[Doctrine] L'avant-projet de réforme du droit des sûretés

En septembre 2017, un groupe constitué sous l'égide de l'Association Henri Capitant a publié un avant-projet de réforme du droit des sûretés (1). Outre que la discipline génère un contentieux foisonnant, elle avait déjà fait l'objet d'une refonte complète à l'occasion de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 (N° Lexbase : L8127HHH). Malgré cette première modernisation, il semblerait que les intentions du législateur soient au parachèvement de cette réforme.

Plus de dix ans se sont ainsi écoulés depuis la création du livre IV du Code civil consacré aux sûretés. L'ordonnance n'avait cependant pas, ou très peu, modifié les sûretés personnelles, faute d'habilitation donnée au Gouvernement pour légiférer par voie d'ordonnance en matière de cautionnement. De plus, les retombées de la réforme de 2006 ont pu être éprouvées et ont mis en évidence l'opportunité, sinon le besoin, d'une nouvelle actualisation. En effet, l'effectivité des nouvelles techniques consacrées en 2006, leur adéquation aux besoins de la pratique et, plus encore, l'articulation du droit des sûretés avec d'autres disciplines qui connaissent une effervescence similaire, le droit des entreprises en difficulté en tête, sont autant de motifs qui justifient une nouvelle réforme.

Il convient ainsi de formuler quelques observations au sujet des propositions de la commission, réunie une nouvelle fois sous la direction de M. Grimaldi. Suivant la summa divisio propre à la discipline, les observations porteront tour à tour sur les sûretés personnelles (II), les sûretés réelles (III) et, avant elles, sur les dispositions générales qui formeraient un droit commun des sûretés (I) (2). I - Dispositions générales

En 2006 déjà, la commission Grimaldi proposait que les dispositions relatives au droit des sûretés soient introduites par un ensemble de règles générales, communes à la matière. Cette proposition est renouvelée dans l'avant-projet de septembre 2017 : huit articles viendraient ainsi fonder un socle, un tronc commun aux sûretés. Au vu du pullulement des sûretés et de la balkanisation dont souffre la discipline, la consécration d'un droit commun serait pour le moins heureuse. Ces articles sont certes, souvent, des définitions, ou des règles très générales qui sont admises de longue date sans jamais avoir été consacrées légalement, mais leur intérêt ne se limite pas à un effort d'abstraction de la part des auteurs : elles conservent un intérêt pratique certain. Quelques définitions (A) laissent ensuite place aux éléments d'un régime commun (B).

A - Définitions

En témoigne l'article 2286 du projet d'après lequel "La sûreté garantit l'exécution d'une ou plusieurs obligations, présentes ou futures". Classique, cette définition fonctionnelle permettrait d'ajuster le champ d'application de nombreux articles qui renvoient à la sûreté, ou aux sûretés, sans jamais préciser ce qui doit être compris sous ce terme (3). Aussi, une définition serait l'occasion d'autonomiser la notion de sûreté par rapport à celle de garantie : dès lors qu'une garantie est plus large que la sûreté, la seconde serait consacrée comme un genre de la première. Enfin, le lien établi entre la sûreté et l'obligation est à approuver : quand bien même les sûretés sont majoritairement d'origine conventionnelle, certaines sont issues de la loi ou du jugement et ne concernent pas le paiement d'une dette contractuelle. En définitive, l'obligation est bien le dénominateur commun à toute sûreté.

L'article 2286-1 du projet poursuit l'oeuvre de définition (4), distinguant sûretés personnelles et sûretés réelles. Tout aussi classiques que la première, ces définitions n'en sont pas moins convaincantes. Les sûretés personnelles procèdent de l'adjonction d'un second débiteur qui, à la différence du premier, ne contribue pas à la dette. Une fois encore, l'intérêt d'une telle définition n'est pas strictement théorique, ne serait-ce qu'à propos des exceptions qu'une caution peut soulever contre un créancier qui l'appelle en paiement. Sans préjuger du contenu de l'article 2299 du projet, le critère consacré de l'absence de contribution à la dette pourrait permettre de rationaliser et d'unifier le contentieux des exceptions opposables par la caution : dès lors qu'elle n'est pas tenue à la dette, elle devrait être en mesure de soulever toute exception tirée du rapport principal.

Quant aux sûretés réelles, l'affectation est le critère catégoriel retenu, ce qui est tout aussi judicieux. L'affectation est en effet la seule technique qui fédère sans exception la grande variété des sûretés réelles, qu'elles soient préférentielles ou exclusives. Il est simplement permis de relever la répétition des adjectifs "préférentiel" et "exclusif", qualifiant l'affectation et le paiement. Il semblerait possible de réduire ces effets au seul paiement.

B - Eléments d'un régime commun

Sont ensuite consacrés le caractère accessoire de la sûreté et l'exigence de neutralité économique du droit des sûretés, aux articles 2286-2 et 2286-3. Ces principes ont été progressivement dégagés par les efforts combinés de la doctrine et de la jurisprudence et caractérisent toutes les sûretés. Il est d'ailleurs ingénieux de ne pas avoir reconduit la terminologie habituelle renvoyant au critère de l'accessoire, qui parfois prête à confusion. L'accessoire n'a, en effet, pas le même sens selon qu'il relève du droit des obligations ou du droit des biens (5).

Quant à l'exigence de neutralité économique, elle est essentielle pour déterminer le fonctionnement d'une sûreté et limiter les occasions d'enrichissements injustifiés du créancier. L'agencement des deux dispositions est également fondé : puisque la sûreté ne fait que suivre la créance garantie, elle lui est soumise et ne tire son existence que de cette même créance. Elle ne peut donc aboutir, par sa seule mise en oeuvre, à un enrichissement du créancier.

L'article 2286-4 prévoit quant à lui la liberté du créancier dans la réalisation de sa sûreté. Cette liberté lui est offerte tant dans les modalités de réalisation de sa sûreté que dans l'ordre de réalisation, s'il est titulaire d'une pluralité de sûretés. Ces dispositions semblent indispensables à l'efficience économique du droit des sûretés. Puisque les sûretés ont pour vocation première d'assurer au créancier une chance supplémentaire de paiement, ce serait travestir leur finalité que d'imposer à ce créancier une attitude de principe lorsque son débiteur est défaillant. Ce n'est pas à dire que le créancier ne puisse jamais commettre d'abus ce faisant (6). Quelques exemples jurisprudentiels illustrent, malgré leur isolement, les abus de créanciers dans le recouvrement de leur créance (7). Ces hypothèses ne seraient pas évacuées par cette disposition puisque, précisément, sa rédaction autorise un infléchissement, une interprétation praeter legem : elle n'est pas d'ordre public, ce dont il faut se réjouir également.

