[Jurisprudence] De la neutralisation des dispositions conventionnelles limitant le bénéfice de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence

Plus de quinze ans après le revirement intervenu en matière de clauses de non-concurrence, et qui a conduit à exiger, pour toutes les clauses, actuelles comme futures, le bénéfice d'une contrepartie financière, la Cour de cassation continue de censurer des cours d'appel qui ne parviennent toujours pas à en tirer toutes les conséquences. Dans ce nouvel arrêt publié en date du 18 janvier 2018, la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme l'illicéité des dispositions, aujourd'hui révisées, de la Convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes (N° Lexbase : X0587AEH) (I), et tire logiquement de cette illicéité toutes les conséquences pour le texte conventionnel en question dont le domaine d'application, amputé de sa restriction réputée non écrite, s'en trouve très logiquement étendu (II).

Résumé Le montant de la contrepartie financière à une clause de non-concurrence ne pouvant être minoré en fonction des circonstances de la rupture, il en résulte que la contrepartie prévue par la Convention collective en cas de licenciement est applicable en présence d'une rupture conventionnelle du contrat de travail.

I - L'interdiction de faire varier le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence selon les circonstances de la rupture du contrat de travail

Cadre conventionnel. L'article 8.5 de la Convention collective nationale des experts comptables et commissaires aux comptes fixe le cadre conventionnel des clauses de non-concurrence qui peuvent être inscrites dans les contrats de travail. A l'époque des faits qui nous intéresserons ici (1), cet article prévoyait une clause d'une durée maximale de trois ans, assortie d'une contrepartie financière dont le montant variait selon que le contrat de travail était rompu par un licenciement (montant d'au moins 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des vingt-quatre derniers mois) ou une démission (seulement 10 % de cette somme).

Hostilité jurisprudentielle. On sait que la Cour de cassation s'est prononcée très tôt, après le revirement intervenu en 2002 (2), contre les dispositions faisant varier le montant de la contrepartie financière, désormais de droit pour tous, en fonction d'autres variables que l'étendue de l'interdiction (3), qu'il s'agisse de prendre en compte l'ancienneté du salarié (4) ou les circonstances de la rupture du contrat de travail (5), allant même jusqu'à fonder le principe fondamental de libre activité professionnelle (6) sur l'article 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) signé le 16 décembre 1966 pour neutraliser les dispositions du Code de commerce local applicable dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle (7).

Sanction. Cette interdiction de tenir compte de l'origine de la rupture a pour conséquence d'entraîner la neutralisation de la disposition concernée, qu'elle soit contractuelle (8) ou conventionnelle (9), et qu'il s'agisse d'exclure purement et simplement le bénéfice de la contrepartie en cas de démission (10), voire simplement de le réduire dans cette hypothèse (11), ou pour sanctionner une faute grave (12).

Plusieurs précisions ont été apportées pour bien saisir les conséquences de cette illicéité.

Comme il s'agit à la fois d'une obligation contractuelle qui pèse sur l'employeur (verser une contrepartie financière) et d'une cause de nullité relative (la contrepartie protégeant les intérêts du seul salarié, à savoir sa liberté professionnelle) (13), le salarié dispose d'un choix : soit il demande l'exécution forcée en nature de cette obligation, c'est-à-dire le bénéfice de la contrepartie financière, soit il réclame la nullité de la clause, s'il préfère recouvrer sa pleine liberté professionnelle (14) et réclamer alors la réparation du préjudice que lui aurait causé la nullité de cette clause (15).

Par ailleurs, lorsque le salarié met en cause la distinction opérée entre les différents cas de rupture du contrat de travail, le juge préfère à la nullité la technique voisine consistant à réputer la condition non écrite (16), ce qui a pour effet de ne pas entraîner l'annulation de l'ensemble de la clause (le salarié conserve donc le droit d'en réclamer l'application (17)), et conduit à ne soustraire au texte que l'élément illicite et, par conséquent, d'ouvrir le bénéfice de la disposition litigieuse s'il remplit, par ailleurs, les autres conditions (licites) posées par le texte.

