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Pour pouvoir accorder le bénéfice de la "passerelle" de l'article 98-3° du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), les juges ne doivent prendre en compte que l'exercice des fonctions exclusivement dans un service spécialisé interne à l'entreprise appelé à répondre aux problèmes juridiques posés par l'activité de celle-ci, non les prestations délivrées à des tiers extérieurs à celle-ci. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu le 17 mars 2016 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 17 mars 2016, n° 15-13.442, F-P+B N° Lexbase : A3482Q8H). Dans cette affaire, Mme B., salariée d'une association, a sollicité son admission au barreau de Bayonne sous le bénéfice de la dispense de formation prévue à l'article 98-3° du décret du 27 novembre 1991. Le conseil de l'Ordre ayant rejeté sa demande d'inscription, la demanderesse a formé un recours contre cette décision et la cour d'appel lui a reconnu la qualité de juriste d'entreprise. Un pourvoi est alors formé par l'Ordre des avocats auquel la Haute juridiction va accéder. En effet, pour reconnaître à Mme B. la qualité de juriste d'entreprise, l'arrêt retient que celle-ci avait pour mission d'apporter aux délégués de l'association une assistance juridique pour trouver les solutions amiables ou judiciaires adaptées à la situation des majeurs protégés, de suivre toutes les procédures concernant ces derniers, en assurant, le cas échéant, la défense de leurs intérêts, de décider de l'opportunité de saisir le juge des tutelles, de rédiger les actes et correspondances et de réaliser une veille juridique à la disposition des intervenants. Or, en statuant ainsi alors que l'intéressée, qui apportait une assistance juridique aux personnes majeures, extérieures à l'association qui était chargée de leur protection, ainsi que son concours aux délégués désignés à cette fin, n'exerçait pas ses fonctions exclusivement dans un service spécialisé interne à l'entreprise appelé à répondre aux problèmes juridiques posés par l'activité de celle-ci, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 98-3° du décret du 27 novembre 1991 (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0304E7E).

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D'une part, la procédure orale suivie devant la formation administrative restreinte du conseil de l'Ordre chargée d'examiner la postulation d'un candidat au regard de l'article 98-4° du décret du 27 novembre 1971 (N° Lexbase : L8168AID), qui ne concerne pas une instance disciplinaire, n'entre pas dans le champ d'application de l'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). D'autre part, les fonctions exercées par le postulant au sein des Nations Unies à supposer qu'il ait bien la qualité de fonctionnaire international et qu'il ait exercé des activités juridiques depuis plus de huit ans, ne permettent pas de le considérer comme un fonctionnaire assimilé aux termes de ces mêmes dispositions ; la "passerelle" réservée aux fonctionnaires de catégorie A concernés nécessitant une pratique du droit français. Telles sont les solutions d'un arrêt de la cour d'appel de Paris, rendu le 10 mars 2016 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 mars 2016, n° 15/09405 N° Lexbase : A5736Q7L). Dans cette affaire, le postulant qui ne prétendait pas avoir été détaché aux Nations Unies en qualité de fonctionnaire de la fonction publique française, ni ne démontrait avoir pratiqué le droit français puisqu'il rattachait uniquement une telle pratique à sa connaissance des droits de l'Homme en sa qualité d'observateur des droits de l'Homme et de conseiller au sein de cette organisation internationale, au Bureau des Nations Unies au Burundi, au bureau du Représentant du secrétaire général de l'ONU au Burundi et à l'office du Haut Commissaire des Nations Unies aux Droits de l'Homme au Burundi, ne remplissait pas, selon la cour, l'ensemble des conditions de l'article 98 4° du décret du 27 novembre 1991 (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0308E7K).

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Sont rejetées les demandes tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 N° Lexbase : L9077KBS) en tant qu'il n'exclut pas du champ d'application de l'ordonnance les marchés publics de services juridiques relatifs à la représentation par un avocat dans une procédure devant une juridiction et au conseil lié à une procédure devant une juridiction, d'autre part, du titre II de sa première partie, en tant qu'il ne prévoit pas la procédure allégée de passation des autres marchés publics de services juridiques définie par la Directive 2014/24/UE (N° Lexbase : L8592IZA). Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat, le 9 mars 2016 (CE 2° et 7° s-s-r., 9 mars 2016, n° 393589, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5450QYI ; sur la non suspension de l'ordonnance, cf. CE référé, 16 octobre 2015, n° 393588 N° Lexbase : A3737NTL). D'abord, l'ordonnance attaquée pouvait soumettre à une procédure de publicité et de mise en concurrence les marchés ayant pour objet la représentation d'un client ou le conseil juridique qui lui est lié. En effet, aucune disposition ou aucun principe du droit de l'Union européenne ne s'y oppose ; et, contrairement à ce qui est soutenu, la soumission à une telle procédure des marchés en cause, qui concerne aussi bien les avocats français que les avocats des autres Etats membres de l'Union européenne, ne présente aucun caractère discriminatoire. Il appartenait alors au Gouvernement de déterminer celles des exclusions du champ d'application de la Directive qu'il entendait reprendre dans le droit national ; et, en précisant ainsi son champ d'application, l'ordonnance attaquée n'a pas excédé l'habilitation donnée par le législateur. Ensuite la circonstance que les articles 74 et suivants de la Directive précitée prévoient, pour les marchés de services juridiques autres que les marchés relatifs à la représentation devant une juridiction et au conseil lié à une procédure devant une juridiction, une procédure de passation spécifique, ne faisait pas obstacle à ce que l'ordonnance attaquée soumette la passation de ces mêmes marchés à des règles plus contraignantes. En tout état de cause, en prévoyant une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l'acheteur, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, applicable "en fonction de l'objet du marché" quelle que soit la valeur du besoin auquel il répond, le 2° de l'article 42 de l'ordonnance attaquée permet la soumission des marchés de prestations de services juridiques mentionnés ci-dessus à une telle procédure. Par suite, le Conseil national des barreaux et autres ne sont pas fondés à soutenir que l'ordonnance attaquée méconnaît sur ce point les objectifs fixés par la Directive .

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Par un arrêt du 25 février 2016, la Cour de cassation précise que seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier. Le secret professionnel des avocats ne s'étend pas aux documents détenus par l'adversaire de leur client, susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Agissant sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49), un plaideur avait sollicité du président d'un tribunal de commerce qu'il ordonne la saisie de documents lui permettant de faire valoir ses droits en vue d'un procès futur. Le président du tribunal de commerce fit droit à cette demande et ordonna à un huissier de justice de se faire remettre et de conserver sous séquestre les documents visés.

Désireux d'en prendre connaissance, le requérant avait assigné le requis en référé afin d'obtenir la communication des pièces séquestrées. Statuant en la seule présence du défendeur, et hors la présence du demandeur, le juge avait dressé la liste des pièces dont il autorisait la communication, après avoir vérifié qu'elles ne portaient pas atteinte au secret des affaires.

Le requérant avait interjeté appel de cette décision afin d'être autorisé à prendre connaissance des documents séquestrés par l'huissier et d'en débattre contradictoirement.

La question était ainsi une nouvelle fois posée : comment concilier le secret des affaires, qui constitue un enjeu important de la vie des entreprises et de l'activité économique, avec les droits de la défense ?

Saisie de cette question, la cour d'appel avait à se prononcer sur la délicate conciliation du principe du contradictoire et de la protection du secret des affaires. Estimant que celle-ci est assurée en réservant la consultation des documents litigieux aux seuls avocats tenus au secret professionnel à l'égard de toute personne leur confiant une information confidentielle en raison de leur qualité, les juges du fond (CA Paris, Pôle 1, 2ème ch., 25 septembre 2014, n° 13/13105 N° Lexbase : A1103MX7) annulèrent l'ordonnance et autorisèrent l'avocat du requérant à prendre connaissance des documents séquestrés pour débattre contradictoirement de leur communication au cours d'une nouvelle audience devant le juge des référés.

Un pourvoi fut formé contre cette décision.

Sous des atours très classiques, la conciliation des droits de la défense et du secret des affaires, la question posée à la Cour de cassation présentait une originalité certaine : le secret professionnel de l'avocat permet-il d'assurer la conciliation du secret des affaires et de la contradiction ? Répondant par l'affirmative, les juges du fond avaient fait appel au secret professionnel de l'avocat afin de concilier la contradiction et le secret des affaires (I), mais cette décision est cassée pour violation de la loi. Après avoir rappelé que, selon l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier, la première chambre civile a cassé la décision des juges du fond (1) (II).

I - La recherche d'un équilibre entre le principe de la contradiction et le secret des affaires

Permettant aux parties d'obtenir, sur requête ou en référé, une mesure d'instruction afin de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige (2), l'article 145 du Code de procédure civile a vocation à améliorer la situation probatoire des parties (3). Mais le destinataire de la mesure se trouve corrélativement exposé au risque d'avoir à dévoiler des documents couverts par le secret des affaires (4). La mise en oeuvre de cette disposition impose donc de veiller au respect des droits (5) de chacune des parties. L'équilibre des droits en concours préside à l'élaboration de la solution : le juge doit apprécier la hiérarchie des droits qui s'affrontent lors de la mise en oeuvre de la mesure.

C'est un subtil équilibre qui est recherché. Alors que la pratique avait dégagé un mécanisme permettant d'assurer le respect de la contradiction tout en ménageant le secret des affaires (A), les juges du fond avaient en l'espèce renforcé la contradiction en permettant à l'avocat du requérant de prendre connaissance des pièces sous séquestre (B).

A - La solution de la pratique

La jurisprudence considère classiquement que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du Code de procédure civile, dès lors que la mesure d'instruction sollicitée procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droits du requérant (6). Les juges admettent encore que les faits de l'espèce peuvent justifier que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, mais dans une telle hypothèse, la Cour de cassation impose aux juges du fond de caractériser les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction (7).

C'est donc un subtil équilibre entre les droits en concours que le juge doit assurer dans la mise en oeuvre de l'article 145 du Code de procédure civile.

Sur la proposition de la doctrine, qui avait suggéré une forme de rédaction du dispositif de l'ordonnance prévoyant un débat contradictoire sur le devenir des documents avant que ceux-ci ne soient exposés (8), la Cour de cassation avait approuvé les dispositifs permettant d'assurer la protection du secret des affaires contre les plaideurs indélicats (9).

Cette pratique, développée notamment par le tribunal de commerce de Paris, permet de restaurer un débat contradictoire sur l'opportunité de la diffusion des pièces (10) et réduit le risque d'une instrumentalisation de la procédure : les juges vérifient que les conditions requises sont réunies puis autorisent la mesure. Les informations sont ensuite mises sous séquestre entre les mains d'un tiers et non communiquées aux parties adverses dans l'attente de leur examen et d'un débat contradictoire devant la juridiction afin de veiller au respect du secret des affaires, des droits de la défense et de la vie privée des personnes concernées (11). Ainsi, le requérant n'a pas accès spontanément aux pièces saisies alors que le requis dispose de la possibilité de former une requête en rétractation permettant un débat contradictoire sur l'opportunité de présenter ces pièces à l'autre partie. C'est cette pratique qui avait guidé la rédaction de l'ordonnance du président du tribunal de commerce en l'espèce.

B - Le renforcement de la contradiction par les juges du fond

Le président du tribunal de commerce avait ordonné à un huissier de justice de se faire remettre et conserver sous séquestre des documents sur support informatique permettant au requérant de faire valoir ses droits. Celui-ci avait assigné le requis en référé pour obtenir communication des pièces. Afin de ménager le secret des affaires, le juge du tribunal de commerce avait en la seule présence de la société défenderesse, et hors la présence de la demanderesse, dressé la liste des pièces dont il autorisait la communication, après avoir vérifié qu'elles ne portaient pas atteinte au secret des affaires. Le requérant se trouvait donc dépossédé du débat contradictoire sur l'opportunité de la communication des pièces.

La cour d'appel avait rappelé que, sous le visa des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) et 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1133H4Q), la Haute juridiction affirme que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision. Les juges d'appel en avaient déduit que l'examen des documents séquestrés avait été réalisé sur la base d'un tri préalablement effectué non contradictoirement. Pour cette raison, les juges du fond avaient imposé la restauration du contradictoire en autorisant l'avocat du requérant à "prendre connaissance des documents séquestrés pour débattre équitablement de leur communication au cours d'une nouvelle audience devant le juge des référés". La cour d'appel précisait que "la conciliation du principe du contradictoire et de la protection due au secret des affaires est assurée en réservant la consultation des documents litigieux aux seuls avocats, tenus au secret professionnel à l'égard de toute personne leur confiant une information confidentielle en raison de leur qualité" (12). C'est précisément sur ce fondement que la cassation pour violation de la loi est prononcée.

