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Lors de son assemblée générale des 11 et 12 septembre 2015, le Conseil national des barreaux, connaissance prise des propositions de réforme de l'aide juridictionnelle formulées par le ministère de la Justice au cours de l'été (lire N° Lexbase : N8745BUG), dont ni le fond ni la forme ne sont acceptables, a adopté à l'unanimité une résolution demandant au ministère de la Justice le retrait de ces propositions comme préalable à la poursuite de toute discussion. A cet égard, le CNB refuse la révision du barème qui se traduit par une diminution du nombre d'UV dans les missions civiles et pénales les plus courantes déjà sous-évaluées ; refuse que le budget de l'aide juridictionnelle prenne en charge la rétribution des médiateurs non avocats et des associations ; s'inquiète de l'annonce du relèvement du plafond d'admission à l'aide juridictionnelle totale sans traduction budgétaire correspondante ; refuse toute contribution financière directe de la profession au budget de l'aide juridictionnelle ; et rappelle que la profession contribue déjà largement à la mise en oeuvre de l'aide juridictionnelle au travers de la gestion par les Ordres et les CARPA, du développement du RPVA et des missions accomplies par les avocats dans le cadre du barème existant.

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En rejetant la question prioritaire de constitutionnalité qui lui était présentée, la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er septembre 2015, considère que l'exclusion des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de la procédure disciplinaire de droit commun applicable à la profession ne porte pas une atteinte aux exigences d'égalité, d'indépendance et d'impartialité que requièrent les articles 6 (N° Lexbase : L1370A9M) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Un temps discuté, l'Ordre des avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat a finalement été relativement épargné par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi "Macron" (N° Lexbase : L4876KEC). Cet Ordre national, si spécifique, demeurera encore le seul à pouvoir représenter les parties devant les juridictions suprêmes de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif. Et, évidemment, il demeurera avec ses nombreuses spécificités, notamment sur le plan disciplinaire.

Car il faut le relever d'emblée, la discipline des avocats aux Conseils échappe au droit commun disciplinaire de la profession. D'une part, l'article 22 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ) prévoit qu'"un conseil de discipline institué dans le ressort de chaque cour d'appel connaît des infractions et fautes commises par les avocats relevant des barreaux qui s'y trouvent établis" (1). D'autre part, l'article 7 de l'ordonnance en date du 10 septembre 1817 (N° Lexbase : L5609DLC), prévoit qu'"il y a, pour la discipline intérieure de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, un conseil de discipline composé d'un président et de onze membres. Deux de ces membres auront la qualité des syndics ; un troisième, celle de secrétaire-trésorier". Aussi, et comme le relève avec intérêt notre confrère Bruno Odent, "l'article 7 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 n'avait prévu à l'origine le conseil de l'Ordre que pour régler la discipline intérieure de l'Ordre et il était d'ailleurs désigné par l'expression 'conseil de discipline'. C'est dire l'importance de principe de cette fonction du conseil de l'Ordre, même si en pratique, et fort heureusement, cette compétence ne trouve à s'appliquer que de manière exceptionnelle" (2). Le déroulement de la procédure disciplinaire n'est pas décrit par l'ordonnance en date du 10 septembre 1817 mais par le décret en date du 11 janvier 2002, relatif à la discipline des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (3).

Or, ce sont les spécificités de la procédure disciplinaire applicable aux avocats aux Conseils qui ont fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, rejetée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 1er septembre 2015. Les faits étaient extrêmement simples à rappeler puisqu'en l'occurrence, un avocat aux Conseils avait fait l'objet de poursuites disciplinaires. Il avait déposé des requêtes en récusation de plusieurs membres de la formation disciplinaire du conseil de l'Ordre et en dessaisissement de la procédure engagée contre lui. Parallèlement, il avait présenté, par mémoire distinct et motivé, une question prioritaire de constitutionnalité, attaquant les textes fondant cette différence de traitement, ainsi libellée : "l'article 22 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, en tant qu'il exclut les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation d'une procédure disciplinaire, est-il conforme aux exigences d'égalité, d'indépendance et d'impartialité que requièrent les articles 6 et 16 de la Déclaration de 1789 ?". Toutefois, la Cour de cassation refuse de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel en considérant que les conditions nécessaires à sa transmission faisaient défaut au regard de l'article 23-4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L0276AI3). En effet, la première chambre civile de la Cour de cassation relève, avec rigueur, que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'avocat aux Conseils faisant l'objet de cette procédure disciplinaire n'est ni nouvelle (I), ni sérieuse (II).

I - Défaut de nouveauté de la question

Parmi les conditions posées par l'article 23-4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, il est d'abord précisé que la question prioritaire de constitutionnalité posée devant la Cour de cassation doit être nouvelle. A cet égard, et comme le rappelle Mme Aurélie Cappello, "le caractère nouveau de la question s'apprécie donc en fonction de la liberté ou du droit constitutionnel invoqué. Il ne tient pas au fait que la disposition législative critiquée n'a jamais été soumise au Conseil constitutionnel, mais au fait que la disposition constitutionnelle invoquée n'a jamais été appliquée par lui" (4). Cette analyse doctrinale est d'ailleurs parfaitement conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Dans une décision en date du 3 décembre 2009, il a été considéré que "le législateur organique a entendu, par l'ajout de ce critère, imposer que le Conseil constitutionnel soit saisi de l'interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application" (5).

A cet égard, la question prioritaire de constitutionnalité, soulevée dans le cadre de cette affaire, ne concernait aucunement l'application de principes constitutionnels inédits. Bien au contraire, la question prioritaire de constitutionnalité arguait de la violation des exigences d'égalité, d'indépendance et d'impartialité que requièrent les articles 6 et 16 de la Déclaration de 1789. Force est de constater que ces exigences sont parfaitement connues dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Tant le principe d'égalité (6), que l'indépendance (7) ou l'impartialité (8) ont déjà donné lieu à une jurisprudence fournie de la part du Conseil constitutionnel. Dans ces conditions, la première chambre civile de la Cour de cassation pouvait, très brièvement, considérer que la question prioritaire de constitutionnalité ne présentait aucun caractère nouveau et dire n'y avoir lieu à renvoi devant le Conseil constitutionnel de ce chef. Restait alors au Conseil constitutionnel à vérifier si la question prioritaire de constitutionnalité présentait un caractère sérieux.

II - Défaut de sérieux de la question

En effet, le caractère sérieux de la question prioritaire de la question constitue, au regard de l'article 23-4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, le second critère pouvant justifier un renvoi devant le Conseil constitutionnel. A cet égard, la première chambre civile de la Cour de cassation considère que l'article 22 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ne portait aucune difficulté au regard des principes constitutionnels précités.

D'une part, la Cour de cassation écarte le grief tiré de l'atteinte à l'égalité entre les avocats en relevant la spécificité de l'avocat aux Conseils au sein de la profession. Elle indique à cet égard qu'ils sont "regroupés en un Ordre national, spécialisés au sens de la Directive n° 98/ 5/CE du 16 février 1998 (N° Lexbase : L8300AUX) et soumis à des règles déontologiques ainsi qu'à une procédure disciplinaire édictées par l'ordonnance du 10 septembre 1817, ne portent atteinte [...] au principe d'égalité devant la justice, qui ne s'oppose pas à ce que des situations différentes soient réglées de façon différente". Cette analyse peut évidemment être rapprochée d'une précédente décision rendue par le Conseil constitutionnel en date du 13 mai 2013. A cette occasion, un avocat inscrit au barreau de Papeete critiquait la constitutionnalité de l'exclusion des avocats de son barreau du bénéfice de l'article 22 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 au regard des articles 1er (N° Lexbase : L1365A9A), 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789. Certes, la situation de l'avocat au barreau de Papeete est fort distincte de celle de l'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, mais l'articulation du grief d'inconstitutionnalité était semblable. Or, le Conseil constitutionnel avait déjà considéré qu'aucune rupture d'égalité ne pouvait être caractérisée entre les avocats au barreau de Papette et les avocats des autres barreaux dans la mesure où "le législateur a instauré une différence de traitement qui tient compte de la situation particulière de la Polynésie française" (9). En somme, l'avocat aux Conseils, comme l'avocat au barreau de Papeete, cultivent une spécificité marquée au sein de la profession. Dans le premier cas, la spécificité est fonctionnelle tandis que dans le second, elle est géographique. Mais aucune rupture d'égalité ne pouvait être retenue.

D'autre part, la Cour de cassation écarte également les griefs tirés du défaut d'indépendance et d'impartialité du conseil de discipline de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. En l'espèce, il convient de relever que l'avocat aux Conseils nourrissait probablement quelques contentieux avec les membres du conseil de discipline puisqu'il avait aussi déposé plusieurs requêtes en récusation. C'est toute la spécificité de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation qui ne comporte qu'une centaine de membres et où la mobilité y est particulièrement réduite en raison du statut d'officier ministériel. L'avocat aux Conseils poursuivi disciplinairement devait probablement estimer que certaines inimitiés du passé pouvaient lui être préjudiciables devant le Conseil de discipline... Toutefois, la Cour de cassation considère que "les attributions disciplinaires du conseil de l'Ordre n'étant pas, en elles-mêmes, contraires aux exigences d'indépendance et d'impartialité de l'organe disciplinaire". Bien que l'attendu conclusif de l'arrêt examiné soit assez péremptoire, cette analyse était vérifiable. En effet, il convient de relever que le décret du 11 janvier 2002, relatif à la discipline des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation assure un certain nombre de garanties permettant d'assurer l'indépendance et l'impartialité de la procédure disciplinaire. L'article 4 du décret prévoit que "la formation disciplinaire est présidée par le président de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, sauf lorsque celui-ci est l'auteur de la saisine". Ainsi, l'avocat poursuivi à la garantie que l'"autorité de poursuite" ne fasse pas partie du "siège". De même, l'article 9 du décret assure la possibilité de récuser un membre du Conseil de discipline dont l'impartialité ne serait pas assurée et permet aussi à la formation disciplinaire, si elle estime que les conditions de son impartialité ne sont pas réunies, de renvoyer l'affaire devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation qui se prononcent sur l'action disciplinaire.

En définitive, la spécificité de la procédure disciplinaire applicable aux avocats aux Conseils est compensée par un niveau de garanties procédurales estimé suffisant par la Cour de cassation.