Ce sont ces principes qui sont ici mis en oeuvre dans cette nouvelle affaire.

Les faits. Une salariée a été engagée en avril 2008 comme assistante juridique par un cabinet relevant de la Convention collective nationale des experts comptables et commissaires aux comptes. En janvier 2011, un protocole de rupture conventionnelle a été signé entre les parties. La salariée a alors saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes portant notamment sur le bénéfice de la contrepartie financière à une clause de non-concurrence stipulée à l'article 8-5-1 de la Convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes.

La cour d'appel le lui avait refusé, considérant que celle-ci n'était stipulée qu'en cas de licenciement, ce qui n'était pas son cas, puisqu'elle avait conclu une rupture conventionnelle du contrat de travail. Elle avait, toutefois, accordé à la salariée une indemnité réparant le préjudice résultant de l'exécution de cette clause nulle, ce qui ne la satisfaisait pas, dans la mesure où le juge avait dû lui attribuer des dommages et intérêts d'un montant moindre à celle qu'elle espérait percevoir par application de la clause.

La cassation. Cet arrêt est ici cassé. Après avoir visé "l'article 8-5-1 de la Convention collective des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes, dans sa rédaction alors applicable, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P) dans sa rédaction alors applicable", la Chambre sociale de la Cour de cassation affirme que "le montant de la contrepartie financière à une clause de non-concurrence ne pouvant être minoré en fonction des circonstances de la rupture, il en résulte que la contrepartie prévue par la Convention collective en cas de licenciement était applicable en l'espèce".

II - L'effet amplifiant de la sanction de l'illicéité des dispositions conventionnelles litigieuses

Discussion. La solution retenue par la cour d'appel pouvait semblée justifiée au regard des termes mêmes de l'article L. 1237-11, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L8512IAI), qui dispose clairement que "la rupture conventionnelle [est] exclusive du licenciement ou de la démission [...]", ce qui semblait donc, a priori, écarter toute application d'une disposition conventionnelle fondée sur la qualification de "licenciement", ce qui était bien le cas de l'article 8.5 de la Convention collective nationale des experts-comptables

Cette analyse était, en réalité, fausse.

Bien entendu, la salariée ne réclamait pas l'application littérale du texte, mais une version débarrassée de sa condition réputée non écrite par le juge, dans le cadre des pouvoirs que ce dernier doit exercer à la demande du salarié.

Or, on sait, et cela avait été déjà été jugé pour les dispositions conventionnelles litigieuses, que l'article 8.5 de la Convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes était, en l'état, illicite. La Chambre sociale de la Cour de cassation l'avait déjà jugé en 2015 et avait dû déterminer quels étaient les droits d'une salariée quittant un cabinet d'expertise comptable dans le cadre d'une rupture conventionnelle (18). La cour d'appel avait cru pouvoir assimiler celle-ci à une démission et avait attribué à la salariée l'indemnité contractuelle correspondant à 10 % du salaire mensuel (et conforme au minimum conventionnel). Cette décision fut cassée, au visa du "principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail" (comme ici), la Cour de cassation considérant que "doit être réputée non écrite la minoration par les parties, dans le cas d'un mode déterminé de rupture du contrat de travail, de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence", avant d'en déduire que la cour d'appel aurait dû "faire application de la contrepartie de 25 %, laquelle n'est pas susceptible de réduction par le juge".

L'effet amplificateur s'attachant au constat que la condition illicite doit être réputée non écrite est une conséquence inhérente à cette technique, puisqu'en réalité, le texte conventionnel, qui n'est pas "annulé" par le juge (qui n'est pas saisi d'une action en nullité) mais statue sur la légalité par voie d'exception, conduit à interpréter le texte en faisant abstraction de la condition litigieuse. Or, en supprimant une condition d'application restrictive du texte, on lui fait produire un effet plus étendu. CQFD !