II - Le rejet du secret professionnel de l'avocat comme point d'équilibre entre le secret des affaires et la contradiction

Statuant sous le visa de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (A), la Cour de cassation rejette le secret professionnel de l'avocat comme point d'équilibre entre le secret des affaires et la contradiction (B).

A - L'étendue du secret professionnel de l'avocat

Aux termes de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention officielle' (13), les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel " (14). Ce texte dresse une liste des pièces couvertes par le secret professionnel en fonction de la relation dans laquelle elles s'inscrivent. La jurisprudence a précisé l'économie du secret professionnel de l'avocat : les messages adressés par un avocat à un autre avocat, qui ne comportent pas la mention 'officiel', sont couverts par le secret professionnel (15), peu important qu'ils aient été transmis par le client de son auteur au client de son destinataire (16) ou encore, pour information, à l'expert-comptable à l'initiative de son auteur qui ne pouvait en autoriser la divulgation (17). En revanche, la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à son client ne s'impose pas à ce dernier lequel, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice (18).

Les juges du fond avaient, en l'espèce, appliqué le secret professionnel dans une relation qui n'est pas prévue par le texte en l'étendant aux pièces détenues par l'adversaire du client de l'avocat. Cette extension du secret professionnel de l'avocat permettait de faire peser sur l'auxiliaire de justice la conciliation des droits de la défense de son client et du droit au secret des affaires de l'adversaire de celui-ci. Cette solution est cassée par la Cour de cassation.

B - La solution de la Cour de cassation

La première chambre civile de la Cour de cassation censure la décision de la cour d'appel sous le visa de l'article 66-5 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Aux termes de cette disposition, seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier. Le secret professionnel des avocats ne s'étend pas aux documents détenus par l'adversaire de leur client, susceptible de relever du secret des affaires et dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Publiée au bulletin, la décision n'apporte pas de réponse univoque à la question de la conciliation du principe du contradictoire et de la protection du secret des affaires.

La solution, en effet, ne se prononce pas sur la conciliation du secret des affaires et de la contradiction. Elle rejette l'extension du secret professionnel de l'avocat et, par conséquent, ne permet pas que celui-ci constitue le point d'équilibre du droit au secret et de la contradiction.

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(1) H. Slim, Le secret professionnel des avocats et la difficile articulation du principe du contradictoire et du secret des affaires, JCP éd. G, 2016, 312.
(2) Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.974 (N° Lexbase : A4595CGB).
(3) Rapp. Cass. civ. 1, 4 mai 2011, n° 10-13.712, F-D (N° Lexbase : A2553HQM).
(4) Cass. com., 10 février 2015, n° 14-11.909, F-D (N° Lexbase : A4401NBM).
(5) Cass. civ. 2, 7 janvier 2016, n° 14-25.781, F-D (N° Lexbase : A2553HQM).
(6) Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-13.880, F-D (N° Lexbase : A5901KAS) ; Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526, FS-P+B (N° Lexbase : A1590IZW).
(7) Cass. civ. 2, 26 juin 2014, n° 13-18.895, F-P+B (N° Lexbase : A1513MST).
(8) M. Foulon, Y. Strickler, Le constat sur requête avant tout procès, Dr. et patrimoine, 2006, p. 71, §. 39 ; V. également J. Guigue, Rendre au juge sa place en matière d'expertise, Gaz. Pal., 29-30 juillet 2015, n° 210-211, p. 2148.
(9) Cass. civ. 2, 21 janvier 2010, n° 09-10.618, F-P+B (N° Lexbase : A4778EQZ) ; M. Foulon, Y. Strickler, Requête in futurum et protection du futur défendeur, Gaz. Pal., 8-9 mars 2013, n° 67-68, p. 824.
(10) Le secret des affaires et la confidentialité de la procédure, Rev. proc. coll., 2015, entretien 1).
(11) Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n° 14-16.435, F-D (N° Lexbase : A9941NLR) ; Cass. civ. 2, 14 novembre 2013, n° 12-26.930, F-P+B (N° Lexbase : A6204KPH).
(12) H. Slim, Etendue du secret professionnel de l'avocat, JCP éd. G, 2016, act., 198.
(13) Cass. civ. 2, 4 décembre 2014, n° 13-25.469, F-D (N° Lexbase : A0675M77).
(14) Cass. civ. 1, 22 septembre 2011, n° 10-21.219, F-P+B+I (N° Lexbase : A9493HXU).
(15) Cass. civ. 1, 15 octobre 2014, n° 13-22.952, F-D (N° Lexbase : A6484MYS) ; Cass. civ. 1, 1er octobre 2014, n° 13-22.747, F-D (N° Lexbase : A7952MXS).
(16) Cass. com., 18 septembre 2012, n° 11-21.898, F-D (N° Lexbase : A2560ITY).
(17) Cass. civ. 1, 14 janvier 2010, n° 08-21.854, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3027EQ8).
(18) Cass. civ. 3, 15 février 2006, n° 04-20.521, FS-P+B (N° Lexbase : A9841DMG) ; Cass. civ. 1, 30 mai 2013, n° 12-24.090, F-D (N° Lexbase : A9591KEX).

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Aucune règle spécifique de contestation de la régularité de la composition du conseil régional de discipline n'est édictée par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) et le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), de sorte qu'il est procédé comme en matière civile. Ainsi, les contestations relatives à la régularité de la composition du conseil régional de discipline doivent être présentées dès l'ouverture des débats, aucune nullité ne pouvant être ultérieurement prononcée sur ce point, même d'office. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (Cass. civ. 1, 17 mars 2016, n° 15-13.966, F-P+B N° Lexbase : A3546Q8T). Dans cette affaire, un avocat, qui a fait l'objet de poursuites disciplinaires, a formé un recours en annulation des délibérations des conseils de l'Ordre ayant désigné les membres du conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d'appel de Montpellier pour les années 2011 et 2012, et de l'élection du président de cette formation ordinale pour les mêmes années, dont l'examen a été renvoyé à la cour d'appel d'Aix-en-Provence en raison de sa connexité avec l'instance disciplinaire dont celle-ci est saisie par renvoi après cassation (Cass. civ. 1, 3 juillet 2013, n° 12-23.553, F-P+B N° Lexbase : A5466KIB). La cour d'appel d'Aix-en-Provence ayant, par arrêt du 18 décembre 2014, déclaré ses demandes irrecevables, l'avocat a formé un pourvoi en cassation. En vain. En effet, énonçant la solution précitée, la cour d'appel rejette le pourvoi : la cour d'appel a parfaitement déduit l'irrecevabilité du recours formé par l'avocat, qui n'a pas invoqué en temps utile l'irrégularité de la composition de la formation ordinale appelée à statuer sur les poursuites disciplinaires engagées contre lui (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9162ETI).

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Les délibérations des conseils de l'Ordre relatives à la composition du conseil de discipline institué dans le ressort de chaque cour d'appel, et l'élection du président du conseil de discipline peuvent être déférées à la cour d'appel. Telle est la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (Cass. civ. 1, 17 mars 2016, n° 15-20.325, F-P+B N° Lexbase : A3453Q8E). En l'espèce, Me D., avocat au barreau de la Seine-Saint-Denis, qui fait l'objet de poursuites disciplinaires devant le conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris, a, par requête du 14 mars 2014, saisi la cour d'appel d'Amiens, en application de l'article 47 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8419IRA), d'un recours en annulation des délibérations des différents conseils de l'Ordre ayant désigné les membres de cette formation disciplinaire et de l'élection de son président pour les années 2013 et 2014. La cour d'appel d'Amiens ayant, par arrêt du 21 avril 2014, déclaré son recours irrecevable (CA Amiens, 21 avril 2015, n° 14/01496 N° Lexbase : A0273NHL), l'avocat a formé un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction va accéder. D'abord, elle rappelle que les dispositions spéciales édictées par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) et le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), qui confèrent, dans les matières qu'ils prévoient, qu'elles soient à caractère disciplinaire ou administratif, attribution exclusive de compétence à la cour d'appel dans le ressort de laquelle chaque Ordre est établi, échappent, par leur nature, aux dispositions de l'article 47 du Code de procédure civile, rejetant le moyen sur ce point. Ensuite, c'est au visa de l'article 22-1 de la loi de 1971 qu'elle va casser dans toutes ces dispositions l'arrêt déféré. Ainsi, en déclarant d'office le recours irrecevable, la cour d'appel retient l'absence d'ouverture d'une voie de recours et en conséquence viole, par refus d'application, le texte susvisé (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4295E79).

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L'avocat qui prend connaissance de messages couverts par le secret des correspondances, dès lors qu'ils figuraient sur une messagerie personnelle, en les produisant devant la commission de conciliation, commet un manquement caractérisé au principe de délicatesse. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (Cass. civ. 1, 17 mars 2016, n° 15-14.557, F-P+B N° Lexbase : A3449Q8A). Dans cette affaire, un avocat a fait l'objet d'une poursuite disciplinaire à l'initiative du Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris, qui lui reprochait notamment d'avoir produit, au cours d'une instance l'opposant à deux collaboratrices libérales, des documents couverts par le secret des correspondances, et ainsi manqué aux principes essentiels de la profession d'avocat, définis à l'article 1.3 du règlement intérieur national des avocats (N° Lexbase : L4063IP8). La cour d'appel de Paris ayant, par arrêt du 22 janvier 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 22 janvier 2015, n° 14/01680 N° Lexbase : A9097M9S), déclaré l'avocat coupable d'avoir manqué au principe de délicatesse, celui-ci a formé un pourvoi en cassation. En vain. En effet, énonçant la solution précité, la Haute juridiction approuve les juges du fond d'avoir retenu que les messageries utilisées par les deux collaboratrices libérales étaient privées, s'agissant d'adresses personnelles "gmail" mises à la disposition des internautes par la société Google, et que, si l'accès au serveur de l'opérateur internet s'effectuait au moyen de l'ordinateur professionnel, la boîte de réception électronique personnelle de la collaboratrice conservait néanmoins son caractère privé. Dès lors l'avocat ne pouvait déduire de l'absence de fermeture de la messagerie, le consentement de sa collaboratrice à la consultation, hors sa présence, de son contenu (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6573ETM).

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En l'absence de décompte général précisant le nombre d'heures de travail pour chaque prestation et déduisant les provisions versées et compte tenu de l'imprécision de certains intitulés, tels que le "suivi de dossier" ou "les frais de chancellerie", la méthode de facturation ne permet pas d'avoir une vision claire de l'importance des honoraires réclamés pour chaque instance. Tel est l'un des enseignement d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, rendu le 15 mars 2016 (CA Aix-en-Provence, 15 mars 2016, n° 15/01119 N° Lexbase : A3221Q7G). Dans cette affaire, un avocat avait été mandaté dans le cadre d'un contentieux s'analysant en un contentieux classique de résiliation de bail commercial et expulsion du locataire pour défaut de paiement de loyers, sans difficultés particulières. Une contestation était née au regard de la facturation des honoraires pratiqués par l'avocat. La cour rejetant la méthode de facturation comme équivoque fait alors application des critères légaux d'évaluation des honoraires, sous l'empire des dispositions en vigueur avant la loi du 8 août 2015 (N° Lexbase : L4876KEC) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4918E4W).