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(1) Par exception, le conseil de l'Ordre du barreau de Paris siégeant comme conseil de discipline connaît des infractions et fautes commises par les avocats qui y sont inscrits (loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 22, al. 2).
(2) B. Odent, Rép. pr. civ., v° Avocats aux conseils, v° 86.
(3) Décret n° 2002-76 du 11 janvier 2002, relatif à la discipline des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (N° Lexbase : L1309AWE).
(4) A. Cappello, Rép. pén. Dalloz, v° Question prioritaire de constitutionnalité, n° 130.
(5) Cons. const., décision n° 2009-595 DC, du 3 décembre 2009, spéc. § 21 (N° Lexbase : A3193EPX).
(6) Cons. const., décision n° 80-127 DC, du 20 janvier 1981, cons. n° 31 (N° Lexbase : A8028ACC) ; v. encore récemment, Cons. const., décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC, du 18 mars 2015, cons. n° 32 (N° Lexbase : A7983NDZ).
(7) Cons. const., décision n° 2003-466, du 20 février 2003, cons. n° 18 à 23 (N° Lexbase : A0567A77).
(8) Cons. const., décision n° 2011-147 QPC, du 8 juillet 2011, cons. n° 8 à 12.
(9) Cons. const., décision n° 2013-310 QPC, du 16 mai 2013, cons. n° 7 (N° Lexbase : A4404KDH).

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Né durant la campagne pour les élections au Bâtonnat parisien, qui ont vu la victoire de Frédéric Sicard et Dominique Attias, le Bar à Idées se voulait un endroit convivial pour réfléchir à la profession d'avocat. Fort de son succès, il a pris son envol et son indépendance et s'est transformé en Think Tank pour les avocats, gardant un acronyme dont la signification évolue : Bousculer, Animer, Innover ! Afin d'en savoir plus sur les projets de ce nouvel agitateur d'esprit, Lexbase Hebdo - édition Professions a rencontré l'un de ses fondateurs, Maître Geoffroy Canivet, Avocat au barreau de Paris. Lexbase : Comment est née l'idée de créer un véritable Think Tank pour la profession d'avocat ?

Geoffroy Canivet : Le Bar à Idées est né le 19 juin 2014 ; en avril 2015, il s'est étoffé. Depuis, il compte à son actif près de onze soirées, réunissant experts et personnalités, mais également des rencontres, des échanges, des débats, des moments conviviaux. De ces réunions sont ressorties de nombreuses idées, suggérées, présentées, proposées, qui ont d'ailleurs toujours retenu l'attention des organisateurs et de leurs invités. Certaines se sont même concrétisées dans le programme de campagne des candidats élus au Bâtonnat. A la fin de la campagne, devant l'enthousiasme des confrères et des institutions autour d'un mouvement, ni syndical, ni ordinal, nous avons souhaité continuer, indépendamment, en Bousculant, Animant et Innovant (BAI)..., avec comme ligne directrice, la question suivante : quelle place pour l'avocat parmi les professions règlementées et au sein de la société ?

Lexbase : Justement, quels sont les moyens que vous allez mettre en oeuvre pour réfléchir en ce sens et apporter des réponses à cette question ?

Geoffroy Canivet : Nous voulons être un réservoir d'idées : des idées simples, des idées déjà trouvées mais oubliées, des idées claires ! Nous voulons être influents afin de rappeler aux candidats leur programme, aux institutions notre place, aux citoyens notre importance et à la société notre détermination pour que l'avocat occupe sa place ! Pour ce faire il faudra échanger, s'entraider et réfléchir.

Et nous n'avons nul besoin de chercher un leitmotiv différent, dès lors qu'on connaît les premiers défis de la profession : notre serment et notre déontologie, certes, mais aussi la défense, l'assistance et le conseil, face à des clients méfiants et des institutions défiantes.

Nous voulons partir d'idées simples pour pouvoir les porter jusqu'au bout !

Lexbase : Comment concrètement va fonctionner le BAI ?

Geoffroy Canivet : Au plan structurel, nous sommes une dizaine de personnes pour le moment à animer ce Think Tank ; lors de notre soirée de lancement, le 10 septembre 2015, près de 150 personnes ont montré leur intérêt pour le BAI et leur désir d'adhérer à notre association.

Le BAI fonctionnera bien évidemment avec ses membres, mais aussi avec ses parrains, et son comité scientifique composé de Professeurs, magistrats et personnalités expertes.

Chacun de ses membres sera l'auteur ou le coauteur d'une idée mise en valeur par le BAI.

Le BAI fonctionnera en plusieurs phases pour permettre un traitement sur mesure de chaque idée. Toute idée fera l'objet d'une étude plus ou moins approfondie, d'une mise en forme puis d'une diffusion spécifique, selon les phases suivantes :

- la phase prospective. Journaux, débats, conférences, conversations, voire mêmes audiences, peuvent être sources de multiples idées ou projets. Il faudra les détecter, les analyser, les confronter à d'autres ; bref, les travailler avant de les exploiter ;

- la phase de réalisation et de rédaction. Il s'agit de rédiger, autour de ce projet, des billets, des articles, des dossiers ou concevoir une vidéo, préparer une émission, etc. Par exemple, un sujet plus technique nécessitera un article ou dossier ; alors que pour une idée plus générale -mais non dénuée d'importance- un manifeste ou un billet la mettra en avant ; une action pourra faire l'objet d'une vidéo, d'une émission de radio, d'une tribune, etc. ;

- la phase opérationnelle. Cette étape nécessite le visa du comité de parrainage et la validation par un nombre défini de membres du conseil scientifique ;

- la phase de diffusion et d'influence. Il s'agit de l'étape finale pour porter le projet en communiquant dessus, via les réseaux sociaux, via des conférences, via ses membres auprès notamment des institutions.

Lexbase : Quels sont les prochains rendez-vous du BAI ?

Geoffroy Canivet : Le BAI sera présent matin, midi et soir !

Le matin, les breakfast du BAI nous permettront de nous retrouver au cours d'un petit déjeuner, autour d'un professionnel/technicien aguerri dans son métier, qui nous entraînera dans une séance de brainstorming, sur son sujet et selon ses méthodes, pour nous coacher et apporter un plus dans cet exercice essentiel de la vie professionnelle quotidienne. Ces séances matinales peuvent aussi être consacrées à l'apprentissage de techniques d'influences. A l'heure du déjeuner, les lunchs du BAI nous donneront la possibilité de partager autour d'une autre personnalité sur un sujet d'actualité en privilégiant un maximum d'échange et d'interaction. Enfin, le soir, les soirées du BAI, sous forme d'afterwork, associeront des échanges autour d'une personnalité et des moments de détente autour d'un verre.

Concrètement le premier petit déjeuner se tiendra courant octobre, le premier déjeuner, après la Toussaint, et la prochaine soirée fin novembre.

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L'article 2, sous b), de la Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (N° Lexbase : L7468AU7), doit être interprété en ce sens qu'une personne physique exerçant la profession d'avocat, qui conclut un contrat de crédit avec une banque, sans que le but du crédit soit précisé dans ce contrat, peut être considérée comme un "consommateur", au sens de cette disposition, lorsque ledit contrat n'est pas lié à l'activité professionnelle de cet avocat. La circonstance que la créance née du même contrat est garantie par un cautionnement hypothécaire contracté par cette personne en qualité de représentant de son cabinet d'avocat et portant sur des biens destinés à l'exercice de l'activité professionnelle de ladite personne, tels qu'un immeuble appartenant à ce cabinet, n'est pas pertinente à cet égard. Telle est la solution dégagée par la CJUE dans un arrêt rendu le 3 septembre 2015 (CJUE, 3 septembre 2015, aff. C-110/14 N° Lexbase : A3752NNB). En l'espèce, M. C. exerce la profession d'avocat en Roumanie et, à ce titre, se voit notamment confier des affaires dans le domaine du droit commercial. Le 4 avril 2008, il a conclu un contrat de crédit avec la banque V. et le remboursement de ce prêt a été garanti par une hypothèque constituée sur un immeuble appartenant à son cabinet d'avocat. Ce contrat de crédit a été signé par M. C., d'une part, en tant qu'emprunteur et, d'autre part, en tant que représentant de son cabinet d'avocat, en raison de la qualité de caution hypothécaire de ce dernier. Le même jour, cette hypothèque a été constituée par convention notariée distincte, entre la banque et le cabinet d'avocat représenté, dans cet acte, par M. C.. Ce dernier a introduit, le 24 mai 2013, devant le tribunal une requête visant, d'une part, à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle relative à une commission de risque et, d'autre part, à l'annulation de cette clause et au remboursement de cette commission perçue par la banque. Le tribunal a saisi la CJUE d'une question préjudicielle. La Cour rappelle que c'est par référence à la qualité des contractants, selon qu'ils agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle, que la Directive définit les contrats auxquels elle s'applique. Et comme l'affaire au principal porte sur la détermination de la qualité de consommateur ou de professionnel de la personne qui a conclu le contrat principal, à savoir le contrat de crédit, et non pas de la qualité de cette personne dans le cadre du contrat accessoire, à savoir le cautionnement hypothécaire, garantissant le paiement de la dette née du contrat principal, la qualification, en tant que consommateur ou professionnel, de l'avocat dans le cadre de son engagement de caution hypothécaire ne saurait, par conséquent, déterminer sa qualité dans le cadre du contrat principal de crédit (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9580ETY).

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Aux termes d'un communiqué de presse du 8 septembre 2015, le barreau de Paris, par la voix de son Bâtonnier, Pierre-Olivier Sur, a renforcé son dispositif d'assistance aux mineurs étrangers isolés. "En ces temps où il faut l'horreur des images pour rappeler que des situations de détresse extrêmes sont à nos portes -exode, migration de population, déshumanisation- les avocats sont présents et ceux de permanence en aide juridictionnelle en particulier, pour rappeler que le Droit est souvent la première des réponses". Dorénavant, tous les jeudis, de 14h à 17h, une permanence de consultations gratuites sera spécifiquement dédiée aux mineurs étrangers isolés. Des avocats de l'antenne des mineurs du barreau de Paris, spécialement formés à l'accueil et l'accompagnement des jeunes étrangers, les recevront sans rendez-vous au Palais de Justice. Les mineurs, dont la prise en charge a été refusée, seront assistés par les avocats de permanence pour la rédaction de la saisine directe auprès du juge des enfants. Le barreau de Paris continue également à organiser des consultations gratuites dans le cadre du bus de la solidarité, stationné tous les jours de la semaine, de 17h à 20h, aux portes de Paris. Chaque année, ce sont plus de 5 000 personnes qui bénéficient des conseils des avocats bénévoles. Enfin, les avocats parisiens oeuvrent toujours pour le droit des étrangers, en assurant des permanences gratuites dans les Maisons de justice et du droit ainsi qu'en assistant les demandeurs d'asile devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA).

