[Jurisprudence] GPA : lorsque la mère porteuse est titulaire de l’autorité parentale…

Mots-clés : gestation pour autrui (GPA) • filiation • autorité parentale • délégation de l’autorité parentale • retrait de l’autorité parentale • adoption • parent d’intention • parent biologique • déclaration judiciaire de délaissement

Deux arrêts de la Cour de cassation du 21 septembre 2022 (n° 21-50.042 et n° 20-18.687) apportent, quoique de manière inégale, quelques réponses aux questions soulevées par la situation dans laquelle la mère porteuse est titulaire de l’autorité parentale. La lecture de ces deux décisions permet en effet d’écarter certaines solutions et de préciser les conditions de l’adoption de l’enfant du conjoint dans une telle hypothèse.

Le premier arrêt (n° 21-50.042) comporte surtout un intérêt par la lecture a contrario qui peut en être faite puisque, contrairement à ce que prétendait le ministère public, il ne s’agissait pas, en l’espèce, d’une GPA. Le second arrêt (n° 20-18.687) répond plus frontalement et de manière négative, à la question de savoir s’il est possible de retirer l’autorité parentale de la mère porteuse pour permettre l’adoption de l’enfant par le conjoint de son parent biologique.

En prohibant la transcription intégrale de l’acte de naissance des enfants nés de GPA à l’étranger, la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique a contraint le parent d’intention, conjoint du parent biologique, à recourir à l’adoption pour établir la filiation de l’enfant à son égard. Cette réforme n’est pas sans susciter des difficultés lorsque l’adoption est impossible, notamment en cas de séparation du couple de parents d’intention [1].

La question de l’adoption par le parent d’intention s’avère également problématique lorsque la filiation de l’enfant a été établie à l’égard de la mère porteuse, et ce même si celle-ci a renoncé à ses droits parentaux. Dans ce cas en effet, l’adoption est, de toute façon, la seule voie possible puisque le parent d’intention n’est pas, par hypothèse, inscrit sur l’acte de naissance.

Deux arrêts de la Cour de cassation du 21 septembre 2022 (n° 21-50.042 et n° 20-18.687) apportent, quoique de manière inégale, quelques réponses aux questions soulevées par la situation dans laquelle la mère porteuse est titulaire de l’autorité parentale. La lecture de ces deux décisions permet en effet d’écarter certaines solutions et de préciser les conditions de l’adoption de l’enfant du conjoint dans une telle hypothèse.

Le premier arrêt (n° 21-50.042) comporte surtout un intérêt par la lecture a contrario qui peut en être faite puisque, contrairement à ce que prétendait le ministère public, il ne s’agissait pas, en l’espèce, d’une GPA. Le second arrêt (n° 20-18.687) répond plus frontalement et de manière négative, à la question de savoir s’il est possible de retirer l’autorité parentale de la mère porteuse (I) pour permettre l’adoption de l’enfant par le conjoint de son parent biologique (II).

I. L’impossibilité d’écarter l’autorité parentale de la mère porteuse

Autorité parentale de la mère porteuse. Le fait que la mère porteuse soit titulaire de l’autorité parentale sur l’enfant rend, évidemment, plus difficile la reconnaissance de droits à l’égard de l’enfant au bénéfice du parent d’intention qui n’est pas son parent biologique. Il est ainsi logique que les parents d’intention aient songé à recourir aux différents moyens permettant de priver la mère porteuse de ses droits parentaux. Mais les arrêts rendus par la Cour de cassation le 21 septembre 2022 permettent d’exclure la délégation de l’exercice de l’autorité parentale (A) comme le retrait de l’autorité parentale (B).