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L'article 21-2 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), relatif à la composition du Conseil national des barreaux (CNB), n'a ni pour objet, ni pour effet de porter atteinte à la liberté d'établissement des avocats ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne qui ne sont soumis à aucune restriction légale ou réglementaire dans le cadre des élections au CNB et ont accès aux collèges prévus ; il n'existe aucune différence de traitement entre un avocat français et un avocat ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne installé sur le territoire national. Il n'y a donc pas lieu à question préjudicielle selon la cour d'appel de Paris, dans deux arrêts rendus le 10 mars 2016 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 mars 2016, deux arrêts, n° 14/25102 N° Lexbase : A5296Q7B et n° 14/24867 N° Lexbase : A5470Q7Q). La cour précise encore que le CNB est un établissement d'utilité publique, chargé d'une mission de service public auquel la loi confère un pouvoir réglementaire et qui représente la profession d'avocat auprès des pouvoirs publics ; au regard de son statut et des pouvoirs qui lui sont attribués, l'introduction par le législateur et le pouvoir réglementaire de deux collèges distincts, de deux circonscriptions et de modes de scrutin différents, participe directement de la représentation de la diversité de la profession d'avocat. Fondées sur des situations objectivement différentes -d'une part les avocats qui sont titulaires d'un mandat ordinal et qui gèrent et administrent l'Ordre des avocats auprès duquel ils sont inscrits et exercent des fonctions disciplinaires, d'autre part les avocats qui ne sont pas titulaires d'un tel mandat-, ces dispositions légales et réglementaires permettent de réunir au sein d'une même instance des professionnels aux profils et parcours variés, porteurs d'expériences multiples, riches et complémentaires et d'assurer une représentation plus équilibrée, entre le barreau de Paris, dont la situation est particulière en raison du nombre d'avocats qui y sont inscrits, et les autres barreaux français, et donc plus pertinente de la profession, et répondent ainsi à un objectif d'intérêt général. Enfin, sur le principe d'universalité et d'égalité du suffrage, les élections prévues pour la constitution et le renouvellement du CNB, qui remplit des missions d'ordre strictement professionnel et n'a pas le caractère d'une juridiction, ne se rapportent ni à l'exercice de droits politiques ni à la désignation de juges. Dès lors, les dispositions organisant le mode de scrutin pour l'élection des membres du CNB ne sont ni inconventionnelles ni inconstitutionnelles (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9299ETL).

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Dans le cadre des élections ordinales, les modalités d'établissement des procurations doivent permettre de justifier de leur caractère authentique et sincère. Le règlement intérieur peut exiger que ces procurations soient établies sur papier à en-tête, ce qui permet l'authentification de la procuration, puisqu'il n'est demandé par ailleurs aucune justification d'identité, telle une carte professionnelle ou une carte d'identité. Si cette exigence n'est pas respectée, il n'en résulte pas nécessairement qu'aucune procuration ne serait sincère, mais la vérification individuelle de ce caractère et de la régularité des procurations, par l'application des prescriptions du règlement intérieur, ne peut être effectuée de sorte qu'il ne peut être exclu qu'une partie indéterminée des procurations n'émane pas du mandant annoncé, ce qui entraîne la nullité des procurations ; et au regard du nombre de voies d'écart entre les candidats, les élections ordinales du barreau de Fort-de-France sont annulées. Telle est la portée d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Basse-Terre, le 16 mars 2016 (CA Basse-Terre, 16 mars 2016, n° 15/00623 N° Lexbase : A9137Q7K). Dans cette affaire, un avocat demandait l'annulation des dernières élections ordinales du barreau de la Martinique, notamment pour atteinte au formalisme des procurations et au regard du nombre de procurations données à un même avocat. La cour annule les élections, mais précise, également, qu'aucun principe général du droit électoral ne régit de façon précise le nombre des procurations susceptibles d'être détenues par un électeur et, a fortiori, aucun principe général du droit électoral spécifique au vote par procuration n'en limite le nombre à une procuration, étant observé que le Code électoral, applicable aux élections politiques, permet, en son article L. 73 (N° Lexbase : L2800AAX), de disposer de deux procurations. Les principes fondamentaux du droit électoral ont été dégagés notamment des textes de la Constitution du 4 octobre 1958, du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, du 20 mars 1952 et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000. Ils sont relatifs aux notions d'égalité, de liberté, de sincérité et de secret du vote. Tout au plus, un nombre excessif de procurations concentrées entre les mains d'un seul électeur pourrait compromettre le bon exercice du droit de vote de chaque électeur mais tel n'est pas le cas de trois procurations, nombre maximal autorisé par le règlement intérieur. Cette disposition n'emporte en conséquence aucune atteinte aux principes fondamentaux du droit électoral (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4292E74).

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Lexbase Hebdo - édition professions vous propose de retrouver la chronique sur la prescription extinctive de Philippe Casson, Maître de conférences à l'Université de Haute-Alsace, H.D.R.. Dans cette nouvelle chronique, l'auteur s'interroge, d'abord, sur la prescription en matière d'exécution d'une décision de justice (Cass. civ. 2, 7 janvier 2016, n° 14-28.088, F-D) ; il s'intéresse, ensuite, à la prescription en matière d'action du professionnel du crédit (Cass. civ. 1, 3 février 2016, n° 15-14.689, FS-P+B) et à l'égard d'une dette payable par termes successifs (Cass. civ. 1, 11 février 2016, trois arrêts, n° 14-22.938, n° 14-28.383 et n° 14-29.539, FS-P+B+R+I). Enfin, il aborde la question de la prescription lorsque qu'il y a une clause qui fixe un terme au droit d'agir du créancier (Cass. com., 26 janvier 2016, n° 14-23.285, F-P+B).

• L'exécution d'une décision de justice, laquelle a force exécutoire, peut être poursuivie pendant dix ans, à moins que l'action en recouvrement de la créance qui y est constatée se prescrive par un délai plus long (Cass. civ. 2, 7 janvier 2016, n° 14-28.088, F-D N° Lexbase : A3916N3G ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1668EUC)

Une banque se fonde sur un arrêt rendu le 24 mai 2007 (CA Aix-en-Provence, 24 mai 2007, n° 06/00060 N° Lexbase : A5384GWC) signifié le 12 juillet 2007 pour engager une procédure de saisie immobilière afin de recouvrir le solde d'un prêt consenti à un particulier. Le commandement valant saisie immobilière est délivré le 24 juin 2013. Un Juge d'exécution ordonne le 15 mai 2014 la vente forcée de l'immeuble. Le débiteur se porte en faux contre cette décision en soulevant la prescription biennale de l'article L. 137-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L7231IA3) aux termes duquel "l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans". Il invoque à l'appui de sa thèse deux arguments : la prescription biennale de l'article L. 137-2 du Code de la consommation court à compter du jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action concernée, en l'occurrence le commandement valant saisie immobilière dans les deux ans suivant le moment où est intervenu le titre exécutoire ; le créancier professionnel disposant d'un titre exécutoire à compter du 24 mai 2007, son action contre le débiteur, consommateur de son état, ne pouvait donc qu'être prescrite à la date du commandement de payer du 24 juin 2013. Ces deux arguments sont écartés par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 3 octobre 2014, n° 14/10921 N° Lexbase : A7226MXW) au motif que le créancier professionnel agissant sur le fondement d'une décision exécutoire dispose en vertu de l'article L. 111-4 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L5792IRX) d'un délai de dix ans pour en poursuivre l'exécution, sauf si les actions en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent par un délai plus long. Le moyen est rejeté au motif rappelé dans l'intitulé de cette rubrique. Le créancier en l'espèce disposait donc de dix années à compter du 12 juillet 2007 pour procéder à l'exécution de la décision.

• La prescription biennale de l'article L. 137-2 du Code de la consommation reste inapplicable à l'action d'un professionnel du crédit portant sur le remboursement d'un prêt consenti à une SCI alors même que les parties auraient convenu de soumettre leur convention aux dispositions des articles L. 312-1 (N° Lexbase : L6745ABG) et suivants du même code (Cass. civ. 1, 3 février 2016, n° 15-14.689, FS-P+B N° Lexbase : A3076PK7 ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E0193EUP)

Un établissement de crédit accorde un prêt à une SCI par acte notarié du 4 février 2005. L'offre de prêt stipulait que les parties s'accordaient pour soumettre leur convention aux dispositions des articles L. 312-1 et suivants du Code de la consommation. Le défaut de paiement de certaines échéances amène le créancier à engager une procédure de saisie immobilière à laquelle le débiteur s'oppose en soulevant la prescription. La cour d'appel de Grenoble, au visa de l'article L. 137-2 du Code de la consommation, déclare l'action de la banque prescrite au motif que les parties ont convenu de soumettre leur accord aux dispositions des articles L. 312-1 et suivants du Code de la consommation. L'arrêt est cassé au visa de l'article L. 137-2 du Code de la consommation et au motif que cette dernière disposition concerne uniquement l'action des professionnels pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs et que la cour d'appel n'avait pas constaté la qualité de consommateur de la SCI. L'article préliminaire du Code de la consommation (N° Lexbase : L7583IZU) dispose qu'"au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale", et l'article L. 132-7 du même code ajoute que "l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans". Une SCI, personne morale, ne saurait donc constituer un consommateur qui ne peut être qu'une personne physique (1). Et la seule volonté des parties ne suffit pas pour qu'il en soit décidé autrement.

• A l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance (Cass. civ. 1, 11 février 2016, trois arrêts, n° 14-22.938 N° Lexbase : A7324PKH, n° 14-28.383 N° Lexbase : A7326PKK et n° 14-29.539 N° Lexbase : A7327PKL, FS-P+B+R+I ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E9922ETN)

L'article L. 137-2 du Code de la consommation ne précise rien concernant son point de départ. Le délai court-t-il à compter de l'évènement qui y donne naissance comme c'est le cas en droit des assurances (C. assur., art. L. 114-1 N° Lexbase : L2640HWP) ou, comme le précise l'article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC), à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ? Comme l'écrit un auteur, la première solution a l'avantage de la simplicité objective. En effet, la date de naissance du droit est bien souvent facile à établir (2). La seconde solution paraît plus juste mais d'application malaisée car en prenant comme référence la date subjective d'un fait, le législateur a placé l'appréciation du point de départ entre les mains du juge (3). La Cour de cassation a rapidement pris position sur cette question puisque, dans un arrêt du 10 juillet 2014 (Cass. civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-15.511, FS-P+B+I N° Lexbase : A3176MU8) celle-ci a précisé que le point de départ du délai de prescription biennale prévue par l'article L. 137-2 du Code de la consommation se situe au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action en paiement au titre d'un crédit immobilier consenti par un professionnel à un consommateur, en l'occurrence au premier incident de remboursement non régularisé (4). Cette solution présente le double avantage d'éviter l'accumulation de dettes et de ne pas abandonner le court de la prescription à la seule volonté du créancier. Elle va cependant à rebours de l'article 2233, 3° du Code civil (N° Lexbase : L7218IAL) aux termes duquel "la prescription ne court pas : 3° A l'égard d'une créance à terme, jusqu'à ce que ce terme soit arrivé". De plus, elle oblige le créancier à agir en déchéance du terme très rapidement pour éviter tout risque de prescription. Les arrêts sous analyse procèdent à un revirement en décidant que "à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance". Dès lors, chaque échéance impayée fait courir la prescription biennale de l'article L. 132-7 du Code de la consommation, ce qui est conforme à l'article 2233, 3° précité du Code civil. En outre, les quatre arrêts précisent que lorsque le créancier provoque la déchéance du terme qui constitue le point de départ de l'action en paiement du capital restant dû. Enfin, le premier des quatre arrêts sous commentaire (n° 14-22.938) rappelle la portée générale de l'article L. 132-7 du Code de la consommation lequel a vocation à s'appliquer "à tous les services financiers consentis par des professionnels à des particuliers", ce que contestait la banque à propos de crédits de trésorerie.

• La clause qui fixe un terme au droit d'agir du créancier constitue un délai de forclusion (Cass. com., 26 janvier 2016, n° 14-23.285, F-P+B N° Lexbase : A3236N7Y ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E9444ETX)

Une banque consent par acte authentique du 2 novembre 2004 un prêt à une société remboursable le 30 septembre 2006. Une caution solidaire à concurrence d'une certaine somme pour la durée du prêt prolongée de deux ans est donnée. Ce délai supplémentaire est destiné à permettre au créancier d'actionner la caution. Le 27 mai 2011, l'établissement de crédit engage une procédure des rémunérations de la caution qui excipe de la prescription à effet du 30 septembre 2008. La cour d'appel de Lyon retient que la prescription n'était pas acquise car la production de sa créance par la banque à la procédure de redressement puis de liquidation judiciaire de la société a interrompu la prescription dont la durée avait été simplement aménagée. L'arrêt est cassé au visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et au motif que "la clause qui fixe un terme au droit d'agir du créancier constitue une forclusion".

Tous les délais ne sont pas des délais de prescription. S'opposent ainsi les délais de prescription et les délais préfix dits encore de forclusion ou de déchéance sanctionnés par une forclusion ou par une déchéance. La doctrine définit le délai préfix comme "une condition mise par la loi à l'accomplissement d'un acte déterminé, souvent l'exercice d'une faculté, et il a pour but, non de sanctionner la négligence de l'intéressé, mais de mettre fin rapidement, en tout état de cause, à la possibilité d'accomplir un acte" (5).