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"L'article 22 de la loi du 31 décembre 1971(N° Lexbase : L6343AGZ), en tant qu'il exclut les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de la procédure disciplinaire applicable aux avocats, est-il conforme aux exigences d'égalité, d'indépendance et d'impartialité que requièrent les articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L6813BHS) de 1789 ?". Telle était la QPC posée à la Cour de cassation que cette dernière, par un arrêt rendu le 1er septembre 2015, n'a pas transmise au Conseil constitutionnel (Cass. civ. 1, 1er septembre 2015, n° 15-50.062, FS-P+B N° Lexbase : A3751NNA). En effet, la Haute juridiction estime, en premier lieu, que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle. En second lieu, la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce que les règles spécifiques régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui sont regroupés en un Ordre national, spécialisés au sens de la Directive 98/5/CE du 16 février 1998 (N° Lexbase : L8300AUX) et soumis à des règles déontologiques ainsi qu'à une procédure disciplinaire édictées par l'ordonnance du 10 septembre 1817, ne portent atteinte ni au principe d'égalité devant la justice, qui ne s'oppose pas à ce que des situations différentes soient réglées de façon différente, ni aux droits de la défense, les attributions disciplinaires du conseil de l'Ordre n'étant pas, en elles-mêmes, contraires aux exigences d'indépendance et d'impartialité de l'organe disciplinaire (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9180ET8).

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Le 10 septembre 2015, le BAI (Bar A Idées) devient le Think Tank des avocats. Ce groupe de réflexion animé par Geoffroy Canivet, du cabinet 186 Rivoli, acquiert une nouvelle dimension en devenant un laboratoire d'idées au service de l'avenir des professions de droit et de l'innovation juridique, avec pour ligne conductrice : la place de l'avocat parmi les professions règlementées, au sein de la société. Créé par un groupe d'avocats réunis autour de Geoffroy Canivet, le BAI entend poursuivre sa mission d'agitateur d'idées en se transformant dès le 10 septembre en Think Tank, sous sa nouvelle appellation : BAI (Bousculer/Animer/Innover). Son objectif : bâtir un avenir aux professions de droit en s'ouvrant non seulement à toutes les branches juridiques, mais aussi à l'économie et aux chiffres, pour répondre à l'évolution des besoins des clients. Le BAI réunit des professionnels d'horizons divers : magistrats, avocats et professeurs, juristes d'entreprises et commissaires aux comptes. Ensemble, ils souhaitent mener une réflexion prospective autour de questions juridiques nationales, européennes et internationales et de l'évolution du droit, dans une société qui se cherche et qui s'organise. Le BAI contribuera ainsi au débat national sur l'évolution de la Justice, dans ses dimensions nationale et européenne, qui sera l'un des thèmes forts des grands rendez-vous électoraux à venir. Le BAI s'organisera autour d'événements auxquels participeront des personnalités, des commissions ad hoc avec une présence médiatique active.

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Est infirmée la décision d'un conseil de l'Ordre d'inscrire au tableau le postulant ayant été condamné à un an d'emprisonnement avec sursis, pour avoir, sur le territoire national, participé à un groupement formé ou à une entente établie, pour partie sur le territoire national, en vue de la préparation caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionnés aux articles 421-1 et suivants du Code pénal (N° Lexbase : L8437I4A). Telle est la décision d'un arrêt de la cour d'appel de Paris, rendu le 10 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 septembre 2015, n° 15/07399 N° Lexbase : A7815NNR). En l'espèce, le postulant avait participé à l'organisation PKK, et donné des conseils au financement de l'entreprise terroriste, notamment par le système de la collecte de fonds mise en place sur le territoire français par l'organisation PKK. Pour la cour, l'amendement, notion retenue par le conseil de l'Ordre pour motiver sa décision d'inscription, ne peut résulter des seules compétences juridiques et professionnelles de celui-ci. Et, l'éloignement dans le temps des actes commis, à savoir sept ans, n'apparaît pas comme le gage suffisamment sérieux d'un amendement réel alors que la non inscription de la condamnation pénale au bulletin numéro 2 du casier judiciaire de l'intéressé n'en constitue pas un élément de démonstration, mais n'est que le moyen, accordé par le juge pénal, d'y parvenir, alors que seule l'information pénale y a mis fin de sorte qu'il ne peut être utilement retenu que les déclarations que celui-ci a pu faire au cours d'instruction caractériseraient de sa part une repentance qui, au demeurant ne trouve aucune traduction dans sa déclaration, toujours maintenue, consistant à proclamer son innocence, alors même que le fin juriste que présentent les témoins, ne peut se méprendre sur les conséquences pénales de son engagement politique, voire idéologique qui, pendant au moins sept ans, l'a conduit à soutenir une organisation qualifiée par les instances internationales de terroriste, usant de violences pour parvenir à ses fins et ceci quelle que soit la légitimité des revendications qu'elle professe (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E8014ETY).

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Les fonctions visées par l'article 98, 4°, du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), relatif à la dispense en faveur des fonctionnaires de catégorie A, sont implicitement celles exercées par des fonctionnaires, anciens fonctionnaires ou personnes assimilées aux fonctionnaires de la fonction publique française. Telle est la solution rendue par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 10 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 septembre 2015, n° 14/24871 N° Lexbase : A8648NNM). Dans cette affaire, le postulant de nationalité hongroise était titulaire d'une maîtrise en droit et d'un DESS obtenus en France et avait été fonctionnaire de catégorie A de la Commission européenne pendant plus de 8 ans, chargé d'activités juridiques relatives aux communications électroniques et au droit de la concurrence. Mais, pour la cour, si la dispense de formation et d'examen implique que le candidat à l'accès direct ait acquis les connaissances nécessaires dans l'exercice d'une pratique professionnelle donnée et sur une durée suffisante en l'espèce fixée à 8 ans, encore faut-il qu'il ait été amené à appliquer le droit local. Ainsi les termes de l'article 98 4° : "les fonctionnaires et anciens fonctionnaires de catégorie A ou les personnes assimilées aux fonctionnaires de cette catégorie ayant exercé en cette qualité [...] dans une administration ou un service public ou une organisation internationale" doit se comprendre comme étant des fonctionnaires de la fonction publique française et il ne se déduit pas des termes "personnes assimilées" ou "organisation internationale" une volonté d'étendre ces conditions dérogatoires d'accès à la profession d'avocat à des personnes dont le statut, même s'il est proche du statut de la fonction publique française, n'implique pas l'application du droit français qui, s'il intègre nombre de règles européennes, conserve sa spécificité et ne se limite pas à ces dernières. Cette exigence ne crée pas de discrimination illégitime et disproportionnée dès lors que la condition d'appartenance à la fonction publique française vise à assurer la connaissance effective du droit national par les impétrants admis à exercer la profession et répond à la nécessité impérieuse d'intérêt général de garantir au justiciable une défense pertinente et efficace, et que par ailleurs les personnes originaires de l'Union européenne ou d'Etats extérieurs peuvent accéder à la profession d'avocat en France dès lors qu'elles justifient de leur aptitude à exercer celle-ci conformément aux conditions générales fixées par l'article 11 de la loi du 31 décembre 1971 (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0307E7I).

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Une condamnation pour exercice frauduleux de l'activité d'avocat est constitutive d'un manquement à l'honneur et à la probité, faisant obstacle à l'inscription de l'intéressé au barreau en l'absence de preuve convaincante de son amendement. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 10 septembre 2015, n° 14-20.775, F-P+B N° Lexbase : A9438NNU). En l'espèce, M. P., qui a été condamné, par une décision définitive du 20 février 2008, à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pour des faits d'usurpation de qualité, faux et altération frauduleuse de la vérité dans un écrit, avec exclusion de la mention de la condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire, a sollicité, le 15 juin 2012, son inscription au barreau de Paris. Sa demande ayant été acceptée par l'Ordre des avocats au barreau de Paris, le Procureur de la République a interjeté appel et obtenu l'annulation de la décision déférée (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 avril 2014, n° 13/07412 N° Lexbase : A8681MID et lire N° Lexbase : N1851BU4), M. P. s'est pourvu en cassation. En vain. En effet, après avoir constaté que M. P. avait été condamné pour exercice frauduleux de l'activité d'avocat, l'arrêt relève que de tels agissements constituent un manquement à l'honneur et à la probité, faisant obstacle à son inscription au barreau en l'absence de preuve convaincante de son amendement. Et, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, la cour d'appel, qui a examiné l'ensemble des preuves qui lui étaient soumises, a estimé qu'il n'offrait pas de gages sérieux et suffisants de son aptitude à respecter les principes essentiels de la profession d'avocat. Partant, le pourvoi est rejeté (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E8014ETY).

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L'arrêt "Sérvulo c/ Portugal" qui vient d être rendu par la Cour européenne des droits de l'Homme le 3 septembre 2015 peut plonger le lecteur dans les affres de la perplexité. En ces temps où les cabinets d'avocats ne constituent plus un sanctuaire inviolable et sont régulièrement visités par les magistrats et les officiers de police judiciaire, la question se pose, en effet, des saisies qui y sont pratiquées, notamment des données informatiques contenues dans les matériels informatiques. La solution de la décision de la CEDH selon laquelle de telles saisies de données informatiques ne violeraient pas le droit à la vie privée interroge donc les défenseurs du secret professionnel sur les garanties de son respect. I - Quels étaient les faits ?

Soupçonnant des faits de corruption, de prise illégale d'intérêts et de blanchiment d'argent lors de l'achat de deux sous-marins par le Gouvernement portugais à un consortium allemand, le Département central d'enquête et action pénale (DCIAP) ouvrit une enquête à l'encontre de plusieurs ressortissants portugais et allemands, dont un avocat ayant travaillé pour le compte de la société requérante.

Le DCIAP saisit alors le juge du Tribunal central d'instruction criminelle (TCIC) afin d'obtenir l'autorisation de perquisitionner, entre autres, dans les locaux professionnels de la société d'avocats S. et de saisir tout document pertinent pour l'enquête.

Le juge d'instruction du TCIC délivra alors des mandats permettant notamment la saisie de données informatiques sur la base d'une liste de 35 mots clés en lien avec l'enquête comprenant, entre autres, le nom de sociétés ou de banques en lien avec l'enquête, ou encore des mots tels que "contreparties" ou "financement".

Environ 90 000 documents sur support papier et informatisés et près de 30 000 mails furent saisis.

Les opérations de perquisition ont été réalisées sous le contrôle du juge d'instruction, dans un rôle assimilable à notre juge de la liberté et de la détention (JLD) et assisté d'experts en informatique.

L'un des avocats perquisitionnés fut mis en examen le jour même, permettant ainsi la saisie de documents couverts pourtant par le secret professionnel.

Les avocats formèrent opposition devant le président de la cour d'appel de Lisbonne, affirmant que ces mots clés étaient couramment utilisés par leur cabinet d'avocats, et conduiraient ainsi à une saisie disproportionnée de documents sans rapport avec l'enquête et couverts par le secret professionnel.

Le juge d'instruction du TCIC accepta l'opposition et ordonna la mise sous scellés, sans consultation, et la transmission de tous les documents saisis au président de la cour d'appel afin que celui-ci se prononce sur la validité de l'invocation du secret professionnel.

Le vice-président de la cour d'appel rejeta, cependant, la réclamation des requérants et ordonna la transmission des documents au juge d'instruction.