Enfin l'article 2287 fait utilement le lien entre le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficultés, deux disciplines étroitement liées : "les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ou de surendettement". Cette disposition paraît indispensable à une articulation harmonieuse des deux matières, traversées par des objectifs parfois divergents. En ce sens, le droit des entreprises en difficultés est, actuellement, à la faveur des débiteurs : le droit positif tente, autant que faire se peut, de préserver l'activité des débiteurs en difficultés plutôt que de favoriser la satisfaction des créanciers, objectif que le droit des sûretés poursuit. Du fait de ces divergences et de certaines lacunes textuelles, l'articulation des deux matières est ainsi indispensable à l'objectif de sécurité juridique.

II - Sûretés personnelles

Sans surprise, les propositions contenues dans le projet afférentes aux sûretés personnelles portent essentiellement sur le cautionnement (A). Quelques dispositions relatives aux autres sûretés personnelles méritent toutefois d'être analysées (B).

A - Cautionnement

Au titre des dispositions novatrices relatives au cautionnement figure l'article 2291, qui consacrerait utilement le cautionnement réel dans la loi. Le cautionnement réel connut un feuilleton jurisprudentiel soldé par la disqualification des règles du cautionnement puisque cette figure relève, selon la Haute juridiction, des seules sûretés réelles (8). Le choix des auteurs du projet de ramener le cautionnement réel dans le giron des règles du cautionnement doit être approuvé, car en effet, le critère déterminant de ce type d'engagement reste celui de l'absence de contribution à la dette du débiteur : peu importe, en terme de qualification, que l'action du créancier soit limitée au "bien qui en forme l'objet". L'assiette restreinte de la sûreté ne modifie en rien son espèce, son genre : il s'agit bien d'un second débiteur qui s'engage pour autrui sans être tenu à la dette. L'argument se vérifie "plus encore si ce tiers constituant paye volontairement la dette pour éviter la perte du bien affecté en garantie" (9). Il est en revanche plus curieux que la définition, pourtant incluse dans les règles du cautionnement, retienne le rattachement de cette figure aux sûretés réelles.

L'article 2292 du projet de réforme consacre la certification de caution dans un article autonome et dans des termes simplifiés. Ce mécanisme figurait parmi les "oubliés" (10) des réformes, probablement du fait de son utilisation relativement limitée : la technique de la cofidéjussion solidaire lui est souvent préférée, car plus simple et plus efficace pour le créancier. Il n'en demeure pas moins un intérêt, celui de distinguer clairement ce mécanisme du sous-cautionnement.

Ainsi le sous-cautionnement connaît-il une consécration bienvenue à l'article 2293. Cette technique offre à la caution solvens une chance supplémentaire de remboursement, puisque la sous-caution garantit son recours personnel à l'encontre du débiteur principal. Ceci limite ainsi le risque d'endettement des cautions en même temps qu'elle favorise, d'une certaine manière, le crédit. Les garants de premier rang sont en effet plus enclins à s'engager s'ils bénéficient eux-mêmes de contre-garanties.

Les articles 2292 à 2297 du projet n'apportent pas de réelle innovation, mais correspondent à un réagencement de plusieurs dispositions anciennes. Cet ordonnancement est en conséquence plus logique : toutes les dispositions portent sur l'objet du cautionnement (une obligation qui doit être valable, présente ou future, déterminée/déterminable, et que le montant du cautionnement ne saurait dépasser), son caractère exprès et accessoire, la possibilité de résiliation unilatérale reconnue au débiteur d'un cautionnement à durée indéterminée... Il n'y a donc pas, ici, de révolution, mais un agencement profitable à une rationalisation de la matière.

L'article 2298, s'il venait à être consacré, serait probablement le plus propice à la réduction d'un contentieux devenu aussi pléthorique qu'inutile. Est-il besoin de rappeler, au sujet de la mention manuscrite, les épisodes jurisprudentiels de la virgule à la place du point, ou de la majuscule trop petite qui ont permis à certains juges du fond d'annuler en conséquence des cautionnements ? Sans reproduire intégralement l'historique de la mention manuscrite, il est permis de se satisfaire de sa refonte. Par ailleurs, il n'est plus proposé de mention impérative mais des éléments qui doivent figurer dans l'instrumentum. La solution est ainsi largement préférable en ce sens (11), car il est permis de douter que le recopiage d'un texte abscons soit pour la caution le gage de sa parfaite compréhension. Sur ce point, l'article 2298 de l'avant-projet est également plus clair lorsqu'il porte sur le cautionnement solidaire : il n'évoque plus les bénéfices de discussion ou de division mais renvoie, judicieusement, à une description de leur fonctionnement (12). Enfin, la consécration de l'article supposerait l'éviction de ceux qui composent actuellement le Code de la consommation et assurerait à ce contentieux un regain de cohérence. Les textes du droit positif sont supposés s'appliquer aux seules cautions qui ont la qualité de consommateur, alors que leur formulation renvoie aux cautions "personnes physiques". Des dispositions consuméristes avaient ainsi vocation à s'appliquer, notamment, à des dirigeants qui cautionnent leur société et qui sont parfaitement rompus aux affaires (13). Réintégrer la mention dans le Code civil aurait ceci de plus logique de s'appliquer indistinctement à toute personne physique. Il est toutefois permis de se demander s'il ne serait pas plus heureux de soumettre l'application des dispositions protectrices de la caution à la dichotomie prétorienne opposant le profane à l'averti. Il serait regrettable, en effet, que des dispositions protègent des acteurs qui n'en ont absolument aucun besoin et qui, au surplus, peuvent se réfugier derrière elles pour dénoncer un engagement dont ils saisissent parfaitement les enjeux.

