[Actes de colloques] Les contrats publics à l'épreuve de la crise sanitaire - L'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 : bilan et perspectives d'un texte d'exception

Dans le domaine de la commande publique, le Gouvernement a rapidement pris la mesure de l’impact du covid-19 sur les entreprises. Dès le 28 février, le ministre de l’Economie et des Finances a invité les grands donneurs d’ordre de « faire preuve de solidarité vis-à-vis de leurs fournisseurs et des sous-traitants, ceux qui pourraient avoir de plus en plus de mal à s’approvisionner et à respecter les délais de livraison ». La Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a très vite mis en ligne sur son site un rappel du cadre juridique existant pour accompagner les acheteurs dans la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire. La Direction des achats de l’État a également diffusé des recommandations aux principaux acheteurs de l’État et de ses établissements publics pour soutenir l’activité des entreprises, et tout particulièrement des PME.

Ces recommandations se fondaient sur le cadre juridique existant puisque le Code de la commande publique et les cahiers des clauses administratives générales proposent des outils permettant aux acheteurs de faire face à l’urgence et à des circonstances imprévues. Il est également possible de mobiliser les théories de la force majeure et de l’imprévision. Comme l’a rappelé le ministre de l’Économie qui a déclaré que l’épidémie devrait être « considérée comme un cas de force majeure pour les entreprises » et avait assuré que l’État n’appliquerait pas de pénalité en cas de retard d’exécution.

Toutefois, la mobilisation des concepts de force majeure (qui permet d’exonérer l’entreprise de sa responsabilité en cas d’impossibilité d’exécuter le contrat) ou de l’imprévision (qui permet d’indemniser le cocontractant qui poursuit l’exécution du contrat) nécessitent un examen in concreto, dès lors que celles-ci ne peuvent être appréciées qu’au cas par cas, au regard des circonstances de chaque espèce. Bien plus, le régime de la force majeure et de l’imprévision n’étant pas d’ordre public, leur application dépend, également, des stipulations contractuelles aménageant éventuellement la définition et la portée de ces théories. Elles ne peuvent donc pas toujours apporter des réponses aux difficultés rencontrées par les opérateurs économiques dans l’exécution de leurs contrats, sans parler de la théorie du fait du prince dont la notion et le champ d’application mêmes divisent encore la doctrine et les juges.

L’ampleur et l’urgence de la situation et les limites du cadre juridique existant appelaient donc la mise en place d’un régime spécifique, avec un texte d’exception, afin de répondre aux inquiétudes des opérateurs économiques et des autorités contractantes confrontés à des problématiques inédites. C’est ainsi que l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5734LWB), prise sur le fondement de l’article 11 de la loi n° 2020-290 d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 (N° Lexbase : L5506LWT), est venue, dans les cas où ces théories juridiques classiques ne pouvaient être pleinement mobilisées, de compléter la palette des options offertes aux parties au contrat. Si le texte donne de la souplesse sur les procédures en cours, il s’agissait avant tout de trouver des solutions en cas de difficultés dans l’exécution des contrats que les règles générales, issues des textes ou de la jurisprudence, ne pouvaient régler dans l’urgence. L’ordonnance n’a toutefois pas l’ambition de couvrir tous les cas de figure qui peuvent se présenter. Dans ce cas, les solutions classiques gardent toute leur pertinence.

Comme l’intitulé de l’intervention m’y invite, mes propos s’organiseront en trois temps. Après avoir brièvement rappelé les objectifs poursuivis par l’ordonnance, je tenterai de faire un premier bilan de sa mise en œuvre avant d’esquisser les perspectives législatives ou réglementaires des prochains mois.

I. Les objectifs poursuivis par l’ordonnance

L’ordonnance poursuit deux objectifs : aider les entreprises titulaires de contrats publics à faire face aux difficultés financières qu’elles rencontrent du fait du ralentissement, voire de l’arrêt de leur activité, et permettre aux autorités contractantes de pouvoir s’approvisionner et assurer la continuité de l’action publique. C’est un texte destiné à faire face à l’urgence. Comme l’a fait observer le président Dacosta à l’instant, vous noterez d’ailleurs le temps très court qui s’est écoulé entre l’habilitation et la publication de l’ordonnance.