Lors du visionnage des fichiers informatiques, le juge d'instruction du TCIC ordonna la suppression de 850 fichiers présentant des informations de caractère personnel ou couverts par le secret professionnel, conformément à la législation nationale. Le Département classa finalement l'enquête sans suite et toutes les personnes mises en examen furent acquittées.

Tels étaient les faits ayant conduit les avocats à saisir la Haute Cour européenne afin de sanctionner, non la perquisition en soi, mais pour ce qu'ils considéraient être une violation caractérisée des dispositions relatives au secret professionnel, notamment par l'intermédiaire d'une saisie informatique utilisant une base de mots-clés trop large et la jonction de données saisies avec une autre procédure sans rapport avec l'enquête judiciaire qui les concernait.

II - Ingérence en cabinet d'avocat : violation ou non de l'article 8 ?

La Cour européenne des droits de l'Homme considère traditionnellement que la saisie globale de données électroniques dans le cadre d'une enquête pénale constitue une violation de l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR) (CEDH, 3 juillet 2012, Req. 30457/06, disponible en anglais).

Néanmoins, une ingérence en cabinet d'avocats sera permise si elle est prévue par la loi (CEDH, 27 septembre 2005, Req. 50882/99, disponible en anglais), poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique (CEDH, 7 juin 2007, Req. 71362/01 N° Lexbase : A0450NPD).

Notamment la CEDH veille, s'agissant du cas particulier d'un cabinet d'avocats, à ce que la présence d'un observateur indépendant soit effective afin que des documents couverts par le secret professionnel ne puissent être soustraits (CEDH, 16 décembre 1992, Req. 72/1991, série A, n° 251-B N° Lexbase : A6532AWT).

La Cour a donc considéré que l'ingérence au cabinet "Sérvulo" était prévue par la loi portugaise et que le but était légitime, puisque les mandats de perquisition reposaient sur des motifs plausibles de soupçon, même si "l étendue des mandats de perquisition et de saisie apparaissaient larges".

Elle a également considéré que la présence du juge d'instruction au cours des opérations litigieuses constituait bien la garantie d'un observateur indépendant et que le contrôle effectué par ce dernier avait été renforcé par l'examen du vice-président de la cour d'appel qui avait ainsi constitué un recours adéquat et effectif audit contrôle.

Restait la difficulté de non-restitution des fichiers informatiques et courriels et leur utilisation en dehors de la procédure concernant l'avocat perquisitionné : la Cour relève qu'il n'y avait pas eu d utilisation abusive des données informatiques saisies, la loi portugaise permettant l'utilisation de messages électroniques appartenant au dossier d'une procédure pénale dans le cadre d une autre procédure sous couvert d une autorisation du juge et que ces garanties avaient été respectées en l'espèce.

Dès lors, les garanties procédurales mises en oeuvre ont été considérées comme compensant l'étendue des mandats de perquisition : il n'y avait donc pas eu de violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme dans cette affaire.

Cette affaire laisse néanmoins un goût amer en ce que, s'il est vrai que l'intervention du juge, observateur indépendant, serait le socle du respect du secret professionnel, il s'est agi en l'espèce d'un véritable détournement de procédure, pourtant légitimé par la CEDH.

L'opinion dissidente du juge Saragoça Da Matta (seule voix contraire contre 6 voix pour), jointe opportunément en annexe de l'arrêt, est éclairante et rappelle à cet égard que le motif originel de la perquisition était la circonstance "qu'aucun document n'avait été retrouvé au ministère de la Défense". Cela signifiait que la violation du secret professionnel trouvait son origine dans une irrégularité commise par l'Etat lui-même dans sa procédure administrative !

Pour ce juge dissident surtout, la perquisition n'aurait pas dû pouvoir permettre la saisie d'un aussi grand nombre de documents ; l'étendue du mandat étant trop large, sur la base de mots clés communs propres à l'activité des avocats d'affaires.

Au final, la CEDH a été sourde à cette opinion et a validé les opérations, réaffirmant sa jurisprudence antérieure, mais jetant à notre sens le manteau de Noé sur une procédure pas si indiscutable.

Cette décision "Sérvulo c/ Portugal" est bien sûr transposable en France et on rappellera que la mise en oeuvre des saisies a pu poser dans notre pays certaines difficultés ayant donné lieu, encore récemment, à l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 juin 2013 (Cass. crim., 25 juin 2013, n° 12-88.021, FS-P+B N° Lexbase : A3071KIL).

Les règles spécifiques édictées par l'article 56-1 de notre Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3557IGT) imposent la présence d'un magistrat et du Bâtonnier ou de son délégué, ce dernier étant le garant du respect du secret professionnel des avocats et est érigé en organe de contrôle de la régularité des perquisitions et des saisies disposant d un droit exclusif, partagé avec le magistrat investigateur, de consultation des documents se trouvant sur les lieux perquisitionnés et pouvant s'opposer à toute saisie qu'il estimerait irrégulière.

La protection du secret professionnel de l'avocat doit donc impérativement pouvoir se concilier avec les pouvoirs d'investigation et d'efficacité de l'enquête : il est impératif que notre juge des libertés et de la détention dispose à ce titre pleinement d'un rôle décisif et central, celui que l'arrêt de la Chambre criminelle du 8 août 2007 (Cass. crim., 8 août 2007, n° 07-84.252, F-P+F N° Lexbase : A0577DYZ) lui a clairement confirmé, dans une affaire analogue à celle objet de la décision "Sérvulo c/ Portugal".

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La perquisition suivie de la saisie de documents informatiques et de messages électroniques dans un cabinet d'avocats ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée si elle est compensée par des garanties procédurales permettant de prévenir les abus ou l'arbitraire et de protéger le secret professionnel des avocats. Telle est la solution dégagée par la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt rendu le 3 septembre 2015 (CEDH, 3 septembre 2015, req. n° 27013/10 N° Lexbase : A3761NNM). En l'espèce, dans le cadre d'une enquête de faits de corruption, prise illégale d'intérêts et blanchiment d'argent, des perquisitions ont été menées, entre autres, dans les locaux professionnels de la société d'avocats S. et autorisation a été donnée par le juge de saisir tout document pertinent pour l'enquête. Le juge d'instruction délivra alors des mandats permettant notamment la saisie de données informatiques sur la base d'une liste de 35 mots clés en lien avec l'enquête. Avant le début des perquisitions, les requérants formèrent opposition devant le président de la cour d'appel de Lisbonne, affirmant que ces mots clés étaient couramment utilisés par leur cabinet d'avocats, et conduiraient ainsi à une saisie disproportionnée de documents sans rapport avec l'enquête et couverts par le secret professionnel. Le juge d'instruction accepta l'opposition et ordonna la mise sous scellés, sans consultation, et la transmission de tous les documents saisis au président de la cour d'appel afin que celui-ci se prononce sur la validité de l'invocation du secret professionnel. Ce dernier rejeta cependant la réclamation des requérants et ordonna la transmission des documents au juge d'instruction. Lors du visionnage des fichiers informatiques, le juge d'instruction ordonna la suppression de 850 fichiers présentant des informations de caractère personnel ou couverts par le secret professionnel, conformément à la législation nationale. L'enquête fut finalement classée sans suite. Les requérants ont donc saisi la CEDH invoquant l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR). Dans son arrêt, la Cour relève que toutes les garanties procédurales prévues par le statut de l'Ordre des avocats ont été respectées : les requérants étaient bien présents au moment des opérations de perquisition, ainsi qu'un représentant de l'Ordre des avocats ; à la suite de la réclamation des requérants, les documents saisis ont été mis sous scellés et transmis au président de la cour d'appel, constituant par là même un recours adéquat et effectif, complémentaire au contrôle effectué par le juge d'instruction pour compenser l'étendue du mandat de perquisition. Dès lors, la Cour estime ainsi qu'en dépit de l'étendue des mandats de perquisition et de saisie, les garanties offertes aux requérants pour prévenir les abus, l'arbitraire et les atteintes au secret professionnel des avocats ont été adéquates et suffisantes (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0170E7G).

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Si l'avocat a le droit de critiquer le fonctionnement de la justice ou le comportement de tel ou tel magistrat, sa liberté d'expression n'est pas absolue et ne s'étend pas aux propos véhéments dirigés contre un juge, mettant en cause son éthique professionnelle, ces propos caractérisant un manquement aux principes essentiels de délicatesse et de modération qui s'appliquent à l'avocat en toutes circonstances. De plus, l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW), qui n'institue qu'une immunité pénale, et dans la mesure seulement où les propos n'excédent pas les limites du droit de la défense, n'est pas applicable en matière disciplinaire. Tels sont les enseignements d'un arrêt rendu le 10 septembre 2015 par la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 10 septembre 2015, n° 14-24.208, F-P+B N° Lexbase : A9400NNH). En l'espèce, Me G., avocat, a été poursuivi disciplinairement à l'initiative du procureur de la République pour avoir, en janvier 2012, manqué à ses obligations de délicatesse et de modération lors d'un débat devant le juge des libertés et de la détention et d'une audience correctionnelle. Un arrêt du 3 juillet 2014, rendu par la cour d'appel de Grenoble, a prononcé à son encontre la peine de l'avertissement. Il a alors formé un pourvoi en cassation arguant, en premier lieu que le ton virulent ou le volume sonore d'une plaidoirie, a fortiori au pénal, ne caractérisent pas une faute disciplinaire et que les propos en cause ne révélaient aucune animosité personnelle et étaient demeurés dans les limites admissibles de la liberté d'expression. La Cour de cassation ne l'entendra pas ainsi. En effet, dans cette affaire, étaient démontrés, d'une part, la véhémence de Me G., ses attaques ad hominem à l'encontre d'un JLD, mettant en cause sa compétence professionnelle, et la menace annoncée de faire en sorte que ce magistrat soit démis de ses fonctions, d'autre part, l'agressivité, la virulence et le volume sonore inhabituel de la plaidoirie de cet avocat, qui avait, au cours d'une audience, mis en cause l'impartialité d'un juge assesseur et qui, par son attitude agressive, exprimait une animosité dirigée contre ce magistrat, visant à le discréditer et à le déconsidérer. Partant, les propos proférés par l'avocat étaient exclus de la protection de la liberté d'expression accordée par l'article 10 § 2 de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ) et caractérisaient un manquement aux principes essentiels de délicatesse et de modération. Dans un second temps, l'avocat arguait que l'immunité prévue par l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 doit s'appliquer en matière de poursuites disciplinaires exercées contre un avocat en raison des propos qu'il a tenus à l'audience. En vain, ledit article, qui n'institue qu'une immunité pénale, et dans la mesure seulement où les propos n'excédent pas les limites du droit de la défense, n'est pas applicable en matière disciplinaire (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6573ETM et N° Lexbase : E1684EUW).