L'article 2299 est une autre disposition qui viendrait utilement tarir un contentieux abondant et parfois désordonné, celui des exceptions que la caution peut opposer au créancier. Une acception rigoureuse du caractère accessoire du cautionnement supposerait de reconnaître à la caution la faculté d'invoquer toutes les exceptions, sans distinguer plus avant entre les exceptions inhérentes à la dette et celles purement personnelles au débiteur. C'est le parti pris par les auteurs de l'avant-projet, abandonnant une distinction devenue poreuse. Le choix paraît opportun à plusieurs titres. La distinction elle-même est douteuse : l'appréciation de ce qui est inhérent à la dette ou personnel au débiteur est empreinte de subjectivité et n'assure pas une interprétation uniforme par les tribunaux. En outre, l'engagement singulier de la caution devrait pouvoir l'autoriser à soulever toute exception tirée du rapport principal, ce qui serait davantage conforme au caractère accessoire du cautionnement, lequel ne peut "être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté". Enfin, elle participerait d'une rationalisation appréciable du cautionnement. Depuis la jurisprudence initiée par une Chambre mixte de la Cour de cassation en 2007, les exceptions inhérentes à la dette se réduisent de manière drastique -à commencer par la nullité pour dol de l'engagement principal- (14). A tel point que la situation de la caution devenait presque indissociable de celle d'un codébiteur. Ne serait-ce que d'un point de vue technique, la solution préconisée doit alors être approuvée sans réserve. Ce d'autant plus que l'avant-projet complète idéalement le texte ainsi proposé. Au-delà d'un alinéa relatif à la figure particulière du cautionnement d'un majeur protégé, mais dont le régime n'en est pas moins utilement rappelé, un dernier alinéa règle la question des délais et remises accordés au débiteur : "Si elle n'y est autorisée par la loi, la caution ne peut se prévaloir" de ces délais de paiement. Une fois encore, la solution est bienvenue : elle associe idéalement les impératifs du droit des sûretés et ceux des procédures d'insolvabilité. Il n'est pas impensable que la caution se prévale de la nature accessoire de son engagement pour jouir de tels délais. Or ces délais ont vocation à pérenniser la situation patrimoniale devenue délicate du débiteur : en imposant à la caution, dans cette situation, de payer "rubis sur l'ongle", les intérêts du créancier sont préservés mais également ceux du débiteur, lequel, grâce à la patience du créancier, aura plus de chances de connaître un retour à meilleure fortune. In fine, la caution en profite également, puisque ses chances de remboursement sont également préservées. Ce sont ainsi les intérêts du créancier, la protection du débiteur, la nature de l'engagement de la caution et l'esprit du cautionnement qui sont judicieusement associés.

De manière plus modeste, l'article 2300 reprend une solution certes ancienne et constante, mais il aurait le mérite d'intégrer dans le Code civil une distinction doctrinale féconde, que la jurisprudence a fait sienne : celle proposée par Mouly (15) entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement (16).

L'article 2301 est une autre disposition qui, à l'image de la mention manuscrite ou des exceptions opposables au créancier, serait extrêmement favorable à une amélioration du droit positif. Le texte se propose en effet de réunir dans ce seul article l'exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution -aujourd'hui régie par le Code de la consommation-.

La proportionnalité est une exigence relativement récente dans l'histoire du cautionnement : apparue dans la loi du 31 décembre 1989, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles (loi n° 89-1010 N° Lexbase : L2053A4S art. 19, VII), développée en 1997 à l'occasion de l'arrêt "Macron" (17), reprise par la loi "Dutreil" du 1er août 2003 (loi n° 2003-721 N° Lexbase : L3557BLC) (18), cette exigence est telle qu'elle absorbe une large part du contentieux afférent au cautionnement. Or le droit positif n'encadre que très imparfaitement cette exigence nouvelle. L'appréciation de la disproportion est plus malaisée qu'il n'y parait (quels biens et revenus de la caution prendre en compte ? A partir de quel seuil faut-il retenir une disproportion ? etc.), tout comme le retour à meilleure fortune de la caution. Le nouveau texte ne règle pas le problème de manière définitive, mais à la décharge de ses auteurs, est-il seulement possible de prévoir en amont toutes les hypothèses de disproportion manifeste ? Cette exigence est par essence casuistique et il parait improbable de vouloir résoudre le contentieux autrement qu'en l'abandonnant à l'appréciation souveraine des juges du fond. Il n'en reste pas moins un changement positif : alors que la disproportion est actuellement sanctionnée par l'inefficacité totale du cautionnement (le créancier "ne peut se prévaloir" (19) d'une telle sûreté), l'avant-projet suggère de consacrer la réduction du cautionnement à une juste mesure. Cette solution initialement retenue dans l'arrêt "Macron" est bien plus appropriée : elle permet de sauvegarder le cautionnement, donc les intérêts respectifs du créancier et débiteur garanti, tout en ménageant la protection de la caution (20).

Au-delà, il est permis de se demander s'il ne serait pas plus efficace encore que d'évacuer littéralement l'exigence de proportionnalité du droit positif. Non pas que les cautions ne méritent pas ce type de protection, mais elle est en réalité déjà assurée par un autre texte de droit commun. Il s'agit de l'actuel article 2301 du Code civil (N° Lexbase : L1130HIP) selon lequel "le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s'est portée caution d'un minimum de ressources fixé à l'article L. 331-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6182IXA ; cf. C. consom., art. L. 731-1 N° Lexbase : L2656LBY et L. 731-2 N° Lexbase : L0727K73 depuis la recodification du Code de la consommation])". Dès lors que la ratio legis de l'exigence de proportionnalité est la protection de la caution contre le risque d'endettement, ce texte n'est-il pas suffisant ? En d'autres termes, une disposition spécifique à l'exigence de proportionnalité ne fait-elle pas double emploi avec une autre disposition qui empêche qu'un cautionnement n'amène son débiteur à la ruine ? La conservation du seul article 2301 du Code civil -ou 2310 selon l'avant-projet- semble, en effet, suffisante pour préserver les cautions du risque d'endettement. Elle serait peut-être même plus appropriée encore puisqu'elle épargnerait aux juges les calculs parfois complexes que la disproportion implique : seul un examen, en aval, de la situation d'une caution appelée en paiement suffirait à établir, le cas échéant, son endettement. Quel que soit le choix à venir du législateur, il n'en reste pas moins que cette proposition est absolument indispensable à un droit positif du cautionnement plus cohérent et plus efficace.

L'article 2302 procède quant à lui à l'ajustement d'un aspect des cautionnements légaux et judiciaires. Puisque la volonté du créancier n'a aucune emprise sur la désignation de telles cautions, une "solvabilité suffisante" est exigée de leur part afin que la sûreté remplisse utilement son office. La nouveauté consisterait à limiter à ces types de cautionnements l'exigence faite au débiteur de remplacer la caution insolvable sous peine de déchéance du terme ou de tout "avantage subordonné à la fourniture du cautionnement". Dès lors que, dans un cautionnement conventionnel, le créancier est à même d'organiser la protection de ses intérêts, une telle exigence est logiquement restreinte aux seuls cautionnements légaux ou judiciaires.

