cour de cassation.

L'espèce. Au mois de mars 2006, une société donne en location-gérance son fonds de commerce à une autre société appartenant au même groupe. Cette mise en location-gérance donne lieu au transfert de contrats de travail de la société propriétaire à la société locataire. Grâce à la vente d'un bien immobilier, réalisée au mois de décembre 2006 et précédée d'une promesse de vente conclue en 2005, la société propriétaire présente un résultat comptable bénéficiaire à l'issue de l'année 2006. Alléguant une fraude des sociétés aux droits des salariés à la participation aux résultats de l'entreprise cédante, le syndicat général des transports centre francilien CFDT assigne, en 2010, les deux sociétés devant le tribunal de grande instance en constitution d'une réserve de participation au profit des salariés sur les bénéfices réalisés en 2006.

La cour d'appel de Paris juge cette demande recevable. S'appuyant sur l'article L. 2132-3 du Code du travail, les juges du fond considèrent que la demande du syndicat vise à constituer une réserve de participation et à répartir son montant entre l'ensemble des salariés et que l'absence de réserve de participation, instituée collectivement par l'article L. 3322-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0859ICS) cause nécessairement un préjudice direct à l'intérêt collectif de la profession.

Par un arrêt rendu le 9 mars 2016, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision au visa des articles L. 2132-3 et L. 1224-1 du Code du travail. Elle juge que l'action exercée par le syndicat tendant à constituer une réserve de participation en raison de la fraude alléguée "suppose au préalable que le juge se prononce sur la validité du transfert des contrats de travail et que l'action en contestation du transfert d'un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié, de sorte que l'action du syndicat est irrecevable".

En définitive, l'action en constitution d'une réserve de participation ne peut être recevable qu'à la condition que soit d'abord démontré que les règles relatives aux transferts des contrats de travail n'ont pas été respectées, que les transferts n'auraient pas dû avoir lieu. Cette seconde question ne pouvant être invoquée par le syndicat au titre d'une action en défense des intérêts collectifs de la profession, la première n'est, par voie de conséquence, pas recevable elle non plus.

II - Irrecevabilité de l'action syndicale : la prévalence des intérêts d'ordre individuel

La nécessité d'une action individuelle du salarié transféré. A minima, la Chambre sociale réitère la position déjà adoptée en 2012, lorsqu'elle jugeait que le syndicat ne peut seul contester les conditions du transfert des salariés de l'entreprise cédante à l'entreprise cessionnaire (21). En effet, dans l'affaire présentée, l'action a été introduite devant le tribunal de grande instance ce qui témoigne, avec certitude, qu'elle n'accompagnait pas une action individuelle des salariés en contestation des transferts, qui aurait nécessairement été présentée au conseil de prud'hommes.

Il convient, toutefois, de relever que le juge compétent en matière de participation aux bénéfices n'est pas le conseil de prud'hommes mais bien le juge de droit commun (22). L'action du syndicat visant, au principal, à contester les droits des salariés à la participation aux bénéfices, devait donc être introduite devant le tribunal de grande instance. A première vue, cela aurait pour conséquence que le syndicat qui entend introduire une action en raison d'un manquement aux règles impératives relatives à la participation devrait, simultanément, contester les transferts de contrats de travail devant le conseil de prud'hommes en parallèle d'une action individuelle des salariés.

Il s'agit cependant ici d'un cas de connexité entre deux litiges présentés devant deux juridictions différentes qui pourrait faire l'objet d'une exception de connexité au profit du conseil de prud'hommes. Le conseil de prud'hommes ayant une compétence exclusive, contrairement au tribunal de grande instance qui bénéficie d'une compétence de droit commun, l'exception aboutirait à ce que le litige soit finalement tranché dans son ensemble par le juge prud'homal (23). Le juge prud'homal aurait dû être compétent, ce qui confirme l'absence des salariés concernés par le transfert à l'instance.

L'intérêt individuel prévalant l'intérêt collectif ? On peut, toutefois, se demander si la Chambre sociale ne va pas aujourd'hui plus loin.

Contrairement à la méthode qu'elle employait en 2012, la Cour ne précise nullement que l'action du syndicat aurait été admise si elle avait été intentée devant le juge prud'homal aux côtés des salariés individuellement concernés (24). Elle ne reprend que les termes forts selon lesquels l'action en contestation des transferts "est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié" (25). Ce faisant, la Cour de cassation semble trancher un conflit entre une action dont l'intérêt collectif paraît clair -la constitution de la réserve de participation- et une action qui tend, au contraire, à protéger un droit de nature individuelle -la validité des transferts-. L'individuel l'emporte sur le collectif, qui ne peut alors être défendu.

Si cette interprétation extensive devait être retenue, on peinerait alors à trouver une cohérence dans la jurisprudence de la Chambre sociale lorsqu'intérêts collectifs de la profession et intérêts individuels des salariés sont simultanément mis en cause. Le 10 février 2016 (26), la Chambre sociale admettait l'action d'un syndicat en défense des intérêts collectifs de la profession en raison de la violation de stipulations conventionnelles encadrant les cas de recours au CDD. La Chambre sociale jugeait l'action recevable : "si seul le salarié a qualité pour demander la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le défaut de respect des dispositions conventionnelles encadrant le recours au contrat à durée déterminée constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession". Ce raisonnement aurait parfaitement pu être transposé à l'affaire commentée : le syndicat ne peut demander la remise en cause du transfert des contrats de travail des salariés puisqu'il s'agit d'un droit qui leur est réservé. Il pourrait, en revanche, contester la validité des transferts et, ainsi, identifier la fraude aux droits à participation, comme il était admis à démontrer que les conditions conventionnelles de recours au CDD n'avaient pas été respectées. Seul le bénéfice de droits individuels (la requalification dans un cas, la remise en cause du transfert dans l'autre) ne pourrait être recherché.

Il est vrai que dans cette affaire jugée le 10 février, l'action du syndicat avait été introduite devant la juridiction prud'homale, au soutien d'une action individuelle présentée par le salarié. L'apparente disparité entre les deux solutions se trouverait à nouveau résolue par la présence ou l'absence du salarié à l'instance. Sans doute est-il alors plus sage de considérer que la Chambre sociale ne va pas aujourd'hui plus loin, et que l'action du syndicat aurait été admise si elle avait été intentée devant le juge prud'homal, nonobstant la compétence de principe du tribunal de grande instance en matière de participation aux bénéfices.

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(1) Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-12.818, FS-P+B (N° Lexbase : A5689KGS) ; Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-18.247, FS-D (N° Lexbase : A5756KGB) ; Cass. soc., 4 juin 2014, n° 13-15.142, F-D (N° Lexbase : A2895MQB) ; Cass. soc., 17 novembre 2015, n° 14-13.072, F-D (N° Lexbase : A5459NXH) ; Cass. soc., 19 novembre 2014, n° 13-23.899, FS-P+B (N° Lexbase : A9328M3U) et les obs. de G. Auzero, Lexbase, éd. soc., n° 593, 2014 (N° Lexbase : N4859BUI).
(2) Cass. soc., 14 décembre 2015, n° 15-15.947, F-D (N° Lexbase : A8736NZL) ; Cass. soc., 28 janvier 2015, n° 14-16.146, F-D (N° Lexbase : A6948NAL).
(3) Cass. soc., 28 mai 2015, n° 13-28.680, F-D (N° Lexbase : A8331NIE).
(4) Cass. soc., 26 mars 2014, n° 13-20.513, F-D (N° Lexbase : A2468MIA).
(5) Cass. soc., 2 décembre 2014, n° 13-24.029, FS-P+B (N° Lexbase : A0558M7S).
(6) Cass. soc., 21 février 2014, n° 13-12.451, F-D (N° Lexbase : A7721MEP).
(7) Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-15.454, FS-P+B (N° Lexbase : A7441KSE).
(8) Cass. soc., 23 janvier 2008, n° 05-16.492, FP-P+B (N° Lexbase : A0883D4H) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 291, 2008 (N° Lexbase : N0432BEQ).
(9) Cass. soc., 14 janvier 2014, n° 12-23.942, FS-P+B (N° Lexbase : A8012KTW).
(10) Cass. soc., 5 février 2014, n° 12-28.061, F-D (N° Lexbase : A9226MD3).
(11) Cass. soc., 3 février 2016, n° 14-22.219, F-D (N° Lexbase : A3124PKW).
(12) Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12-13.015, F-D (N° Lexbase : A9112KDT).
(13) Cass. soc., 22 janvier 2014, n° 12-27.478, FS-P+B (N° Lexbase : A9912MC4).
(14) Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 08-42.109, FS-P+B (N° Lexbase : A3552EL7) ; D., 2010, p. 724, note H. Kobina Gaba.
(15) Cass. soc., 3 février 2016, n° 14-22.218, F-D (N° Lexbase : A3072PKY).
(16) Cass. soc., 9 juillet 2015, n° 14-11.752, F-D (N° Lexbase : A7595NMA).
(17) J.-M. Verdier, obs. sous Cass. soc., 6 novembre 1984, D., 1985, IR 454.
(18) Cass. soc., 11 septembre 2012, n° 11-22.014, FS-P+B (N° Lexbase : A7461IS7) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 499, 2012 (N° Lexbase : N3606BTQ) ; D. act., 28 septembre 2012, obs. B. Ines ; JCP éd. S, 2012, 1521, obs. G. Loiseau.
(19) Ibid.
(20) Cass. soc., 14 décembre 2015, n° 14-17.152, F-D (N° Lexbase : A8857NZ3).
(21) Cass. soc., 11 septembre 2012, n° 11-22.014, FS-P+B, préc..
(22) Cass. soc., 2 décembre 2008, n° 07-16.615, FS-P (N° Lexbase : A5162EBS).
(23) Cass. soc., 11 mars 2003, n° 00-45.855, FS-P+B (N° Lexbase : A4064A7N).
(24) Cass. soc., 11 septembre 2012, n° 11-22.014, FS-P+B, préc..
(25) La Chambre sociale jugeait encore, il y a moins d'un an, que l'action du syndicat en contestation des transferts était recevable, réfutant précisément l'argument du demandeur qui qualifiait le transfert de droit exclusivement attaché à la personne du salarié, v. Cass. soc., 15 avril 2015, n° 13-27.520, FS-P+B (N° Lexbase : A9397NG7) et les obs. de G. Auzero, Lexbase, éd. soc., n° 611, 2015 (N° Lexbase : N7191BUU).
(26) Cass. soc., 10 février 2016, n° 14-26.304, FS-P+B (N° Lexbase : A0399PLD).

Décision Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-11.837, FS-P+B (N° Lexbase : A1824Q7P). Cassation (CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 5 décembre 2013, n° 12/13275 N° Lexbase : A6487KQC). Textes visés : C. trav., art. L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) et art. L. 2132-3 (N° Lexbase : L2122H9H). Mots-clés : action en défense des intérêts collectifs ; transfert du contrat de travail ; participation aux bénéfices. Lien base : (N° Lexbase : E3755ETA).

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Le régime de la majoration de retard de 5 % (CSS, art. R. 243-18 N° Lexbase : L8682IY9) est fixé par les textes, qui se contentent de préciser la condition tenant au règlement, par l'employeur, de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application de la majoration. De même, le pouvoir réglementaire a défini le régime de la majoration complémentaire de 0,4 % par mois (ou fraction de mois de retard), là encore avec peu d'indications : la remise est possible, dans la mesure où les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ; et dans des cas exceptionnels ou de force majeure. Un contentieux assez alimenté (1), est né de l'imprécision des textes, tant en ce qui concerne la majoration de 5 % que celle de 0,4 %. L'arrêt rendu par la Cour de cassation, le 10 mars 2016, participe, précisément, de ce mouvement de fixation du régime des majorations par les juges. Pour accorder à la société la remise totale des majorations de retard, le tribunal des affaires de Sécurité sociale (TASS) du Mans a mis en avant la situation financière de la société, laquelle a connu de graves difficultés financières ces dernières années. Les juges ont estimé que l'employeur a rempli les deux conditions posées par les textes pour bénéficier d'une remise de majoration : au jour de la demande de remise des majorations, le principal des cotisations du deuxième trimestre 2013 a été payé ; et la société justifie d'un événement exceptionnel par les difficultés économiques qu'elle a traversées. La Cour de cassation prononce la censure, premièrement parce que le TASS aurait dû distinguer selon la nature des majorations dont la remise était sollicitée (remise des 5 % ou des 0,4 %) ; et deuxièmement parce que les difficultés économiques de l'employeur ne caractérisent pas un événement exceptionnel de nature à justifier la remise des majorations complémentaires.

Résumé La majoration de retard de 5 % (mentionnée à l'article R. 243-18) peut faire l'objet d'une remise après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application de la majoration ; la majoration complémentaire de 0,4 % par mois (ou fraction de mois de retard) peut faire l'objet d'une remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ou dans des cas exceptionnels ou de force majeure. Doit être cassé, l'arrêt qui accorde à la société la remise totale des majorations de retard, sans distinguer selon la nature des majorations dont la remise était sollicitée, parce que les difficultés économiques qu'elle a traversées ne caractérisent pas un événement exceptionnel de nature à justifier la remise des majorations complémentaires.