A. La prohibition du recours à la délégation de l’exercice de l’autorité parentale en cas de GPA

Délégation de l’autorité parentale pendant la grossesse. Le premier des deux arrêts du 21 septembre 2022 (pourvoi n° 21-50.042) répond a contrario à la question de savoir si l’on peut envisager que l’exercice de l’autorité parentale de la mère porteuse, à l’égard de qui la filiation de l’enfant a été établie, soit délégué aux parents d’intention. En l’espèce, les parents d’un enfant, né à Tahiti, avaient saisi quelques mois après sa naissance, un juge aux affaires familiales d'une demande de délégation de l'exercice de l'autorité parentale sur leur enfant, au profit d’un couple avec qui ils étaient entrés en relation pendant la grossesse, à la suite de recherches pour trouver une famille adoptante en métropole.  Le procureur général près la cour d'appel de Papeete a intenté un pourvoi contre l'arrêt qui avait accueilli la demande de délégation d'autorité parentale, en affirmant « qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a enfreint la prohibition d'ordre public de la gestation pour autrui spécifiée aux articles 16-7 N° Lexbase : L1695ABE et 16-9 N° Lexbase : L1697ABH du code civil. » La Cour de cassation considère cependant que « le projet d'une mesure de délégation d'autorité parentale, par les parents d'un enfant à naître, au bénéfice de tiers souhaitant le prendre en charge à sa naissance, n'entre pas dans le champ des conventions prohibées par l'article 16-7 du code civil. » Elle constate que l'enfant n'a pas été conçu en vue de satisfaire la demande des candidats à la délégation et que la mesure de délégation d'autorité parentale n'avait été envisagée qu'au cours de la grossesse par les parents biologiques de l'enfant. La cour d’appel a pu exactement déduire de ces circonstances que la mesure sollicitée ne consacrait pas, entre les délégants et les délégataires, une relation fondée sur une convention de gestation pour autrui. La Cour de cassation admet ainsi la validité de la délégation demandée au bénéfice de plusieurs personnes qui ne font pas partie de l’entourage des parents de naissance, alors que ce point était également contesté par le ministère public [2].

Délégation de l’autorité parentale pendant la grossesse. L’interprétation a contrario de l’arrêt permet d’affirmer que si l’enfant avait été conçu dans le cadre d’une GPA – qui plus est sur le territoire français –, la Cour de cassation aurait exclu la délégation de l’exercice de l’autorité parentale au bénéfice des parents d’intention, laquelle aurait été qualifiée de convention découlant d’une gestation pour autrui et considérée comme nulle par application de l’article 16-7 du Code civil N° Lexbase : L1695ABE. Si les parents biologiques et les parents d’intention avaient convenu d’une délégation avant la conception de l’enfant, celle-ci étant organisée pour satisfaire les délégataires de l’exercice de de l’autorité parentale, la délégation serait tombée sous le coup de l’article 16-7 du Code civil N° Lexbase : L1695ABE et n’aurait pu être admise. En effet, selon la Cour de cassation cet article tient pour nulles les conventions ayant pour objet « de disposer librement de sa qualité de père ou de mère » dont la délégation de l’exercice de l’autorité parentale fait partie. La voie de la délégation de l’exercice de l’autorité parentale est donc clairement fermée en cas de gestation pour autrui, au moins lorsque celle-ci a lieu sur le sol français. On peut se demander si la même solution serait applicable en cas de gestation pour autrui dans un pays où elle est légale.

B. L’impossibilité de prononcer le retrait de l’autorité parentale de la mère porteuse

Retrait de l’autorité parentale pour permettre l’adoption. Le second arrêt (n° A 20-18.687), concerne un couple d’hommes souhaitant obtenir le retrait de l’autorité parentale de la mère porteuse, à l’égard de qui la filiation de l’enfant avait été établie, dans le but bien compris de permettre son adoption plénière par le conjoint du père biologique. 