Il est ensuite proposé de réunir dans les articles 2303 et 2304 toutes les obligations d'information qui astreignent le créancier d'un cautionnement. Le premier reprend littéralement l'actuel article L. 313-22 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7564LBR), lequel organise la délivrance par le créancier professionnel d'une information ponctuelle au profit de la caution personne physique, relative à l'évolution de la dette garantie. Le second texte porte sur une information conjoncturelle, d'un créancier professionnel à une caution personne physique : celle relative à la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

La fusion des diverses obligations d'information dans deux textes génériques est à l'évidence salutaire. Plusieurs textes, parfois strictement identiques, sont dispersés entre différents codes et complexifient inutilement la tâche des juges et des avocats. Leur synthèse assurera une clarification du droit positif et évincera les problèmes d'articulation des textes. Il est, en revanche, permis d'être plus circonspect quant au champ d'application ratione personae des textes proposés. Si leur "place est dans le Code civil" (21), pourquoi limiter leur étendue aux créanciers professionnels et aux cautions personnes physiques ? D'une part, le professionnel est habituellement opposé au consommateur, si bien que le maintien de la référence aux personnes physiques ne se justifie guère. D'ailleurs n'y a-t-il que les cautions personnes physiques qui méritent une telle protection ? L'endettement d'une personne morale débitrice d'un cautionnement ne justifierait-il pas l'extension de la protection ainsi accordée ? Les qualités retenues ne convainquent pas entièrement. D'autre part, la personne physique qu'est le dirigeant social, parfaitement au fait de l'activité de la société dont il garantit les engagements a-t-il réellement besoin de ces informations ? L'obligation d'information met en exergue la nécessité de soumettre le contentieux de la protection de la caution à la distinction entre le profane et l'averti. En dehors de cette dichotomie, les nouvelles dispositions encourent certains griefs que l'on peut déjà adresser aux textes existants. Il n'en reste pas moins que ces articles, s'ils venaient à être consacrés, simplifieraient grandement le contentieux.

L'article 2310 se résume à un déplacement : le "reste à vivre" dont la caution doit jouir malgré la mise en oeuvre du cautionnement est maintenu, mais déplacé dans une partie plus appropriée. Le spectre, pourtant bien réel, de l'endettement de la caution explique une telle disposition. Il sera simplement renvoyé, ici, à l'exigence de proportionnalité avec laquelle ce reste à vivre est étroitement lié : il est en effet impératif que de préserver autant que possible les cautions d'un endettement grave et durable.

L'article 2314 propose de consacrer des situations dans lesquelles le comportement de la caution peut aboutir à la priver de recours contre le débiteur principal. Il illustre idéalement les exigences comportementales qui astreignent tous les acteurs des sûretés. En l'occurrence, il s'agit de l'hypothèse où une caution paye le créancier alors que le débiteur principal disposait d'exceptions pour faire déclarer sa dette éteinte : sauf à exercer une action récursoire contre le créancier en faisant valoir cette exception, la caution est privée de son recours contre le débiteur. La même sanction frappe la caution qui paye le créancier sans avertir le débiteur par la suite. La caution ne peut invoquer la bienfaisance de son engagement pour s'absoudre de comportements répréhensibles qu'elle aurait adoptés : la sûreté doit protéger le débiteur et non pas l'entraver dans le règlement de sa dette.

Les articles 2317 et 2318 ouvrent une section relative à l'extinction du cautionnement. Le premier est une reprise de règles classiques : le cautionnement s'éteint "par les mêmes causes que les autres obligations" mais également, du fait de son caractère accessoire que l'avant-projet vise à renforcer, "par suite de l'extinction de l'obligation principale". Le second de ces textes est une autre consécration de la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement. Un cautionnement "omnibus", par nature indéterminé, engendre une obligation de règlement pour toutes les dettes qui précèdent son extinction. Au-delà, l'obligation de couverture s'arrête : la caution doit payer toutes les dettes nées avant cette extinction et seulement ces dettes.

L'article 2319 propose une reformulation du bénéfice de subrogation, actuellement prévu par l'article 2314 du Code civil (N° Lexbase : L1373HIP). Sa rédaction inchangée, ou presque, depuis 1804 a été compensée par une jurisprudence ingénieuse. Sans rentrer dans les détails nourris de ce contentieux, il est permis d'observer que l'avant-projet propose d'intégrer les améliorations jurisprudentielles du texte. Par exemple, la sanction de la réduction à hauteur de la valeur du droit perdu par le créancier, est retenue. A l'image de l'exigence de proportionnalité, la réduction est une sanction idoine qui épargne aux acteurs de la sûreté une inefficacité aussi excessive qu'injustifiée. Le caractère d'ordre public du texte est heureusement préservé. Il serait difficilement justifiable qu'un créancier puisse exiger un cautionnement sans tenir compte, a minima, des intérêts de la caution, ce que le bénéfice de subrogation vise justement à préserver.

Cependant, deux exceptions au jeu de ce bénéfice sont proposées. Ainsi "La caution ne peut se prévaloir du défaut d'inscription d'une sûreté légale, non plus que du choix, par le créancier, du mode de réalisation d'une sûreté". Cet alinéa "limite l'empire de la règle de manière à ce que le créancier ne se voit pas reproché d'avoir délaissé une sûreté réelle légale à laquelle il avait, au su de la caution, préféré substituer un cautionnement" (22). Ce texte vise à combattre une position jurisprudentielle selon laquelle "le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l'article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s'oblige envers la caution à inscrire son privilège" (23). La Cour semblait considérer que la nature légale de la sûreté, la rendant prévisible par la caution et relativement simple à constituer, imposait au créancier de l'inscrire. Il en résultait qu'un établissement dispensateur d'un crédit immobilier destiné à une acquisition se voyait contraint d'inscrire le privilège en présence d'une caution. Très clairement, la rédaction proposée de l'article 2319 cherche à mettre un terme à cette jurisprudence, en laissant à la discrétion du créancier l'inscription du privilège de deniers. Cette solution ne peut être qu'approuvée (24).

De la même manière, la liberté du créancier dans le mode de réalisation de ses sûretés est directement rappelée ici. Cette liberté, nécessaire à l'efficacité du cautionnement, ne s'assimile pas à une licence. Le créancier n'a pas le "droit" d'asservir la caution à la satisfaction exclusive de ses intérêts et il peut parfaitement se rendre fautif de ne pas avoir ménagé ceux de la caution -c'est là tout l'intérêt du bénéfice de subrogation-. Cependant, la formulation du texte autorise un infléchissement, de la même manière que pour l'article 2286-4, ce qui semble nécessaire d'être rappelé. Le créancier est par principe libre dans la réalisation de ses sûretés, mais un abus de sa part n'est pas inconcevable.

B - Autres dispositions relatives aux sûretés personnelles

L'article 2321 contient une modification du texte relatif à la garantie autonome. La proposition consiste à clarifier l'hypothèse de l'abus manifeste, la seule qui puisse paralyser la mise en oeuvre de la garantie autonome. Dans sa rédaction actuelle, une lecture littérale invite à écarter la collusion de l'adjectif "manifestes", alors que, selon une interprétation unanime du texte, cet adjectif concerne les trois types de fautes : l'abus, la fraude ou la collusion. Aussi, "la formule malencontreuse car dépourvue de sens" (25) relative à la collusion entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre est écartée. En effet, une telle collusion a bien plus souvent lieu entre le bénéficiaire et le garant (26). Au surplus, il est assez délicat de dissocier nettement l'abus, la fraude et la collusion. Les praticiens, aux voeux desquels la consécration légale de la garantie autonome répondait, se satisferont probablement d'une amélioration notable du régime de cette sûreté.