Commentaire

I - La procédure de demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités

Il est acquis, depuis longtemps, que la remise totale ou partielle des majorations ne peut être accordée par les juridictions du contentieux général de la Sécurité sociale en l'absence d'un texte qui le prévoit expressément : en effet, les majorations constituent un élément de ressource de la Sécurité sociale au même titre que les cotisations (2). D'où la mise en place d'un régime légal et réglementaire (lettre-circ. ACOSS, n° 2007-107 du 27 juillet 2007 N° Lexbase : L2700K77) de la demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités. L'enjeu est financièrement sensible : au total, les URSSAF et CGSS ont accordé près de 286 millions d'euros de remises de majorations de retard et pénalités pour l'année 2014 (3).

A - Fondement

1 - Textes relatifs aux majorations de retard

Majoration initiale. La pénalité a connu de nombreuses évolutions (4). Elle s'élève actuellement :

- soit à 5 %. Il est appliqué une majoration de retard de 5 % du montant des cotisations et contributions qui n'ont pas été versées aux dates limites d'exigibilité fixées aux articles R. 243-6 (N° Lexbase : L4910HZU), R. 243-6-1 (N° Lexbase : L6522ADW), R. 243-7 (N° Lexbase : L6523ADX) et R. 243-9 (N° Lexbase : L6525ADZ) à R. 243-11 (CSS, art. R. 243-18) ;

- soit à 10 %. Le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l'issue d'un contrôle (réalisé en application de l'article L. 243-7 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L1296I77) est majoré de 10 % en cas de constat d'absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l'employeur n'a pas pris en compte les observations notifiées lors d'un précédent contrôle, que ces observations aient donné lieu à redressement ou non (CSS, art. L. 243-7-6 N° Lexbase : L6941IUM). Ces majorations reçoivent le nom de "majorations initiales" ou encore "majorations forfaitaires".

Majoration complémentaire. En outre, le cotisant défaillant s'expose à une majoration complémentaire de 0,4 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d'exigibilité des cotisations et contributions (CSS, art. R. 243-18, al. 2). Cette majoration est désignée sous les vocables de "loyer de l'argent" ou "majorations complémentaires" : son montant a connu de nombreuses variations (5).

2 - Textes relatifs à la remise des majorations ainsi que la remise automatique

En 2014 (6), les remises amiables automatiques ont représenté 20 % du nombre de remises et 10 % de leur montant. Leur nombre croît de 4,5 %, après un net repli l'année précédente.

Remise automatique, cas général. Initialement, une remise automatique des majorations de retard était accordée, en cas de première infraction, sous réserve que les sommes dues soient inférieures à 40 % du plafond mensuel de la Sécurité sociale ; et que, dans le mois suivant la date d'exigibilité, le cotisant ait réglé les cotisations dues et fournit les déclarations obligatoires. La réglementation prévoyait deux procédures de remise gracieuse des majorations de retard : l'une pour la fraction réductible, l'autre pour la fraction irréductible de 0,6 %. L'accord préalable et conjoint du trésorier-payeur général et du préfet de région (DRASS) a été supprimé, dans le cadre de la procédure de remise des majorations de retard irréductibles (décret n° 2004-890 du 26 août 2004 N° Lexbase : L4590GT8, art. 6).

Depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9) (art. 90), ces remises automatiques sont exclues en cas de travail dissimulé.

Remise automatique, entreprises en situation de redressement. En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus par le redevable à la date du jugement d'ouverture sont remis (CSS, art. L. 243-5, al. 2 N° Lexbase : L3150IQQ).

B - Régime

La remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable de cotisations sociales à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective s'applique sans distinction suivant le caractère privilégié ou chirographaire de la créance de majorations et frais (CSS, art. L. 243-5, al. 6) (7). Le régime de la majoration est traité par les textes, avec l'appui de la jurisprudence, s'agissant du point de départ de la majoration de base, de l'application des majorations de retard dans le temps, de la fin du cours des majorations de retard, de la prescription de la dette des majorations de retard. Mais seules seront traitées les questions relatives à la remise des majorations de retard : demande, compétence du directeur de l'URSSAF et entreprises en situation de redressement.

En 2014 (8), plus des trois quarts des remises sont des demandes du cotisant relevant de la compétence du directeur. La commission de recours amiable et le tribunal des affaires de Sécurité sociale traitent seulement 1% des dossiers mais les montants des remises qu'ils accordent représentent un tiers du montant global remis.

1 - Demande

Les employeurs peuvent formuler une demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités. Les textes (CSS, art. R. 243-20, I, al. 1 N° Lexbase : L8685IYC) ont listé les majorations et pénalités prévues :

- à l'article R. 243-16 (N° Lexbase : L6589G9W) ; le défaut de production, dans les délais prescrits, des documents entraîne une pénalité de 7,50 euros par salarié ou assimilé figurant sur le dernier bordereau ou la dernière déclaration remise par l'employeur) ;

- au premier alinéa de l'article R. 243-18 ; la majoration de retard de 5 % du montant des cotisations et les contributions qui n'ont pas été versées aux dates limites d'exigibilité ; l'alinéa 2 de l'article R. 243-18 vise la majoration complémentaire de 0,4 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d'exigibilité des cotisations et contributions).

Il existe donc une difficulté d'application des textes, qui organisent la possibilité d'une demande de remise des majorations de retard, car la majoration complémentaire de 0,4 % n'est pas mentionnée. Pourtant, s'agissant des autres aspects du régime de la remise des majorations (par exemple, l'existence d'une remise automatique, CSS, art. R. 243-19-1 N° Lexbase : L8684IYB), les textes mentionnent aussi bien la majoration de 5 % que celle de 0,4 %.

En 2014 (9), l'ACOSS a enregistré 636 000 remises de majorations de retard pour un montant de 285,9 millions d'euros.

2 - Compétence du directeur de l'URSSAF

Le directeur de l'organisme de recouvrement est compétent pour statuer sur les demandes portant sur des montants inférieurs à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de la Sécurité sociale (CSS, art. R. 243-20, I, al. 3). A partir de ce seuil, il est statué sur proposition du directeur par la commission de recours amiable (CSS, art. R. 243-20, I, al. 4).

La compétence exclusive du directeur pourrait poser des difficultés, eu égard à son incompatibilité avec les droits fondamentaux de la procédure (CESDH, art. 6 N° Lexbase : L7558AIR), mais cet argument n'a pas été retenu par la Cour de cassation (Cass. soc., 25 novembre 1999, n° 98-12.801, publié N° Lexbase : A4880AGT). La question s'est en effet posée à l'égard de l'article R. 243-20, al. 4 et 5 du Code de la Sécurité sociale (réd. décret n° 2002-588 du 23 avril 2002, modifiant diverses dispositions relatives aux cotisations sur les revenus d'activité des travailleurs non salariés des professions non agricoles et aux conditions de détermination de leur activité principale N° Lexbase : L4889AZ4, depuis changée et modifiée en 2012 puis en 2013) (11), en ce qu'il subordonne la remise d'un minimum de majorations de retard à la constatation de l'existence d'un cas exceptionnel et à l'approbation conjointe du trésorier-payeur général et du préfet de région : ce mécanisme aurait pu exclure par là même toute plénitude de compétence du tribunal des affaires de Sécurité sociale. La Cour de cassation n'a pas retenu cette grille de lecture : dans des cas exceptionnels, le tribunal peut décider, avec l'approbation conjointe du trésorier-payeur général et du préfet de région, dont la décision est elle-même susceptible de recours devant la juridiction administrative, la remise intégrale des majorations de retard.

Le TASS n'est donc pas habilité à accorder la remise totale des majorations de retard, l'octroi d'un délai ne suspendant pas l'exigibilité de la créance (Cass. soc., 6 mai 1999, n° 96-12.139 N° Lexbase : A2967AGY) (12). En effet, les majorations de retard n'ont pas la qualité de dommages et intérêts car elles sont dues de plein droit et non évaluées par les juridictions (Cass. soc., 25 avril 1979, n° 77-14.644, publié N° Lexbase : A9360CII ; Cass. soc., 2 juin 1994, n° 91-11.493, publié N° Lexbase : A0498AB3 ; Cass. soc., 23 mai 2002, n° 00-12.309, inédit N° Lexbase : A7027AYW ; Cass. civ. 2, 24 mai 2005, n° 03-30.634, F-D N° Lexbase : A4219DI4) (13).

3 - Entreprises en situation de redressement

En application de loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, relative à la sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT), le décret n° 2007-242 du 22 février 2007, relatif aux décisions en matière de remise des cotisations et contributions sociales, majorations et pénalités ainsi qu'aux garanties concernant le recouvrement et modifiant le Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5151HUC) (CSS, art. R. 243-20-1 N° Lexbase : L7676HW9 et art. R. 243-20-2 N° Lexbase : L7677HWA) (14) a fixé les conditions dans lesquelles le directeur de l'URSSAF peut accorder une remise des majorations de retard, une remise de dettes ou encore une cession de rang lorsque l'entreprise est en conciliation, en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

II - Les conditions de la réduction des majorations et pénalités

La remise de majorations et pénalités est soumise à plusieurs conditions : la première tient au règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations (CSS, art. R. 243-20, I, al. 1er) ; la seconde, exigence de bonne foi (CSS, art. R. 243-20, II, al. 3). Certaines sont propres et spécifiques à la remise complémentaire de 0,4 % (CSS, art. R. 243-20, I, al. 2 : les cotisations doivent être acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ; condition tenant au caractère exceptionnel ou de force majeure).

A - Conditions propres à la remise complémentaire de 0,4 %

La majoration de 0,4 % (CSS, art. R. 243-18) peut faire l'objet de remise lorsque :

- les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité. Cette condition est rappelée par la Cour de cassation régulièrement. Le cotisant a le droit de demander gracieusement la remise des majorations, mais encore faut-il qu'il y ait paiement de l'intégralité des cotisations (15) ;

- ou dans les cas exceptionnels ou de force majeure (CSS, art. R. 243-20, I, al. 2).

Les juges du fond sont placés dans une situation contradictoire, car ils doivent à la fois :

- s'en tenir strictement au cadre fixé par les textes (les deux conditions, supra), à l'exclusion de toute autre considération. Ainsi, la Cour de cassation a censuré une cour d'appel, en 2014 (16), qui, pour rejeter la remise gracieuse de majorations de retard, a retenu que l'organisme de recouvrement a appliqué le mode de calcul le plus favorable alors qu'il lui appartenait, comme cela lui était demandé, de se prononcer sur l'existence ou non d'un cas exceptionnel ;

- appliquer des dispositions dont la rédaction est imprécise, notamment la référence aux "cas exceptionnels" et la "force majeure" (CSS, art. R. 243-20, I, al. 2). Autant la référence à la "force majeure" peut ne pas être problématique, en son imprécision, car les juges peuvent alors se référer à une abondante jurisprudence civiliste ; autant la référence aux "cas exceptionnels" paraît tout à fait problématique. En l'espèce (arrêt rapporté), la Cour de cassation donne une interprétation particulièrement stricte, puisqu'elle considère que les difficultés économiques que l'entreprise a traversées ne caractérisent pas un événement exceptionnel de nature à justifier la remise des majorations complémentaires.

Première observation : l'imprécision des textes conduit, pour la Cour de cassation, à la reconnaissance d'un pouvoir souverain des juges du fond, notamment sur l'appréciation du caractère exceptionnel des circonstances motivant une demande de remise relève du pouvoir souverain des juges du fond (17), au même titre que l'appréciation de la bonne foi.

A été rejeté le pourvoi contre un jugement au motif qu'appréciant souverainement les circonstances alléguées qui n'empêchaient pas la société de s'acquitter par provision des cotisations litigieuses et d'arrêter ainsi le cours des majorations de retard, le tribunal a pu en déduire que ces circonstances ne présentaient pas un caractère exceptionnel (18).

Seconde observation : l'arrêt rapporté s'inscrit dans la continuité d'une jurisprudence sévère. Ne constitue pas un motif valant circonstances exceptionnelles : des départs à l'étranger (19) ; le fait pour l'employeur de s'acquitter prioritairement d'un plan de continuation d'activité plutôt que de s'acquitter de ses dettes de cotisations (20).

De même, les juges peuvent décider que les seuls éléments (un article du journal "Le Soir" du 30 octobre 1998 qui rapporte l'infarctus qu'il a subi à la suite de l'une de ses plaidoiries, un rapport d'un médecin du 8 octobre 2010 à la suite d'un bilan de suivi et une note d'intervention du SAMU de Paris (date illisible) faisant état d'un malaise vagal) n'apportent la preuve ni de la bonne foi, ni de circonstances exceptionnelles de nature à justifier le non paiement à leur date de ses cotisations en qualité d'employeur sur la période du quatrième trimestre de 1990 au troisième trimestre de 2011. En effet, M. X ne justifie en rien l'impact de ses difficultés de santé sur ses revenus puisqu'il ne produit aucune pièce financière et/ou fiscale (21). De même, des difficultés de gestion ne permettent pas de caractériser des circonstances exceptionnelles (22).

