[Actes de colloques] Les contrats publics à l'épreuve de la crise sanitaire - présentation générale

Dans quelle mesure les stipulations contractuelles, les dispositions textuelles – anciennes et nouvelles – et les règles jurisprudentielles ont-elles permis et vont-elles permettre, dans les prochains mois ou dans les prochaines années, de gérer les contrats publics dans le contexte de la crise sanitaire liée à la pandémie de la covid-19 ?

Nul doute que les participants à ce colloque auront été, d’ici quelques heures, éclairés, autant qu’on puisse l’être, par la richesse des interventions et des échanges programmés à l’occasion de ces 18èmes Rencontres de Droit et Procédure Administrative, dont il appartiendra au professeur Ricci de nous livrer la synthèse.

Certes, l’organisation même de ces rencontres, chacun de nous peut le constater, est affectée par les contraintes liées à l’état d’urgence sanitaire, mais ces contraintes ont été heureusement surmontées grâce à l’usage de modes de communication électronique qui ne sont pas tributaires, elles, du confinement. Il reste à espérer que les 19^ème Rencontres de Droit et Procédure Administrative se dérouleront dans une autre ambiance…

Dès le début de cette crise, et pour nous en tenir au champ de la commande publique, deux approches se sont fait jour et, d’une certaine manière, téléscopées.

En premier lieu, les décideurs publics ont, très rapidement, mis l’accent sur le fait qu’il pouvait exister des solutions d’ordre jurisprudentiel aux difficultés rencontrées par les opérateurs économiques ayant conclu des contrats avec des personnes publiques.

Ainsi, le 28 février 2020, dans une déclaration sur l’impact économique de l’épidémie de covid-19, le ministre de l’Economie et des Finances affirmait-il : « L'État considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises. Ce qui veut dire que pour tous les marchés publics de l'État, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n'appliquerons pas de pénalités, car nous considérons le coronavirus comme un cas de force majeure. J'écrirai aux PME et aux entreprises pour les informer de cette décision. J'écrirai également aux différentes associations de collectivités locales, l'Association des maires de France, à Régions de France (RF) ou l'AVF pour les inviter à en faire de même dans les marchés publics des collectivités locales ».

Trois semaines plus tard, la direction des affaires juridiques de ce même ministère rendait publique une note qui rappelait que la force majeure « exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle » et que, lorsqu’elle joue, « les entreprises ne doivent donc pas se voir appliquer de pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit ». Et, selon cette note, deux des trois conditions cumulatives (l’imprévisibilité et l’extériorité de l’événement) étaient assurément remplies, seule la troisième (l’irrésistibilité) devant être vérifiée au cas par cas.

Se voyait ainsi rappelé le caractère opérant d’une notion dégagée depuis plus d’un siècle, avec notamment la célèbre décision du Conseil d’État du 29 janvier 1909, « Compagnie des messageries maritimes » [1].

Toutefois, dès cette période, dès le mois de mars 2020, prenait corps l’idée que l’application des règles prétoriennes, pour utile qu’elle puisse être, ne permettrait pas de surmonter toutes les difficultés que la crise allait soulever en termes d’exécution des contrats publics, sans même parler de la nécessité d’aménager, au moins provisoirement, les modalités de leur passation.

Cette seconde approche, fondée sur l’adoption de textes ad hoc, trouve son fondement initial dans la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid- 19 (N° Lexbase : L5506LWT), dont l’article 11 habilite le Gouvernement, parmi bien d’autres sujets, à prendre par ordonnance toute mesure « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

Saisi de ce texte, le Conseil d’État avait simplement estimé « que l’intérêt général qui s’attache à la prévention de la défaillance d’entreprises causée par la crise sanitaire actuelle est susceptible de justifier une atteinte aux contrats en cours ».

Les travaux parlementaires, eu égard aux délais dans lesquels ils ont dû être organisés, n’apportent malheureusement que peu d’éléments sur l’intention précise du législateur.

Deux jours après la promulgation de la loi (!) allait être signée l’ordonnance n° 2020- 319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5734LWB). M. Delaloy, qui est particulièrement bien placé pour procéder à cet exercice, nous présentera l’objet et le bilan de ce texte, qui a été ultérieurement modifié, dans quelques minutes.