Enfin, l'article 1844-4-1 propose de clarifier le droit positif des effets de la dissolution d'une société créancière ou débitrice d'un cautionnement. Reprenant une nouvelle fois la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, le texte retient que "la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles qui sont nées postérieurement que si elle y a consenti, par avance ou à l'occasion de cette opération". La disposition, si elle ne s'écarte pas des solutions prétoriennes, assurerait davantage d'homogénéité dans le traitement de ce contentieux, dont les enjeux sont souvent de taille. Le deuxième alinéa assure, en cohérence avec l'article 2286-2, la transmission des obligations de la société caution qui a été dissoute.

Cette partie de l'avant-projet relative au droit commun des sûretés et aux sûretés personnelles, si elle ne bouleverse pas le schéma actuel de la discipline, n'en présente pas moins de nombreux avantages en termes de clarification, d'homogénéisation et d'amélioration. Il reste alors à espérer que le législateur s'inspire de ces propositions pour modifier l'un des titres les plus archaïques du Code civil.

III - Les sûretés réelles

En ce qui concerne les sûretés et garanties réelles, les textes proposés par l'avant-projet de réforme innovent (A), précisent (B) et simplifient (C).

A Les innovations

Une innovation d'ordre général serait celle qui résulterait d'un nouvel alinéa dans l'article L. 643-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3504ICR). A compter du jugement de liquidation judiciaire, tout créancier titulaire d'une sûreté réelle aurait en effet la faculté de se prévaloir du pacte commissoire stipulé dans le contrat constitutif ou, à défaut, de demander l'attribution judiciaire du bien grevé. Cette faculté, aujourd'hui réservée au créancier gagiste (C. com., art. L. 642-20-1 N° Lexbase : L3466ICD), serait ainsi considérablement étendue.

Les autres innovations concernent le gage (1°), l'hypothèque (2°) et l'intégration dans le Code civil de deux sûretés qui en sont, pour l'instant, absentes (3°).

1°) Les innovations en matière de gage

La première innovation, importante sur le plan des principes, concernerait l'assiette de cette sûreté, puisqu'il serait possible de constituer un gage sur des immeubles par destination (C. civ., art. 2333-1). Cette solution permettrait également le maintien d'un gage dont le bien grevé serait immobilisé par destination postérieurement à sa constitution. La conséquence immédiate en est tirée par la proposition d'article L. 112-3 du Code des procédures civiles d'exécution : par exception au principe, l'immeuble par destination mis en gage pourrait évidemment être saisi indépendamment de l'immeuble auquel il est rattaché. Cette possibilité de constitution d'un gage sur des immeubles par destination est réaliste, puisque ces biens sont des meubles, qualifiés d'immeubles au prix d'une fiction juridique. L'immeuble par destination sera donc susceptible de gage, à titre principal, ou d'hypothèque, par voie accessoire, lorsque l'immeuble par nature auquel il est rattaché est lui-même hypothéqué (accessorium sequitur principale).

La seconde innovation est double et concerne la faculté d'aliénation de choses fongibles gagées. D'une part, cette faculté deviendrait le principe, ce qui revient à dire que l'interdiction d'aliéner la chose fongible gagée devrait être expressément prévue par le contrat. D'autre part, cette faculté, qui jusqu'à présent n'est possible que lorsque le gage a été conclu sans dépossession, serait ouverte aux gages conclus avec dépossession (C. civ., art. 2342).

2°) Les innovations en matière d'hypothèque

En matière hypothécaire, il convient de noter la création d'une hypothèse supplémentaire dans laquelle la sûreté peut grever un immeuble à venir : le bénéficiaire d'une promesse de vente peut hypothéquer l'immeuble concerné (C. civ., art. 2426, 4°). Il y a lieu de penser que si le bénéficiaire ne lève pas l'option, l'hypothèque disparaît d'elle-même. Il conviendra néanmoins de songer à procéder à la radiation de l'inscription au service de publicité foncière.

L'autre innovation en matière d'hypothèque n'en est pas vraiment une : elle gravite quelque part entre "Retour vers le futur" et le TARDIS de Doctor Who. Il est proposé par le groupe de travail de rétablir la généralité de l'hypothèque rechargeable (C. civ., art. 2428). Le lecteur se souvient que créée par l'ordonnance du 23 mars 2006, elle avait été supprimée pour des raisons fallacieuses par la loi du 17 mars 2014 (loi n° 214-344 N° Lexbase : L7504IZX), avant d'être "ressuscitée" par une loi du 20 décembre 2014 (loi n° 2014-1545 N° Lexbase : L0720I7S). Mais ce dernier texte avait choisi de la limiter aux hypothèques constituées à des fins professionnelles pour garantir des créances professionnelles. C'est cette limite à la sphère professionnelle que l'avant-projet se propose d'écarter.

3°) L'intégration de deux sûretés dans le Code civil

L'avant-projet propose d'intégrer dans le Code civil des textes relatifs au nantissement de monnaie scripturale et à la cession de créance à titre de garantie.

Des dispositions relatives au nantissement de monnaie scripturale avait déjà été proposées en 2005 par le rapport "Grimaldi ", mais sans succès. L'avant-projet de 2017 fait donc une nouvelle tentative. Il est vrai qu'il existe un vide entre le gage sur de la monnaie (généralement désigné par l'appellation de "gage-espèces"), et le nantissement du solde d'un compte (qui est un nantissement de créance). Le nantissement de monnaie scripturale prendrait la forme de l'affectation, en garantie d'une obligation, de fonds inscrits sur un compte bloqué ouvert au nom du constituant par un établissement habilité (C. civ., art. 2366-1). Les textes proposés posent des règles relatives à la forme (un écrit est exigé, qui doit déterminer la créance garantie, le montant des fonds nantis et identifier le compte bloqué : C. civ., art. 2366-2), à l'information de l'établissement teneur de compte lorsqu'il n'est pas le créancier nanti (par notification : C. civ., art. 2366-3), à l'opposabilité du nantissement (à la date de la notification : C. civ., art. 2366-4), au régime des éventuels intérêts (qui sont portés au crédit du compte : C. civ., art. 2366-5), à la réalisation de la sûreté (remise des fonds au créancier huit jours après une mise en demeure infructueuse : C. civ., art. 2366-7) et à l'absence de conséquence de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre du constituant ou du débiteur (C. civ., art. 2366-8).

La cession de créance à titre de garantie constituerait une forme particulière de fiducie, mais elle ne relèverait pas du droit commun de la fiducie-sûreté. Il s'agirait, ce que refuse à l'heure actuelle la Cour de cassation, de pouvoir céder, à titre de garantie, la propriété d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures (C. civ., art. 2373 et s.). Ce mécanisme serait fondé sur les articles 1321 (N° Lexbase : L0976KZ8) et suivants du Code civil, sièges du droit commun de la cession de créance.