En revanche, constituent bien des circonstances exceptionnelles, deux orages de grêle survenus courant mai 2009 qui ont détruit le vignoble (les textes ne sont pas ceux du Code de la Sécurité sociale, mais les articles R. 741-26 N° Lexbase : L8695IYP et suivants du Code rural et de la pêche maritime) (23).

B - Conditions générales

La remise des pénalités et majorations de retard est soumise à deux conditions : la première tient au règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations (CSS, art. R. 243-20, I, al. 1er) ; la seconde tient à l'exigence de bonne foi (CSS, art. R 243-20, II, al. 3). La condition relative aux circonstances exceptionnels ou à la force majeure ne s'applique que spécifiquement à la majoration complémentaire de 0,4 %, et uniquement à cette majoration (24).

1 - Bonne foi

La remise des majorations et des pénalités au titre du montant des cotisations et contributions afférentes aux rémunérations, versées ou dues à des salariés, réintégrées dans l'assiette des cotisations à la suite des contrôles (CSS, art. R. 243-59 N° Lexbase : L8686IYD et R. 243-59-3 N° Lexbase : L3372HZW) est exclue lorsque l'absence de bonne foi de l'employeur a été constatée (CSS, art. R. 243-59) (CSS, art. R. 243-20, I). Plus généralement, au-delà des hypothèses mentionnées supra (CSS, art. R. 243-20, II, 1°), l'employeur doit prouver sa bonne foi (CSS, art. R. 243-20, II, 3°).

Le juge doit alors rechercher si une remise peut être effectuée à un employeur ayant démontré sa bonne foi (Cass. civ. 2, 9 octobre 2014, n° 13-21.140, F-P+B N° Lexbase : A2225MY3).

2 - Travail dissimulé

Enfin, fort logiquement, le pouvoir réglementaire a exclu le bénéfice d'une remise des majorations et des pénalités au titre du montant des cotisations et contributions afférentes aux rémunérations réintégrées à la suite du constat de l'infraction de travail dissimulé du Code du travail) (CSS, art. R. 243-20, II, 2°).

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(1) Par ex., nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 606, 2015.
(2) Cass. soc., 12 mars 1992, n° 89-16.673, publié (N° Lexbase : A4625ABW).
(3) ACOSS, rapport thématique "Recouvrement amiable et forcé", rapport d'activité thématique 2014, p. 29.
(4) 0,5 %, loi du 5 avril 1928 ; 1 %, ordonnance n° 45-2250 du 4 octobre 1945, organisant la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9649A9A ; art. 36, al. 3). V. F. Kessler, J. Cl. Protection sociale, Fasc. 642, Régime général, Cotisations et contributions de Sécurité sociale, Recouvrement, 10 mai 2015, § 114.
(5) Le taux est passé de 5 % par trimestre (décret n° 85-1353 du 17 décembre 1985, relatif au Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L9084GE8) à 3,5 % en 1990 (décret n° 90-1215 du 20 décembre 1990, portant application de la loi du 12 juillet 1937 instituant une caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires et modifiant certaines dispositions relatives à cette caisse N° Lexbase : L7366EQU), puis à 3 % (décret n° 95-1353 du 29 décembre 1995, modifiant certaines dispositions du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L2703K7A) et à 2 % (décret n° 2001-567 du 29 juin 2001, modifiant certaines dispositions du code de la sécurité sociale relatives au recouvrement des cotisations N° Lexbase : L2702K79) et enfin, 0,4 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé (décret n° 2013-1107 du 3 décembre 2013, relatif aux redressements des cotisations et contributions sociales en cas de constat de travail dissimulé ou d'absence de mise en conformité N° Lexbase : L6037IYA).
(6) ACOSS, rapport thématique "Recouvrement amiable et forcé", rapport d'activité thématique 2014, préc., p. 29.
(7) Cass. com., 27 janvier 2015, n° 13-25.649, FS-P+B (N° Lexbase : A7165NAM), Lettre d'actualité des Procédures collectives civiles et commerciales, n° 4, février 2015, alerte 55 ; JCP éd. E, n° 9, 26 février 2015, 1095 ; F.-X. Lucas, Soumission des organismes de prévoyance et de Sécurité sociale à la discipline de la procédure collective, Bull. Joly, ent. en difficulté, 2012, éclairage 27, p. 6 ; B. de Boysson, La caisse de Sécurité sociale CARPIMKO bénéficie-t-elle d'un droit au payement immédiat dans le cadre d'une procédure collective ? Retour sur les effets d'un privilège, D., 2012, p. 11 ; D., 2013, act., obs. A. Lienhard. V. aussi, Cass. com., 18 juin 2013, n° 12-14.493, F-P+B (N° Lexbase : A1839KHL), D. Ronet-Yague, JCP éd. E, n° 44, 31 octobre 2013, 1608 ; F. Legrand et M.-N. Legrand, RPC, n° 5, septembre 2013, comm. 123 : la remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus par le redevable de cotisations sociales à la date du jugement d'ouverture, s'applique sans distinction suivant le caractère privilégié ou chirographaire de la créance de majorations et frais. V. enfin CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 14 février 2013, n° 12/07832 (N° Lexbase : A9458I7G), RPC, n° 2, mars 2013, comm. 63, com. Ch. Lebel.
(8) ACOSS, rapport thématique "Recouvrement amiable et forcé", rapport d'activité thématique 2014, préc., p. 29.
(9) ACOSS, rapport thématique "Recouvrement amiable et forcé", rapport d'activité thématique 2014, préc., p. 29.
(10) Bull. civ. V, n° 460, p. 340 ; Gaz. Pal., 28 et 29 avril 2000, Pan p. 18.
(11) CSS, art. R. 243-20 al. 4 et 5, réd. décret du 23 avril 2002, depuis changée et modifiée en 2012 puis en 2013.
(12) Juri-soc., UIMM, n° 99-632, p. 406.
(13) Cass. soc., 25 avril 1979, n° 77-14.644, publié, Bull. civ. V, n° 340 (les intérêts appliqués en cas de versement tardif des cotisations dues par l'employeur à une caisse de retraites complémentaires constituent, au même titre que les cotisations, des ressources de la caisse ; ils ont la même nature, et, calculés sur le montant des cotisations, ils ne peuvent être soumis qu'aux mêmes conditions de prescription) ; Cass. soc., 2 juin 1994, n° 91-11.493, publié, Bull. civ. V, n° 187 (les intérêts appliqués en cas de versement tardif des cotisations constituent au même titre que celles-ci des ressources des organismes sociaux et ont la même nature que les cotisations ; ces majorations, qui sont dues de plein droit et qui ne sont assimilables à aucun titre à des dommages-intérêts évalués par les juridictions, ne peuvent être modérées, pas plus qu'elles ne pourraient être augmentées par le juge en application de l'article 1152 du Code civil N° Lexbase : L1253ABZ au motif qu'elles seraient manifestement excessives ou dérisoires).
(14) SSL, n° 1297 du 5 mars 2007.
(15) Cass. soc., 12 décembre 2002, n° 00-22.450, publié (N° Lexbase : A4116A49), Bull. civ. V n° 380 p. 376, RJS, 2003, n° 376 : contrairement aux affirmations du moyen, la condamnation de la société au paiement de la majoration de retard de 10 % (CSS, art. R. 243-18) n'a pas pour effet de priver la société, après paiement de l'intégralité des cotisations, du droit de demander gracieusement la remise desdites majorations (en application de l'article R. 243-20 du Code de la Sécurité sociale).
(16) Cass. civ. 2, 9 octobre 2014, n° 13-21.140, F-P+B (N° Lexbase : A2225MY3), Bull. civ. II, n° 205 ; JCP éd. S, 2014, n° 1455 ; RJS, 2015, n° 57. L'employeur a sollicité auprès de la commission de recours amiable la remise gracieuse de la totalité des majorations de retard ; cette remise leur ayant été refusée, l'employeur saisi d'un recours une juridiction des affaires de Sécurité sociale. Pour rejeter celui-ci, le jugement retient que l'URSSAF a appliqué la majoration forfaitaire de 10 % du montant des cotisations qui à l'époque était le mode de calcul le plus favorable. En statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait, pour les majorations de retard laissées à la charge du débiteur, de se prononcer sur l'existence d'un cas exceptionnel, le tribunal a violé l'article R. 243-20 du Code de la Sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, relatif aux droits des cotisants et au recouvrement des cotisations et contributions sociales et modifiant le Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9947HUX).
(17) Cass. soc., 22 janvier 1975, n° 73-11.291, publié (N° Lexbase : A4984CIG), Bull. civ. V, n° 29 p. 27, Dr. soc., 1975, p. 551, obs. H. Groutel (en application de l'article 14 du décret du 24 mars 1972, la remise intégrale des majorations de retard ne peut être décidée que dans des cas exceptionnels avec l'approbation conjointe du trésorier payeur général et du directeur régionale de la Sécurité sociale) ; Cass. soc., 6 mai 1999, n° 96-12.358, inédit (N° Lexbase : A5482CND ; la société avait déjà bénéficié d'une remise de 15 % sur les majorations de retard, a ainsi fait ressortir que la demande dont il était saisi ne portait que sur la partie irrémissible de ces majorations et qu'il lui appartenait, aux termes de l'article R. 243-20 du Code de la Sécurité sociale, de constater l'existence d'un cas exceptionnel ; ayant estimé, au vu des pièces produites par la société, que celle-ci ne justifiait pas du caractère exceptionnel de sa situation, le tribunal a légalement justifié sa décision) ; Cass. soc., 24 février 2000, n° 98-13.454, inédit (N° Lexbase : A5141CZG), RJS, 2000, n° 441, 1ère espèce (s'il appartient aux juges du fond saisis d'une demande de remise intégrale de la fraction non réductible des majorations de retard de constater l'existence d'un cas exceptionnel, cette constatation constitue un préalable à la présentation par l'intéressé d'une demande formée auprès du préfet de région et du trésorier-payeur général, en vue de leur approbation conjointe ; en statuant comme il a fait, le tribunal, à qui il appartenait de surseoir à statuer afin de permettre à M. X de saisir les autorités administratives compétentes, a violé l'article R. 243-20 du Code de la Sécurité sociale).
(18) Cass. civ. 2, 10 novembre 2011, n° 10-25.668, F-D (N° Lexbase : A9032HZK ; la société soutenait que les majorations de retard représentaient une charge trop lourde pour elle et qu'ayant saisi le tribunal au fond le 25 septembre 2001 elle n'y avait été convoquée que le 5 septembre 2008, le jugement énonce qu'elle est de bonne foi mais ne rapporte pas la preuve de circonstances exceptionnelles justifiant une remise des majorations de retard complémentaires. Appréciant souverainement les circonstances alléguées qui n'empêchaient pas la société de s'acquitter par provision des cotisations litigieuses et d'arrêter ainsi le cours des majorations de retard, le tribunal a pu en déduire que ces circonstances ne présentaient pas un caractère exceptionnel) ; Cass. civ. 2, 4 avril 2012, n° 10-20.452, FP-D (N° Lexbase : A1078IIR ; de ces constatations et énonciations relevant de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, le tribunal a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve et sans se prononcer par des considérations générales, que M. X n'établissait pas l'existence d'un cas exceptionnel permettant la remise de la part minimale des majorations de retard).
(19) Cass. civ. 2, 23 octobre 2008, n° 07-18.496, F-D (N° Lexbase : A9419EA4 ; M. X avait déjà bénéficié d'une remise partielle des pénalités de retard pour les cotisations du second trimestre 2005 ; ses départs à l'étranger ne pouvaient constituer à eux seuls une circonstance exceptionnelle, le requérant n'ignorant pas qu'il devait s'acquitter de ses dettes sociales et pouvant le faire, à distance, par voie de prélèvement automatique).
(20) Cass. civ. 2, 4 avril 2012, n° 10-20.452, FP-D, préc..
(21) Cass. civ. 2, 9 octobre 2014, n° 13-24.236, F-D (N° Lexbase : A2096MYB).
(22) Cass. civ. 2, 15 mai 2008, n° 07-10.968, F-D (N° Lexbase : A5271D8Q) : après avoir rappelé les motifs exposés par la société relatifs aux difficultés de gestion auxquels elle s'était trouvée confrontée, eu égard aux contraintes liées à son activité dans le département de la Seine-Saint-Denis, lesquelles avaient eu pour conséquence des résultats déficitaires et des retards dans le paiement des cotisations, le tribunal a jugé que ces arguments ne caractérisaient pas les circonstances exceptionnelles (au sens des dispositions de l'article R. 243-20 du Code de la Sécurité sociale).
(23) Cass. civ. 2, 27 novembre 2014, n° 13-25.533, F-D (N° Lexbase : A5236M4P).
(24) Cass. civ. 2, 22 février 2007, n° 05-18.654, F-P+B (N° Lexbase : A4132DUL ; la remise des pénalités est décidée en considération de la bonne foi de l'employeur et non de l'existence d'un cas exceptionnel ou de force majeure).

Annexe

Voir les tableaux "Nombre de remises accordées par compétence" et "Montant de remises accordées par compétence", dans le rapport thématique de l'ACOSS, "Recouvrement amiable et forcé", rapport d'activité thématique 2014, préc., p. 28.