Conditions du retrait. Comme elle l’avait déjà affirmé dans un arrêt du 23 avril 2003 [3],  la Cour de cassation refuse d’admettre qu’un tel retrait est possible dans une telle hypothèse. En 2003, elle avait considéré qu’« a légalement justifié son refus de retirer l'autorité parentale à la mère, la Cour d'appel qui constate que même si celle-ci s'est désintéressée de son enfant, il n'est pas démontré que la sécurité, la santé ou la moralité de celui-ci était en danger dès lors qu'il était confié au couple ayant procédé à la procréation médicalement assistée. » En 2022, la Cour de cassation constate également que « la cour d'appel a rappelé que le retrait de l'autorité parentale, qui est une mesure de protection de l'enfant, suppose la démonstration par le requérant d'un danger manifeste pour la santé, la sécurité ou la moralité de ce dernier. » Or, les juges du fond ont relevé que les enfants étaient « équilibrés, heureux et parfaitement pris en charge » et que l’absence de leur mère n’était pas source de danger pour eux. La Cour de cassation applique strictement les conditions légales du retrait de l’autorité parentale : l’existence d’un comportement visé par l’article 378-1 du Code civil N° Lexbase : L5369LTZ, en l’occurrence le délaissement, mais également le danger qui découle de ce comportement. En l’espèce, selon les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, cette dernière condition n’était pas satisfaite. Sans doute pourrait-on discuter cette analyse. Certains juges du fond ont en effet déduit le danger du désintérêt lui-même [4]. Mais selon l’arrêt du 21 septembre 2022, la seule absence de la mère porteuse dans la vie de l’enfant est insuffisante à caractériser le danger auquel est subordonné le retrait.

Impossibilité d’établir un lien de filiation adoptive. Le demandeur a tenté de démontrer que le danger résidait dans l’impossibilité d’établir un lien de filiation adoptive entre les enfants et leur parent d’intention résultant de l’absence de retrait de l’autorité parentale. Les juges du fond ont écarté cet argument en affirmant qu’il n’était pas établi en quoi « la protection de l’intérêt supérieur de ces deux enfants commandait le retrait d'autorité parentale de Mme [K], le dispositif conventionnel et législatif n'ayant pas vocation à faciliter ces démarches administratives », manifestant ainsi le refus de voir utiliser le retrait de l’autorité parentale pour faciliter l’établissement du lien des enfants nés de GPA avec leur parent d’intention.

Contrôle de conventionnalité. La Cour de cassation approuve cette solution et refuse de procéder à un contrôle de conventionnalité du refus de retirer l’autorité parentale sur le fondement du droit au respect de la vie familiale. Elle considère que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme N° Lexbase : L4798AQR n'impose pas de consacrer, par une adoption, tous les liens d'affection, fussent-ils anciens et établis [5]. Cette analyse s’inspire de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme selon laquelle le droit au respect de la vie familiale est applicable aux liens familiaux existant et non à la seule volonté de les établir [6]. Ainsi comme l’affirme justement Caroline Siffrein-Blanc [7], dans le cadre du retrait de l’autorité parentale, « le danger doit s’apprécier exclusivement à l’égard de la relation entre le parent abandonnique et l’enfant et ce indépendamment des relations affectives nouées par ailleurs. »

Déclaration judiciaire de délaissement. Une telle situation relève davantage de la déclaration judiciaire de délaissement de l’article 388-1-1 du Code civil N° Lexbase : L1461KM3 qui peut être prononcée à l’égard d’un seul parent. Reste cependant à se demander si une telle déclaration permettrait l’adoption plénière de l’enfant par le conjoint de son parent alors que l’article 345-1 du Code civil N° Lexbase : L4404MBQ vise expressément « le parent qui s’est vu retirer l’autorité parentale ». Une réponse affirmative semble s’imposer mais mériterait une confirmation.

II. La voie restreinte de l’adoption

Possibilité de l’adoption. Le second argument de la Cour de cassation pour considérer que la cour d’appel n'a pas porté atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants, consacré par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, réside dans le fait que la voie de l'adoption des enfants par le conjoint du père demeure ouverte (A), sous réserve de certaines conditions tenant au consentement de la mère biologique (B).