Exemples de délais préfix :

- délai de préavis de l'article L. 1234-1 du Code travail (N° Lexbase : L1300H9Z ; ancien article L. 122-6 N° Lexbase : L5556ACR) (Cass. soc., 16 juin 2004, n° 02-40.620, F-D N° Lexbase : A7396DCW, en l'absence de convention contraire, ce délai ne peut être ni interrompu, ni suspendu) ;

- délai de garantie de dix jours dans la vente d'animaux (C. rural, art. R. 213-5 N° Lexbase : L1118DZG) (Cass. civ. 1, 5 mai 1987, n° 84-15.023 N° Lexbase : A7956AAW, Bull. civ. I, n° 136) ;

- délai de deux mois pour contester les décisions des assemblées générales de copropriétaires (loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, art. 42 N° Lexbase : L5536AG7) (Cass. civ. 3, 26 mars 1997, n° 94-21.498 N° Lexbase : A0521CKI, Bull. civ. III, n° 73 ; Cass. civ. 3, 8 juillet 1998, n° 97-10.781 N° Lexbase : A5670ACY, Bull. civ. III, n° 160 ; Cass. civ. 3, 4 juin 2003, n° 02-11.134, FS-P+B N° Lexbase : A9390C7W, Bull. civ. III, n° 122) ;

- délai de six mois imparti au locataire pour agir en nullité d'une vente conclue au mépris de son droit de préemption dans les cas mentionnés à l'article 412-10 du Code rural (N° Lexbase : L4064AEA) (C. rur., art. L. 412-12 N° Lexbase : L4066AEC) (Cass. civ. 3, 29 juin 2011, n° 10-16.434, FS-P+B N° Lexbase : A6475HUD, Bull. civ. III, n° 14, Dr. rur., 2011, comm., 114, obs. S. Crevel) ;

- délai d'un an pour exercer l'action du vendeur en garantie de contenance en supplément de prix ou de l'acheteur en diminution de prix ou en résiliation du contrat (C. civ., art. 1622 N° Lexbase : L1722ABE) (Cass. civ. 3, 24 novembre 1999, n° 98-12.397 N° Lexbase : A5446AWM, Bull. civ. III, n° 225 ; Cass. civ. 3, 20 juin 2006, n° 05-15.464, F-D N° Lexbase : A9992DPR ; Cass. civ. 3, 11 janvier 2012, n° 10-22.924, FS-P+B N° Lexbase : A5272IAI, Bull. civ. III, n° 5) ;

- délai d'un an pour agir en nullité de la vente d'un fonds de commerce pour défaut des mentions obligatoires dans l'acte de cession (C. com. L. 141-1 N° Lexbase : L5740ISE) (Cass. com., 10 décembre 1991, n° 89-14.344 N° Lexbase : A3946ABR, Bull. civ. IV, n° 382 ; Cass. com., 15 octobre 1996, n° 94-13.752 N° Lexbase : A2445AB8, Bull. civ. IV, n° 235 ; Cass. civ. 1, 10 mai 2001, n° 97-17.936 N° Lexbase : A4219ATG), Bull. civ. IV, n° 249. Revirement par rapport à Cass. com., 14 mars 1972, n° 70-12.659 N° Lexbase : A6747AGY, Bull. civ. IV, n° 90) ;

- délai de deux ans pour agir en rescision de plus des 7/12^ème dans la vente d'immeuble (C. civ., art. 1676 N° Lexbase : L1786ABR) (Cass. req. 3 mai 1927, D. H., 1927, 302 ; Cass. civ. 29 mars 1950, D., 1950, p. 396 ; Cass. civ. 3, 6 mai 1980, n° 78-15.914 N° Lexbase : A2806A3C, Bull. civ. III, n° 92 ; Cass. civ. 3, 8 décembre 1993, n° 90-22.070 N° Lexbase : A5488ABU, Bull. civ. III, n° 165) ;

- délai de trois ans pour revendiquer un meuble perdu ou volé (C. civ., art. 2276 N° Lexbase : L7197IAS et anc. art. 2279 N° Lexbase : L7198IAT) : Cass. crim., 30 octobre 1969, n° 69-90.372 N° Lexbase : A5776CK7, Bull. crim., n° 277, JCP éd. G, 1970, II, 16333, note G. Goubeaux ; CA Bordeaux, 22 janvier 1974, D., 1974, p. 542, note Rodière ; Cass. crim., 4 mars 1986, n° 85-92.376, Bull. crim., n° 88 (possibilité de renoncer à invoquer le délai préfix de trois ans) ; CA Paris, 24 mars 1999, D., 1999, IR, 37) ;

- garantie décennale des constructeurs article 1792-4-1 du Code civil (N° Lexbase : L7166IAN) (C. civ., ancien art. 2270 N° Lexbase : L2556ABB) (Cass. civ. 3, 17 juillet 1992, n° 88-13.699 N° Lexbase : A3081AC4, Bull. civ., III, n° 249). Ce délai peut cependant être interrompu par la reconnaissance de sa dette par le constructeur (Cass. civ. 3, 23 octobre 2002, n° 01-00.206, FS-P+B N° Lexbase : A3405A3I, Bull. civ. III, n° 207).

Ces délais préfix, bien que non réglementés en tant que tels, ne sont pas ignorés de la loi ou du règlement : l'article 122 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1414H47) cite parmi les fins de non-recevoir, outre la prescription, les délais préfix et la jurisprudence retient que les règles de computation des délais des articles 641 (N° Lexbase : L6802H73) et suivants du même code s'appliquent à tous les délais. De même, l'article 2244 ancien du Code civil, dans la rédaction que lui avait donnée la loi du 5 juillet 1985 (N° Lexbase : L2532ABE), disposait qu'une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie signifiés à celui que l'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir. Et la Cour de cassation en avait conclu qu'en vertu de cette disposition, la citation en justice, donné même devant un juge incompétent, interrompt la prescription et les délais pour agir et que les dispositions de ce texte sont applicables à tous les délais pour agir et à tous les cas d'incompétence (6).

Reste que le critérium distinctif du délai préfix demeure indéterminé. La forclusion fustigée par la loi comme sanctionnant le non-respect d'un délai suffit-elle pour admettre que ledit délai est préfix comme c'est le cas pour celui de six mois dont dispose le créancier à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective pour déclarer sa créance ? (7) Pas toujours : ladite mention "à peine de forclusion" ou "de déchéance" demeure parfois sans effet (8). L'absence d'une telle mention devrait laisser le juge libre de retenir ou non le caractère préfix du délai, mais là encore, ce choix, lorsqu'il est réalisé, peut toujours être contesté par le législateur lui-même comme cela a été le cas avec le délai de deux ans en matière de crédit à la consommation (9), analysé dans un premier temps par la Cour de cassation comme un délai de prescription (10), qu'une loi interprétative (11) a qualifié de délai préfix en ajoutant la mention "à peine de forclusion". L'intention du législateur étant sans ambiguïté, la Cour de cassation a entériné cette solution (12). En outre, c'est parfois le juge lui-même qui fait volte-face en modifiant la qualification initialement retenue de prescription (13) pour lui substituer celle de délai préfix (14). Quant à la durée du délai préfix, généralement courte, elle ne présente aucune aide. Ainsi, le délai biennal de l'article L. 114-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L2640HWP) relève de la prescription alors que le délai décennal de la garantie des constructeurs constituerait plutôt un délai préfix (15).

L'ordre public, qui est présenté comme un autre critère de distinction, n'est pas d'une plus grande utilité. Là encore, la prescription biennale de l'article L. 114-1 du Code des assurances est fondée sur l'ordre public (16) et ne peut être relevée d'office par le juge ; mais la fin de non-recevoir tirée du délai préfix de deux ans pour agir en rescision des 7/12^ème en matière de vente d'immeuble de l'article 1676 du Code civil (N° Lexbase : L1786ABR) ne peut être relevée d'office car elle n'est pas d'ordre public (17). L'enjeu de la distinction tend au demeurant à s'estomper : le délai préfix est généralement présenté comme insusceptible de suspension et d'interruption ; l'exception de nullité ne pourrait plus être opposée après l'expiration du délai pour agir ; le juge devrait soulever d'office le délai préfix qui est d'ordre public ; le délai préfix ne serait pas à même d'être aménagé conventionnellement.

A la veille de la réforme de 2008, cette présentation du régime des délais préfix ne correspondait déjà plus depuis fort longtemps à l'état du droit positif. Comme nous l'avons déjà signalé, l'ancien article 2244 du Code civil (N° Lexbase : L1509C3B), depuis 1985, disposait que la citation en justice interrompt les délais pour agir, la suspension du délai préfix est admise dans certains cas (18) de même que leur aménagement conventionnel (19), dans certaines hypothèses le relevé d'office est exclu (20), et la reconnaissance de responsabilité du constructeur interrompt le délai décennal de forclusion (21). Les différences de régime entre délai de prescription et délai préfix, qui servent paradoxalement de critère de distinction, étaient donc nimbées de la plus grande incertitude. La loi du 17 juin 2008 n'a rien changé à cette situation, le législateur ayant renoncé à tenter de légiférer sur la question semble-t-il par manque de temps...(22). Seul l'article 2220 du Code civil (N° Lexbase : L7188IAH) énonce que "les délais de forclusions ne sont pas, sauf dispositions contraires prévues par la loi, régis par le présent titre" (23), et le législateur déroge immédiatement à cette règle avec les articles 2222 (N° Lexbase : L7186IAE), 2241 (N° Lexbase : L7181IA9) et 2244 (N° Lexbase : L4838IRM) du Code civil qui précisent respectivement que les dispositions transitoires s'appliquent aux délais de forclusion (24), que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que les délais de forclusion, et que le délai de prescription ou le délai de forclusion est également interrompu par un acte d'exécution forcée, ce qui constitue une reprise du droit antérieur (C. civ., anc. art. 2244). Pour le reste, le régime des délais préfix demeure inchangé.

Reste que le délai de forclusion peut résulter comme en l'espèce de la volonté des parties (25). En l'espèce, la Cour de cassation se borne à affirmer la qualification de délai de forclusion sans qu'aucun critère fiable ne soit proposé pour distinguer délai de forclusion ou délai préfix et délai de prescription.