Décision Cass. civ. 2, 10 mars 2016, n° 15-13.713, F-P+B (N° Lexbase : A1644Q7Z) Textes concernés : CSS, art. R. 243-18, al. 2 (N° Lexbase : L8682IY9). Mots-clés : majoration de retard de 5 % ; remise ; condition ; règlement de la totalité des cotisations ; majoration complémentaire de 0,4 % par mois ; conditions ; cotisations acquittées dans les trente jours ; cas exceptionnels ; force majeure ; graves difficultés financières ; caractérisation (non). Lien base : (N° Lexbase : E4559AUE).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'employeur, qui reconnaît au salarié le principe du droit à temps partiel par application des dispositions conventionnelles, n'est pas tenu de lui proposer un avenant comportant les modalités d'organisation demandées par celui-ci. Tel est l'un des principes dégagé par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mars 2016 (Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-17.538, FS-P+B N° Lexbase : A3519Q8T).
Dans cette affaire, M. M. a été engagé le 1er décembre 1990 en qualité de conseiller par Pôle emploi. En application de l'accord du 22 janvier 2010, relatif au maintien dans l'emploi des seniors, il a présenté une demande de passage à temps partiel. L'employeur acceptant le principe, mais non les modalités sollicitées par le salarié, met à pied ce dernier le 13 avril 2012, à titre conservatoire et lui inflige un blâme le 27 juin suivant. Le salarié contestant cette sanction, saisit la juridiction prud'homale et demande la condamnation de l'employeur à lui soumettre un avenant à son contrat de travail pour l'adoption d'un temps partiel correspondant à sa demande. La cour d'appel le déboute de sa demande et le salarié forme un pourvoi arguant que l'accord du 22 janvier 2010, relatif au recrutement et au maintien dans l'emploi des seniors au sein de Pôle emploi prévoit que les demandes émanant des salariés seniors en vue d'une baisse de temps de travail sont accordées de plein droit et que le choix d'une de ces formules est effectué par l'agent. Il invoque le moyen que l'article 10 § 3, alinéa 2, de la Convention collective nationale de Pôle emploi du 21 novembre 2009, dispose que conformément aux dispositions légales et conventionnelles, l'autorisation d'accomplir un temps partiel est accordée de plein droit pour la quotité choisie pour nécessité de solidarité familiale, ce dernier ayant avancé solliciter ce temps partiel pour aider à l'éducation et à la prise en charge matérielle de son petit-fils handicapé à 80 %.
En vain. En énonçant le principe susvisé, la Haute juridiction rejette le pourvoi formé par le salarié .

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Ceux qui pouvaient encore douter que de la qualité du dialogue des juges de cassation se rassureront, la concertation entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat produit chaque jour de nouvelles harmonies, comme le montre ce nouvel arrêt du Conseil d'Etat en date du 9 mars 2016 et qui adopte à son tour la définition du "groupe" au sein duquel l'employeur doit tenter de reclasser le salarié licencié pour motif économique (I). L'adoption du critère de la permutabilité du personnel n'est pas une véritable surprise, et doit être saluée, au moins parce qu'elle met les deux ordres de juridictions sur la même longueur d'onde ; mais ce critère est-il parfaitement satisfaisant, compte tenu de l'abondant contentieux qu'il entraîne ? Rien n'est moins sur (II).

Résumé Pour apprécier si l'employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l'autorité administrative doit s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qu'il a procédé à la recherche des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel, et ne peut se contenter de relever que les entreprises avaient ou avaient eu des dirigeants en commun, des activités comparables et que plusieurs de leurs documents comportaient un même logo mentionnant leur appartenance à un même "groupe".

Commentaire

I - Le groupe comme cadre de l'obligation de reclassement

Cadre applicable. Le droit du travail fait volontiers appel à la notion de "groupe", soit pour la constitution d'une instance spécifique, le comité de groupe, soit en matière de licenciement pour motif économique pour apprécier la pertinence des difficultés économiques alléguées par l'employeur, le caractère suffisant des moyens mis en oeuvre dans le plan de sauvegarde de l'emploi, ou encore pour vérifier que l'employeur a satisfait à son obligation individuelle de reclassement.

La diversité des effets attachés à la reconnaissance du groupe, singulièrement entre le groupe, cadre de mise en place d'une institution représentative du personnel, et le groupe comme cadre d'appréciation des obligations pesant sur l'employeur en matière de licenciement, induit des différences d'appréciation qui peuvent nuire à la bonne compréhension de la notion même qui apparaît essentiellement fonctionnelle et donc relative, au grand dam des entreprises qui aimeraient sans doute, et on les comprend, avoir un peu plus de lisibilité sur le périmètre exact de leurs obligations.

S'agissant singulièrement du périmètre de l'obligation individuelle de reclassement qui pèse sur l'employeur qui prononce un licenciement pour motif économique, l'article L. 1233-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2149KGP) dispose que "le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie."

Le critère essentiel dégagé par la Cour de cassation est celui de la permutabilité du personnel qui va permettre d'identifier empiriquement ce qu'on a coutume d'appeler le "groupe de reclassement" (1), cette notion de "groupe" ne devant pas se confondre avec celle qui détermine la mise en place d'un comité de groupe et qui dépend des critères posés par le Code de commerce (2).

La Cour de cassation refuse toutefois de consacrer abstraitement l'existence d'un groupe de reclassement, en l'absence de "groupe sociétal", à partir de données comme "l'adhésion d'une mutuelle de santé à une fédération nationale" (3), "l'adhésion à un GIE" (4), le fait d'intervenir directement pour le compte d'une société (5), ou l'adhésion d'un professionnel libéral à un ordre professionnel (6).

Jusqu'à aujourd'hui, il apparaissait que le Conseil d'Etat et la Cour de cassation n'avaient pas nécessairement la même approche du groupe et singulièrement que le Conseil d'Etat avait semblé se référer à une conception plus institutionnelle du groupe (7), même s'il avait pris la peine de dissocier formellement les deux notions (8), généralement pour restreindre le reclassement à certaines entreprises du groupe, singulièrement à celles "dont les activités ou l'organisation offrent à l'intéressé la possibilité d'exercer des fonctions comparables" (9).

De nombreuses juridictions administratives s'étaient toutefois déjà converti au critère de la permutabilité du personnel pour circonscrire le périmètre du "groupe de reclassement" (10), et se fondent sur des indices de permutabilité comme le fait que les différentes entreprises sont intégrées dans une plateforme internet commune aux différentes entités recensant des offres d'emploi disponibles et accessibles aux salariés des différentes entités (11), ou encore l'examen des permutations passées opérées dans de précédentes opérations de restructurations (12).

Désormais, le critère officiel du groupe de reclassement admis par le Conseil d'Etat est donc celui de la permutabilité du personnel.

L'affaire. Un salarié protégé avait été licencié pour motif économique et contesté la légalité de l'autorisation administrative de licenciement d'abord dans le cadre d'un recours hiérarchique, qui avait été rejeté, puis contentieux, notamment au regard du non-respect par son employeur de l'obligation de reclassement. Il avait obtenu gain de cause, ce que contestait son employeur dans le cadre de son pourvoi.

La cour administrative d'appel de Douai, qui avait confirmé le jugement d'annulation, avait considéré que l'employeur avait manqué à son obligation de reclassement, ce qui aurait dû conduire l'autorité administrative à refuser d'autoriser le licenciement, pour ne pas avoir proposé au salarié des emplois disponibles dans une autre entreprise faisant partie du même "groupe" au sens où l'entend l'article L. 1233-4 du Code du travail. Pour parvenir à cette conclusion, les juges du fond s'étaient fondés, comme d'autres avant eux d'ailleurs (13), sur la dénomination des sociétés, ainsi que sur leurs logos, faisant apparaître la même dénomination commerciale (créant une sorte de groupe apparent), ainsi que sur l'identité de certains de leurs dirigeants, et de leurs activités.

C'est ce qui vaut à cet arrêt d'être cassé, le Conseil d'Etat reprochant ici aux juges du fond une erreur de droit ayant consisté à n'avoir pas recherché "en quoi les relations existant entre ces entreprises leur permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie de leur personnel de n'avoir pas caractérisé".

II - Une harmonie en demi-teinte

Une première. C'est la première fois que le Conseil d'Etat définit de manière aussi nette le périmètre du groupe de reclassement en s'inspirant directement de la jurisprudence de la Cour de cassation constante depuis 1992. Pour la Haute juridiction administrative, en effet, il résulte des dispositions de l'article L. 1233-4 du Code du travail "que, pour apprécier si l'employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l'autorité administrative doit s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qu'il a procédé à la recherche des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel".

Cette consécration n'est pas véritablement une surprise, les cours administratives d'appel ayant largement ouvert la voie et le Conseil d'Etat ayant fait évoluer ces dernières années sa jurisprudence dans le sens de ce rapprochement. On sait également que les deux Hautes juridictions dialoguent au quotidien pour s'harmoniser, qu'il s'agisse des questions de filtrage des QPC ou de justification des licenciements pour les salariés ordinaires et protégés, comme l'avait démontré fin 2013 la très discutée prise de position commune sur le licenciement des salariés protégés inaptes (14).

Une question plus globale d'opportunité. Reste à s'interroger, au-delà de la satisfaction qu'on peut éprouver à voir les deux juridictions s'harmoniser sur le périmètre ainsi défini à l'obligation de reclassement de l'employeur, sur le caractère on non satisfaisant de cette jurisprudence.

Le moins qu'on puisse dire, à simplement observer l'importance du contentieux suscité par la délimitation de ce "groupe de reclassement", est qu'il n'est pas de nature à sécuriser les procédures et que les juges du fond éprouvent des difficultés certaines à répondre aux attentes des juridictions suprêmes, compte tenu du nombre importants de cassations qui interviennent dans ces affaires (et comme cela était d'ailleurs le cas ici).

Une clarification législative semblerait donc nécessaire, comme elle a déjà eu lieu ces dernières années s'agissant des entreprises situées à l'étranger, au travers du questionnaire de mobilité mis en place en 2010 (loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement N° Lexbase : L2472IMI) puis des dispositions introduites finalement par la loi "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) (15).

Cette modification ne devrait pas, en principe, résulter des dispositions de la loi "El Khomri". On sait que l'article 30 bis du projet initial prévoyait de redéfinir le motif économique de licenciement, avant que ces dispositions ne soient réécrites par le Gouvernement après la concertation menée avec les syndicats, et rien ne devrait être modifié dans le Code concernant le périmètre de l'obligation de reclassement.

A l'heure où des modifications du Code du travail sont envisagées, il ne serait certainement pas inutile de penser non pas nécessairement en termes d'allègement des obligations qui pèsent sur les entreprises, mais de prévisibilité de la norme, ce qui impliquerait que le législateur prenne la peine de définir lui-même, et de manière à la fois plus précise et plus opérationnelle, la notion de "groupe" de reclassement, par exemple en limitant celle-ci aux groupes juridiquement constitués, pour éviter les incertitudes actuelles.