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Pour juger de la validité d'une obligation de non-concurrence, il convient d'établir si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, dès lors qu'elle ne concerne que les clients du cabinet, définis comme les personnes physiques ou morales destinataires des factures établies par celle-ci au cours des douze derniers mois précédant la signature de la convention de présentation de clientèle. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 10 septembre 2015, n° 14-24.541, F-D N° Lexbase : A9373NNH). Dans cette affaire, un avocat associé d'une SCP avait conclu plusieurs conventions avec la société X, l'une dite de successeur moyennant paiement d'une indemnité, une autre dite de collaboration d'une durée de quatre ans pour assurer l'efficacité de la présentation de clientèle, et une troisième dite de non-concurrence pendant trois ans. Reprochant à l'avocat de ne pas avoir exécuté de bonne foi ces conventions et d'avoir ainsi compromis le transfert de la clientèle, la société X a sollicité l'arbitrage du Bâtonnier pour obtenir le paiement de dommages-intérêts. Pour annuler la clause de non-concurrence souscrite par l'avocat pour une durée de trois ans, la cour d'appel relève que, faute d'être limitée géographiquement, elle apparaît disproportionnée au regard de la liberté d'exercice de cet avocat. A tort, selon la Haute juridiction, pour qui, en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cette obligation de non-concurrence était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, dès lors qu'elle ne concernait que les clients de la SCP, définis comme les personnes physiques ou morales destinataires des factures établies par celle-ci au cours des douze derniers mois précédant la signature de la convention de présentation de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E3552E4C).

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Constitue un manquement à son obligation de loyauté, qui ouvre droit à des dommages et intérêts, le fait pour un avocat d'avoir, à l'insu de ses associés, anticipé sa retraite par rapport à ses engagements, pour céder son client principal à un confrère non membre de son cabinet et faire valoir ses droits à la retraite avec effet quelques jours seulement après qu'il l'ait annoncé à ces derniers. Telle est la position de la cour d'appel de Grenoble, dans un arrêt rendu le 8 septembre 2015 (CA Grenoble, 8 septembre 2015, n° 14/04927 N° Lexbase : A6034NNS). La cour soutient que le non-respect du délai statutaire de préavis par l'avocat retrayant ne l'empêche pas d'être tenu de toutes ses obligations à l'égard de l'association et de ses autres membres. Par ailleurs, le préjudice subi par les associés du fait de l'absence d'activité de l'avocat pendant la période de préavis non exécutée s'analyse comme une perte de chance, dès lors qu'il ne pesait sur celui-ci aucune obligation de réaliser le chiffre d'affaires des années antérieures. Eu égard à la perspective d'un départ à la retraite, la chance que cet associé ait participé à hauteur d'un certain pourcentage au chiffre d'affaires global de l'association est estimée à 50 %, selon les juges grenoblois (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1820E7K).

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Aucun honoraire de résultat n'est dû à l'avocat s'il n'a pas été expressément stipulé dans une convention préalablement conclue entre celui-ci et son client, laquelle, regardée comme constituant un acte de disposition, est soumise à l'autorisation du juge des tutelles lorsqu'elle intervient au nom d'un mineur sous administration légale sous contrôle judiciaire. Ainsi, en refusant de statuer sur le mérite de la demande tendant à conclure une telle convention avant que soit intervenue la décision judiciaire sur le résultat de laquelle les honoraires étaient pour partie calculés, la cour d'appel, méconnaissant l'étendue de ses pouvoirs, a violé l'article 10, alinéas 2 et 3, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, ensemble l'article 496, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L8492HWG). Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 2, 10 septembre 2015, n° 14-23.959, F-P+B N° Lexbase : A9388NNZ). Dans cette affaire, le 21 février 2014, Mme T., agissant en sa qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire de son enfant mineur, M., a saisi le juge des tutelles du tribunal de première instance de Papeete afin d'être autorisée à conclure avec un avocat une convention d'honoraires comprenant une rémunération complémentaire en fonction du résultat obtenu dans l'instance à engager à la suite du décès du père du mineur dans un accident de la circulation. Pour confirmer l'ordonnance ayant rejeté cette demande, la cour d'appel de Papeete retient, dans son arrêt rendu le 3 juillet 2014, que la convention d'honoraires proportionnels en tout ou partie à un résultat, indéterminés ou aléatoires, est un acte de disposition ; et le juge des tutelles ne saurait intervenir sur une telle convention passée en amont d'une décision judiciaire d'indemnisation, puisque l'inconnu, à ce stade, du résultat, ne lui permet pas d'apprécier la portée de ladite convention et son impact sur le capital de l'intéressé, de sorte qu'il convient de le saisir en aval, après une telle décision, afin qu'il autorise ou non l'exécution de la convention d'honoraires. L'arrêt sera censuré par la Haute juridiction au visa des articles précités (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9111ETM).

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Est licite la convention d'honoraires qui prévoit, d'une part, des honoraires au temps réel, calculés sur la base d'un taux horaire de vacation, et précise qu'ils s'imputeront sur les honoraires de résultat dès lors que ceux-ci représenteront une somme supérieure à un certain montant et que, dans le cas contraire, ils seront dus, en sus des honoraires de résultat, et, d'autre part, des honoraires de résultat. La mention selon laquelle les honoraires au temps réel s'imputeront sur les honoraires de résultat ne suffit pas à conférer à l'acte litigieux la nature d'un pacte de quota litis dans la mesure où il est précisé que l'imputation est subordonnée à la condition que l'honoraire de résultat dépassera une certaine somme. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 8 septembre 2015 (CA Aix-en-Provence, 8 septembre 2015, n° 2015/269 N° Lexbase : A5722NNA). Le moyen tiré de la nullité de cet acte au motif qu'il prévoit exclusivement des honoraires de résultat, au regard de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), est donc inopérant. Cette clause a ainsi pour effet de faire échapper la convention à la qualification de pacte de quota litis, prohibée par le texte précité. Par ailleurs, la cour précise, dans cette arrêt, que l'avocat ne peut réclamer un honoraire de résultat calculé sur la base d'une indemnité provisionnelle proposée par un assureur, dans la mesure où son client a expressément refusé de la percevoir et qu'aucun encaissement effectif n'a eu lieu, l'avocat ayant été, par la suite, dessaisi alors qu'aucune décision ou paiement irrévocable n'était intervenu (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4926E49 et N° Lexbase : E4927E4A).

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L'acceptation de la convention par le client peut être tacite, alors que l'avocat a adressé à son client, par mail, une lettre de mission détaillant ses propositions d'intervention et que, par courriel, le client a confié à l'avocat une extension de sa mission. Telle est la portée d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 2, 10 septembre 2015, n° 14-24.551, F-D N° Lexbase : A9413NNX). Dans cette affaire, en septembre 2009, la cliente, ayant pour objet la reprise d'entreprises en difficultés, a chargé un avocat, d'effectuer des missions de recherche, d'assistance et de représentation dans le cadre de recherches d'opportunités d'investissement. L'avocat a adressé à la cliente, par mail du 4 septembre 2009, une lettre de mission détaillant ses propositions d'intervention. Par courriel du 25 septembre 2009, la cliente a confié à l'avocat une extension de sa mission à la recherche de sociétés dans le domaine des "web agencies". La cliente a mis fin le 25 août 2010 à la mission de l'avocat. Celle-ci s'étant opposée au paiement du solde des honoraires réclamés, l'avocat a saisi le Bâtonnier de son Ordre d'une demande de fixation de ses honoraires de diligences. Pour le premier président, il apparaît que l'avocat a adressé une lettre de mission à la cliente, mais que cette lettre n'a pas été expressément acceptée par celle-ci, de sorte qu'à défaut de convention écrite entre les parties, les honoraires doivent être fixés selon les usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci, ce en application de l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ). Or, en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'acceptation de la convention n'était pas tacite, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9112ETN).

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L'interdiction du pacte de quota litis n'oblige pas à ce qu'une convention d'honoraires prévoit un horaire de diligence pour la procédure en première instance et un autre honoraire de diligence pour celle en appel, alors qu'un honoraire de résultat est également prévu par la convention pour l'ensemble de la procédure. En estimant que la convention, conclue alors que la procédure était pendante devant le tribunal de grande instance, ne prévoit pas un honoraire de base pour la cour d'appel et qu'en conséquence cette convention qui ne prévoit pas d'honoraire principal de diligences devant la cour d'appel s'analyse en un pacte de quota litis, le premier président a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas. Telle est la solution d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 2, 10 septembre 2015, n° 14-23.627, F-D N° Lexbase : A9390NN4 ; contra Cass. civ. 2, 10 juin 2010, n° 09-11.627, F-D N° Lexbase : A0072EZP). Dans cette affaire, le client a confié à l'avocat, la défense de ses intérêts dans le cadre d'une procédure en annulation d'un acte de partage devant un tribunal de grande instance et poursuivie devant une cour d'appel. Une convention d'honoraires a été signée le 8 mars 2002 prévoyant un honoraire de diligences et un honoraire de résultat. Le 16 octobre 2008, la cour d'appel a prononcé la rescision pour lésion du partage. Le 21 octobre 2008, l'avocat a demandé la fixation de ses honoraires au Bâtonnier de son Ordre, qui, par décision du 17 juin 2009, a fait droit partiellement à la requête. Sur recours de l'avocat, le premier président d'une cour d'appel a, par décision du 4 février 2010, fixé les honoraires dus par le client par application des critères de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ). Saisie d'un pourvoi par l'avocat, la Cour de cassation a cassé et annulé cette ordonnance par arrêt du 28 avril 2011 (Cass. civ. 2, 28 avril 2011, n° 10-15.477, FS-P+B N° Lexbase : A5345HPN ; lire N° Lexbase : N1409BSY). Une nouvelle fois, l'ordonnance est cassée pour avoir en violation de la loi écarté la convention d'honoraires prévoyant un honoraire de résultat en sus d'un honoraire de diligences (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4926E49).

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Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, une nouvelle chronique réalisée par Philippe Casson, Maître de conférences à l'Université de Haute-Alsace, H.D.R., retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de prescription extinctive. L'auteur analyse successivement la question de la prescription applicable à l'action en responsabilité (Cass. civ. 1, 9 juillet 2015, n° 14-17.346, F-D), celle visant les actions en restitution (Cass. civ. 1, 1er juillet 2015, n° 14-20.369, FS-D) et s'intéresse à l'extension de l'interruption de la prescription dans le cadre de deux actions tendant au même but (Cass. com., 16 juin 2015, n° 14-16.772, F-D). I - La Cour de cassation rappelle que la prescription applicable à l'action en responsabilité du préjudice causé par le dol du cocontractant est distincte de celle concernant l'action en nullité de l'article 1304 du Code civil (N° Lexbase : L8527HWQ) (Cass. civ. 1, 9 juillet 2015, n° 14-17.346, F-D N° Lexbase : A7770NMQ).

Le vice du consentement que constitue le dol de l'article 1116 du Code civil (N° Lexbase : L1204AB9) -erreur provoquée- est sanctionné de deux manières distinctes : la nullité du contrat et la réparation du préjudice (A), ces deux actions demeurant distinctes, notamment au regard du régime de la prescription (B).