B - Les précisions

L'avant-projet contient de nombreuses dispositions qui viendraient, si elles sont adoptées, apporter des précisions sur un grand nombre de points.

Le titre II s'ouvrirait sur des articles (C. civ., 2323 et s.) qui définissent les sûretés légales, judiciaires et conventionnelles, les sûretés mobilières et immobilières et les sûretés générales et spéciales et qui, surtout, posent deux principes, guère discutés, du droit des sûretés réelles. D'une part, une telle sûreté ne rend pas indisponible le bien grevé (une sûreté n'est pas une saisie), sauf si les parties en décident autrement (C. civ., art. 2325). D'autre part, les sûretés réelles sont indivisibles, c'est-à-dire qu'elles subsistent en intégralité sur les biens grevés, jusqu'au complet paiement par le débiteur (C. civ., art. 2326).

Ces dispositions préliminaires mises à part, les précisions concernent principalement les privilèges (1°), le gage (2°), le nantissement de créance (3°), la réserve de propriété (4°) et l'hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation (5°).

1°) Les privilèges

Outre une définition plus simple des privilèges généraux des frais de dernière maladie (C. civ., art. 2331, 3°) et des salariés (C. civ., art. 2331, 4°), les nouveaux textes apporteraient deux précisions.

En premier lieu, il serait précisé que les privilèges mobiliers ne confèrent pas de droit de suite au créancier (C. civ., art. 2330, al. 4). Ce dernier n'a donc pas le droit de suivre le bien en quelque patrimoine qu'il passe, c'est-à-dire de saisir le bien entre les mains d'un tiers acquéreur. La question d'un tel droit de suite est jusqu'à présent controversée, car il se heurte à l'article 2276 du Code civil (N° Lexbase : L7197IAS).

En second lieu, l'article 2331, 1° énoncerait que le privilège des frais de justice suppose que ceux-ci aient profité aux créanciers auxquels le privilège est opposé. La solution est loin d'être nouvelle (28), mais serait désormais expressément affirmée.

2°) Le gage

Les précisions relatives au gage sont des codifications de solutions jurisprudentielles. Ainsi, l'article 2335 disposerait que l'action en nullité du gage grevant une chose n'appartenant pas au constituant ne peut être exercée que par le créancier (à condition qu'il soit de bonne foi, c'est-à-dire qu'il ignorait l'absence de droit de propriété du constituant) (29).

La seconde codification de solution jurisprudentielle résulterait de l'article 2342-1, qui préciserait que le gage avec dépossession fait peser sur le gagiste une obligation de conservation de la chose grevée, et l'interdiction d'en user, sauf si le contrat l'y autorise.

3°) Le nantissement de créance

Si l'obligation de conservation pèse sur le créancier lorsqu'il y a dépossession, elle incombe au constituant lorsqu'il n'y a pas de dépossession. C'est le cas dans le nantissement de créance, et cette obligation de conservation serait affirmée par l'article 2359-1. Ce texte dispose que, sans l'accord du créancier nanti, le constituant ne peut modifier l'étendue des droits attachés à la créance nantie.

Les nouveaux textes préciseraient également trois points importants relativement au nantissement de créance. D'abord, l'article 2361-1 confirme la possibilité de conclure plusieurs nantissements sur une même créance, et règle alors l'ordre des créanciers : le classement se fera en fonction de la date de l'acte constitutif de chacun. Le texte précise aussi que si l'un des créanciers a reçu paiement, un créancier mieux classé peut exercer un recours contre cet accipiens.

Ensuite, l'article 2362 complète le régime du nantissement de créance qui n'a pas été notifié au débiteur de la créance nantie. L'actuel alinéa 2 de ce texte se contente de préciser qu'en cette hypothèse, le constituant reçoit valablement paiement de la créance. Fort opportunément, l'avant-projet retient l'indisponibilité de ces sommes : le constituant devra les conserver sur un compte bloqué ou les remettre au créancier nanti s'il en fait la demande. La solution renforce assurément la sécurité du créancier.

Enfin, l'article 2363-1 règle la question de l'opposabilité au créancier des exceptions affectant la créance grevée. Le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette et celles nées de ses rapports avec le constituant avant que le nantissement ne lui soit devenu opposable. Ces solutions s'inspirent de l'article 1324, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L0973KZ3) relatif à l'opposabilité des exceptions dans la cession de créance. Le risque est évidemment de voir apparaître le même contentieux qu'en matière d'opposabilité des exceptions dans le cautionnement (C. civ., art. 2313) (30), sur le point de savoir ce qu'est une exception inhérente à la dette (l'article 1324 ne fournissant que des exemples, non exhaustifs).

4°) La réserve de propriété

Au sujet de la réserve de propriété, une première précision utile serait apportée: la réserve de propriété prend fin par l'extinction de la créance garantie, "quelle qu'en soit la cause" (C. civ., art. 2367, al. 2). Ce texte vise à mettre fin à la position de la Cour de cassation, selon laquelle la réserve de propriété survit à l'effacement de la créance garantie en cas de rétablissement personnel (31).

Des précisions importantes sont également fournies, par l'article 2372, en cas de revente du bien faisant l'objet de la réserve de propriété. D'une part, le droit de revente est reconnu au débiteur à titre général. D'autre part, l'avant-projet entend mettre fin à la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l'opposabilité des exceptions par le sous-acquéreur. Rappelons que la Cour estime que le sous-acquéreur d'un bien acquis avec réserve de propriété ne peut opposer au vendeur réservataire les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre son propre vendeur (32). L'article 2372, alinéa 3, autoriserait le sous-acquéreur à opposer au créancier réservataire les exceptions inhérentes à la dette et celles nées de ses rapports avec le débiteur avant qu'il ait eu connaissance du report de la réserve sur la créance du prix de revente du bien.

5°) L'hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation

Enfin, il est permis d'approuver pleinement la proposition d'article 2417, qui traite de l'hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation, sans la qualifier, comme c'est le cas aujourd'hui, d'hypothèque judiciaire. Il s'agit, en effet, d'une véritable hypothèque légale, puisqu'elle est accordée par la loi, sans que le jugement n'ait à la prévoir, et sans que le juge ne puisse la refuser. L'appellation trompeuse retenue par l'actuel article 2412 du Code civil (N° Lexbase : L2432LBP) a induit en erreur certaines cours d'appel, qui ont appliqué le régime de l'hypothèque judiciaire conservatoire à l'hypothèque légale (33).

C - Les simplifications

L'avant-projet de réforme vise enfin à simplifier le droit des sûretés, soit en modifiant certaines règles, soit par suppression.