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(1) Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 (N° Lexbase : A3715AAT). Dernièrement, Cass. soc., 4 février 2016, n° 14-26.996, F-D (N° Lexbase : A3217PKD). Sur cette notion lire P. Morvan, Restructurations en droit social, LexisNexis, 3ème édition, 2013, n° 741.
(2) Cass. soc., 31 janvier 2001, n° 98-43.897 (N° Lexbase : A9576ASH) : "le groupe au sein duquel les possibilités de reclassement doivent être recherchées, en cas de licenciement pour motif économique, ne se confond pas avec le groupe juridiquement défini par l'article L. 439-1 du Code du travail relatif à la constitution du comité de groupe mais s'entend de l'ensemble formé par les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel". Dans le même sens, Cass. soc., 7 octobre 2015, n° 14-12.871, F-D (N° Lexbase : A0483NT3).
(3) Cass. soc., 14 octobre 2015, n° 14-16.007, FS-D (N° Lexbase : A5999NTD).
(4) Cass. soc., 25 novembre 2015, n° 14-17.995, F-D (N° Lexbase : A0891NYN).
(5) Cass. soc., 11 décembre 2015, n° 14-19.039, F-D (N° Lexbase : A1849NZI).
(6) Cass. soc., 20 janvier 2016, n° 14-18.416, F-D (N° Lexbase : A5598N44).
(7) CE 8° et 3° s-s-r., 29 décembre 2000, n° 199320, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2065AIC) ; dernièrement CE 4° et 5° s-s-r., 3 février 2016, n° 389223, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5071PKZ).
(8) CE 4° s-s., 5 décembre 2008, n° 299166, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7026EBT) : "pour se prononcer sur l'existence d'un groupe au sein duquel les possibilités de reclassement doivent être recherchées en cas de licenciement d'un salarié protégé pour motif économique, la cour n'était pas tenue de se référer expressément aux dispositions de l'article L. 439-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6465ACG) relatives au comité de groupe".
(9) CE, 17 novembre 2000, n° 208993, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9613AHI).
(10) La cour administrative d'appel l'avait appliqué dès 1999 : CAA Paris, 3ème ch., 17 juin 1999, n° 98PA00345 (N° Lexbase : A0266BIP), "le ministre n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la société n'avait pas à procéder à des recherches de reclassement externe au sein du groupement d'intérêt économique Réseau Plus au sein duquel la permutation du personnel n'était pas envisageable" ; également CAA Paris, 8ème ch., 21 décembre 2012, n° 11PA01904 (N° Lexbase : A1590I8E) ; CAA Marseille, 7ème ch., 28 mai 2013, n° 11MA03020 (N° Lexbase : A9531MQ3) ; CAA Bordeaux, 6ème ch., 26 octobre 2015, n° 14BX01748 (N° Lexbase : A6643NUL) ; CAA Lyon, 6ème ch., 3 mars 2016, n° 15LY02705 (N° Lexbase : A2828Q7U), "groupe constitué par les différentes maisons familiales et rurales, et notamment des 63 MFR de Rhône-Alpes dans lesquelles une permutabilité était possible" ; et, pour la même union, la même solution, CAA Lyon, 6ème ch., 7 juillet 2015, n° 14LY00680 (N° Lexbase : A3000NRK).
(11) CAA Versailles, 4ème ch., 8 décembre 2015, n° 14VE00226 (N° Lexbase : A0481NZT) : "comme le fait qu'une fédération d'établissements spécialisés collationne et diffuse les offres d'emploi des associations adhérentes", attestant ainsi "des possibilités de permutation de personnel spécialisé".
(12) CAA Versailles, 4ème ch., 7 juillet 2015, n° 14VE01917 (N° Lexbase : A6567NUR) : "des possibilités de permutation de personnel sont possibles entre les différentes sociétés SPS, comme le soulignent les correspondances des sociétés anglaise, norvégienne, américaine qui répondaient à des demandes de reclassement".
(13) Déc. citées préc..
(14) CE 4° et 5° s-s-r., 20 novembre 2013, n° 340591, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9491KP9) et Cass. soc., 27 novembre 2013, n° 12-20.301, FS-P+B+R (N° Lexbase : A4722KQX), lire, nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 551, 2013 (N° Lexbase : N9837BTI).
(15) Nouvelle rédaction de l'article L. 1233-4-1 (N° Lexbase : L2148KGN), issu de la loi n° 2015-990, qui subordonne le reclassement à l'étranger à une demande expresse du salarié.

Décision CE 4° et 5° s-s-r., 9 mars 2016, n° 384175, publié aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5428QYP) Cassation (cour administrative d'appel de Douai, 3 juillet 2014, arrêt n° 13DA02056 N° Lexbase : A4321Q8K) Texte concerné : C. trav., art. L. 1233-4 (N° Lexbase : L2149KGP). Mots clef : salariés protégés ; licenciement pour motif économique ; obligation de reclassement ; groupe. Lien base : (N° Lexbase : E4776EX8).

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Constitue une indemnité de licenciement prévue par le contrat de travail l'indemnité calculée par référence à la base de calcul de l'indemnité conventionnelle, qui a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mars 2016 (Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-23.861, FS-P+B N° Lexbase : A3357Q8T ; voir en ce sens, Cass. soc., 21 septembre 2005, n° 03-45.827, inédit N° Lexbase : A5107DKD).
Dans cette affaire, M. P., engagé le 1er septembre 2009 par la société A. en qualité de directeur général, a été licencié pour faute grave par lettre du 16 décembre 2009. Contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale. Pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité "conventionnelle" de licenciement, la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 3ème ch., 1er juillet 2014, n° 12/00279 N° Lexbase : A3400MSQ) retient que la reprise d'ancienneté qui a été accordée au salarié lors de son engagement n'a pas eu pour effet de transformer l'indemnité conventionnelle en une indemnité de nature contractuelle et qu'il n'y a dès lors, aucun obstacle juridique à ce que le salarié fasse valoir un accord d'entreprise de nature collectif expressément visé dans son contrat de travail, dans la mesure où il s'avère plus favorable pour lui, conformément au droit positif applicable.
L'employeur forme alors un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède. Au visa des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1152 (N° Lexbase : L1253ABZ) du Code civil, elle casse et annule l'arrêt de la cour d'appel. Alors qu'elle constatait que le contrat de travail se référait, non pas à l'application globale de l'accord d'entreprise Eurogem du 1er septembre 2003, mais seulement à la base de calcul de l'indemnité conventionnelle prévue par cet accord, de sorte qu'il lui appartenait de vérifier si l'indemnité contractuelle de licenciement ainsi stipulée présentait un caractère manifestement excessif, la cour d'appel a violé les textes susmentionnés (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9669ESW).

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Le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification de contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée, qui s'effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l'employeur telles qu'elles résultent de cette requalification, n'est pas affecté par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l'organisme compétent au titre de l'assurance chômage. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mars 2016 (Cass. soc., 16 mars 2016, n° 15-11.396, FS-P+B N° Lexbase : A3563Q8H).
Dans cette affaire, M. G. a travaillé pour la société F., à compter du 1er juin 1983, dans le cadre de 769 contrats à durée déterminée successifs. La société ayant cessé de faire appel ce dernier, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et au paiement de sommes liées à cette requalification ainsi qu'à la rupture. La cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 26 novembre 2014, n° 13/00489 N° Lexbase : A2395M4H), statuant après renvoi (Cass. soc., 9 janvier 2013, n° 11-16.433, FS-P+B N° Lexbase : A0775I34) énonçant que les sommes perçues par le salarié au titre des allocations chômage ne doivent pas être déduites lors du calcul des rappels de salaire, l'employeur forme un pourvoi en cassation selon le moyen que le salarié, dont les contrats de travail sont requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, conférant à ce dernier le statut de travailleur permanent, ne peut prétendre à des rappels de salaire couvrant les périodes non travaillées pour son employeur.
En vain. En énonçant le principe susvisé, la Haute juridiction rejette le pourvoi formé par l'employeur (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7878ESL).

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Est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mars 2016 (Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-23.589, FS-P+B+R N° Lexbase : A3418Q84 ; voir en ce sens, Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-11.740, FP-P+B+R N° Lexbase : A6281I7R).
Dans cette affaire, M. A. a été engagé, selon un contrat à durée déterminée du 1er juillet 2009, par la société A. en qualité de technicien sur ligne de production puis d'approvisionneur gestionnaire. Avant le terme de ce contrat, il a été embauché le 29 décembre 2010 par la société P. et mis à la disposition de la société A., devenue la société S., sur le même poste. Enfin le 29 juin 2011, il a conclu un CDD avec terme au 31 décembre 2012 avec la société S., contrat portant sur le même poste de gestionnaire. Le salarié a alors saisi la juridiction prud'homale aux fins notamment d'obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée. Le conseil des prud'hommes, après saisine par le salarié, a ordonné à l'employeur de maintenir le contrat de travail jusqu'à l'intervention de la décision au fond. Le 22 mars 2013, l'employeur accède à la demande de requalification du salarié et le convoque ensuite à un entretien préalable ; le salarié est ainsi licencié le 19 avril 2013 pour insuffisance professionnelle. M. A. a donc demandé la nullité du licenciement, sa réintégration et le paiement de dommages-intérêts. La cour d'appel refuse la demande du salarié au motif que les conditions de l'ordonnance ont été respectées durant l'instance, de sorte que les dispositions de celle-ci ont épuisé leurs effets et que les droits fondamentaux de ce salarié ont été respectés. La réintégration après le licenciement d'un salarié ne bénéficiant pas d'une protection légale ne peut être ordonnée en l'état de la législation et les droits fondamentaux du salarié n'ont pas été compromis par la volonté de l'employeur de mettre fin au contrat.
Le salarié forme alors un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède. Au visa des articles L. 1221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0767H9B) et 6, § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) et en énonçant le principe susvisé, elle casse et annule l'arrêt de la cour d'appel. Les juges du fond, qui se sont abstenus de recherche si l'employeur avait utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié, ont violé les textes susmentionnés (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9237ESW).

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Est irrecevable la QPC mettant en cause la constitutionnalité de la jurisprudence constante de la Cour de cassation relative à l'indemnisation du préjudice d'anxiété en ce qu'elle poserait en principe l'existence de présomptions irréfragables au bénéfice des salariés et que, ce faisant, en ce que la Cour de cassation rendrait des arrêts de règlement et violerait ainsi la loi des 16 et 24 août 1790, l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1363A9D), de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L7403HHN) et du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, cette question se bornant à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait de nature à porter atteinte à la loi des 16 et 24 août 1790, à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, à l'article 34 de la Constitution et au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs. Telle est l'une des solutions retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (Cass. QPC, 17 février 2016, n° 15-40.042, FS-P+B N° Lexbase : A3342Q8B).
Dans cette affaire, la société E., liquidateur de la société B. de réparation navale, et le CGEA ont été attraits devant la juridiction prud'homale à la requête de treize des anciens salariés de cette société. Ces derniers demandaient l'indemnisation de leurs préjudices spécifiques d'anxiété. Le conseil des prud'hommes de Brest a alors transmis à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité posée par les requérants suivante : "La constitutionnalité de la jurisprudence constante de la Cour de cassation relative à l'indemnisation du préjudice d'anxiété en ce qu'elle pose en principe l'existence de présomptions irréfragables au bénéfice des salariés et que, ce faisant, la Cour rend des arrêts de règlement en violation de la loi des 16 et 24 août 1790 ainsi que de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, de l'article 34 de la Constitution et du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs ?".
Enonçant la réponse susvisée, la Haute juridiction déclare l'irrecevabilité de la question et le non-lieu à renvoi au Conseil constitutionnel (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0814E9Z).

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A été publié au Journal officiel du 17 mars 2016, le décret n° 2016-305 du 16 mars 2016, relatif au versement des crédits attribués aux organisations professionnelles d'employeurs des secteurs de la production cinématographique, de l'audiovisuel et du spectacle par l'association gestionnaire du fonds paritaire national (N° Lexbase : L1735K7E). Il a pour objet de permettre de répondre aux conditions spécifiques de versement par le fonds paritaire national des crédits destinés aux organisations professionnelles et entreprises du champ de la production cinématographique, de l'audiovisuel et du spectacle. Ainsi, l'article R. 2135-28 du Code du travail (N° Lexbase : L1878K7P), relatif à la répartition des crédits du fonds paritaire, est complété pour le secteur de la production cinématographique, de l'audiovisuel et du spectacle .

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Il résulte de la décision n° 2015-500 QPC du 27 novembre 2015 (Cons. const., décision n° 2015-500 QPC, du 27 novembre 2015 N° Lexbase : A9179NXA et les obs. de D. Boulmier, Lexbase, éd. soc., n° 637, 2015 N° Lexbase : N0436BW3) que les dispositions de l'article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L5577KGN) telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation demeurent applicables jusqu'au 1er janvier 2017, et que les frais de l'expertise demeurent à la charge de l'employeur, même lorsque ce dernier obtient l'annulation en justice de la délibération du CHSCT ayant décidé de recourir à l'expertise après que l'expert désigné a accompli sa mission. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 mars 2016 (Cass. soc., 15 mars 2016, n° 14-16.242, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2687Q7N).
En l'espèce, par délibération du 18 décembre 2008, le CHSCT de l'établissement de Joué-lès-Tours de la société X a décidé d'avoir recours à la mesure d'expertise prévue par l'article L. 4614-12 du Code du travail, qu'il a confiée à la société Y. Le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, a débouté, le 17 février 2009, l'employeur de sa contestation de la nécessité du recours à expertise et le 1er juillet 2009, la cour d'appel a annulé la délibération du CHSCT et condamné l'employeur au paiement des frais irrépétibles et des dépens, en l'absence d'abus du CHSCT. La société Y a saisi le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés d'une demande de recouvrement de ses honoraires formée à l'encontre de l'employeur
Pour rejeter cette demande, la cour d'appel, statuant sur renvoi après cassation (Cass. soc., 15 mai 2013, n° 11-24.218, FS-P+B N° Lexbase : A4989KD7) retient qu'il appartenait à l'expert d'attendre l'issue de la procédure de contestation de la délibération du CHSCT, en date du 20 novembre 2008, avant d'effectuer son expertise car il n'était tenu à aucun délai, ce qui est corroboré par le fait qu'il n'a pas réalisé son expertise, ni dans le délai d'un mois ni dans celui de 45 jours, que son attention avait été attirée à plusieurs reprises par l'employeur sur le fait qu'en cas d'annulation de cette délibération, il ne serait pas réglé de ses prestations, que dès lors rien ne justifie la condamnation de l'employeur sur le fondement de l'article L. 4614-13 du Code du travail à s'acquitter des frais de l'expertise. A la suite de cette décision, la société Y s'est pourvue en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 62 de la Constitution et l'article L. 4614-13 du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3406ETC).