A - De la dualité des actions...

Aux termes de l'article 1116 du Code civil, "le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé". Quant à l'article 1117 du même code (N° Lexbase : L1205ABA), il ajoute que la nullité ne joue pas de plein droit mais doit être prononcée par le juge (1). Outre cette action en nullité ou en rescision, la victime du dol peut également demander des dommages et intérêts qui, soit viendront compléter l'annulation du contrat lorsque celle-ci laisse subsister un préjudice (2), soit se substitueront à l'annulation du contrat (3). Le demandeur est donc autorisé dans ce dernier cas à maintenir le contrat et à limiter ses prétentions à l'allocation de dommages et intérêts s'il y trouve un intérêt, parce que le caractère intentionnel du dol ne serait pas établi (4), ou bien encore parce que l'annulation n'est plus recevable du fait de la prescription (5), de la renonciation du demandeur (6) ou de son désistement (7). En l'espèce, les acheteurs d'un immeuble assignent le vendeur pour obtenir le paiement de dommages et intérêts. Malgré une clause figurant dans l'acte authentique informant les acquéreurs de problèmes d'humidité et d'une procédure en cause, le vendeur avait dissimulé l'ampleur des désordres qui avaient été chiffrés à 700 000 francs (soit 106714,30 euros). Les acheteurs agissaient donc en dommages et intérêts sans prétendre obtenir la nullité de la vente, afin d'obtenir la compensation de leur préjudice. Cette action indemnitaire résulte de la faute commise par l'auteur du dol et se fonde sur l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) (8). La Cour de cassation a précisé que "s'agissant de deux actions distinctes, une telle renonciation à l'action en nullité se trouvait sans incidence sur l'action délictuelle qui n'en constituait pas l'accessoire" (9). De cette indépendance entre les deux actions résulte un certain nombre de conséquences (10), notamment en matière de prescription.

B - ...Résulte la dualité de prescription

L'article 1304 du Code civil dispose que les actions en nullité relative se prescrivent par cinq ans et que, dans le cas du dol, ce délai court du jour où il a été découvert. Dans l'arrêt sous analyse, la cour d'appel a rejeté la demande des acheteurs au motif que celle-ci était prescrite en application de l'article 1304 du Code civil, le point de départ du délai de cinq ans étant fixé à la date de la vente qui faisait mention de la clause précitée. Le délai quinquennal de l'article 1304 du Code civil ne s'applique qu'aux seules actions en nullité ou en rescision à l'exclusion de toute autre action qui ne viserait pas la validité de l'acte. L'action en dommages et intérêts fondée sur l'article 1382 du Code civil, indépendante de l'action en nullité, reste donc soumise au délai de prescription de droit commun, soit en l'espèce, avant la réforme opérée par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (N° Lexbase : L9102H3I) qui a ramené le délai de prescription en matière de responsabilité quasi-délictuelle à cinq ans, de dix ans. C'est pour avoir considéré que cette action était régie par le délai de l'article 1304 du Code civil que l'arrêt est cassé. Avant la loi n° 2008-561, cette différence de fondement, et donc de délai, apparaissait comme très importante eu égard au délai de droit commun de dix ans. La loi de 2008 ayant réduit le délai de droit commun à cinq ans (C. civ., art. 2224 N° Lexbase : L7184IAC), la solution de l'arrêt sous commentaire pourrait avoir perdu de son intérêt. Il convient cependant d'observer que le délai quinquennal de l'article 1304 court à compter de la découverte du dol alors que le délai de droit commun de l'article 2224 du Code civil court désormais quant à lui à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, ce qui n'implique pas une totale coïncidence (11).

II - La prescription applicable aux actions en restitution relève des seules règles de la nullité (Cass. civ. 1, 1er juillet 2015, n° 14-20.369, FS-D N° Lexbase : A5379NM8)

Le locataire d'un immeuble, sur lequel lui a été consenti un droit d'usage et d'habitation qui a été annulé en raison du caractère dérisoire du prix par un arrêt devenu irrévocable rendu en 2002, assigne le propriétaire en remboursement des travaux effectués sur l'immeuble, lequel oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale de l'article 1304 du Code civil. Pour rejeter cette fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale, la cour d'appel retient que la demande en liquidation de la restitution est une action distincte soumise au délai de prescription de droit commun des actions personnelles ou mobilières d'une durée de trente ans à la date où la nullité a été prononcée. Par voie de conséquence, cette prescription n'était pas acquise lors de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 et l'action du locataire restait recevable pendant cinq ans à compter de cette date. L'arrêt est cassé au visa de l'article 1304 du Code civil et au motif que "les restitutions consécutives à une annulation relèvent des seules règles de la nullité". L'action du locataire était donc prescrite. A défaut de dispositions relatives aux restitutions après annulation du contrat (hormis l'article 1312 du Code civil N° Lexbase : L1423ABC, relatif aux restitutions qui font suite à la rescision d'une convention pour vice d'incapacité), c'est la jurisprudence qui a dû élaborer le régime des restitutions subséquentes à l'annulation d'une convention en recourant le plus souvent aux règles du droit des biens, de la responsabilité civile ou des quasi-contrats dont la doctrine et la jurisprudence s'accordent pour considérer qu'elles s'avèrent inadaptées (12). Aussi, n'est-il pas étonnant que la Cour de cassation ait décidé en 2002 que "les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l'indu mais seulement des règles de la nullité" (13). Certes, le contenu de ces règles s'avère imprécis, mais il a été relevé "que la restitution est une sorte de noyau irréductible de la nullité ou de la résolution. Elle relève d'un droit plus élémentaire. Elle est fatale, elle est même automatique puisqu'elle est la conséquence de plein droit de la décision de nullité. Elle est accordée quand bien même elle n'aurait pas été demandée. Car la restitution est un effet légal de la nullité ou de la résolution : l'anéantissement du contrat 'implique nécessairement la restitution', de même que la cassation d'une décision de justice entraîne de plein droit la nullité de tous les actes qui sont la suite ou l'exécution de la décision cassée [...]. La restitution est inhérente à la résolution ou à la nullité". Il peut paraître dès lors cohérent de soumettre l'action en restitution au délai quinquennal de l'article 1304 du Code civil et non au délai de droit commun de l'article 2224 du même code qui s'applique notamment aux actions en répétition de l'indu (15). Là encore, l'alignement des délais du fait de la réforme de 2008 risque de faire perdre une grande partie de son intérêt à la solution de l'arrêt commenté.

III - Si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu'ayant une cause distincte tendent à un seul et même but (Cass. com., 16 juin 2015, n° 14 -16.772, F-D N° Lexbase : A5244NLS)

Les circonstances de fait de cette affaire apparaissent passablement complexes. Il est possible de les résumer ainsi afin de bien comprendre la solution de l'arrêt. Un bien immobilier est acquis indivisément par un couple. Un jugement du 7 décembre 1988 ordonne la licitation du bien en question sur la demande du Trésor. La cour d'appel réforme le jugement et enjoint à Mme X de payer la créance du Trésor. La banque, dont le prêt consenti au couple pour acquérir le bien est devenu exigible le 8 avril 1991, intente une tierce opposition contre l'arrêt de la cour d'appel, déclarée recevable par arrêt du 22 juin 1992, et obtient la rétractation de la disposition relative au paiement de la créance du Trésor. A l'initiative de ce dernier, l'affaire revient devant la cour d'appel qui, par arrêt du 9 avril 2002 (CA Paris, 9 avril 2002, n° 1999/10293 N° Lexbase : A9093A7W), confirme la licitation décidée par le jugement du 7 décembre 1988. Un pourvoi formé contre cet arrêt, auquel la banque était défenderesse, est rejeté par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 8 mars 2005 (16) qui met fin à la procédure de licitation. M. X est mis en liquidation judiciaire par jugement du 5 juillet 2007. La banque déclare sa créance à titre privilégié le 28 janvier 2011. Le liquidateur s'y oppose et fait grief à la cour d'appel d'avoir admis la créance au motif que la prescription décennale de l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L4314IX3), qui a été ramenée à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, laquelle avait commencé à courir le 8 avril 1991, date de la déchéance du terme, n'a pas pu être interrompue par la banque avant que celle-ci ne déclare sa créance le 28 janvier 2011, soit bien après l'expiration du délai extinctif. Le pourvoi est rejeté au motif que "si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu'ayant une cause distincte tendent à un seul et même but".

En principe, "la prescription n'est interrompue que relativement au droit allégué à l'appui de la demande. Il en résulte que l'effet interruptif ne s'étend pas d'une action à l'autre" (17) et que "l'interruption de la prescription ayant pour but de sauvegarder les intérêts de celui qui demande en justice la reconnaissance de son droit, elle ne peut être invoquée que par ce dernier dans la mesure où la demande a été formée par lui-même" (18). L'interruption de la prescription ne s'étend donc pas non plus d'une personne à l'autre : De persona ad personam non fit interruptio civilis (19). C'est la règle de principe qu'impose la relativité des actes juridiques (20), énoncée par D'Argentrée dans son Commentaire de la coutume de Bretagne (21), que connaissait l'ancien droit ainsi que l'atteste Dunod de Charnage qui professait que "l'interruption civile n'opère pas régulièrement d'une personne à l'autre, ni d'une obligation à une autre" et qu'"en un mot, l'exercice d'une action n'empêche pas la prescription de l'autre, quand même elles seraient incompatibles, parce qu'elles peuvent être exercées ensemble par fins subsidiaires ; et qu'on doit s'imputer de ne l'avoir pas fait" (22). C'est la solution qui a été maintenue sous l'empire du Code civil dont l'article 2244 ancien du Code civil (N° Lexbase : L2532ABE), disposait qu'"une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir", formule reprise par l'article 2241 du Code civil dans la rédaction résultant de la loi du 18 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (N° Lexbase : L7181IA9) (23) qui précise que "la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure".

La règle fondée sur la relativité des actes juridiques connaît, cependant, des exceptions légales prévues par les articles 2245 (N° Lexbase : L7177IA3) et 2246 (N° Lexbase : L7176IAZ) du Code civil, en cas, tout d'abord, de solidarité, où les cointéressés sont censés mandataires les uns des autres de telle sorte que chacun agissant seul est réputé agir pour la totalité (24), d'indivisibilité ensuite, où, à défaut de mandat, l'indivisibilité de l'objet de l'obligation fait que le créancier qui conserve son droit indivisible contre un débiteur le conserve également à l'égard de tous (25), ou de cautionnement, enfin (26) ; seules hypothèses envisagées par Bigot-Préameneu dans les travaux préparatoires du Code civil (27). La jurisprudence déroge également au principe de l'effet relatif de l'interruption de la prescription quant aux actions, notamment lorsque celles-ci tendent au même but.