A. La possibilité de recourir à l’adoption simple de l’enfant du conjoint

Cas limités d’adoption plénière de l’enfant du conjoint. Si la Cour de cassation affirme que l’adoption de l’enfant du conjoint demeure ouverte, malgré l’absence de retrait de l’autorité parentale, elle ne précise pas qu’il ne pourra s’agir que d’une adoption simple. En effet, l’article 345-1 du Code civil N° Lexbase : L4404MBQ énumère les cas dans lesquels l’adoption plénière de l’enfant du conjoint, - étendue depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2022-219 du 21 février 2022 réformant l’adoption  N° Lexbase : L4154MBH, au partenaire lié par un PACS et au concubin [8] - est permise. Outre les hypothèses dans lesquelles l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard du conjoint ou assimilé, y compris si elle est adoptive, le texte admet l’adoption plénière lorsque l’enfant a une filiation établie à l’égard de son autre parent si celui-ci s’est vu retirer l’autorité parentale [9].

Exclusion de l’adoption plénière. En refusant de retirer l’autorité parentale à la mère porteuse, la Cour de cassation exclut l’adoption plénière de l’enfant par le conjoint de son père et permet seulement le recours à l’adoption simple. Cette adoption qui, certes, maintient le lien de filiation de l’enfant à l’égard de la mère porteuse, établit un lien de filiation entre l’enfant et l’adoptant et permet à ce dernier d’exercer l’autorité parentale conjointement avec son conjoint. L’adoption simple est également subordonnée au consentement de la mère dès lors que la filiation de l’enfant à son égard est établie.

B. L’exigence relative du consentement de la mère

Renonciation aux droit parentaux. La Cour de cassation précise que l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père biologique demeure ouverte sous réserve que « le juge vérifie la validité et la portée de déclaration du 30 juillet 2010 par laquelle la mère a renoncé à ses droits parentaux et qu'il s'assure de sa conformité avec l'intérêt de l'enfant. » On peut s’étonner que la Haute cour n’exige pas expressément le consentement de la mère, imposé en cas d’adoption simple par l’article 348 du Code civil N° Lexbase : L4407MBT, auquel renvoie l’article 361 du même code N° Lexbase : L4417MB9. Les renonciations aux droits parentaux, qui n’existent pas en droit français puisque l’article 376 du Code civil N° Lexbase : L2922ABT qualifie d’indisponibles les droits découlant de l’autorité parentale, sont admises dans certaines législations étrangères dont celles de l’Inde et peuvent produire leurs effets en France.

Consentement à l’adoption par un tiers. En exigeant du juge qu’il vérifie la portée de la renonciation de la mère porteuse à ses droits parentaux, la Cour de cassation semble quand même exiger qu’il vérifie que la mère a bien consenti à l’adoption de son enfant. Dans la mesure où il s’agit seulement d’une adoption simple, elle n’a pas à consentir à la rupture définitive du lien entre elle et lui, mais seulement à l’ajout d’un nouveau lien de filiation entre l’enfant et un tiers, dont découlera des conséquences en matière d’autorité parentale. Or, il n’est pas du tout évident que la mère ait donné un tel consentement lorsqu’elle a renoncé à ses droits parentaux, cette renonciation ayant probablement eu lieu au seul profit du père de l’enfant. Les circonstances de la naissance de l’enfant et de son abandon par sa mère sont de nature à rendre difficile le recueil ultérieur de son consentement.

Consentement sans contrepartie. On peut, en outre, se demander si la mère porteuse peut réellement donner un consentement à l’adoption conforme aux exigences du droit français et plus particulièrement à l’article 348-3 du Code civil N° Lexbase : L4411MBY tel qu’issu de la loi n° 2022-219 du 21 février 2022 N° Lexbase : L4154MBH qui a repris, pour toutes les adoptions, les conditions du consentement auparavant exigées seulement pour l’adoption internationale. Selon ce texte en effet, « le consentement à l'adoption doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie après la naissance de l'enfant et éclairé sur les conséquences de l'adoption, en particulier s'il est donné en vue d'une adoption plénière, et sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant. ». Est-il vraiment concevable que le consentement de la mère porteuse soit donné sans contrepartie alors qu’il intervient dans le cadre - ou en parallèle - d’une gestation pour autrui rémunérée ?

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