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D'une part, constitue l'infraction prévue par l'article L. 8114-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3571H97), le fait d'effectuer de fausses déclarations à l'inspecteur du travail en vue de dissimuler l'absence de versement de la subvention de fonctionnement du comité d'entreprise et de faire ainsi obstacle à l'accomplissement de sa mission, la responsabilité pénale d'une infraction à la législation sociale incombant au premier chef à l'employeur. D'autre part, constitue le délit d'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise le fait de s'abstenir volontairement de verser au comité d'entreprise, sous l'une des formes prévues par le texte, la subvention de fonctionnement prévue par l'article L. 2325-43 du Code du travail (N° Lexbase : L9874H89), les pressions ou menaces exercées sur certains membres du comité d'entreprise, ainsi que l'impossibilité pour celui-ci de connaître et de vérifier la dotation effectivement versée par l'employeur au titre de son obligation légale. Tels sont les principes dégagés par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 15 mars 2016 (Cass. crim., 15 mars 2016, n° 14-87.989, F-P+B N° Lexbase : A3474Q88).
Dans cette affaire, à la suite d'un contrôle de l'inspection du travail, il est apparu que la société R., dont M. H est président directeur général, et Mme W., directrice des ressources humaines, devait régulariser sa participation au budget de fonctionnement du comité d'entreprise en versant une somme complémentaire dans le délai d'un mois. A la suite des engagements pris par la directrice des ressources humaines, l'inspection du travail avait classé l'affaire. Cependant, une nouvelle enquête avait révélé que l'employeur n'était pas en mesure de présenter les pièces justifiant cette régularisation et qu'il était mis en cause pour exercer des pressions sur les membres du comité d'entreprise. Le procureur de la République a donc fait citer devant le tribunal correctionnel, M. H. des chefs d'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise et d'obstacle à l'exercice des fonctions de l'inspecteur du travail et Mme W. de ce dernier chef. La cour d'appel déclarant les prévenus coupables des deux chefs d'accusation, ces derniers ont formé un pourvoi selon le moyen, entres autres, qu'excède ses pouvoirs l'inspecteur du travail qui demande au chef d'entreprise d'ouvrir un compte bancaire dédié au budget de fonctionnement du comité d'entreprise, la cour d'appel violant ainsi l'article L. 8114-1 du Code du travail.
En vain. En énonçant les principes susvisés, la Haute juridiction rejette le pourvoi formé par les deux prévenus (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3586ETY et N° Lexbase : E1943ET7).

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La loi garantissant l'avenir et la justice du système de retraites mise en place le 20 janvier 2014 (1) était un dispositif lourd et encore incertain s'agissant de la pénibilité puisque certains facteurs demeuraient imprécis et que le risque de contentieux, lié notamment à la délivrance des fiches de prévention, était toujours présent. Le Gouvernement a donc cherché à assouplir ce dispositif et à le sécuriser. C'était le but ambitieux de la loi dite "Rebsamen" du 17 août 2015 (2) qui consacre cinq articles à la pénibilité. Le 15 mars 2016, le cabinet Flichy Grangé Avocats est revenu sur les principaux apports de la loi "Rebsamen" en matière de pénibilité et sur les nouveaux moyens de défense de l'employeur s'agissant de son obligation de sécurité de résultat lors d'une présentation générale animée par Maître Joumana Frangie-Moukanas et Maître Corinne Potier. Les éditions Lexbase - édition sociale, présentes à cette conférence, reviennent sur la partie relative à la pénibilité.
Pour rappel, selon l'article L. 4161-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5736KGK), la pénibilité se caractérise par le fait, pour un travailleur , d'être exposé, au-delà de certains seuils, après application des mesures de protection collective et individuelles, à un ou plusieurs facteur(s) de risques professionnels liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé des travailleurs. I - Les précisions apportées par la loi "Rebsamen" relatives à certains facteurs de pénibilité

Il existe dix facteurs de pénibilité :

- au titre des contraintes physiques marquées : les manutentions manuelles de charges (3) ; les postures pénibles définies comme positions forcées des articulations et les vibrations mécaniques (4) ;

- au titre de l'environnement physique agressif : le bruit (5) ; les températures extrêmes, les activités exercées en milieu hyperbare (6) et les agents chimiques dangereux (7) ;

- au titre de certains rythmes de travail : le travail de nuit (8) ; le travail répétitif et le travail en équipe successives alternantes.

Quatre de ces dix facteurs de pénibilité sont entrés en vigueur au 1er janvier 2015 (activités exercées en milieu hyperbare, travail de nuit, travail en équipes successives alternantes et travail répétitif) et six entreront en vigueur au 1er juillet 2016 (manutentions manuelles de charges, postures pénibles, vibrations mécaniques, bruit, températures extrêmes et agents chimiques dangereux).

La loi "Rebsamen" est venue modifier quatre facteurs de pénibilité, dont deux essentiellement : le travail répétitif et les agents chimiques dangereux.

A - Les modifications apportées par la loi "Rebsamen" au travail répétitif

La définition du travail répétitif avant la loi "Rebsamen" était imprécise et incomplète, c'est pourquoi une nouvelle définition a été posée à l'article D. 4161-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4101KWS). Désormais, le travail répétitif est caractérisé par la réalisation de travaux impliquant l'exécution de "mouvements répétés", sollicitant tout ou partie du membre supérieur, à une fréquence élevée et sous cadence contrainte. En outre, le nombre d'actions techniques par temps de cycle est précisé, seul le membre supérieur est visé et le temps de cycle de référence est réduit à 30 secondes au lieu d'une minute.

En réalité cette nouvelle définition est beaucoup plus restrictive et fera certainement sortir beaucoup plus de travailleurs de la pénibilité que l'ancienne définition puisque l'intensité qui est véritablement caractérisée est beaucoup plus forte que dans la première définition.

La définition reprend également la notion de cadence contrainte qui implique que le salarié ne peut se soustraire de la situation de travail et n'a pas de possibilité d'arrêter son travail. Il a une cadence de machine qui ne lui permet pas de réguler sa charge de travail en faisant des pauses ou en se faisant remplacer.

B - Les modifications apportées par la loi "Rebsamen" aux risques chimiques

L'apport du dispositif légal a également trait aux risques chimiques qui restent un risque majeur, à la fois pour les entreprises mais également pour les salariés. Jusqu'à présent, concernant le risque chimique, l'article D. 4161-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4101KWS) renvoyait à un seuil de pénibilité déterminé par deux arrêtés qui, à l'époque, n'étaient pas encore en vigueur. Ces arrêtés sont désormais entrés en vigueur au 30 décembre 2015 (arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la liste des classes et catégories de danger mentionnée à l'article D. 4161-2 et arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2) et concernent, de façon globale, l'ensemble des produits chimiques dangereux.

Il faut procéder par étapes pour pouvoir comprendre et évaluer le facteur risque chimique s'agissant de la pénibilité.

1 - Première étape : inventaire des produits chimiques utilisés et évaluation du risque

Dans le dispositif pénibilité, un premier arrêté (arrêté du 30 décembre 2015 relatif à la liste des classes et catégories de dangers mentionnés à l'article D. 4161-2) liste les substances dangereuses qui entrent dans le dispositif pénibilité. Dans le cadre d'une évaluation du risque chimique (9), il revient à l'employeur de faire un inventaire des produits utilisés, en dehors même du dispositif pénibilité. Cet inventaire oblige l'employeur à établir des fiches de données de sécurité pour chacun des produits utilisés dans l'entreprise qui reprennent la composition des produits chimiques utilisés.

Une évaluation du risque au moins une fois par an est prévue par la réglementation du Code du travail, avec pour certains produits chimiques dangereux, des valeurs limites réglementaires d'exposition imposées. Pour les produits qui ont une VLEP (valeur limite d'exposition professionnelle), un mesurage atmosphérique est imposé via un organisme agréé. Une évaluation du risque chimique doit ensuite être faite en dehors des produits qui n'ont pas de VLEP pour pouvoir classer les niveaux d'exposition au risque (faible, non faible) (10). Le risque est également évalué via les moyens de protection individuelle et/ou collective qui sont mis en place dans l'entreprise.

2 - Deuxième étape : les situations d'exclusion

L'arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la liste des classes et catégories de dangers mentionnés à l'article D. 4161-2, prévoit quatre situations d'exclusion dans lesquelles il n'est pas nécessaire d'évaluer la pénibilité du risque chimique. Dans ces situations, l'employeur est exonéré de déclaration. En revanche, en dehors de ces quatre situations d'exclusion, il faut passer à la troisième étape avec une grille d'évaluation fourni par l'arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2 afin de déterminer si oui ou non le salarié est éligible à la pénibilité au titre du facteur risque chimique.

A partir des résultats d'évaluation des risques, l'employeur détermine si les conditions d'exposition des travailleurs correspondent à l'une des situations d'exclusion, auquel cas il n'est pas concerné par le dispositif.

La première situation d'exclusion concerne uniquement les produits chimiques qui ont une valeur limite d'exposition réglementaire. Si le mesurage via l'organisme agréé permet au niveau du résultat une mesure inférieure ou égale à 30 % de la VLEP, qui s'apprécie avec le port des moyens de protection individuelle (avec port d'un masque, alors) la situation d'exclusion est caractérisée.

La deuxième situation d'exclusion consiste à mettre en place des mesures et des moyens de protection individuelle et collective qui permettent de réduire "au minimum" le risque (11). Les articles visés sont relatifs aux ACD (agents chimiques dangereux), ils ne concernent pas les produits les plus dangereux donc les produits CMR (agents chimiques cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction) 1A et 1B qui ne peuvent, même si des mesures de protection efficaces ont été mises en place bénéficier de cette situation d'exclusion.

La troisième situation d'exclusion concerne tous les produits et a trait à la durée d'exposition : dès lors que l'exposition est inférieure à 150 heures par an, quel que soit la situation d'exposition du salarié, ce dernier ne rentre pas dans le dispositif pénibilité.

La dernière situation concerne les situations de risque faible (12). Cette catégorie ne concerne pas les produits CMR 1A et 1B. La notion de risque faible n'est pas propre à la pénibilité mais au risque chimique et permet de ne pas faire d'attestation d'exposition au risque chimique pour des produits à risque faible. Elle reste difficile à maniée car comprend deux conditions cumulatives complexes : d'une part, la nocivité du produit doit pouvoir être appréciée par l'employeur (il faut pouvoir dire quel type de produit est utilisé, quelle quantité est utilisée et quels sont le type et l'intensité de d'exposition -respiratoire, cutanée-), et d'autre part, des mesures générales de protection (et non plus individuelles) doivent être mises en place afin de réduire le risque à son minimum.

3 - Troisième étape : application de la grille d'évaluation du dispositif pénibilité

Si les conditions d'exposition du travailleur ne correspondent pas à l'une ou plusieurs des situations d'exclusion du dispositif, l'employeur procède à une évaluation afin de savoir si le seuil d'exposition a été atteint et si, par conséquent, le travailleur est éligible au dispositif de la pénibilité. La grille d'évaluation figurant à l'arrêté n° 159 du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2 du Code du travail prend en compte :

- le type de pénétration (respiratoire ou cutanée) ;

- la classe d'émission ou de contact de l'agent chimique concerné ;

- le procédé d'utilisation ou de fabrication ;

- les mesures de protection collective ou individuelle mises en place ;

- et la durée d'exposition.

L'évaluation est double puisqu'il existe deux types d'exposition avec deux grilles : une pour l'exposition "voies respiratoires" et l'autre pour l'exposition "cutanée".

a - L'évaluation de l'exposition par la voie respiratoire.

Pour la voie respiratoire, il faut, tout d'abord, procéder à l'identification de l'état de l'agent chimique (seuls les états solide et fluide sont pris en compte) et de la classe d'émission associée, et ensuite, procéder à l'évaluation de trois éléments : la qualification du procédé d'utilisation ou de fabrication (dispersif ou ouvert), les mesures de protection et la durée d'exposition.

S'agissant des procédés de fabrication ou d'utilisation, il faut distinguer les procédés dispersifs (source d'émission importante de fluides ou de matières solides -ex : ponçage, peinture au pistolet...-) et les procédés ouverts (source d'émission modérée, moins émissifs que les procédés dispersifs -ex : presse à former les plastiques, malaxeurs ouverts...-).

Pour les mesures de protection, deux situations sont appréciées : dans la première (situation 1), des mesures de protection collective ou individuelle sont mises en place, même si elles restent insuffisantes au regard des critères correspondant aux situations d'exclusion, et dans la seconde (situation 2), le texte parle des "autres situations" : il faut en réalité comprendre qu'il s'agit des hypothèses où l'employeur n'a mis aucune mesure de protection individuelle ou collective en place.

Pour la durée d'exposition, trois situations sont prévues :

- supérieure à 450 heures par an ;

- comprise entre 300 et 450 heures par an ;

- supérieure à 150 heures par an et inférieure à 300 heures par an.

b - L'évaluation de l'exposition par la voie cutanée.

Pour la voie cutanée, deux critères sont retenus : la classe de contact entre l'agent chimique dangereux et la partie du corps concerné (contact des mains, contact des bras, contact supérieur aux bras) et la durée d'exposition.

S'est posée la question de savoir si à partir du moment où l'employeur a mis en place des mesures de protection individuelles (ex : des gants), le travailleur rentre dans les hypothèses de pénibilité puisqu' apparemment, s'il y a un moyen de protection, il n'y a pas de contact direct entre l'agent chimique et la peau. Il faut, en effet, comprendre que le contact pris en compte est le contact effectif, direct, entre l'agent chimique et le corps.