Cette dérogation a lieu de jouer lorsqu'un même créancier assigne successivement son débiteur en paiement de sa créance sur des fondements juridiques différents, la recevabilité de la première demande ne posant pas difficulté dans la mesure où elle a été engagée par hypothèse avant l'expiration du délai de prescription. L'interruption du délai qui en résulte dure alors aussi longtemps que l'instance n'a pas trouvé son issue définitive comme le précise, depuis la loi du 17 juin 2008, l'article 2242 du Code civil (N° Lexbase : L7180IA8). Le créancier exerce alors une nouvelle action, alors que le délai initial qui lui était imparti est expiré, mais pendant le nouveau délai qui a commencé à courir à compter de la cessation de l'interruption résultant de la décision qui met fin à la première action. Dans de tels cas de figure, la Cour de cassation retient la recevabilité de ces actions qui "quoique ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but, de telle sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première" (28). L'ancien droit admettait cette atteinte au principe (29) qui demeura sans application sous l'empire du droit intermédiaire durant la période révolutionnaire, et que la jurisprudence exhuma au XIXème siècle, l'appliquant ponctuellement dans un premier temps, sans lui conférer le rang de règle jurisprudentielle strictement énoncée dans un attendu de principe. Le premier arrêt qui a mis en oeuvre cette dérogation sous l'empire du Code civil, est une décision de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation du 23 novembre 1820 (30), suivie par d'autres (31) rendues également sans souci de leur portée doctrinale. Ce n'est qu'en 1906 que la même chambre énonce que "si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, quoique ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but, de telle sorte que la seconde soit virtuellement comprise dans la première" (32), formule qui sera reprise ultérieurement à l'identique par les arrêts des différentes chambres de la Cour de cassation (33). Ainsi, selon cette jurisprudence, dès lors que les différentes actions exercées par le même créancier contre le même débiteur tendent au même but, l'interruption de la prescription résultant de l'exercice de la première, engagée par hypothèse avant l'expiration du délai extinctif, profite à la seconde, celle-ci introduite tardivement par rapport au délai initial mais pendant le déroulement du nouveau délai qui a commencé à courir à compter de la cessation de l'interruption.

Le fondement de cette solution jurisprudentielle n'a que peu préoccupé la doctrine, laquelle se borne à en signaler d'une phrase l'existence (34), quand elle ne dénie pas à celle-ci tout caractère dérogatoire, comme l'a fait Huc pour qui "[...] s'il y a des actions dont l'exercice comprend virtuellement une autre demande, cette autre demande est virtuellement exercée en même temps que la première et par le même acte ; alors où est l'exception ? La difficulté ne peut porter en pareille hypothèse que sur le point de savoir quelles sont les actions qui doivent être virtuellement comprises dans l'exercice d'une autre" (35). En fait, la solution retenue par la Cour de cassation trouve sa raison d'être dans le comportement du créancier qui, en prenant l'initiative d'assigner, exprime sa volonté de ne pas abandonner son droit (36).

Les faits de l'espèce s'insèrent parfaitement dans ce schéma. La tierce opposition de la banque s'analyse bien comme une action en justice qui a pour effet d'interrompre la prescription décennale qui courait dans ses rapports avec ses débiteurs. Cette interruption a duré jusqu'à la fin de la procédure de licitation soit le 8 mars 2005, date de l'arrêt de cassation y ayant mis un terme. A compter de cet arrêt une nouvelle prescription a recommencé à courir pour dix nouvelles années. La loi du 17 juin 2008 a fait courir à titre transitoire un délai de cinq ans. La déclaration de sa créance par la banque à la liquidation judiciaire de M. X en 2011 équivalait à une demande en justice qui interrompt la prescription (37). La tierce opposition ainsi que la déclaration au passif visaient au même but : obtenir le remboursement du prêt ; l'interruption de la prescription résultant de la première action profite dès lors à la seconde.

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(1) Sur ces différents points v. J. Flour, L.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, 1. L'acte juridique, 16ème éd., Sirey, 2014, n° 211 et s..
(2) V. par exemple Cass. com., 4 janvier 2000, n° 96-16.197 (N° Lexbase : A1853CML) (frais des emprunts souscrits pour les besoins de l'acquisition annulée). Adde J. Ghestin (dir.), Traité de droit civil, La formation du contrat, Tome 1, Le contrat - Le consentement, 4ème éd., LGDJ, 2013, n° 1437.
(3) J. Ghestin (dir.), op. cit., n° 1438 et s..
(4) Cass. civ. 1, 28 mai 2008, n° 07-13.487, F-P +B (N° Lexbase : A7868D8W), Bull. civ. I, n° 154, RDC, 2008, p. 1118, obs. D. Mazeaud.
(5) Cass. civ. 1, 4 février 1975, n° 72-13.217 (N° Lexbase : A6868AGH), Bull. civ. I, n° 43 ; Cass. civ. 1, 25 juin 2008, n° 07-18.108, F-P+B ([LXB=A3720D9N ]), Bull. civ. I, n° 184, CCC, 2008, comm. 254, obs. L. Leveneur.
(6) Cass. civ. 1, 4 octobre 1988, n° 85-18.763 (N° Lexbase : A1407AHL), Bull. civ. I, n° 265 ; Defrénois 1989, n° 34554, n° 49, p. 757, note J.-L. Aubert ; D., 1989, somm. 229, obs. J.-L. Aubert.
(7) Cass. com., 18 octobre 1994, n° 92-19.390 (N° Lexbase : A3952ACD), Bull. civ. IV, n° 293 ; RTDCiv., 1995, p. 353, obs. J. Mestre ; D., 1995, p. 180, note C. Atias.
(8) Cass. civ. 1, 4 février 1975, n° 72-13.217, préc..
(9) Cass. civ. 1, 4 octobre 1988, n° 85-18.763, préc..
(10) Sur lesquelles v. B. Petit, S. Rouxel, Juris classeur civ., C. civ., art. 1116 (N° Lexbase : L1204AB9), n° 45.
(11) Dans ce sens v. B. Petit et S. Rouxel, op. cit., n° 45 in fine.
(12) J. Ghestin, (dir.), Traité de droit civil, La formation du contrat, Tome 2, L'objet et la cause - Les nullités, 4ème éd., LGDJ, 2013, n° 2883, p. 1539.
(13) Cass. civ. 1, 24 septembre 2002, n° 00-21.278 (N° Lexbase : A4924AZE), Bull. civ. I, n° 218, RTDCiv., 2003, p. 284, obs. J. Mestre et B. Fages ; D., 2003, p. 369, note J.-L. Aubert ; Cass. com. 18 février 2004, n° 01-12.123, FS -P (N° Lexbase : A3121DB9), Bull. civ., IV, n° 38 ; Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 12-13.772, FS-D (N° Lexbase : A3069I9K).
(14) M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, Cujas, 1991, p. 48-49.
(15) Cass. civ. 2, 4 juillet 2013, n° 12-17.427, FS-P+B (N° Lexbase : A5530KIN), Bull. civ. II, n° 150.
(16) Cass. civ. 1, 8 mars 2005, n° 02-17.892, F-D (N° Lexbase : A2486DHK).
(17) H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Tome 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, n° 171, p. 175.
(18) H. Solus et R. Perrot, op. cit., n° 172, p. 175.
(19) H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4ème éd., Litec, 1999, n° 86, p. 155.
(20) M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., LGDJ, 1954, T. VII, Les obligations, n° 137 ; J. Ghestin (dir.), Traité de droit civil, Le régime des créances et des dettes, LGDJ, 2005, n° 1190 s.
(21) D'Argentré, Sur la coutume de Bretagne, art. 266, des interruptions, chap. 3, n ° 19.
(22) F.I. Dunod de Charnage, Traités des prescriptions, de l'aliénation des biens d'église et des droits des dixmes, 4ème éd., à Paris, chez Briasson, Libraire, rue St Jacques, à la Science, M. DCC. LXV, avec approbation et privilège du Roi, p. 61.
(23) Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, J.O. 18 juin, p. 9856.
(24) Voir par exemple Cass. civ. 2, 24 juin 2004, n° 02-19.761, F-P+B (N° Lexbase : A8039DCQ), Bull civ. II, n° 324 : "les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires, fût-ce sur le fondement d'un titre distinct, interrompent la prescription à l'égard de tous".
(25) Cass. civ. 1, 5 janvier 1966, Bull. civ. I, n° 16, JCP éd. G, 1966, II, 14592, note P. Voirin : "attendu qu'il résulte de cet article [C. civ., ancien art. 2249] que, lorsque l'obligation est indivisible, l'interruption de la prescription faite par l'un des créanciers ou à l'égard de l'un des débiteurs profite à tous les créanciers ou nuit à tous les débiteurs". Voir également en matière de droit de la construction l'action du syndic et des copropriétaires en réparation de dommages causés de manière indivisible à des parties communes et privatives, Cass. civ. 3, 18 mars 1987, n° 85 -17.950 (N° Lexbase : A6694AA8), Bull. civ. III, n° 55 ; Cass. civ. 3, 24 février 1988, n° 86-17.110 (N° Lexbase : A7315AA8), Bull. civ. III, n° 41 ; Cass. civ. 3, 10 janvier 1990, n° 88-14.656 (N° Lexbase : A0078ABI), Bull. civ. III, n° 6 ; Cass. civ. 3, 4 décembre 1991, n° 89-21.793 (N° Lexbase : A2840ABS), Bull. civ. III, n° 298 ; Cass. civ. 3, 20 mai 1998, n° 96-14.080 (N° Lexbase : A2696ACT), Bull. civ. III, n° 105 (a contrario) ; Cass. civ. 3, 20 mars 2002, n° 99-11.745, FS-P+B (N° Lexbase : A2970AYN), Bull. civ. III, n° 69 ; Cass. civ. 3, 31 mars 2004, n° 02-19.114, F-P+B+I (N° Lexbase : A7529DBH), Bull. civ. III, n° 65, Constr.-urb. 2004, comm. n° 107, note D. Sizaire. Adde C. Brenner, De l'intérêt et de la qualité à agir en justice dans la copropriété des immeubles bâtis in Apprendre à douter, Questions de droit, Questions sur le droit, Etudes offertes à Claude Lombois, Pulim, s.d., p.179, spéc. p.187 s..
(26) M. Planiol et G. Ripert, op. et loc cit.. Voir par exemple Cass. com. 15 octobre 2002, n° 99-14.394 ([LXB=A2646A3E ]) ; Cass. com., 26 septembre 2006, n° 04-19.751, F-P+B (N° Lexbase : A3401DRE), Bull. civ. IV, n° 190 ; Cass. com., 5 juin 2007, n° 05-22.090, F-D (N° Lexbase : A5514DW7) ; Cass. com., 27 février 2007, n° 04-16.700, FS-P+B (N° Lexbase : A5886DUK), Bull. civ. IV, n° 71.
(27) P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Tome 15, Videcoq, 1836, p. 584.
(28) H. Solus et R. Perrot, op. cit., n° 171, p. 175 ; J. Ghestin (dir.), Traité de droit civil, Le régime des créances et des dettes, LGDJ, 2005, n° 1191, p. 1217.
(29) F.-I. Dunod de Charnage, op. et loc. cit..
(30) Cass. req., 23 novembre 1820, S., 1822, 1, p. 37. Solution adoptée par la cour d'appel que le pourvoi contestait, lequel a simplement été rejeté par la Chambre des requêtes.
(31) Cass. req., 1er mai 1850, DP., 1850, 1,. P. 151 ; Cass. civ., 7 janvier 1863, D., 1863, 1, 226, S., 1863, 1, 121 ; Cass. req., 7 avril 1873, D., 1873, 1, p. 421 ;
(32) Cass. req., 3 avril 1906, S., 1907, 1, 417, note Tissier, RTDCiv., 1906, p. 677, obs. R. Demogue.
(33) Parmi une jurisprudence abondante v. Cass. civ. 1, 15 juin 1954, Bull. civ. I, n° 196 ; Cass. soc., 15 juin 1961, n° 58-51.528, Bull. civ. IV, n° 650 ; Cass. soc., 20 février 1975, n° 74-10.693 (N° Lexbase : A2369CIL), Bull. civ. V, n° 83 ; Cass. soc. 27 novembre 1980, n° 79-13.299 (N° Lexbase : A2584CKW), Bull. civ. V, n° 864, RTDCiv., 1981, n° 4, p. 448, obs, R. Perrot ; Cass. com., 1er octobre 1991, n° 89-17.604 (N° Lexbase : A3963ABE), Bull. civ. IV, n ° 269, RJDA 11/91, n° 974, RTDCiv., 1992, n° 5, p. 562 ; Cass. com., 26 juin 2002, n° 00-21.638 (N° Lexbase : A0103AZT), Bull. civ. III, n° 149, RDI, 2002, p. 419, obs. Ph. Malinvaud, RGDA, 2002, p. 728, note H. Périnet-Marquet ; Cass. civ. 3, 19 mai 2010, n° 09-12.689, FS-P+B (N° Lexbase : A3813EXI), Bull. civ. III, n° 97.
(34) V. par exemple Ch. Larroumet (dir.), Droit civil, Les obligations, Régime général, 3ème éd., Economica, 2013, n° 171, p. 172 et s., par J. François.
(35) Th. Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, Tome 14, Pichon, 1902, n° 408.
(36) J. Mestre, obs. sous Cass. com., 1er octobre 1991, RTDCiv., 1992, p. 562, n° 5.
(37) Cass. com., 28 juin 1994, n° 92-13.477 (N° Lexbase : A6894ABX), Bull. civ. IV ; n° 240 ; Cass. com., 27 janvier 2015, n° 13-20.463, FS-P+B (N° Lexbase : A7175NAY). Adde P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 8ème éd., 2015-2016, n° 661-21 et la jurisprudence citée. Sur le droit positif actuel en la matière v. Ph. Casson, Rép. com. Dalloz, V° Prescription, n° 40.