Il faut toutefois avoir à l’esprit que d’autres dispositions sont, pardonnez-nous l’expression, dans les tuyaux. Je pense, en particulier au projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique (la fameuse loi « ASAP »…), adoptée définitivement par le Parlement mais en cours d’examen par le Conseil constitutionnel. Ce texte introduit dans le Code de la commande publique, à la fois dans la partie relative aux marchés et dans celle relative aux concessions, un livre nouveau, « Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles ». Il s’agit, si l’on comprend bien, d’une sorte de codification des dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020, qui auront ainsi vocation à être réactivées à chaque fois que les circonstances l’exigeront – en espérant que la nécessité de procéder à une telle réactivation ne sera pas trop fréquente…

Là aussi, M. Delaloye pourra nous éclairer.

Pour ma part, je me bornerai à rechercher quelques instants si des enseignements pouvaient raisonnablement, au printemps 2020, être tirés de l’expérience des épidémies passées.

Pour le dire autrement, l’exécution des contrats publics a-t-elle déjà été, depuis le début du XXème siècle, confrontée au risque épidémique et les notions de force majeure ou d’imprévision ont-elles alors été mobilisées ?

Après tout, en effet, ce n’est pas la première fois, même en s’en tenant à l’époque contemporaine, que notre pays est frappé par une pandémie.

Chacun – les medias se sont abondamment chargés de nous le rappeler – a à l’esprit la terrible grippe espagnole de 1918-1919. Mais il y en a eu d’autres, à commencer par la grippe asiatique de l’hiver 1957-1958, qui s’est sans doute traduite par au moins 20 000 morts (les estimations vont de 10 000 à 100 000, on est loin de la précision chirurgicale des chiffres qui nous sont donnés quotidiennement…).

De ces épidémies, le droit public conserve-t-il une trace ?

Au risque d’être décevant, pas vraiment…

Pourtant, rien ne s’oppose, en principe, à ce qu’une épidémie soit regardée comme un cas de force majeure ou puisse donner lieu à l’application de la théorie de l’imprévision.

Certes, les trois conditions exigées par la jurisprudence pour que la force majeure soit constituée sont pour le moins exigeantes.

L’acclimatation de la notion de force majeure dans le droit administratif s’est même effectuée avec l’idée qu’il convenait d’être plus rigoureux qu’en droit privé. C’est l’idée qu’exprimait le commissaire du Gouvernement Tardieu en concluant sur la décision « Compagnie des messageries maritimes » de 1909 : « étant donné que les entrepreneurs, fournisseurs ou concessionnaires des services publics sont chargés d’une mission qui présente un intérêt général, les tribunaux administratifs ont le droit, à raison précisément de cet intérêt général qui est en jeu, de se montrer plus sévères dans l’appréciation de la conduite de l’entrepreneur, et d’exiger de lui plus d’efforts pour assurer l’exécution de son contrat que les tribunaux judiciaires n’en exigeraient d’un entrepreneur privé ».

Toutefois, a priori, la condition tenant à l’extériorité est remplie en ce qui concerne une épidémie, tout du moins pour une épidémie qui n’est pas étroitement circonscrite dans le temps et dans l’espace. On voit mal qu’un entrepreneur de travaux publics puisse être regardé comme ayant les moyens de l’empêcher ou de la faire cesser.

La condition de l’irrestibilité est d’appréciation plus délicate. Ainsi, aujourd’hui, si les prestations confiées à une entreprise peuvent être assurées à distance par le télétravail et si, par ailleurs, ses salariés ne sont pas eux-mêmes affectés, ni l’épidémie elle-même, ni les mesures prises par les pouvoirs publics telles que le confinement, ne constituent un obstacle à l’exécution du contrat. A contrario, on conçoit bien qu’un confinement strict, comme celui mis en place au printemps 2020, ait entraîné une impossibilité absolue d’exécuter certains contrats. Ici, d’ailleurs, ce n’est pas tant l’épidémie elle-même qui est en cause que les décisions de l’administration et l’on peut dériver vers la théorie du fait du prince