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(1) Cass. civ. 2, 3 septembre 2015, n° 14-18.287, F-P+B (N° Lexbase : A4822NNW), Procédures, comm., 32, obs. Laporte ; CA Metz, 15 décembre 2015, CCC, 2016, comm., 76, obs. S. Bernheim-Desvaux.
(2) D. Fenouillet, Prescription loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, (C. consom., art. L. 137-1 N° Lexbase : L7232IA4 et L. 137-2, RDC, 2008, p. 1228.
(3) J. Ghestin (dir.), Traité de droit civil, Les contrats de consommation Règles générales, LGDJ, 2013, n° 923 par N. Sauphanor-Brouillaud, avec le concours de E. Poillot, C. Aubert de Vincelles, G. Brunaux.
(4) Cass. civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-15.511, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3176MU8), JCP éd. G, 2014, 948, note J. Capdeville, JCP éd. E, 2014, Act., 542, CCC, 2014, comm., 255, obs, G. Raymond, JCP éd. E 2014, 1441, note D. Legeais, RTDCom., 2014, p. 675, obs. D. Legeais, D., 2014, p. 1541.
(5) Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, Tome VII, 2ème éd., LGDJ, 1954, n° 1403, par Radouant.
(6) Cass. civ. 2, 10 janvier 2008, n° 06-20.964, F-P+B (N° Lexbase : A2684D3S), Bull. civ. III, n° 5 (délai de forclusion, voir Cass. civ. 3, 15 février 2005, n° 03-18.349, F-D N° Lexbase : A7400DG8) ; Cass. civ. 1, 30 avril 2009, n° 08-11.301, F-D (N° Lexbase : A6485EGB), (délai préfix de l'article L. 311-37 du Code de la consommation N° Lexbase : L9548IML) ; Cass. civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-16.847, F-P+B+I (N° Lexbase : A7393EIN), Bull. civ. I, n° 174 (délai préfix de l'article L. 311-37 du Code de la consommation).
(7) C. com., art. L. 622-26 (N° Lexbase : L8103IZ7) ; Cass. com., 9 mai 2007, n° 05-21.357, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1105DWT), Bull. civ. IV, n° 125 ; Cass. com., 23 avril 2013, n° 11-25.963, FS-P+B (N° Lexbase : A6879KCR), Bull. civ. IV, n° 73.
(8) Ass. plén., 1er juillet 1977, n° 75-15.443 (N° Lexbase : A6759CE3), Bull. civ. Ass. plén., n° 5 ; Cass. mixte, 24 février 1978, n° 73-12.290 (N° Lexbase : A7937CIS), Bull. civ. Ch. Mixte, n° 3, pour le délai de deux ans imparti par la Convention de Varsovie à la victime d'un accident aérien à peine de forclusion.
(9) C. consom., art. L. 311-37.
(10) Cass. civ. 1, 9 décembre 1986, n° 85-11.263 (N° Lexbase : A6341AA4), Bull. civ. I, n° 293, RTDCiv., 1987, p. 763, obs. J. Mestre, ibid, p. 568, obs. J. Normand ; Cass. civ. 1, 15 novembre 1989, n° 88-13.102 (N° Lexbase : A8338CTY).
(11) Loi n° 89-421 du 23 juin 1989, art. 2 XII (N° Lexbase : L7752A8M) ; Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989, art. 19 IX et 19 X (N° Lexbase : L2053A4S).
(12) Cass. civ. 1, 10 décembre 1991, n° 90-16.587 (N° Lexbase : A9782CGE), Bull. civ. I, n° 348 ; Cass. civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-16.847, F-P+B+I (N° Lexbase : A7393EIN), Bull. civ. I, n° 174.
(13) Cass. com., 14 mars 1972, n° 70-12.659 (N° Lexbase : A6747AGY), Bull. civ. IV, n° 90. C. com., art. L. 141-4 (N° Lexbase : L5669AIS) d'un an pour agir en nullité de la vente d'un fonds de commerce en raison d'un défaut d'une mention obligatoire de l'acte de cession.
(14) Cass. com., 10 décembre 1991, n° 89-14.344 (N° Lexbase : A3946ABR), Bull. civ. IV, n° 382 ; Cass. com., 15 octobre 1996, n° 94-13.752 (N° Lexbase : A2445AB8), Bull. civ. IV, n° 235 ; Cass. com., 7 octobre 1997, n° 95-17.936 (N° Lexbase : A1965ACR), Bull. civ. IV, n° 249. La situation inverse, où la Cour de cassation commence par qualifier le délai de préfix pour ensuite retenir la qualification de prescription, se rencontre également. Ainsi, concernant le délai de cinq ans pour agir en réduction de l'article 1080 du Code civil (N° Lexbase : L0245HPR) qui a été tour à tour qualifié de préfix (Cass. civ. 1, 25 octobre 1960, n° 59-10.101, Bull. civ. I, n° 460) puis de délai de prescription (Cass. civ. 1, 5 juillet 1989, n° 87-16.476 N° Lexbase : A9872AAU, Bull. civ. I, n° 282).
(15) Cass. civ. 3, 17 juillet 1992, n° 88-13.699 (N° Lexbase : A3081AC4), Bull. civ. III, n° 249.
(16) Cass. civ. 1, 13 novembre 1974, n° 73-14.842 (N° Lexbase : A3458CHK), Bull. civ. I, n° 303.
(17) Cass. civ. 3, 6 mars 1979, n° 77-15.094 (N° Lexbase : A2980CGH), Bull. civ. III, n° 56. V. C. proc. civ., art. 125 (N° Lexbase : L1421H4E) "Les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public".
(18) Cass. crim., 14 janvier 1977, n° 74-15.061 (N° Lexbase : A3834CHH), Bull. crim., n° 1.
(19) Cass. civ. 2, 14 octobre 1987, n° 86-13.059 (N° Lexbase : A4619CHK), Bull. civ., n° 195, RTDCiv., 1988, p. 735, obs. J. Mestre (une clause contractuelle qui réduisait le délai de recouvrement contentieux d'une créance édicte un délai préfix et non un délai de prescription).
(20) Cass. civ. 3, 6 mars 1979, n° 77-15.904, préc..
(21) Cass. civ. 3, 12 juillet 1995, n° 93-13.334 (N° Lexbase : A0828CSH) ; Cass. civ. 3, 23 octobre 2002, n° 01-00.206 (N° Lexbase : A3405A3I), Bull. civ. III, n° 207.
(22) J. Klein, Le point de départ de la prescription, Economica, 2013, n° 563, p. 424, qui renvoie au rapport du sénateur Béteille sur ce point.
(23) Le titre XX du Livre III du Code civil.
(24) V. déjà Cass. soc., 22 mars 1984, n° 83-61.167 (N° Lexbase : A1000AAB), Bull. civ. V, n° 111, RTDCiv., 1985, p. 205, n° 2, obs. R. Perrot. Cependant, les dispositions transitoires prévues par l'article 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, ne s'appliquent pas aux délais préfix, les délais de prescription étant seuls visés. Pour un exemple d'application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008, voir Cass. civ. 1, 16 mai 2012, n° 11-16.239, F-D (N° Lexbase : A6906ILD), Procédures, 2012, comm., n° 324, obs. R. Perrot, RTDCiv., 2012, p. 570, obs. R. Perrot.
(25) Voir déjà Cass. civ. 2, 14 octobre 1987, n° 86-13.059 (N° Lexbase : A4619CHK), Bull. civ. II, n° 195, RTDCiv., 1988, p. 735, obs. J. Mestre (une clause contractuelle qui réduisait le délai de recouvrement contentieux d'une créance édicte un délai préfix et non un délai de prescription) ; Cass. civ. 3, 31 octobre 2001, n° 99-13.004 (N° Lexbase : A9912AWZ), Bull. civ. III, n° 117. Comp. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11ème éd., 2013, n° 1474, p. 1511, qui considèrent que la lecture littérale de l'article 2220 du Code civil (N° Lexbase : L7188IAH) interdirait dorénavant la mise en place d'un délai préfix par voie conventionnelle.

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Dans un arrêt du 21 janvier 2016, la Cour de cassation reprécise les modalités de la récusation d'un juge. D'une part, elle souligne que l'acquiescement à la récusation rend sans objet tout recours contre les juges ayant acquiescé à leur récusation. D'autre part, elle valide la décision de la cour d'appel rejetant le fondement d'inimitié notoire invoqué. La procédure de récusation implique qu'une partie, sans s'opposer à ce que la juridiction reste saisie, demande qu'un ou plusieurs juges soient écartés et remplacés par d'autres parce que suspectés de partialité envers les plaideurs. Elle peut intervenir devant n'importe quelle juridiction. Elle se doit d'être fondée et soutenue par une cause déterminée par la loi sous peine d'être rejetée. Dans l'arrêt du 21 janvier 2016, les juges suprêmes rappellent certains principes qui guident la procédure de récusation. Ainsi, soulignent-ils, dès lors que les juges visés par la demande de récusation ont acquiescé à leur récusation, de sorte qu'il sera pourvu à leur remplacement, la requête en récusation est devenue sans objet en ce qui les concerne. Aussi, le défaut d'impartialité d'un juge ne peut résulter du seul fait qu'il ait rendu une ou plusieurs décisions défavorables à la partie demanderesse à la récusation ou favorables à son adversaire.

En l'espèce, le premier président de la cour d'appel a transmis, au premier président de la Cour de cassation, une requête déposée le 2 novembre 2015 par M. X, tendant au renvoi pour cause de suspicion légitime et à la récusation de Mmes Y, Z et A, composant le Pôle 4, chambre 2 de la cour d'appel de Paris, à l'occasion d'une affaire pendante devant cette cour d'appel. M. X a fait valoir que les magistrats composant ce pôle feraient preuve d'une partialité objective qui se déduirait du nombre important de décisions rendues en sa défaveur et en faveur du syndicat de copropriétaires, partie adverse dans son affaire, ainsi que d'autres contentieux jugés par Mme Y., ayant donné lieu à de multiples recours de sa part. Il a ajouté que la motivation des décisions laisserait transparaître un ressentiment durable de la part de ces magistrats à son égard, qui auraient un a priori défavorable vis-à-vis de son affaire et de sa personne.

La Cour de cassation rejette sa requête, sous le visa des articles L. 111-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L7807HNH) et 356 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2143H47) précisant que, compte tenu des principes sus évoqués, la requête est non fondée (I). Elle revient également sur la notion d'impartialité du juge, cause principale de la récusation invoquée (II).

I - Acquiescement à la récusation : l'inutilité de la procédure de récusation envers les juges concernés

La demande de récusation doit être faite par le plaideur dès qu'il a connaissance de la cause de la récusation et au plus tard avant la clôture des débats (C. pr. civ., art. 342 N° Lexbase : L2073H4K). Elle est formée par acte remis au secrétariat de la juridiction à laquelle appartient le juge ou par une déclaration qui est consignée par le secrétaire dans un procès-verbal. Elle est précise et motivée, et doit être accompagnée des pièces propres à la démontrer ou des justifications utiles.

Elle se fait devant le juge compétent. Ainsi, s'agissant d'une demande de récusation contre les membres de la cour d'appel, elle est faite devant le premier président de cette cour. La demande de récusation dirigée contre les juges d'un tribunal de grande instance relève de la compétence de la cour d'appel ; la Cour de cassation ne peut donc en connaître à l'occasion de la transmission faite par le premier président (Cass. civ. 2, 17 septembre 2009, n° 09-01.048 [LXB=], Bull. civ. II, n° 217), sauf en cas de rejet par la cour d'appel. La récusation d'un magistrat à la Cour de cassation est portée devant une chambre autre que celle à laquelle l'affaire a été distribuée (C. pr. civ., art. 1027 N° Lexbase : L1280H48).

Le juge faisant l'objet d'une requête en récusation doit, en application de l'article 347 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2098H4H), faire connaître par écrit soit son acquiescement à la récusation, soit les motifs pour lesquels il s'y oppose. Dans ce cas, il doit, dans un délai de huit jours, faire état des motifs pour lesquels il ne souscrit pas à la demande (C. pr. civ., art. 347 N° Lexbase : L2098H4H et CJA, art. R. 721-7 N° Lexbase : L3187ALM). Cette motivation n'a pas à être communiquée à la partie qui a demandé la récusation. 

Lorsque le juge acquiesce à la demande de récusation, il est, en vertu de l'article 348 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2103H4N), "aussitôt remplacé". S'agissant du juge d'instance, son remplaçant devrait être désigné par le président du TGI et non par le premier président de la cour d'appel (1).

En revanche, il est inutile de solliciter la récusation d'un juge d'appel devant la Cour de cassation dès lors que celui-ci a acquiescé à sa récusation. C'est la règle que rappelle la Cour de cassation.

Dans l'affaire commentée, le premier président de la cour d'appel a transmis au premier président de la Cour de cassation, la requête de M. X visant à récuser Mmes Y, Z et A, composant le pôle 4 de la deuxième de la cour d'appel de Paris. Or, comme le souligne la Cour de cassation, il résulte des productions que Mmes Y et A ont acquiescé à leur récusation de sorte qu'il sera pourvu à leur remplacement. Il en résulte que la demande visant ces deux juges n'a plus d'objet et ne devrait pas faire l'objet d'un pourvoi devant la Cour de cassation.

Cette solution est en réalité une solution de bon sens. La saisine de la Cour de cassation au sujet des juges visés par la récusation, mais qui ont acquiescé à la demande, n'a plus d'objet. Le rejet de la Cour de cassation est dès lors parfaitement justifié.

Il appartenait à M. X d'exclure de sa demande la récusation visant Mmes Y et A.

En revanche, l'objet de la requête ne fait pas défaut s'agissant de Mme Z qui, elle, n'a pas acquiescé à sa récusation. La Cour de cassation n'a dès lors retenu que la demande de récusation contre Mme Z qu'elle a finalement rejetée en raison du défaut de partialité alléguée.

II - Appréhension de la partialité des juges : la notion confuse de l'inimitié notoire

Il importe de rappeler que, selon l'article L.111-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L7807HNH), auquel renvoie l'article 341 du Code de procédure civile, la récusation d'un juge ne peut être demandée qu'à l'encontre d'un organe exerçant une fonction juridictionnelle (2). Aussi, on ne saurait récuser l'ensemble des magistrats de l'ordre judiciaire (3) ou le greffier, tout comme le ministère public, s'il n'est pas partie jointe (C. pr. civ., art. 341 N° Lexbase : L8424IRG) et que "pour les causes déterminées par la loi".