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Il convient de renvoyer à la juridiction administrative l'appréciation de validité du diplôme dont se prévaut le prestataire d'une consultation juridique rémunérée, dont il est requis la nullité de la convention de prestation de services, étant précisé qu'un tel recours en appréciation de validité d'un acte administratif ne tend ni au retrait, ni à l'abrogation de l'acte administratif et, qu'exercé sur renvoi de l'autorité judiciaire, il n'est soumis à aucune condition de délai. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Versailles, rendu le 10 septembre 2015 (CA Versailles, 10 septembre 2015, n° 12/03213 N° Lexbase : A8473NN7). Dans cette affaire, une société soutenait la nullité d'une convention à raison de son illicéité tirée de ce que le prestataire ne remplissait pas les conditions fixées par l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), pour fournir une consultation juridique rémunérée. Dès lors qu'il n'est pas contesté que le prestataire n'exerçait pas une profession réglementée, ni ne se prévalait d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il aurait été autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66, il convenait, selon la cour, d'établir s'il était titulaire d'une licence en droit à la date de la conclusion de la convention. Or, le prestataire a été admis en juin 1971 à l'examen clôturant la troisième année de licence en droit privé, à une date à laquelle la licence en droit s'obtenait en quatre ans, et il s'était vu délivrer en mai 2011 un diplôme de licence en droit pour l'année universitaire 1976-1977 pendant laquelle il reconnaissait lui-même qu'il n'était pas inscrit en faculté. En fait, ce diplôme lui avait été décerné au titre de cette année 1976-1977 sur le fondement de l'homologation prévue par l'article 28 de l'arrêté du 16 janvier 1976. Mais, l'appréciation de la régularité du diplôme du prestataire au regard des dispositions de l'arrêté du 16 janvier 1976 se heurte à une difficulté sérieuse, le diplôme d'études supérieures spécialisées de 1978 produit par le prestataire ne permettant pas de lever cette difficulté dès lors qu'il n'est pas justifié qu'il s'agit d'un diplôme nécessitant l'obtention préalable d'une licence en droit. Il s'ensuit un renvoi auprès du juge administratif pour trancher au préalable cette question (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1062E7H).

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Engage sa responsabilité l'avocat qui manque de diligence pour avoir omis de contester le calcul erroné de la future pension de retraite présenté par l'époux de sa cliente, dans le cadre d'une instance en divorce et de la détermination de la prestation compensatoire, puis de l'avoir maintenue dans l'illusion d'une probable rectification de cette erreur. Telle est la portée d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 10 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 10 septembre 2015, n° 13-15.456, F-D N° Lexbase : A9465NNU). En l'espèce, pour rejeter la demande d'indemnisation de la cliente, la cour relevait que le préjudice allégué était sans lien de causalité avec la faute reprochée à l'avocat, dès lors que la prestation compensatoire avait été évaluée en considération d'un certain nombre d'éléments parmi lesquels figuraient la durée du mariage, l'âge de l'épouse, sa situation professionnelle et son évolution prévisible ainsi que son patrimoine, le versement futur d'une pension de retraite, qui ne constituait qu'un critère parmi les autres, n'ayant pu être déterminant. Mais pour la Haute juridiction, en statuant ainsi, alors que, pour évaluer le montant de la prestation compensatoire, la cour d'appel devait tenir compte de la situation des époux au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible, de sorte que le montant de la pension de retraite que le mari de la cliente pouvait espérer percevoir était nécessairement l'un des éléments déterminants, la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), ensemble l'article 271 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 (N° Lexbase : L2663ABA) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4305E7L).

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Si l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) dispose que les correspondances échangées entre un client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel, leur remise volontaire vaut abandon par son titulaire du droit de se prévaloir de cette confidentialité. Tel est le cas en l'espèce puisqu'il n'est pas contesté que les lettres échangées entre le client et son avocat ont été volontairement communiquées à un second avocat qui était donc parfaitement en droit de les produire pour assurer sa propre défense. Telle est l'une des solutions d'un arrêt de la cour d'appel de Montpellier, rendu le 10 septembre 2015 (CA Montpellier, 10 septembre 2015, n° 13/02340 N° Lexbase : A7603NNW). En l'espèce, l'avocat avait été mandaté par le client dans le cadre d'un contentieux fiscal, à la suite de l'émission d'un avis à tiers détenteur. L'avocat avait adressé un courrier à l'administration fiscale en demandant le remboursement des sommes indûment saisies, mais il admettait que, pour rédiger cette lettre, il n'était en possession que de la copie de l'avis à tiers détenteur précisant son numéro, son montant, le fondement de la saisie et les sommes retenues. Or, rappelle la cour, il appartient à l'avocat d'attirer l'attention de son client sur la nécessité de lui communiquer tous les éléments nécessaires pour accomplir le mandat qui lui a été confié. Il doit donc recueillir de sa propre initiative auprès de son client les éléments d'information et les documents propres à lui permettre d'assurer au mieux la défense de ses intérêts. Ce faisant, il a commis une faute de nature à engager sa responsabilité civile professionnelle en omettant de réclamer à son client les documents utiles à l'accomplissement du mandat qui lui avait été confié (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E7569E44 et N° Lexbase : E7479ET8).

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Une SCP d'avoués ayant accepté les offres de la commission d'indemnisation n'est plus recevable à venir réclamer une indemnisation différente ou complémentaire. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Paris, par cinq arrêts rendus le 10 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 4, 7ème ch., 10 septembre 2015, cinq arrêts, n° 14/08547 N° Lexbase : A9265NNH, n° 14/09577 N° Lexbase : A9261NNC, n° 14/09578 N° Lexbase : A9039NN4, n° 14/08541 N° Lexbase : A8971NNL, n° 14/09581 N° Lexbase : A8785NNP). En effet, l'article 13 de la loi du 25 janvier 2011 (N° Lexbase : L2387IP4) dispose que les avoués près les cours d'appel en exercice à la date de la publication de la présente loi ont droit à une indemnité au titre du préjudice correspondant à la perte du droit de présentation, fixée par le juge de l'expropriation dans les conditions définies par les articles L. 13-1 (plus en vigueur N° Lexbase : L2916HLL) à L. 13-25 du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique. Le juge détermine l'indemnité allouée aux avoués exerçant au sein d'une société dont ils détiennent des parts en industrie afin d'assurer la réparation du préjudice qu'ils subissent du fait de la présente loi. L'indemnité est versée par le fonds d'indemnisation prévu à l'article 19. Par dérogation aux règles de compétence territoriale, le juge de l'expropriation compétent est celui du tribunal de grande instance de Paris. Dans un délai de trois mois suivant la cessation de l'activité d'avoué près les cours d'appel et au plus tard le 31 mars 2012, la commission prévue à l'article 16 notifie à l'avoué le montant de son offre d'indemnisation. En cas d'acceptation de l'offre par l'avoué, l'indemnité correspondante est versée à l'avoué dans un délai d'un mois à compter de cette acceptation. A défaut d'avoir été acceptée dans le délai de six mois, l'offre de la commission est réputée avoir été refusée par l'avoué, auquel il appartient de saisir le juge de l'expropriation ; ainsi, la saisine du juge est ouverte à l'avoué qui a refusé l'offre de la commission ou n'y a pas répondu dans le délai indiqué. En l'espèce, la commission d'indemnisation a adressé à plusieurs SCP une offre correspondant à ce qu'elle estimait être le montant de l'entière indemnisation devant revenir à chacune d'elles, sous la seule réserve du poste Pôle emploi, qui a donné lieu, par la suite, à une offre d'indemnisation spécifique. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, les associés de ces SCP ont déclaré accepter expressément et sans réserve l'offre d'indemnisation. Il s'ensuit que les SCP ont nécessairement renoncé à contester le montant des indemnisations acceptées sans réserve et ne sont plus recevables à venir réclamer une indemnisation différente ou complémentaire.

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