A. Les mesures de soutien aux entreprises

Il est ainsi prévu, d’une part, de permettre aux acheteurs de verser aux entreprises des avances supérieures au maximum de 60 % autorisé par le code sans qu’elles soient tenues de constituer une garantie à première demande. Cette faculté est ouverte pour les nouveaux contrats, mais aussi pour les contrats en cours. L’ordonnance autorise en effet expressément que le taux et les conditions de versement des avances puissent être modifiées en cours d’exécution. On peut même envisager qu’une entreprise qui aurait renoncé à l’avance au moment de la conclusion du marché sollicite son versement compte tenu des circonstances.

D’autre part, en cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’échéancier de paiement des prestations doit être respecté. Cela ne signifie pas que l’acheteur doit payer immédiatement l’intégralité du prix du marché. Seuls les paiements dont le montant et la date ont été fixés dans le contrat doivent être honorés. Il s’agit clairement d’une dérogation à la règle du service fait pendant la période de suspension. A l’issue de celle-ci, les parties devront s’entendre sur les modalités de la régularisation au regard des prestations qui auront été effectivement exécutées et de ce qui doit ou peut encore être exécuté. Prenons l’exemple d’un marché de nettoyage : les prestations payées en mars, avril et mai alors que le bâtiment est fermé ne peuvent plus être effectuées après le déconfinement ; les sommes versées pendant la suspension seront déduites du paiement des prestations effectuées ultérieurement. Si la durée du contrat n’est pas suffisante pour que le solde du marché reste positif, le titulaire pourra être contraint au remboursement du trop-perçu.

Mais l’ordonnance a également pour objet de protéger les titulaires de contrats publics contre les sanctions prévues par le contrat : elle prévoit qu’en cas de difficultés d’exécution directement liées à l’épidémie, ces titulaires bénéficient de reports de délais et les éventuels retards dans l’exécution des prestations ou la remise de documents ne peuvent donner lieu à des pénalités de retard. Elle précise également les conditions d’indemnisation du titulaire lorsque l’autorité contractante est amenée à modifier les conditions d’exécution du contrat, à annuler les prestations, voire à résilier le contrat du fait de l’épidémie.

Toutes ces mesures sont favorables aux entreprises, puisqu’elle s’applique nonobstant d’éventuelles stipulations contractuelles contraires. Néanmoins, elles ne peuvent être mises en œuvre que si elles s’avèrent nécessaires pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter sa propagation.

B. Assurer la continuité des approvisionnements

L’action des collectivités publiques ne s’est pas arrêtée avec la crise sanitaire et celles-ci ont dû faire face à des besoins urgents. Dans ce type de circonstances, le Code de la commande publique permet de recourir à un prestataire sans publicité ni mise en concurrence pour faire face à l’urgence impérieuse (CCP., art. R. 2122-1 N° Lexbase : L2625LRN). Mais dans bien des cas, les collectivités sont déjà engagées avec un ou plusieurs titulaires, notamment dans le cadre d’accords-cadres. Elles ont alors dû gérer les risques de défaillance de leurs cocontractants ou anticiper les difficultés d’une remise en concurrence pour éviter les ruptures d’approvisionnement.

Pour les accompagner, l’ordonnance a expressément autorisé la prolongation des contrats arrivant à échéance pendant la crise sanitaire, même au-delà de la durée maximale fixée par le code, afin de permettre aux prestataires de poursuivre l’exécution de la prestation jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée du temps qu’une nouvelle procédure puisse être organisée. De même, si le titulaire n’est pas en mesure de répondre à ses commandes, l’acheteur est autorisé à faire appel à un tiers, nonobstant toute clause d’exclusivité.

Les acheteurs peuvent également être confrontés à des difficultés pour mener à bien les procédures en cours. L’ordonnance leur permet alors de dépasser le formalisme de la procédure pour prolonger les délais de réception des candidatures et des offres ou même d’aménager les modalités de la consultation pour permettre aux entreprises de soumissionner malgré tout.