Sur ce point, l'article L.116 du code précité prévoit huit cas dans lesquels, la récusation d'un juge peut être demandée. Ainsi en est-il : "1° si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ;

2° si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties ;

3° si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ;

4° s'il y a eu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

5° s'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties ;

6° si le juge ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties ;

7° s'il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

8° s'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l'une des parties.

Les magistrats du ministère public, partie jointe, peuvent être récusés dans les mêmes cas".

Il convient de rappeler, comme l'a précisé la Cour de cassation, que ces huit cas n'épuisent pas l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction et le domaine est illimité (4), même s'il ne faudrait pas en conclure que l'on puisse invoquer n'importe quelle cause d'impartialité, ni présenter une demande générale à l'encontre d'un magistrat pour toutes les affaires à venir devant lui (5).

Dans la présente affaire, la Cour de cassation rejette l'argument soutenant la demande de récusation et tiré de ce que le défaut d'impartialité des juges résultait du fait que les magistrates visées aient rendu des décisions défavorables à la partie demanderesse.

La solution n'est pas nouvelle. La Haute juridiction a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le sujet, affirmant clairement que "le défaut d'impartialité d'une juridiction ne peut résulter du seul fait qu'elle ait rendu une ou plusieurs décisions défavorables à la partie demanderesse à la récusation ou favorables à son adversaire. Cette situation ne traduit pas forcément une inimitié du magistrat" (6).

Il résulte de cette jurisprudence constante que le requérant doit produire des éléments de nature à démontrer la partialité du magistrat récusé, soupçonné d'inimitié (7) et soutenu par un moyen prouvant l'inimitié alléguée. La simple récurrence de décisions défavorables au plaignant ne saurait suffire.

Toutefois, la position des juges suprêmes pose la question de l'appréciation de la notion d'inimitié notoire au sens du 8° de l'article L. 111-6 du code précité. Que faut-il entendre par inimitié notoire et comment les juges apprécient-ils cette notion, au demeurant assez subjective ?

La jurisprudence ne semble pas précise sur la question et éclipse assez souvent cette notion (8).

L'on sait, par exemple, que l'inimitié notoire ne saurait résulter de la seule appartenance d'un magistrat au syndicat de la magistrature (9) ; ou encore que celle-ci ne saurait être déduite de l'exercice, par un substitut du procureur de la République des prérogatives qu'il tient de la loi (10). Aussi, la commission d'erreurs de droit par les magistrats ne saurait démontrer une inimitié notoire (11).

En somme, il n'en résulte pas pour autant une définition précise à travers des critères bien déterminés comme on aurait pu le souhaiter.

L'appréciation de l'inimitié notoire ou même de l'amitié notoire se fait au cas par cas. S'il est certain que, comme jugé en l'espèce, l'inimitié notoire ne saurait résulter des seules décisions rendues en défaveur de la partie demanderesse, la démonstration de l'inimitié semble dès lors illusoire ou à tout le moins complexe et il serait utile de préciser cette notion afin d'éviter de faire de l'action en récusation une procédure vaine.

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(1) Cass. civ. 2, 3 octobre 1984, n° 83-12.794 (N° Lexbase : A0902AAN) ; cf., sur le sujet, N. Fricero, Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l'exigence commune d'impartialité, Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 40, juin 2013.
(2) Cass. civ. 2, 17 septembre 2015, n° 15-01.497, F-P+B (N° Lexbase : A3803NPK). Le magistrat ne peut faire l'objet d'une requête en récusation que dans l'exercice d'une fonction juridictionnelle ; que tel n'est pas le cas du premier président de la cour d'appel statuant sur le recours formé contre la décision de rejet d'un bureau d'aide juridictionnelle.
(3) Cass. civ. 2, 4 janvier 2006, n° 04-11.921, FS-P+B (N° Lexbase : A1711DMC).
(4) Cass. civ. 2, 27 mai 2004, n° 02-15.726, F-P+B (N° Lexbase : A5113DCD).
(5) Cass. civ. 2, 24 juin 2004, n° 02-14.509, FS-P+B (N° Lexbase : A7993DCZ).
(6) Cass. civ. 2, 20 octobre 2011, n° 10-19.019, F-D (N° Lexbase : A8836HYW) et Cass. civ. 2, 29 septembre 2011, n° 10-26.370, F-D (N° Lexbase : A1486HYP).
(7) Cass. civ. 2, 18 septembre 2014, n° 14-01.445, F-D (N° Lexbase : A8314MWT).
(8) Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n° 14-19.808, F-D (N° Lexbase : A9868NL3).
(9) Cass. civ. 2, 24 juin 2004, n° 02-14.509, FS-P+B, op. cit..
(10) CA Douai, 24 octobre 2007, n° 07/03780 (N° Lexbase : A6515HEZ), D., 2008, AJ, 13.
(11) Cass. civ. 2, 29 janvier 1992, n° 91-01.009 (N° Lexbase : A8618C4X).

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Seule la notification de la décision constatant la caducité de la demande d'aide juridictionnelle peut faire courir le délai imparti à l'appelant pour conclure. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (Cass. civ. 2, 17 mars 2016, n° 15-10.754, F-P+B N° Lexbase : A3430Q8K). En l'espèce, M. X a interjeté appel, le 6 juin 2013, d'un jugement d'un tribunal d'instance ayant prononcé la résiliation d'un bail qui lui avait été consenti par une société. Lors du dépôt, le 30 mai 2013, d'une demande d'aide juridictionnelle relative à cette procédure, le bureau d'aide juridictionnelle lui avait demandé de produire des pièces complémentaires avant le 14 juin 2013 sous peine de caducité de sa demande. A la suite d'une nouvelle demande déposée le 27 septembre 2013, l'aide juridictionnelle totale lui a été accordée le 4 octobre 2013. Le conseiller de la mise en état a constaté la caducité de la déclaration d'appel par une ordonnance du 7 novembre 2013 et la cour d'appel de Paris, pour rejeter la demande de rétractation de celle-ci, retient que le délai de trois mois pour conclure au soutien de l'appel avait couru à compter du 14 juin 2013 et, qu'en conséquence, la caducité de la déclaration d'appel était intervenue le 14 septembre 2013, la nouvelle demande d'aide juridictionnelle, acceptée le 4 octobre 2013 par le bureau d'aide juridictionnelle, n'ayant pu faire courir un nouveau délai pour le dépôt des conclusions (CA Paris, Pôle 4, 3ème ch., 20 mars 2014, n° 13/22021 N° Lexbase : A1871MHR). L'arrêt sera censuré par la Haute juridiction au visa de l'article 908 du Code de procédure civile, ensemble les articles 38-1 et 42 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié (cf. les Ouvrages "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0420E7P et "Procédure civile" N° Lexbase : E5675EYT).

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Est nul le contrat prévoyant des prestations impliquant la détermination de la taxe professionnelle due au regard de la réglementation en vigueur ne se limitant pas à une simple consultation, alors que le prestataire s'était fait remettre un mandat de représentation et, aux termes du contrat, son mandant ne pouvait s'opposer à la saisine du tribunal administratif s'il l'estimait nécessaire, ; sa mission s'analysant en une prestation à caractère juridique relevant des seules professions réglementées. Pour autant, le bénéficiaire des prestations, qui ne peut pas les restituer au prestataire, est condamné à lui payer le coût de ces prestations, avec intérêts au taux légal. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 10 mars 2016 (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 9 mars 2016, n° 13/22051 N° Lexbase : A4418QYB ; dans le même sens, notamment, CA Paris, 25ème ch., sect. B, 28 février 2003, n° 2001/20263 N° Lexbase : A5063A7N). Dans cette affaire, une société proposait à ses clients une prestation d'optimisation fiscale en matière de taxe professionnelle. Ce contrat prévoyait plusieurs clauses visant à empêcher les clients, une fois l'analyse réaliser, prendre le fruit de cette analyse et orchestrer eux-mêmes la procédure auprès de l'administration fiscale. Cette prestation contrevient au "périmètre du droit" malgré l'agrément OPCVM de la société prestataire. C'est pourquoi la convention est déclarée nulle. Mais, le contrat ayant été exécuté et les parties ne pouvant être remises dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant son exécution, la cour conclut au paiement de la prestation sans surplus ou majoration relative au gain fiscal obtenu (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9536ETD).

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Le Conseil national des barreaux (CNB) a présenté le 17 mars 2016, lors d'une conférence de presse, un vade-mecum, édité par la Commission des Règles et Usages, consacré à la communication des avocats. L'ambition de ce livret d'une centaine de pages est de répondre aux interrogations que chaque avocat se pose aujourd'hui. Il est animé, comme le souligne Dominique Piau, président de la Commission, du souci de prendre en compte "la nécessaire souplesse naturelle d'interprétation [des] règles, dont nous sommes chacun les gardiens, et il ne pourra que s'enrichir grâce à [l']inventivité, [la] créativité et [l']imagination" des avocats. L'architecture de l'ouvrage est simple : la première partie reprend la réglementation applicable, la deuxième partie se compose de fiches pratiques, et la troisième partie est une sorte de "boîte à outils". Pour le Président du CNB, Pascal Eydoux, cet ouvrage doit permettre aux avocats de concevoir qu'ils n'exercent plus leur métier de la même manière qu'avant et que celui-ci se place dorénavant sur un marché concurrentiel. Pour mémoire, réglementée par les articles 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), 15 du décret du 12 juillet 2005 et 10 du règlement intérieur national (N° Lexbase : L4063IP8), la publicité de l'avocat est autorisée, dès lors qu'elle procure une information au public et que sa mise en oeuvre respecte les principes essentiels de la profession. Sont autorisées, depuis le 18 mars 2014, les actions de sollicitation personnalisée (le démarchage en fait), mais sous certaines règles déontologiques. Sont, en revanche, interdites la publicité comparative et les indications relatives à l'identité des clients. Alors comment l'avocat peut-il communiquer aujourd'hui ? Depuis 18 mois, le CNB a été amené à rendre un certain nombre d'avis sur cette question. Ainsi, l'avocat peut apposer son logo sur un véhicule participant au rallye dont il est partenaire ; l'avocat peut acheter de l'espace publicitaire dans un stade et apposer son logo sur les tenues des sportifs ; en revanche il ne peut pas faire sa communication personnelle par voie de SMS ou de MMS, ni faire apparaître sa publicité dans un annuaire pornographique (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6266ETA).

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Le Bâtonnier ayant été désigné comme séquestre, il avait la qualité de tiers saisi dans la saisie-attribution et les saisies conservatoires portant sur le prix d'adjudication de l'immeuble consigné entre ses mains. Il en résulte que la responsabilité de la CARPA ne pouvait être recherchée au titre des obligations pesant sur le tiers saisi. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu le 17 mars 2016 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 2, 17 mars 2016, n° 14-16.985, F-P+B N° Lexbase : A3575Q8W). Dans cette affaire, après avoir procédé à une saisie-attribution et à des saisies conservatoires entre les mains soit du Bâtonnier, seul séquestre des fonds provenant de la vente sur licitation d'un immeuble dépendant de la communauté ayant existé entre le débiteur saisi et son épouse divorcée, soit de la CARPA, les époux K., exerçant l'action oblique, ont obtenu par un jugement du 27 avril 2006, passé en force de chose jugée, l'annulation de l'acte de partage de cette communauté et la condamnation du notaire qui l'avait instrumenté à une indemnité réparatrice du retard apporté à l'appréhension de la part du prix de vente revenant au débiteur. Le Bâtonnier s'étant dessaisi d'une partie des fonds consignés en faveur de l'épouse divorcé du tiers saisi, les époux K., dont la créance n'était pas couverte par le solde, ont assigné entre autres la CARPA, en réparation de leur préjudice. La cour d'appel de Versailles les ayant déboutés de leur demande en paiement de dommages-intérêts dirigée contre la CARPA, ils ont formé un pourvoi en cassation. En vain. En effet énonçant la solution précitée la Haute juridiction approuve les juges versaillais d'avoir rejeté les demandes formées à l'encontre de cette dernière .