Quant à la condition d’imprévisibilité, elle n’est évidemment pas remplie pour toute épidémie. L’approche du juge est, en la matière, très casuistique. Une épidémie qui revient régulièrement, a fortiori chaque année, n’est bien sûr pas imprévisible. A contrario, la jurisprudence n’exige pas que l’événement soit radicalement impossible à prévoir. Il faut et il suffit que son occurrence soit suffisamment rare pour qu’il ne puisse être raisonnablement envisagé par les parties au moment de la conclusion du contrat. Ainsi, s’agissant d’événements naturels tels que des intempéries, celles-ci ne seront pas regardées comme imprévisibles si on en connaît deux ou trois exemples au cours du siècle écoulé ; en revanche, un événement dont le risque d’occurrence est centennal est qualifié d’imprévisible. Parfois, c’est la conjonction d’événements prévisibles qui peut conduire à un événement imprévisible. Une bonne illustration en est donnée par une décision du Conseil d’Etat du 15 novembre 2017, « Société Swisslife assurances de bien » [2], à propos de crues du Rhône survenues en 2003, avec le cumul de précipitations d’une ampleur exceptionnelle (trois occurrences au cours des deux derniers siècles) et d’une tempête marine, d’où une crue centennale…

De plus en plus rares, compte tenu des progrès scientifiques, sont les épidémies totalement imprévisibles, comme pourraient l’être des épidémies reposant sur un mode de contamination jusque-là inconnu. A cette aune, l’épidémie de grippe espagnole n’était sans doute pas impossible à concevoir à l’avance, et celle de la covid-19 faisait partie des risques annoncés par certains. Malgré tout, l’une comme l’autre, au regard notamment de leur ampleur et de leurs effets, peuvent sans doute être qualifiées d’imprévisibles au sens et pour l’application de la force majeure.

Une épidémie peut donc être un cas de force majeure.

Certains contrats le prévoient d’ailleurs expressément. Le Conseil d’État a ainsi été confronté, il y a quelques années, à un litige portant sur un contrat conclu par une commune et ayant pour objet la cession des droits d’exploitation du spectacle d’un chanteur, spectacle annulé in extremis par l’intéressé, invoquant une maladie. On constate, en lisant la décision du Conseil d’État, que le contrat comportait une clause aux termes de laquelle il « se trouverait suspendu, résolu ou résilié de plein droit et sans indemnité d’aucune sorte en cas d’accidents indépendants des parties reconnus de force majeure nécessitant la fermeture de la plupart des salles de spectacles tels que : calamités publiques, guerre, révolution, émeute, mouvement populaire, accident de la circulation, deuil national, grève, épidémie, maladie dûment constatée d’un artiste et tout autre cas de force majeure ». En l’espèce, le chanteur avait fait valoir non pas une épidémie, mais une simple maladie. Le Conseil d’État a toutefois estimé que si les parties avaient entendu illustrer certains cas de force majeure, elles n’avaient pas entendu faire obstacle à l’application des critères caractérisant l’événement de force majeure, en particulier celui de l’imprévisibilité lors de la conclusion du contrat, ce qui l’avait conduit à juger, en l’espèce, que l’état de grande fatigue du chanteur ne revêtait pas en soi un caractère imprévisible à la date de conclusion du contrat [3].

En d’autres termes, ce n’est pas parce que les parties prévoient que la survenance d’une épidémie peut faire obstacle à l’exécution du contrat que le juge ne vérifiera pas que cette épidémie satisfait aux conditions fixées par la jurisprudence…

Ceci étant, si une épidémie n’est pas nécessairement un cas de force majeure, elle peut l’être.

Et il n’y a pas de raison qu’elle ne puisse pas être le facteur déclencheur de l’application de la théorie de l’imprévision, si elle entraîne un bouleversement de l’économie du contrat.

On découvre ainsi, en parcourant les (très) vieilles éditions du recueil Lebon, qu’une épidémie d’influenza ayant sévi sur les chantiers d’un entrepreneur, mais n’ayant affecté successivement qu’un nombre modeste d’ouvriers (moins de 10 % au total) n’a pas le caractère d’un événement de force majeure [4]. A l’inverse, présentent un tel caractère, sans que la décision permette d’en savoir beaucoup plus, des « épidémies de fièvre » qui, s’agissant d’un marché d’entretien de chemins vicinaux, « ont retardé l’extraction et le cassage des matériaux » [5].