1°) Simplification par modification

Une première mesure de simplification serait l'insertion d'un alinéa relatif au gage automobile dans l'article 2338 du Code civil (N° Lexbase : L1165HIY). Ce texte, sis dans le droit commun du gage, contiendrait la seule spécificité du gage automobile, à savoir son opposabilité par la déclaration en préfecture. Ainsi, les textes spécifiques (C. civ., art. 2351 N° Lexbase : L1178HIH à 2353) n'auraient plus de raison d'être, et pourraient être abrogés. Evidemment, une telle solution ferait disparaître l'article 2352 (N° Lexbase : L1179HII), qui prévoit la détention fictive du véhicule par le créancier, fondement de son droit de rétention dématérialisé. Ceci n'est cependant guère gênant, puisque tout créancier gagiste sans dépossession dispose d'un droit de rétention (C. civ., art. 2286, 4°, actuel N° Lexbase : L2439IBX et C. civ., art. 2327, 4° de l'avant-projet).

En ce qui concerne les privilèges spéciaux immobiliers, la volonté de simplification est la même qu'en 2005. A l'époque, la solution proposée n'avait pu être reprise par l'ordonnance du 23 mars 2006, faute d'habilitation législative sur ce point. L'avant-projet soumet donc, à nouveau, la proposition. Il s'agit de transformer les privilèges spéciaux immobiliers en de simples hypothèques légales. La conséquence notable serait que ces sûretés ne prendraient plus rang avant leur inscription (cette rétroactivité de la prise de rang créant une insécurité difficilement justifiable), mais à la date de leur inscription, comme une hypothèque ordinaire (à l'exception de l'hypothèque légale du syndicat des copropriétaires et de celle de l'opérateur mentionne' a? l'article L. 615-10 du Code de la construction et de l'habitation N° Lexbase : L8206I4P, qui demeureraient occultes).

Par ailleurs, l'avant-projet émet l'idée de centraliser l'inscription de diverses sûretés mobilières (warrant agricole, warrant pétrolier, gage des stocks, nantissement de parts de société civile, nantissement de matériel et d'outillage) au registre de publicité du gage sans dépossession tenu par le greffe du tribunal de commerce. Une telle mesure, incontestablement, rationaliserait les règles d'opposabilité de ces sûretés réelles.

L'avant-projet a aussi songé à simplifier la réalisation de certaines sûretés. Ainsi, le mode de réalisation du gage commercial, plus simple que celui du gage de droit commun (puisqu'il suffit pour le créancier de faire procéder à la vente publique, par un notaire, un huissier, un commissaire-priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, des objets donnés en gage, huit jours après une simple signification faite au débiteur) serait étendu à tous les gages constitués à des fins professionnelles (C. civ., art. 2346).

La réalisation de la fiducie-sûreté serait elle aussi assouplie lorsqu'elle prend la forme d'une mise en vente des biens par le fiduciaire (C. civ., art. 2378). Actuellement, le fiduciaire qui choisit de réaliser la sûreté par vente des biens grevés doit commencer par faire procéder à une détermination de la valeur de ceux-ci par expertise. Le texte proposé permettrait au contrat de fiducie de prévoir que le fiduciaire peut vendre les biens sans avoir à faire expertiser ceux-ci, au prix qu'il estime correspondre à leur valeur. Afin de protéger le constituant de la fiducie, le texte énonce que le fiduciaire devra être en mesure de justifier, en cas de contestation, que le prix de cession correspond à la valeur du bien, et qu'il peut, à défaut, engager sa responsabilité.

Enfin, qu'il nous soit permis de signaler une mesure de simplification qui, si elle est adoptée, nous ferait particulièrement plaisir : l'avant-projet de réforme du droit des sûretés propose d'abandonner l'appellation fallacieuse de "gage immobilier", pour revenir à la juste dénomination de cette sûreté, à savoir "antichrèse" (C. civ., art. 2392 et s.).

2°) Simplification par suppression

Est, par ailleurs, proposée une simplification par suppression de certaines sûretés, qui ne sont plus utilisées par la pratique, ou qui ont été fondues dans un régime plus large. C'est ainsi que seraient supprimés, au titre des sûretés conventionnelles, le warrant de stocks de guerre, le warrant industriel et le warrant hôtelier.

La catégorie des privilèges, qui est devenue avec le temps insupportablement touffue, est (un peu) allégée. Sont supprimés les privilèges prévus par les 6°, 7° et 8° de l'article 2331 du Code civil (N° Lexbase : L3153IMQ), devenus inutiles du fait de la création de la Sécurité sociale (qui ne date pourtant pas d'hier...) : privilège de la créance de la victime d'un accident, privilège garantissant les allocations dues aux ouvriers, privilège des créances des caisses de compensation. Sont aussi supprimés des privilèges obsolètes : le privilège de l'aubergiste sur les effets du voyageur amenés dans l'auberge (actuel 5° de l'article 2332 N° Lexbase : L1156HIN), le privilège des créances résultant d'abus et prévarications commis par les fonctionnaires publics (actuel 7° de ce même texte), et le privilège sur l'indemnité d'assurance de la créance née d'un accident (actuel 8°). Est également supprimé un privilège totalement inutile, à savoir le privilège du gagiste sur le bien grevé par sa sûreté (actuel 2° de l'article 2332).

Enfin, les textes du Code de commerce relatifs au gage commercial (C. com., art. L. 521-1 N° Lexbase : L1394HIH et L. 521-3 N° Lexbase : L7990IQY) seraient également abrogés, ce qui s'explique par l'intégration de leur seule véritable spécificité (la réalisation simplifiée) dans l'article 2346 du Code civil relatif au gage professionnel.