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Il ne peut être reproché à l'avocat rédacteur d'un bail d'habitation de n'avoir procédé à aucune vérification concernant les garanties de solvabilité des preneurs, personnes physiques, ni a fortiori de ne pas avoir consulté le K-Bis de leur société, laquelle n'était pas partie au contrat. Par ailleurs, le simple fait que le contrat de bail ait été dépourvu d'une clause de garantie n'est pas de nature à engager la responsabilité du rédacteur de l'acte, la présence d'une telle clause n'étant pas une obligation légale. Tel est l'un des enseignements à retenir d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris, rendu le 25 février 2016 (TGI Paris, 4ème ch., 25 février 2016, n° 13/16871 N° Lexbase : A1089Q7H). Dans cette affaire, le bailleur recherchait la responsabilité de l'agent immobilier et de la société d'avocats rédactrice du bail d'habitation, à la suite d'une défaillance du preneur dans le règlement des loyers. Pour le tribunal, la vérification de la solvabilité des preneurs incombait à l'agent immobilier et non au rédacteur du bail. La société d'avocats est donc mise hors de cause dans le préjudice ainsi subi par le bailleur (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0385EUS).

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Il incombe au demandeur lié par un contrat de collaboration libérale qui entend établir sa qualité de salarié au sens de l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), de rapporter la preuve de ce qu'ayant manifesté la volonté de développer une clientèle personnelle, il en a été empêché en raison des conditions d'exercice de son activité. En conséquence, le contrat n'ayant pas lieu d'être requalifié, le délit de travail dissimulé allégué n'est pas établi. Telle est la solution dégagée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 15 mars 2016 (Cass. crim., 15 mars 2016, n° 14-85.328, F-P+B N° Lexbase : A3493Q8U). En l'espèce, Me B. a exercé la profession d'avocat au sein du cabinet d'affaires H., filiale d'un cabinet international, spécialisé dans la propriété intellectuelle, le droit des licences et brevets, du 1 décembre 2003 au 31 mai 2010. Il a signé avec ce cabinet un contrat de collaboration libérale le 1 mai 2007. Il a porté plainte à l'encontre du cabinet du chef de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; sa plainte ayant fait l'objet d'une mesure de classement sans suite, il s'est constitué partie civile auprès du juge d'instruction et celui-ci a rendu une ordonnance de non-lieu. L'avocat a alors interjeté appel arguant qu'il n'avait été employé, en fait, qu'en qualité de salarié, faute d'indépendance dans la prise de ses décisions, toujours soumises au contrôle préalable de l'un des associés du cabinet, mais également faute de disponibilité, en raison de la lourdeur de ses horaires, de 8h00 à 20h00 pour le moins, et de la nature des dossiers qui lui étaient confiés, qui ne concernaient que de grands groupes internationaux et il estimait aussi que sa subordination se déduisait également du caractère fixe de sa rémunération. La chambre d'instruction écarte ces arguments, d'une part, parce que l'instruction n'a pas permis de caractériser la subordination effective dans ses conditions de travail, et, d'autre part, parce que l'intéressé n'établit pas s'être trouvé dans l'impossibilité de développer une clientèle personnelle. Un pourvoi est formé. En vain. En effet, énonçant le principe susvisé la Cour de cassation confirme la solution de la chambre de l'instruction (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0379EUL).

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La réforme du tarif des notaires, si longtemps annoncée, entre désormais en vigueur. Le contraste est néanmoins saisissant entre les intentions de départ et le résultat final. La question avait été initiée par M. Montebourg, alors qu'il était ministre de l'Economie, lors d'une saisine de l'Autorité de la concurrence sur la question du tarif des professions juridiques réglementées, et spécialement sur la question du tarif des notaires (Aut. conc. n° 15-A-02, 9 janvier 2015, relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions juridiques réglementées N° Lexbase : X3082APT). Elle était toutefois très orientée, puisqu'elle incitait à distinguer entre, d'une part, un domaine d'exception constitué d'un champ présupposé non-économique et relevant de l'exercice de l'autorité publique, et, d'autre part, un domaine de services juridiques au sens large, où la fixation normale de la rémunération était jugée devoir se faire selon la loi de l'offre et de la demande. L'intention initiale n'était donc rien de moins qu'une libéralisation aussi étendue que possible du tarif des notaires. La loi dite "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) abandonnait déjà une large part de ce programme initial en insérant sept nouveaux articles au Code de commerce, destinés à servir de cadre législatif au tarif des notaires (1). Le principe d'un tarif réglementé pour les notaires était maintenu (2). La liberté du tarif était confirmée dans les hypothèses d'activité concurrente avec les avocats, sous réserve d'une convention écrite préalable d'honoraires, devant prendre en compte les usages, la situation de fortune du client, la difficulté de l'affaire, les frais exposés, la notoriété du professionnel et ses diligences (3). Deux grandes nouveautés apparaissaient toutefois. D'une part, le tarif ne relève plus du seul ministre de la Justice, mais relève désormais d'un arrêté conjoint avec le ministre de l'Economie (4). D'autre part et surtout, la loi fixe désormais trois grands principes encadrant la fixation du tarif par l'autorité réglementaire (5) :

- tout d'abord, le tarif réglementé doit prendre en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs ;

- ensuite, et par exception au point précédent, le pouvoir réglementaire a la possibilité de prévoir une péréquation des tarifs, où certains actes lucratifs viendraient compenser d'autres peu rémunérateurs. Pour ce faire, est laissée au pouvoir réglementaire la liberté de convenir de tarifs proportionnels aux droits en cause, passé un seuil fixé par arrêté ;

- enfin, dans les hypothèses de tarif proportionnel, et passé un seuil fixé par arrêté, est donnée la possibilité aux professionnels d'octroyer des remises, dans une limite fixée réglementairement, à condition que cette remise soit fixe et identique pour tous.

L'entrée en vigueur effective de la réforme restait toutefois conditionnée à des décret et arrêté qui viennent d'être publiés il y a peu (6). Le Gouvernement semble s'être quelque peu désintéressé des détails de la question ; en témoigne le communiqué de presse des ministres concernés, qui manifeste une connaissance en partie erronée du nouveau tarif qu'ils viennent pourtant de décider (7). Surtout, l'Autorité de la concurrence a été quelque peu contrariée dans son intention : elle aurait souhaité pouvoir, en simplifiant, fixer un plafond global de rémunération des offices, dont il aurait ensuite été déduit le tarif des actes effectués (8). Mais, après consultation du Conseil d'Etat, le Gouvernement a opté pour le maintien d'un tarif "acte par acte ", avec péréquation entre eux (9). Ce qui explique, pour l'instant du moins, que le "nouveau" tarif des notaires, passées quelques nouveautés remarquables (I), se caractérise surtout par une conservation de l'existant (II).

Par principe, l'arrêté fixant le nouveau tarif est entré en vigueur le 1er mars 2016 (10). L'ancien décret du 8 mars 1978, portant fixation du tarif des notaires (N° Lexbase : L8649H3Q), est donc désormais abrogé dans sa totalité. Ce principe reste toutefois assorti de deux importantes exceptions :

- restent soumis à l'ancien tarif, peu importe la date d'épilogue de l'affaire, les actes "dont la réalisation a donné lieu, avant le 1er mars 2016, au versement par le client d'un acompte ou d'une provision, ou à l'engagement par l'un des notaires intervenant de frais ou débours" ;

- restent également soumis à l'ancien tarif les prestations effectuées avant le 1er mai 2016.

La date d'entrée en vigueur est néanmoins fixée au 1er mars 2016. De sorte qu'un dossier ouvert entre le 1er mars et le 1er mai 2016, et donnant lieu à des formalités ou débours durant cette période, sera entièrement soumis au nouveau tarif dès lors que l'acte est conclu postérieurement au 1er mai.

Ces dispositions transitoires ont vocation à s'appliquer à tous les actes ou prestations faisant l'objet d'une tarification réglementaire selon le nouveau barème. En conséquence, tout ce qui ne relève pas de ce barème se voit immédiatement appliquer la réforme depuis le 1er mars 2016. Il en va ainsi :

1°/ de la négociation immobilière. Pour celle-ci, il y a liberté de tarif, en remplacement de l'ancien émolument de négociation immobilière. Sous réserve du respect des conditions qui existaient déjà auparavant, à savoir : il convient d'avoir un mandat écrit et préalable, de découvrir un cocontractant et le mettre en relation avec son mandant, et de recevoir la vente ou d'y participer. En outre, sous l'empire de la nouvelle législation, si les frais de publicité restent toujours en principe à la charge du notaire, ce dernier peut en obtenir le remboursement dans la limite de ce que prévoit le mandat (sans plus l'ancien plafond légal) ;

2°/ de la transaction. Lorsque le notaire rapproche ou participe au rapprochement des parties préalablement à une transaction au sens strict, ou lorsque l'acte qu'il reçoit impliquait préalablement la solution d'un désaccord. Là encore, s'applique désormais le principe de la liberté (en remplacement de l'ancien émolument de transaction, même si ce dernier était déjà négociable) ;

3°/ des consultations, tant du moins qu'elles sont détachables des prestations tarifées réglementairement (ce qui s'inspire des anciens honoraires "de l'article 4" du décret abrogé de 1978).

4°/ de certaines prestations relevant du droit des affaires (contrat d'association, bail commercial, contrat de louage d'ouvrage, contrat de société, vente de fonds de commerce), pour lesquels la liberté de tarif est confirmée.

I - Les nouveautés de la réforme

Sur le plan formel, le nouveau tarif est moins sibyllin pour le citoyen qu'il ne l'était auparavant. Il n'existe plus, désormais, de référence aux séries S1 et S2 affectées d'un coefficient. Chaque acte possède désormais sa propre série de calcul, permettant de connaître directement en euros le coût de rédaction de l'acte, soit par application d'un barème fixe, soit par application d'un barème par tranches en fonction de la valeur des droits en cause. Précisons que le barème a été établi pour les actes rédigés en minute. Dans le cas des actes rédigés en brevet, il faut appliquer au barème un coefficient de 5/7^ème.

Dans le même ordre d'idées, s'agissant des formalités, disparaît également l'ancien barème par UV (unités de valeur). Là encore, le tarif des formalités est déterminé, au cas par cas, directement en euros.

Même si cela demandera un temps d'adaptation, les nouveaux textes sont aussi plus aisés à consulter, en raison de leur codification dans le Code de commerce. Il faudra, toutefois, mais comme pour tous les codes modernes, jongler entre la partie législative et réglementaire (et, au sein de cette dernière, entre la partie créée par décret et celle relevant des arrêtés). Cela signifie aussi que la révision du tarif peut se faire dans des directions différentes, désormais. Alors que l'ancien système de tarif ne nécessitait que de déterminer une nouvelle valeur des séries et de l'UV pour le modifier dans son ensemble.

Sur le fond, l'innovation la plus importante semble être celle de l'écrêtement. Il est désormais prévu que, pour les mutations immobilières et leurs formalités (et dans ce cas seulement), la rémunération totale du notaire ne peut dépasser 10 % de la valeur du bien concerné (11). Ce plafond englobe les émoluments proportionnels et les émoluments de formalité. Au regard de l'ancien tarif, le notaire pouvait percevoir une rémunération égale ou supérieure au bien en cause, dans le cas des immeubles de faible valeur. Certes, dans un tel cas, l'émolument proportionnel au titre de la rédaction de l'acte se révélait très faible. En revanche, le gros de sa rémunération provenait de la somme des émoluments fixes de formalités, et spécialement du forfait en vue de la publicité foncière. Cela ne sera plus le cas. Cette mesure est fortement décriée par la profession, et jugée comme menaçante pour la pérennité économique de certains offices ruraux. Selon le Conseil supérieur du notariat, en effet, près de 20 % des ventes effectuées par les offices les plus ruraux comportent des prix inférieurs à 8 700 euros (et seulement 6 % des ventes des offices des très grands centres urbains).

Deux mécanismes sont toutefois prévus pour éviter au notaire une rémunération réellement dérisoire. D'une part, le plafond de 10 % ne peut priver le notaire d'un minimum de 90 euros de rémunération. D'autre part, dans les hypothèses autres que les mutations immobilières, et dans le cas où il convient d'appliquer un tarif proportionnel à des droits d'une valeur inférieure à 500 euros, le notaire a droit à une rémunération en prenant une valeur de 500 euros comme base de calcul, appliquée à la première tranche du barème progressif concerné (12).