II - La suppression de la fiche de prévention des expositions par la loi "Rebsamen"

A - La suppression de la fiche de prévention des expositions

Le législateur a décidé de supprimer l'obligation d'établir une fiche de prévention des expositions pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité au-delà d'un certain seuil. Cependant, elle reste en place dans des situations bien particulières (13).

Faut-il en conclure qu'il n'y a plus de traçabilité au niveau des expositions à la pénibilité ? Ce qui est sûr, c'est que cette information n'est plus à disposition du salarié mais il est fortement conseillé aux entreprises de formaliser en interne cette traçabilité individuelle à la pénibilité. Il est, en effet, indispensable de formaliser les éléments ayant permis d'évaluer l'exposition à un facteur de pénibilité puisqu'en cas de contestation du salarié ou d'un contrôle de la CARSAT, l'employeur devra être en mesure de justifier la position de l'entreprise.

B - Une déclaration dématérialisée

Malgré la suppression de la fiche, il existe toujours une obligation de déclaration de la pénibilité à la CNAV, cette mesure n'ayant pas été supprimée. Quelques modifications ont néanmoins été apportées : l'article L. 4161-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5736KGK) prévoit une déclaration annuelle dématérialisée et l'obligation de déclaration annuelle via la DADS (déclaration annuelle des données sociales) devra, au plus tard à partir du 1er juillet 2017, passer par la DSN (déclaration sociale nominative).

L'employeur doit déclarer le ou les facteurs de risques professionnels auxquels le salarié a été exposé au titre de la pénibilité, mais n'a plus à mentionner la durée d'exposition (14). La déclaration doit être faite, lorsqu'il y a dépassement du seuil, après prise en compte des moyens de protection individuelle et collective (ce qui était déjà le cas précédemment).

S'agissant de la déclaration, l'article R. 4162-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3993KWS) parle désormais des salariés qui "demeurent titulaires d'un contrat en cours à la fin de l'année". On ne parle donc plus de durée du contrat s'agissant de la déclaration. Pour les contrats qui sont toujours en cours à la fin de l'année, l'employeur doit faire sa déclaration au plus tard au titre de la paie du mois de décembre (donc s'agissant de la paie de décembre 2016 la déclaration doit se faire le 5 ou le 15 janvier 2017 via la DSN).

S'agissant des travailleurs titulaires d'un contrat de travail d'une durée supérieure ou égale à un mois, mais qui s'est achevé au cours de l'année civile, la déclaration doit s'effectuer au plus tard lors de la paie effectuée au titre de la fin du contrat de travail.

C - Rectification de la déclaration

Une modification importante apportée par le dispositif et qui n'existait pas précédemment permet désormais à l'employeur de rectifier sans pénalité la déclaration au titre de la pénibilité (C. trav., art. R. 4162-1 N° Lexbase : L3993KWS). Lorsque l'employeur a déclaré le 5 ou le 15 janvier les facteurs de pénibilité sur l'année N-1, il peut rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de la même année, selon l'échéance des paiements de cotisation qui lui est applicable.

Il existe deux cas de figures.

- Si le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours à la fin de l'année, l'employeur pourra rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de l'année N+1.

- Si le salarié était titulaire d'un contrat court qui s'est achevé avant la fin de l'année, l'employeur pourra également rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de l'année N+1.

Les textes ont, par ailleurs, ouverts une possibilité de rectification pendant trois ans suivant la déclaration, mais uniquement dans le cas où la rectification est faite en faveur du salarié.

La question qui se pose et qui n'est pas réglée par les textes est de savoir si dans ce cas, l'employeur sera soumis ou non à un rappel de cotisations avec des pénalités de retard. En principe, cela ne devrait pas être le cas, sauf à démontrer que l'employeur est de mauvaise foi et a tardé sciemment pour ne pas payer de cotisations.

Pour les déclarations relatives à l'année 2015, les entreprises pourront rectifier leur déclaration établie au 31 janvier 2016 jusqu'au 30 septembre 2016 sans sanction. En revanche si la déclaration des facteurs de pénibilité a été faite via la DADS, il n'y a pas de possibilité de rectifier partiellement une DADS, il faudra donc la reprendre intégralement.

III - L'évaluation des expositions à la pénibilité

A - Evaluation des expositions à la pénibilité : une appréciation collective

Pour aider les entreprises à évaluer le risque pénibilité, la loi de 2015 met l'accent sur une évaluation collective des dispositions, l'évaluation individuelle étant extrêmement lourde pour les entreprises. Les branches sont donc incitées à conclure des accords et les entreprises à les appliquées avec pour objectif de faciliter l'identification des salariés exposés à la pénibilité et de sécuriser le système.

B - La détermination des expositions par accords de branche étendus

Désormais, l'accord de branche étendu permet de déterminer et non plus de caractériser l'exposition des salariés à un ou plusieurs des facteurs de risques professionnels au-delà des seuils, en faisant notamment référence aux postes, mais également aux métiers ou situations de travail (15). La branche ne va plus se contenter de constater, elle va définir des situations de travail qui pourront être mises d'office dans la pénibilité ou exclues de celle-ci.

On peut d'ores et déjà se demander ce qu'il faut faire lorsque l'entreprise évalue elle-même le risque professionnel et qu'il y a une discordance entre l'évaluation faite en interne et les accords de branche qui sont conclus...

C - Les référentiels de branche homologués

L'employeur pouvait également, en 2014, se référer à des révérenciels de branche, qui étaient prévus à l'article D. 4161-1 du Code du travail (ancien, N° Lexbase : L3950I43) pour évaluer la pénibilité. La loi "Rebsamen" donne encore plus de force à ces révérenciels professionnels de branche puisqu'elle prévoit à l'article D. 4161-1, nouveau (N° Lexbase : L4099KWQ) une homologation de ces révérenciels par arrêté conjoint des ministres chargés du Travail et des Affaires sociales.

En vue de l'instruction de la demande d'homologation, le référentiel est accompagné de toutes les données permettant d'évaluer les effectifs des travailleurs de la branche concernée exposés aux facteurs de risques professionnels au-delà des seuils.

La création d'un révérenciel professionnel de branche suppose qu'il n'y ait pas eu d'accord de branche étendu qui se soit prononcé pour déterminer l'exposition des salariés à la pénibilité. Cette homologation confère au révérenciel des effets de droit et permet aux pouvoirs publics de contrôler le contenu de ce révérenciel.

L'accord de branche implique une négociation avec les organisations syndicales et patronales représentatives. Or, on peut imaginer que sur un sujet aussi complexe que la pénibilité, un accord de branche soit difficile à mettre en place. Il est donc probable que les révérenciels de branche, qui sont des actes unilatéraux émanant d'organisations patronales de branche représentatives au plan national soient plus faciles à rédiger, même si, à l'heure actuelle, il n'en existe pas encore.

Le révérenciel de branche doit être réévalué au maximum tous les 5 ans.

IV - L'objectif de la loi "Rebsamen" : la sécurisation du dispositif pénibilité

A - La présomption de bonne foi de l'employeur

Ces accords de branche ou révérenciels de branche ont pour objet de faciliter l'analyse des entreprises pour classer ou non les salariés dans le dispositif de pénibilité. Par ailleurs, l'article L. 4162-2 alinéa 5 du Code du travail (N° Lexbase : L5740KGP) prévoit que l'employeur qui applique les accords de branche étendu ou les révérenciels professionnels de branche homologués pour déclarer l'exposition de ses travailleurs est présumé de bonne foi. Cela suppose que si l'employeur se fait contrôler par la CARSAT et que ce contrôle vient à contredire la déclaration faite par l'entreprise, aucune pénalité ne pourrait être mise à la charge de l'entreprise, que ce soit les pénalités de l'article L. 4162-12 du Code du travail (N° Lexbase : L5744KGT) ou les pénalités ou majorations de retard en cas de retard de régularisation des cotisations (16).

Si cette appréciation collective sécurise le système, elle n'exclut pas pour autant tout risque de contentieux. L'employeur reste seul et unique responsable de l'appréciation des expositions et donc de son diagnostic pénibilité. L'appréciation faite en interne sera donc toujours plus précise que celle prévue par les accords de branche qui est beaucoup plus large. En outre, même si l'employeur applique un accord ou un révérenciel, cela n'empêchera pas un salarié de considérer que ce révérenciel ne lui est pas applicable s'il n'est pas mis en pénibilité : il pourra donc toujours contester l'évaluation qui aura été faite.

B - La réduction des délais de prescription

La réduction des délais de prescription de l'action en contestation du salarié illustre également cet objectif de la loi "Rebsamen" de sécuriser le dispositif pénibilité. La prescription passe ainsi de trois à deux ans (17). De même, est réduit le délai de prescription en cas de redressement de l'URSSAF à la suite d'un contrôle de la CARSAT qui passe de cinq à trois ans (18).

C - Déclaration de l'exposition à un facteur de pénibilité : absence de présomption de manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur

L'article L. 4161-3 du Code du travail (N° Lexbase : L5449KGW) précise enfin que le seul fait pour l'employeur d'avoir déclaré l'exposition d'un travailleur aux facteurs de pénibilité ne saurait constituer une présomption de manquement à son obligation d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

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(1) Loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014, garantissant l'avenir et la justice du système de retraites (N° Lexbase : L2496IZH).
(2) Loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3).
(3) C. trav., art. R. 4541-2 (N° Lexbase : L9121H9P).
(4) C. trav., art. R. 4441-1 (N° Lexbase : L0751IA3).
(5) C. trav., art. R. 4431-1 (N° Lexbase : L0861IA7).
(6) C. trav., art. R. 4461-1 (N° Lexbase : L1862IPN).
(7) C. trav., art. R. 4412-3 (N° Lexbase : L7395I8E) et R. 4412-60 (N° Lexbase : L7396I8G).
(8) C. trav., art. L. 3122-29 N° Lexbase : L0385H97 à L. 3122-31).
(9) La réglementation du Code du travail relative à l'utilisation des produits chimiques dangereux oblige l'employeur à évaluer le risque et à l'annexer au document d'évaluation des risques chaque année.
(10) A cette fin, l'outil INRS d'évaluation nommé Seirich est souvent utilisé pour évaluer le risque.
(11) C. trav., art. R. 4412-12 (N° Lexbase : L1501IAT) et R. 4412-15 (N° Lexbase : L1492IAI) à R. 4412-22.
(12) C. trav., art. R. 4412-13 (N° Lexbase : L1497IAP).
(13) Selon l'article D. 4161-1-1 du Code du travail (N° Lexbase : L4002KW7), l'employeur établit une fiche pour les travailleurs qui ne sont pas susceptibles d'acquérir des points au titre du compte pénibilité mais qui sont néanmoins exposés à un ou plusieurs facteurs de pénibilité tels que les fonctionnaires, les salariés étrangers détachés temporairement en France, des salariés affiliés à un régime spécial de Sécurité sociale qui comporte un dispositif spécifique de pénibilité, comme les marins, par exemple.
(14) C. trav., art. R. 4162-1 (N° Lexbase : L3993KWS).
(15) C. trav., art. L. 4161-2 (N° Lexbase : L5741KGQ).
(16) C. trav., art. L. 4161-2, préc..
(17) C. trav., art. L. 4162-16 (N° Lexbase : L5743KGS).
(18) C. trav., art. L. 4162-12 (N° Lexbase : L5744KGT).

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A été publié au Journal officiel du 17 mars 2016, le décret n° 2016-303 du 15 mars 2016, relatif aux modalités d'exercice du droit d'alerte et de retraite des gens de mer à bord des navires (N° Lexbase : L1737K7H). Il organise les modalités d'exercice par les gens de mer et par la section des gens de mer du CHSCT des droits d'alerte et retrait à bord des navires. Le droit d'alerte dévolu au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est exercé à bord par le délégué de bord en cas d'absence de section des gens de mer au CHSCT ou d'absence à bord de membre de la section gens de mer. Le droit de retrait des gens de mer s'exerce en tenant compte des impératifs de la sécurité en mer. Ce décret est pris en application de l'article 25 de la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013, portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable (N° Lexbase : L3830IX7), codifié à l'article L. 5545-4 du Code des transports (N° Lexbase : L4163IXH) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3446ETS).

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.
I - Contrat de travail

• Détenu/absence de contrat de travail/non application des règles du Code du travail

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 14-25.870, F-D (N° Lexbase : A3495Q8X) : il résulte de l'article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET) que les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail et de l'article L. 3141-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0552H9C) que seul un salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur ; il s'ensuit que les dispositions du Code du travail visées par le moyen n'étaient pas applicables au litige (demande de rappel de salaires par une détenue) (rejet, CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 20 mars 2014, n° 13/02897 N° Lexbase : A2546MHR).