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(1) D., 2017, p. 1717.
(2) Seuls les articles qui entraînent une modification substantielle du droit positif seront ici étudiés. Ne seront donc pas traités les dispositions qui ne connaîtraient qu'une renumérotation, ou dont les changements ne concernent que la lettre et non l'esprit du texte.
(3) Ainsi, le Code civil contient de multiples renvois à la notion de sûreté. Une définition légale de la sûreté permettrait alors de préciser le champ d'application de ces articles, lesquels sont notamment les articles : 1305-4 (N° Lexbase : L0660KZH), 1328-1 (N° Lexbase : L0670KZT), 1334 (N° Lexbase : L0986KZK), 1352-9 (N° Lexbase : L0743KZK), 1752 (N° Lexbase : L1885ABG), 1912 (N° Lexbase : L1532IPG), 1977 (N° Lexbase : L2200AB4) et 2011 (N° Lexbase : L6507HWW).
(4) "La sûreté personnelle est l'engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d'un recours contre le débiteur principal.
La sûreté réelle est l'affectation préférentielle ou exclusive d'un bien ou d'un ensemble de biens, présents ou futurs au paiement préférentiel ou exclusif du créancier".
(5) Sur la théorie de l'accessoire en général, v. M. Cottet, Essai critique sur la théorie de l'accessoire en droit privé, thèse, LGDJ, coll. "Bibliothèque de droit privé", t. 544, 2013. A propos de la "contamination de la notion [d'accessoire] par les concepts du droit des sûretés réelles", v. J.-D. Pellier, Essai d'une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d'obligation : contribution à l'étude du concept de coobligation, thèse, LGDJ, coll. "Bibliothèque de droit privé", t. 539, 2012.
(6) Plus largement, v. D. Nemtchenko, Le droit des sûretés au prisme de la faute. Contribution à l'analyse de la notion de sûreté, thèse Bordeaux, 2017.
(7) v. not. J. Mestre, Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, in Mélanges Raynaud, Dalloz, 1985, p. 439. La possibilité d'un tel abus est d'ailleurs légalement reconnue, dans deux dispositions qu'il s'agira de concilier avec celle qui est ici commentée. Ainsi, selon l'article L. 111-7 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L5795IR3), "le créancier a le choix des mesures propres à assurer l'exécution ou la conservation de sa créance. L'exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation". Aussi, d'après l'article L. 121-2 du même code (N° Lexbase : L5805IRG), "le juge de l'exécution a le pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages et intérêts en cas d'abus de saisie".
(8) Cass. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, P (N° Lexbase : A9389DLC), Bull. Ch. mixte n° 7 ; JCP éd. G, 2005, II, 10183 et JCP éd. N, 2006, 1009, note Ph. Simler ; JCP éd. E, 2006, 1056, note S. Piedelièvre ; D., 2006, act. p. 61, obs. V. Avena-Robardet et jurispr. p. 729, avis J. Sainte-Rose et note L. Aynès ; Banque et droit, janvier-février 2006, p. 55, obs. F. Jacob ; Contrats conc. consom., 2006, comm. 62, obs. L. Leveneur ; Defrénois, 2006, art. 38469, obs. G. Champenois ; RDC, 2006, p. 454, obs. M. Grimaldi et p. 458, obs. D. Houtcieff.
(9) V. avant-projet, p. 52.
(10) V. B. Saintourens, Certificateurs de cautions et sous-cautions : les oubliés des réformes du droit du cautionnement, in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 397.
(11) G. Piette, Solutions pour mettre un terme au contentieux relatif aux mentions manuscrites dans le cautionnement, D., 2017, p. 1064.
(12) "En cas de cautionnement solidaire, la caution reconnaît dans ladite mention être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu'il poursuive d'abord le débiteur, ni, le cas échéant, qu'il divise ses poursuites entre les cautions".
(13) Cass. com., 10 janvier 2012, n° 10-26.630, FS-P+B (N° Lexbase : A5284IAX), RTDCom., 2012, p. 177, obs. D. Legeais ; RD bancaire et fin., mars 2012, p. 45, obs. A. Cerles ; Rev. sociétés, mai 2012, p. 286, obs. I. Riassetto.
(14) Cass. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602, P+B+R+I (N° Lexbase : A5464DWB), Bull. Ch. mixte n° 5 ; RDC, 2007/4, p. 1226, note D. Houtcieff ; JCP éd. E, 2008, n° 2, p. 16, obs. Ph. Simler ; RTDCom., 2007. 585, note D. Legeais ; RLDA, 2007, n° 19, p. 35, note P. Bouteiller ; RD bancaire et fin., 2007, n° 4, p. 16, note A. Cerles.
(15) Ch. Mouly, Les causes d'extinction du cautionnement, Litec 1979.
(16) "Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. Toute clause contraire est réputée non écrite".
(17) Cass. com., 17 juin 1997, 95-14.105, publié (N° Lexbase : A1835ACX), Bull. civ. IV, n° 188 ; JCP éd. E, 1997, II, 1007, note D. Legeais ; RTDCom., 1997. 662, obs. M. Cabrillac ; Defrénois, 1997, art. 36703, obs. L. Aynès ; D., 1998, 208, note J. Casey ; RTDCiv., 1998. 157, obs. P. Crocq.
(18) v. C. consom., art. L. 314-18 (N° Lexbase : L1201K7M)
(19) Ibid..
(20) V. déjà G. Piette, La sanction du cautionnement disproportionné, Droit & Pat., juin 2004, p. 44.
(21) V. avant-projet, p. 57.
(22) Avant-projet, obs. sous l'art. 2319, p. 61.
(23) Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 06-12.531, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8313DUG), D., 2007, p. 1136, obs. V. Avena-Robardet ; D., 2007, p. 1572, note D. Houtcieff ; JCP éd. G 2007, I, 158, n°13, obs. Ph. Simler ; RTDCiv. 2007, p.595, obs. P. Crocq.
(24) Il est toutefois permis de relever un décalage entre le texte et les explications que ses auteurs en donnent. Selon ces derniers, l'absence d'inscription de la sûreté réelle légale par le créancier cautionné est tolérée lorsqu'elle se fait "au su" de la caution. Or cette condition n'apparaît aucunement dans le texte de l'article 2319, alors pourtant qu'elle semble conditionner sa mise en oeuvre. Une précision sur ce point ne serait alors peut-être pas superflue, afin de préciser la portée de cette restriction au bénéfice de subrogation.
(25) V. avant-projet, p. 62.
(26) V. en ce sens Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit des sûretés, Dalloz, Précis, 2016, n° 314 ; C. Hannoun, Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans les garanties à première demande, RD bancaire et fin. 1988, p. 187.
(27) G. Piette, La résurrection de l'hypothèque rechargeable, Rev. Lamy, Dr. Aff., février 2015, p. 29 ; F. Julienne, La réintégration de l'hypothèque rechargeable, Lexbase, éd. aff., 2015, n° 411 (N° Lexbase : N5774BUE).
(28) Cass. civ., 5 février 1900, DP 1900. 1. 219.
(29) CA Paris, 2 octobre 1987, Banque, 1987, 1208, obs. J.-L. Rives-Lange ; CA Poitiers, 11 janvier 2011, Act. proc. coll. 2011, n° 305.
(30) Cass. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602, P+B+R+I, préc., JCP éd. G 2007, II, 10138, note Ph. Simler ; D., 2007, p. 2201, note D. Houtcieff.
(31) Cass. civ. 2, 27 février 2014, n° 13-10.891, F+P+B (N° Lexbase : A0985MGL), RDC, septembre 2014, p. 393, note J. Klein. La solution retenue par la Cour de cassation était la même en cas de défaut de déclaration de créance, avant l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT).
(32) Cass. com., 5 juin 2007, n° 05-21.349, FS-P+B (N° Lexbase : A5511DWZ), D., 2007, AJ 1729, obs. A. Lienhard.
(33) V. par exemple Cass. civ. 3, 17 juin 2009, n° 08-17.065, FS-P+B (N° Lexbase : A3065EID) ; Cass. civ. 1, 14 mars 2012, n° 10-28.143, F-P+B+I (N° Lexbase : A8828IEP), RTDCiv., 2012, p. 345, obs. P. Crocq.

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