On peut néanmoins s'interroger sur la légalité de ce texte, puisque le principe fixé à l'article L. 444-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L1586KGT) est celui d'un tarif selon les "coûts pertinents". Or, sauf à envisager de très importants gains de productivité, voire l'emploi d'une main d'oeuvre délocalisée, on ne voit pas bien comment une étude pourrait faire autrement que travailler à perte sur de telles affaires. On ne sait non plus comment ce texte sera réellement appliqué en pratique. Certaines études affichent déjà leur volonté de refuser de traiter les affaires concernées par ce dispositif, en dépit de l'obligation d'instrumenter du notaire. D'autres songent à faire participer le client à l'élaboration de son dossier. Et certains ont déjà pu observer la pratique méprisable qui consiste à orienter sa clientèle vers d'autres confrères lorsqu'il s'agit de réaliser de tels actes.

L'autre grande innovation concerne les règles en matière de remise. La règle ancienne interdisait au notaire de procéder à une remise partielle de ses émoluments sans accord préalable de sa chambre des notaires. En outre, dans l'hypothèse où l'émolument proportionnel était supérieur à 80 000 euros (hypothèse, par exemple, d'une vente à 10 000 000 d'euros ou plus), l'émolument du notaire devenait entièrement négociable au-delà du seuil de 80 000 euros. A ces règles, se substituent un système dont le dessein est d'espérer une concurrence tarifaire entre les offices (13). Trois grandes différences caractérisent la nouvelle règle par rapport à l'ancienne : la remise n'est plus négociée au cas par cas (tout client peut s'en prévaloir) ; le seuil à partir duquel la remise est possible est considérablement abaissé ; le taux de remise est encadré et n'est plus total. Le système est désormais le suivant :

- pour les biens d'une valeur supérieure à 150 000 euros, le notaire peut (ce n'est pas une obligation) pratiquer une remise dans la limite de 10 % des émoluments correspondant à la fraction du prix au-delà de 150 000 euros ;

- pour les biens d'une valeur supérieure à 10 000 000 d'euros, la remise peut aller jusqu'à 40 % des émoluments au-delà de ce seuil. Cette seconde possibilité de remise est toutefois limitée à certaines catégories d'actes : mutation ou financement de bien à usage non résidentiel, résidentiel social, ou exonéré partiellement en vertu d'un pacte "Dutreil", etc..

Le taux de remise doit être fixe et identique pour tous (15). Mais, hors ces exigences, le notaire jouit d'une relative liberté. Il décide librement du taux de la remise, qu'il n'est pas obligé de faire, dans la limite du maximum légal. Il peut la prévoir pour tous les actes, ou certains seulement. Il peut l'offrir pour une période donnée ou pour une durée indéterminée. Cette remise doit être portée à la connaissance de la clientèle, de manière visible, dans le lieu d'exercice du notaire et sur son site Internet (16). La profession reste toutefois dans l'attente des textes sur la publicité à effectuer quant à ces remises.

Comme auparavant, le notaire a toujours la possibilité de renoncer à la totalité de ses émoluments, spécialement au profit de confrères ou de salariés de son étude, mais également au profit de clients (17).

Notons, enfin, en sens inverse, par inspiration du tarif des huissiers, qu'il existe une possible majoration de l'émolument, dans les cas où, à la demande du client, et pour des raisons pouvant tenir à la nécessité de sauvegarder un droit, un bien ou une preuve, la prestation est réalisée dans un délai inférieur au délai de référence fixé par décret (18). La majoration est de 150 euros maximum lorsque l'émolument est inférieur ou égal à 500 euros ; et de 30 % maximum dans les autres cas.

Enfin, il est réalisé une baisse "homothétique" de l'ensemble du tarif des actes, au taux de 1,4 %. Il peut être judicieux de prendre quelques exemples afin de mieux visualiser l'impact de la réforme sur ce point. Les chiffres reprennent ceux d'un tableau du Conseil supérieur du notariat, fondés sur une hypothèse où les émoluments de formalités représenteraient, à chaque fois, la somme totale de 542 euros :

- dans le cas d'une vente à 800 euros, la rémunération du notaire était de 620 euros selon l'ancien tarif ; elle sera désormais de 90 euros (nouveau tarif, minimum de perception) ;

- dans le cas d'une vente à 5 000 euros, la rémunération passe de 742 euros (ancien tarif) à 500 euros (nouveau tarif, avec application du plafond de 10%) ;

- dans le cas d'une vente à 90 000 euros, la rémunération passe de 1 696 à 1 672 euros ;

- dans le cas d'une vente à 150 000 euros, la rémunération passe de 2 191 à 2 160 euros ;

- dans le cas d'une vente à 400 000 euros, la rémunération passe de 4 253 euros à 4 196 euros au tarif normal. Si on applique la réduction maximum de 10 % sur la part proportionnelle au-delà de 150 000 euros, la rémunération est alors de 3 992 euros.

Selon le Gouvernement, l'effet de sa réforme sera de réduire la rémunération des notaires de 2,5 % en moyenne (19). Ce chiffre laisse circonspect. Pour une part, ce chiffre correspond à la baisse "homothétique" de 1,4 %. Le 1,1 % de surplus est toutefois difficile à apprécier, faute de connaître les statistiques sur lesquelles il est basé. Il est en tout cas censé correspondre à l'effet du plafond de 10 % susmentionné. Reste encore à connaître la pratique qui sera suivie en matière de remise. Là encore, les premiers échos au sein de la profession sont très divergents : certains pensent appliquer la remise maximum en toute occasion (dans l'espoir d'attirer une nouvelle clientèle), d'autres appellent à des accords territoriaux pour une pratique uniforme (alors que cela peut relever d'une sanction au titre du droit des ententes), d'autres suggèrent des audits comptables afin de mesurer l'impact des différents scénarios de remise possibles, etc..

On peut néanmoins considérer que, de l'aveu même du Gouvernement, l'économie pour les particuliers sera donc dérisoire. Pour nombre d'actes, le gros des "frais de notaires" reste constitué de perceptions fiscales, lesquelles n'ont pas diminué, bien au contraire. On peut ainsi rappeler l'augmentation récente des droits de mutation en matière immobilière (0,7 % de plus du prix de vente, pour pratiquement tous les départements), ou celle un peu plus ancienne du droit de partage (passé de 1,1 % à 2,5 %).

II - Les points inchangés

La nouvelle grille tarifaire est contenue aux articles A. 444-53 (N° Lexbase : L8347K4W) à A. 444-176 du Code de commerce. Elle apparaîtra familière à qui était habitué à l'ancienne. Le nouveau tableau comprend moult rubriques, pratiquement toutes conservées de l'ancienne version. Le tarif des actes est toujours distingué du tarif des formalités. Comme auparavant, l'émolument est tantôt fixe tantôt proportionnel. Dans le cas de barèmes progressifs, les tranches de barèmes sont similaires aux anciennes. Et, sauf la réduction "homothétique" susmentionnée de 1,4 %, et sauf la mise en jeu du plafond et des remises, le notaire reçoit donc, grosso modo, la même rémunération qu'auparavant au titre des actes qu'il rédige et des formalités qu'il accomplit.

Pourtant, les grands principes posés par la loi "Macron", et rappelés en introduction, ne laissaient pas attendre un tel résultat. A lire la lettre de la loi, l'émolument fixe semblait devoir être la règle et le principe. Et l'émolument proportionnel semblait devoir être une exception, et seulement dans des hypothèses au-delà d'un certain montant. On imagine bien, toutefois, quelle serait la difficulté à estimer le coût de chaque type d'acte, et à poser les critères objectifs que la loi appelait de ses voeux. Il est donc probable que les critères posés par la loi ont vocation à ne rester qu'un voeu pieux. Et que, dès lors que le projet de plafonnement global du tarif ne pouvait être mis en oeuvre comme le souhaitait l'Autorité de la concurrence, la reconduction globale de l'ancien tarif semblait la seule option à court terme.

De ce fait, tous les grands principes tarifaires sont conservés : le notaire ne peut recevoir d'autre somme que celle prévue au tarif dans l'hypothèse des actes donnant lieu à un émolument, le notaire conserve son droit de rétention pour garantir le paiement des sommes qui lui sont dues, les émoluments sont calculés sur l'estimation ou le prix exprimé dans l'acte (et, à défaut sur la valeur estimée par les parties ou le juge), l'émolument est calculé sur la pleine propriété dans le cas de donation avec réserve d'usufruit, l'émolument n'est perçu que sur la convention principale en cas de convention dépendante, l'acte conditionnel ou imparfait donne droit à la moitié de l'émolument, le notaire ne peut faire l'avance des frais et ceux-ci doivent donc être provisionnés au préalable par le client, l'intervention de plusieurs notaires n'entraîne pas une augmentation de l'émolument (et les règles de partage restent soumises au mêmes règlements qu'auparavant), le notaire ne peut partager ses émoluments avec un tiers, etc..

S'agissant des frais, le notaire conserve la possibilité de demander le remboursement des frais de déplacement et des frais exceptionnels exposés à la demande expresse du client. En revanche, il ne peut, pas plus qu'auparavant, répéter les frais de papeterie ou de bureau.

Néanmoins, ce "nouveau" tarif pose beaucoup de questions auxquelles il ne pourra être répondu avant un certain temps :

- la mise en oeuvre du tarif va beaucoup dépendre du contexte économique, au sens large. Quels seront l'étendue et l'impact de la carte attendue des zones où l'installation de nouveaux notaires sera libre ? Quelles seront les conséquences des textes sur les nouvelles formes sociales d'exercice et l'interprofessionnalité ? Une concurrence acharnée va-t-elle entraîner un dumping tarifaire ? Ou, au contraire, les notaires vont-ils pratiquer une forme occulte d'entente sur les tarifs afin de se protéger ?

- le tarif actuel est-il pérenne dans sa structure, ou est-il appelé à de profondes transformations prochaines ? En effet, l'article L. 444-3 du Code de commerce prévoit la révision du tarif tous les cinq ans au moins, et l'arrêté du 16 février 2016 n'a été édicté que pour une période provisoire allant du 1er mai 2016 au 28 février 2018. Il n'est pas interdit de penser qu'une réforme de plus grande ampleur couve, le temps pour les autorités concernées de collecter les informations statistiques prévues par la loi "Macron" sur la situation économique du notariat ;

- quel sera l'impact de la libéralisation de certains secteurs de l'ancien tarif ? Va-t-il servir à compenser la baisse du tarif réglementé, en multipliant les consultations "détachables" de l'acte et les demandes d'honoraires de transaction à la moindre difficulté dans le dossier ? Le tout sur le modèle économique du "low cost" en matière de transport aérien, où le prix de base défie toute concurrence, mais où le prix du billet triple dès que le passager a le malheur d'avoir un bagage un peu trop volumineux ou de vouloir se désaltérer. Ou bien va-t-elle inciter les notaires à développer leurs activités hors tarif réglementé, c'est-à-dire non seulement les consultations, mais tout ce qui peut s'imaginer en services connexes : régie immobilière, courtage, etc. ?

Pour l'instant, force est de constater que ces questions sont encore sans réponse.

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(1) Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, créant les articles L. 444-1 (N° Lexbase : L1585KGS) à L. 444-7 du Code de commerce.
(2) C. com., art. L. 444-1, al. 1.
(3) C. com, art. L. 444-1, al. 3.
(4) C. com., art. L. 444-3 (N° Lexbase : L1587KGU).
(5) C. com., art. L. 444-2 (N° Lexbase : L1586KGT).
(6) Décret n° 2016-230 du 26 février 2016, relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice.
(7) Communiqué des ministères de la Justice et de l'Economie du 28 février 2016 : au contraire de ce qui est indiqué, la remise n'est pas obligatoire pour les ventes au-delà de 150 000 euros.
(8) Avis n° 16-A-06 du 22 février 2006 de l'Autorité de la concurrence.
(9) C. com., art. R. 444-5 (N° Lexbase : L8422K4P).
(10) Arrêté du 26 février 2016, fixant les tarifs réglementés des notaires, art. 3 (N° Lexbase : L7833K4U).
(11) C. com., art. A. 444-175 (N° Lexbase : L8346K4U).
(12) C. com., art. A. 444-48 (N° Lexbase : L8171K4E).
(13) C. com., art. A. 444-174 (N° Lexbase : L8345K4T).
(14) C. com., art. R. 444-10 (N° Lexbase : L8427K4U).
(15) C. com., art. L. 444-2 (N° Lexbase : L1586KGT).
(16) C. com. art. L. 444-4 (N° Lexbase : L1588KGW).
(17) C. com., art. R. 444-70 (N° Lexbase : L8487K44).
(18) C. com., art. R. 444-11 (N° Lexbase : L8428K4W).
(19) Communiqué 28 février 2016 précité.

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