• Lien de subordination/absence de caractérisation/chauffeur de taxi

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 14-28.987, F-D (N° Lexbase : A3601Q8U) : la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 3ème ch., 14 janvier 2014, n° 12/02184 N° Lexbase : A2889KT8), qui a relevé que le chauffeur n'était pas tenu de répondre scrupuleusement du chiffre d'affaires réalisé et n'était pas soumis à des contrôles pour que soit fixée sa rémunération, qu'il pouvait utiliser le véhicule pour son usage privé, qu'il ne versait aux débats aucun élément portant sur les instructions, ordres voire sanctions exercées par les sociétés, qu'il avait usé à son bénéfice des stipulations contractuelles portant sur la résiliation des contrats et en a déduit que l'existence d'un lien de subordination entre M. L. et les sociétés n'était pas avéré, a légalement justifié sa décision (voir en ce sens, Cass. soc., 23 juin 2015, n° 14-10.569, F-D N° Lexbase : A9896NL4 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7629ESD).

• Travail temporaire/remplacement d'un salarié absent

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 15-10.055, F-D (N° Lexbase : A3467Q8W) : ayant constaté que chaque contrat d'intérim était motivé par le remplacement d'un salarié absent, que le contrat mentionnait le nom de ce salarié et la cause de son absence, que le remplacement se faisait par glissement de poste et que le nombre de contrats de mission ne traduisait pas de volonté de l'entreprise de pourvoir durablement par des contrats d'intérim un emploi lié à l'activité normale et permanente, la cour d'appel (CA Nîmes, 4 novembre 2014, n° 12/05522 N° Lexbase : A5851MZQ) a légalement justifié sa décision (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E6008EXS).

II - Discrimination et harcèlement

• Harcèlement moral/atteinte aux droits, dignité, santé du salarié/faits étrangers non justificatifs

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 14-26.827, F-D (N° Lexbase : A3606Q83) : le salarié ayant subi une baisse de sa rémunération et une réduction de ses prérogatives depuis janvier 2008, des retards fréquents et des omissions de paiement de certains éléments de salaire ainsi qu'un défaut de visite médicale périodique consécutif à la non-adhésion de l'employeur à un service de visite médicale, la cour d'appel a pu en déduire que ces faits étaient susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité comme à sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, et de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral. Ni l'exécution du contrat aux conditions modifiées sans protestation du salarié, ni les déclarations d'un témoin selon lesquelles la réduction de sa durée de travail lui aurait convenu, ni les difficultés inhérentes au système d'établissement et de règlement des bulletins de paie, ni le caractère prétendument non intentionnel des omissions de l'employeur dans le suivi de la santé du salarié, ne constituaient des faits justificatifs étrangers à tout harcèlement .

III - Durée du travail

• Heures supplémentaires/preuves rapportées par le salarié/réponse de l'employeur

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-24.383, F-D (N° Lexbase : A3522Q8X) : pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire, alors que celui-ci prétendait que ses horaires de travail correspondaient aux heures habituelles d'ouverture de la pharmacie dont il précisait l'étendue et soutenait avoir travaillé au-delà de cet horaire sept samedis matins, fournissant ainsi des éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel (CA Dijon, 10 juillet 2014, n° 13/00551 N° Lexbase : A2198MUX) a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0783H9U) (voir en ce sens, Cass. soc., 5 juillet 2011, n° 10-11.279, F-D N° Lexbase : A9523HUA, Cass. soc., 8 décembre 2015, n° 14-14.011, F-D N° Lexbase : A1812NZ7 ; à l'inverse, Cass. soc., 19 février 2014, n° 11-22.005, F-D N° Lexbase : A7653ME8, Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-26.084, F-D N° Lexbase : A5239NG7 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0356ETD).

IV - Egalité de traitement

• Différences de traitement injustifiées/établissements

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-21.242, F-D (N° Lexbase : A3409Q8R) : ayant relevé, d'une part, que les salariés travaillant en cycle continu dans les établissements de Quimperlé et de Veauche étaient soumis à une fréquence quasi identique de travail le dimanche et la nuit et, d'autre part, que les différences constatées entre les durées moyennes de travail des salariés postés de ces établissements étaient dues à la mise en place du repos compensateur, la cour d'appel (CA Rennes, 21 mai 2014, n° 13/07837 N° Lexbase : A6087MLZ) a exactement décidé, sans encourir les griefs du moyen, abstraction faite des motifs tirés de l'application combinée de l'accord collectif du 27 janvier 2000 et de l'accord d'établissement du 31 mai 2007, justement critiqués par les quatre premières branches du moyen mais surabondants, que les salariés de l'établissement de Quimperlé ne pouvaient être privés de la majoration de 100 % des heures de travail effectuées dans la nuit du dimanche au lundi de zéro heure à cinq heures dont bénéficiaient les salariés de l'établissement de Veauche (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0706ETC).

V - Rémunération

• Versement de la rémunération/SMIC/préjudice au salarié

- Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-22.121, F-D (N° Lexbase : A3579Q83) : au regard de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), le manquement de l'employeur à son obligation de paiement d'une rémunération au moins égale au SMIC cause nécessairement un préjudice au salarié (cassation, CA Bordeaux, 3 juin 2014, n° 11/06229 N° Lexbase : A7697MPR) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0881ETS).

• Prime de départ à la retraite/usage/caractérisation nécessaire

- Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-29.054, F-D (N° Lexbase : A3356Q8S) : pour condamner l'employeur à payer à son salarié une certaine somme, le jugement retient que le paiement du complément de prime de départ à la retraite est une obligation pour l'employeur du fait que plusieurs salariés en ont déjà bénéficié sous forme de transaction, ce qui conduit à dire que ces transactions ont un caractère d'usage, alors que, en se déterminant ainsi, sans caractériser une pratique générale, constante et fixe, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0751ETY).

VI - Rupture du contrat de travail

• Licenciement pour faute grave/inaptitude de la salariée/refus de la salarié de se soumettre à la seconde visite médicale/impossible application des règles par l'employeur

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-21.304, F-D (N° Lexbase : A3366Q88) : la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 21 mai 2014, n° 13/05675 N° Lexbase : A5846ML4) a exactement décidé que la décision d'inaptitude à tout poste administratif à temps plein dans les locaux de l'entreprise, prise par l'inspecteur du travail, sur recours formé par la salariée contre l'avis d'aptitude avec aménagement de poste donné par le médecin du travail, à l'issue du premier des examens médicaux prévus à l'article R. 4624-31 du Code du travail (N° Lexbase : L0995ISN), ne dispensait pas l'employeur d'organiser la seconde visite médicale exigée par ce texte. Ayant retenu que la salariée, en refusant de se soumettre à cette visite, avait mis l'employeur dans l'impossibilité d'appliquer les règles relatives au licenciement pour inaptitude médicale et volontairement fait obstacle à la recherche d'un poste de reclassement, elle a, sans modifier l'objet du litige, pu en déduire l'existence d'une faute grave (voir en ce sens, Cass. soc., 16 octobre 2013, n° 12-13.455, F-D N° Lexbase : A1054KND ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9188ES4).

• Licenciement pour faute grave/refus de mission par le salarié/frais professionnels

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 14-26.686, F-D (N° Lexbase : A3556Q89) : pour dire que le licenciement du salarié ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse dont la faute (refus d'accomplir une mission deux jours avant le début de celle-ci) a causé un préjudice à l'employeur, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait prévu de rembourser les frais liés au déplacement du salarié à Aix-en-Provence par le versement d'une indemnité forfaitaire et qu'aucun accord préalable n'était intervenu entre les parties sur le montant de cette indemnité, la cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 23 septembre 2014, n° 14/05858 N° Lexbase : A9483MW7) a violé l'article 53 de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC (N° Lexbase : X0585AEE), ensemble les articles L. 1235-1 (N° Lexbase : L1350KHH) et L. 1235-3 (N° Lexbase : L1342H9L) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9188ES4).

• Prise d'acte injustifiée/saisine du conseil de prud'hommes/rupture

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 15-12.493, FS-D (N° Lexbase : A3459Q8M) : au regard de l'article 12 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1127H4I), la saisine du conseil de prud'hommes par un salarié pour voir juger que la rupture intervenue est imputable à l'attitude fautive de l'employeur ne peut être assimilée à une prise d'acte (cassation, CA Aix-en-Provence, 28 janvier 2014, n° 12/23987 N° Lexbase : A0856MD3 ; voir en ce sens, Cass. soc., 1er février 2012, n° 10-20.732, F-D N° Lexbase : A8986IBG ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0539E9T).

• Prise d'acte/modification du contrat de travail par l'employeur

- Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-20.114, F-D (N° Lexbase : A3333Q8X) : ayant constaté au vu des données chiffrées produites, qu'au jour de la prise d'acte, la perspective d'une diminution importante de la part de rémunération variable n'était pas hypothétique, que sans avoir a effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérantes, la cour d'appel a pu en déduire qu'en imposant au salarié un nouveau secteur de clientèle qui avait pour conséquence prévisible d'entraîner une baisse substantielle de sa rémunération et en maintenant sa position malgré le refus argumenté du salarié, l'employeur avait unilatéralement modifié le contrat de travail, faisant ainsi ressortir qu'un tel manquement était de nature à en empêcher la poursuite .

• Prise d'acte de la rupture du contrat de travail/effet d'un licenciement/harcèlement moral/obligation de soumettre le salarié à un contrôle médical

- Cass. soc., 18 mars 2016, n° 14-26.827, F-D (N° Lexbase : A3606Q83) : pour dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'une démission, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail du salarié avait été unilatéralement modifié, que l'employeur avait manqué, depuis 2006, à son obligation de soumettre le salarié à un contrôle médical, et que ce dernier avait été victime d'un harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1 (N° Lexbase : L8654IAR), L. 1232-1 (N° Lexbase : L8291IAC), L. 1237-1 (N° Lexbase : L1389H9C) et L. 4621-1 (N° Lexbase : L1920IET) du Code du travail .

• Inaptitude/reclassement du salarié/périmètre du reclassement/permutation entre deux entités

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-16.931, F-D (N° Lexbase : A3420Q88) : pour déclarer le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'employeur devait élargir sa recherche de reclassement, notamment à l'U. dont il était membre et dont les statuts produits établissent qu'elle avait pour but de fédérer et promouvoir les associations P., ce dont il s'évinçait que c'était une structure dans laquelle la mutation du personnel ou partie du personnel était possible, alors que, en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la possibilité d'effectuer entre l'association et la fédération une permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel (CA Reims, 5 mars 2014, n° 12/02274 N° Lexbase : A2015MGQ) n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1006H97) .

VII - Temps de travail

• Temps de travail effectif/astreinte/réception des clients

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-22.143, F-D (N° Lexbase : A3565Q8K) : après avoir relevé que les permanences étaient effectuées sur le lieu de travail dans un local qui n'était pas spécialement affecté aux salariés qui en étaient chargés mais variait au gré des circonstances, la cour d'appel (CA Lyon, 4 juin 2014, n° 12/05719 N° Lexbase : A0875MQH, statuant sur renvoi après cassation, Cass. soc., 5 avril 2012, n° 11-11.283, F-D N° Lexbase : A1283IID), qui a constaté que, durant ces temps, la salariée était chargée de surveiller l'hôtel dans son ensemble et de veiller à l'accueil de la clientèle à toute heure de la nuit, ne pouvait vaquer à aucune occupation personnelle et continuait à se consacrer exclusivement au service de l'employeur, en a exactement déduit que les prétendues astreintes devaient être regardées comme du temps de travail effectif (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0276ETE).

• Astreinte/permanence téléphonique hors locaux de l'entreprise/déplacement

- Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-27.971, F-D (N° Lexbase : A3472Q84) : ayant constaté que le salarié, qui devait rester joignable à tout moment pour résoudre les problèmes de l'entreprise, assurait une permanence téléphonique en dehors des locaux de l'entreprise et de ses temps de travail effectifs et qu'il lui arrivait de se déplacer, la cour d'appel (CA Douai, 30 septembre 2014, n° 13/04420 N° Lexbase : A9977MXS) a pu décider que les périodes litigieuses constituaient des périodes d'astreintes (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0286ETR).

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La Caisse nationale d'assurance vieillesse a publié le 14 mars une circulaire n° 2016-17, relative aux dérogations à la cessation d'activité (Circ. CNAV, n° 2016/17, du 14 mars 2016, Dérogation à la cessation d'activité N° Lexbase : L1733K7C). L'article 35 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social (N° Lexbase : L2618KG3), modifie le 1° de l'article L. 161-22 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L8731KUW), relatif aux dérogations à la cessation d'activité pour les artistes-interprètes. Ainsi, pour les pensions prenant effet à compter du 1er septembre 2015, les artistes-interprètes qui exercent leur activité dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée relèvent du droit commun et doivent cesser leur activité pour pouvoir prétendre au bénéfice de leur retraite. Cette circulaire modifie l'annexe de la circulaire CNAV n° 2015/8 du 6 février 2015 (Circ. CNAV, n° 2015/8, du 6 février 2015, La cessation d'activité et le cumul emploi retraite à compter du 1er janvier 2015 N° Lexbase : L8588I79) à compter du 1er septembre 2015. La circulaire reprend l'ensemble des exceptions à la cessation d'activité pour les activités donnant lieu à affiliation au régime général (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E5569A8R).

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