II. Le bilan

Il est difficile de dresser un bilan précis de l’application de ces mesures. La DAJ n’est pas destinataire d’informations spécifiques permettant de quantifier les difficultés rencontrées ou d’apprécier l’efficacité des mesures.

Toutefois, les échanges avec les fédérations professionnelles et les associations d’acheteurs ne indiquent qu’elles ont été plutôt bien accueillies malgré les interrogations soulevées par certaines rédactions et qui ont donné lieu à des précisions tant dans les fiches techniques que la « foire aux questions » publiées sur le site internet de la direction des affaires juridiques. Elles ont notamment permis d’apaiser les relations contractuelles en donnant un mode d’emploi dans certaines situations. Les dispositions les plus appréciées des entreprises sont notamment l’exonération des pénalités de retard et la poursuite du paiement des marchés à prix forfaitaires.

Mais il est vrai que l’ordonnance n’a pas répondu à toutes les attentes. A cet égard, qu’il me soit permis de revenir ici sur une interrogation et sur une absence.

A. Une interrogation, qui rejoint d’ailleurs le titre de ces rencontres : le champ d’application du texte au regard de la notion de « contrat public » ?

Le législateur a habilité le gouvernement à intervenir non seulement dans le champ des contrats de la commande publique, qui sont clairement identifiables, mais aussi, d’une façon plus large, dans celui des contrats publics, termes qui n’ont pas manqué de susciter des interrogations quant à leur contenu exact.

La notion de contrats publics est plus large que celle de contrat administratif puisqu’elle englobe certains contrats de droit privé passés par des entités qui ne sont pas des personnes morales de droit public, mais qui appartiennent néanmoins à ce que l’on peut appeler la « sphère publique », c’est-à-dire les structures qui répondent à la définition de l’organisme de droit public au sens du droit de l’Union européenne et qu’on retrouve dans la définition du pouvoir adjudicateur du code de la commande publique. L’ordonnance n’a néanmoins pas vocation à s’appliquer à tous les contrats passés par ces structures et le vocable utilisé dans ses dispositions permet de saisir sans difficulté le champ d’application de chacune d’entre elles.

L’extension de l’ordonnance aux contrats publics permet également d’inclure dans son champ les contrats de la commande publique qui ont été passés et conclus en application des textes antérieurs à l’entrée en vigueur du code de la commande publique et qui, de ce fait, ne sont pas « soumis » à ce code. A l’inverse, les contrats qui sont passés en application du code de la commande publique soit volontairement, soit en vertu d’une disposition spécifique ne sont pas à proprement parlé « soumis » au Code de la commande publique et ne relèvent pas de l’ordonnance (organismes  de  Sécurité sociale par exemple) [1], sauf à ce  qu’ils soient des contrats publics. Ainsi les sous-concessions autoroutières sont des contrats administratifs en vertu de l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L2125INZ) dès lors qu’elles emportent occupation du domaine public.

B. Une absence : la question des surcoûts

La question des surcoûts liés à l’épidémie est un sujet majeur. Elle constitue bien souvent un point de blocage et un frein à la reprise des marchés. Les entreprises ont en effet dû supporter des frais de garde et de surveillance du chantier, d’immobilisation de matériel et de personnel, des pertes de rendement ou des travaux supplémentaires, induits notamment par les mesures de prévention et de protection sanitaire des personnels.

L’ordonnance ne traite pas de cette question, dès lors qu’elle avait pour but pour but de faire face à l’urgence.

Elle n’aborde qu’incidemment le sujet au 6° de son article 6 qui offre aux entreprises concessionnaires une protection portant exclusivement sur les éventuels surcoûts d’exploitation. Les dispositions de cette ordonnance relatives aux contrats de concession sont limitées dans leur application : « Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ». L’évaluation du surcoût est ainsi liée à la survenance de dépenses exceptionnelles ou imprévues qui ne peuvent être normalement supportées par le concessionnaire, au vu de l’équilibre initial du contrat de concession et de la situation économique du concessionnaire. Ainsi, la théorie de l’imprévision est évoquée en filigrane dans cette disposition.