Rien, en  revanche,  d’utile  en  ce  qui  concerne  les  épidémies  plus  récentes du chikungunya ou la dengue.

En prenant en mains les tables vicennales du recueil Lebon couvrant la période concernée par la grippe espagnole (les tables 1905-1924), on pourrait s’attendre à trouver au moins quelques hypothèses dans lesquelles le Conseil d’État aurait été amené à s’interroger sur l’application de la théorie de la force majeure (ou de l’imprévision) à propos de difficultés rencontrées par des cocontractants de l’administration en raison de cette maladie.

L’explication en réside sans doute dans le fait qu’en France, qui était encore en situation de guerre lors des deux premières vagues de l’épidémie, il n’y a eu, selon les historiens, aucune politique de confinement généralisé. Tout au plus certaines communes ont-elles fermé des lieux publics. La grippe espagnole a sans doute compliqué l’exécution d’un certain nombre de contrats, mais dans des proportions bien moindres que la guerre elle- même.

En revanche, il est très intéressant de relever que si le Conseil d’État a admis que la guerre pouvait constituer un cas de force majeure pour l’exécution de certains contrats signés avant le début des hostilités, il n’en va généralement pas de même dès lors que le contrat a été conclu postérieurement.

Deux exemples parmi des dizaines d’autres :

Le sieur Chalas conclut avec l’État, en octobre et décembre 1914, deux marchés ayant pour objet la fourniture de gamelles individuelles et de quarts pour le service de l’armée ; le ministre des armées lui inflige des pénalités de retard ; l’intéressé les conteste en invoquant la force majeure ; le Conseil d’État écarte ce moyen en jugeant « qu’à l’époque où il a traité, le sieur Chalas devait faire entrer dans ses prévisions les difficultés qui pouvaient, tant pour la fabrication que pour le transport des marchandises, résulter de l’état de guerre » [6] ;

Les sieurs Dreyfus et frères concluent, eux, avec l’État des marchés portant sur la fourniture de drap et de chaussettes à l’automne 1914 et invoquent, pour échapper à des pénalités de retard, l’encombrement des gares et des ports provoqué par la guerre ; le Conseil d’État leur répond « qu’aux époques où ils ont traité, c’est-à-dire deux mois au moins après le début des hostilités, ces fournisseurs devaient faire entrer dans leurs prévisions les difficultés qui pourraient résulter pour les transports maritimes et par voie ferrée de l’état de guerre » [7].

D’ailleurs, même lorsque le contrat a été signé avant août 1914, le juge s’assure que les conditions de la force majeure sont remplies. Et cela peut ne pas être le cas. Ainsi le Conseil d’Etat estime-t-il que la force majeure ne joue pas pour un marché conclu en décembre 1913, avec une motivation éclairante : « les circonstances de guerre invoquées par le requérant comme constituant un cas de force majeure n’ont pas eu ce caractère au regard de l’entrepreneur pour l’exécution de son marché ; en effet, si elles ont créé au sieur Daisy des difficultés (…), elles n’ont pas rendu impossible l’exécution des obligations du fournisseur » [9].

Nous sommes bien dans une approche « in concreto ».

Quoi qu’il en soit, à défaut de nous apporter des éléments sur la grippe espagnole, cette jurisprudence nous fournit un enseignement qui n’est pas dépourvu d’intérêt en 2020 : la force majeure risque d’être beaucoup plus difficile à invoquer pour les entreprises qui auront signé un contrat avec une personne publique à une date à laquelle la crise sanitaire avait déjà commencé. Toute la difficulté, cependant, est de déterminer la date à partir de laquelle l’entrepreneur ne peut pas ignorer le risque pesant sur l’exécution du marché : premiers cas de contamination sur le territoire, augmentation du nombre de cas dans le Grand-Est, début du confinement, déclaration d’état d’urgence sanitaire ?

Il est  vrai  que,  dans  ce  cas,  les  dispositions  de  l’ordonnance  du  25  mars  2020 permettront peut-être de prendre le relai.

En définitive, l’expérience du passé apporte quelques éléments d’éclairage sur ce qu’aurait pu être la position du juge, face à la crise sanitaire, en l’absence de toute disposition textuelle, mais la moisson n’est pas particulièrement abondante.