Néanmoins, nombre d’entreprises concessionnaires ont dû faire face à une forte baisse de l’activité liée aux mesures de confinement puis à la mise en place des précautions sanitaires post-confinement. Elles sont ainsi exposées à un déficit d’exploitation qui ne résulte pas d’une augmentation des coûts de l’exploitation, mais d’une diminution de leurs recettes. En outre l’imprévision n’est pas réservée exclusivement aux contrats de concession. Elle doit pouvoir également être invoquée pour tout contrat.

A cet égard, l’ordonnance n’a pas vocation à réécrire la jurisprudence qui continue à jouer dans tous les cas mais uniquement, dans ce cas particulier qu’elle évoque, à faire obstacle à toute clause moins favorable.

Le Gouvernement a fait le choix de ne pas traiter le sujet par la voie normative car il existe une multitude de cas particuliers et une règle générale aurait semblée inadaptée à la plupart d’entre eux. Il a donc préféré la voie de la circulaire (circulaire n° 6177/SG du 9 juin 2020 N° Lexbase : L3565LXC), et encore dans un champ limité puisqu’elle concerne uniquement les marchés publics de travaux publics ou de bâtiment conduits sous maîtrise d’ouvrage de l’État, afin d’inviter les parties prenantes à s’accorder sur un partage de la prise en charge des surcoûts. Une note interministérielle du 20 mai 2020 appelle également les préfets de régions et de départements à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.

Ainsi, la reprise des marchés dans un contexte dégradé peut donner lieu à la conclusion d’un avenant transactionnel combinant à la fois des modifications ou ajouts de prestations, rémunérées par un prix, et l’allocation d’une indemnité, dans le respect de l’encadrement des avenants fixé par le code de la commande publique. Compte tenu de la faible prévisibilité de certains surcoûts, ces démarches peuvent être concomitantes ou postérieures à la reprise des chantiers.

III. Quelles perspectives ?

Conscient que les acheteurs et les entreprises doivent encore être accompagnés dans ce contexte dégradé et pour tirer les enseignements de la crise sanitaire, le Gouvernement a décidé de pérenniser certaines mesures de l’ordonnance du 25 mars.

Tout d’abord, le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 (N° Lexbase : Z3042893) a modifié le Code de la commande publique pour supprimer le taux maximal des avances dans les marchés publics et l’obligation de constituer une garantie à première demande.

Ensuite, la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (dite loi « ASAP »), adoptée par les deux assemblées fin octobre, insère dans le Code de la commande publique un dispositif de « circonstances exceptionnelles », activable par décret, afin de pouvoir adapter, en urgence, le droit commun de la commande publique en cas de survenance d’une nouvelle crise majeure. Ce dispositif s’inspire, sans les reprendre toutes, des mesures de l’ordonnance de mars afin de permettre aux acheteurs et aux entreprises de surmonter les difficultés liées à une crise majeure.

Ils pourront notamment :

- aménager les modalités pratiques de la consultation (visites de chantier, délais de remise des plis...), sans toutefois modifier les conditions de la mise en concurrence ;

- prolonger les contrats qui arrivent à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en œuvre ne peut être mise en œuvre ;

- proroger, de façon proportionnée, le délai d’exécution des marchés lorsque l’exécution des prestations concernées en temps et en heure occasionnerait pour le titulaire une charge manifestement excessive ;

- surtout, quelles que soient les clauses du contrat, les entreprises ne pourront être sanctionnées en cas de difficulté d'exécution liées à la crise (exonération des pénalités de retard, interdiction de l'exécution aux frais et risques du titulaire défaillant).

La loi « ASAP » modifie également l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L0687LZH) afin de permettre au pouvoir réglementaire de prévoir des cas de dispense de procédure pour un motif d’intérêt général. Cette mention permet de sécuriser juridiquement les évolutions réglementaires qui pourraient intervenir pour simplifier et accélérer la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique. Ces mesures doivent encore être validées par le Conseil constitutionnel [2].