La révision conventionnelle. Les dispositions conventionnelles incriminées ont été modifiées postérieurement et toute référence aux circonstances de la rupture du contrat supprimées (19), sans que ces modifications ne puissent évidemment sauver les clauses contractuelles conclues antérieurement et qui demeurent soumises, pour l'appréciation de leur validité, à l'état du droit positif de l'époque (20).

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(1) Le texte a en effet été corrigé de ses erreurs en 2014, cf. infra.
(2) Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1225AZE ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8699ESY ; N° Lexbase : E8703ES7 et N° Lexbase : E5185EXC) et nos obs., La Cour de cassation prise en flagrant délit de violation du principe de la prohibition des arrêts de règlement, Lexbase, éd. soc., n° 33, 2002 (N° Lexbase : N3574AAM).
(3) La contrepartie financière a la nature d'un salaire rémunérant une inactivité : Cass. soc., 26 septembre 2002, n° 00-40.461, FS-P+B (N° Lexbase : A4899AZH ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8710ESE), lire S. Koleck-Desautel, La contrepartie financière de la clause de non-concurrence a une nature salariale, Lexbase, éd. soc., n° 42, 2002 (N° Lexbase : N4172AAR) ; v., également, nos obs., Précisions sur la nature de la contrepartie pécuniaire de l'obligation de non-concurrence, Lexbase, éd. soc., n° 187, 2005 (N° Lexbase : N9995AIZ).
(4) Cass. soc., 7, mars 2007, n° 05-45.511, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6024DUN) ; jurisprudence constante.
(5) Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.598, FS-P+B (N° Lexbase : A7486DPX) et le comm. de S. Tournaux, La nullité de la clause de non-concurrence pourvue d'une contrepartie pécuniaire conditionnée, Lexbase, éd. soc., n° 219, 2006 (N° Lexbase : N9547AKS). Les clauses excluent généralement le versement de tout ou partie de la contrepartie en cas de démission ; d'autres au contraire peuvent restreindre ce bénéfice à cette seule hypothèse : Cass. soc., 27 février 2007, n° 05-44.984, F-P (N° Lexbase : A4169DUX ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5186EXD). Dernièrement, s'agissant du non-versement illicite pour le salarié partant à la retraite : Cass. soc., 27 septembre 2017, n° 16-17.516, F-D (N° Lexbase : A5767WTR ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8710ESE).
(6) Ce principe a été formalisé en tant que tel à partir de l'arrêt du 10 juillet 2002, préc..
(7) Cass. soc., 16 décembre 2008, n° 05-40.876, FS-P+B (N° Lexbase : A8950EB4) ; Code de commerce local, art. 75, al. 3.
(8) Dans ce cas, le juge constate la nullité : Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-25.847, FS-P+B (N° Lexbase : A5250NGK ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : A5250NGK).
(9) Dans ce cas, le juge écarte l'application de la disposition illicite : Cass. soc., 14 avril 2016, n° 14-29.679, F-P+B (N° Lexbase : A7018RIR ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8710ESE) : doit ainsi être réputée non écrite la disposition de l'article 32 de la Convention collective nationale de l'industrie textile du 1er février 1951 (N° Lexbase : X0651AET), auquel se conformait le contrat de travail, et qui prévoie une minoration de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence en cas de rupture de ce contrat par le salarié, et qui est donc contraire au principe de libre exercice d'une activité professionnelle et à l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P).
(10) Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.598, FS-P+B, préc..
(11) Cass. soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590, FS-P+B (N° Lexbase : A4389IB8).
(12) Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609, FS-P+B (N° Lexbase : A9207D8I) ; Cass. soc., 8 avril 2010, n° 08-43.056, FS-P+B (N° Lexbase : A5805EUK).
(13) Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-43.646, F+P (N° Lexbase : A5595DM8 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5207EX7) ; Cass. soc., 2 février 2006, n° 04-41.004, FS-P+B (N° Lexbase : A6580DMN) et les obs. de G. Auzero, Précisions quant à la portée de la nullité relative des clauses de non-concurrence irrégulières, Lexbase, éd. soc., n° 202, 2006 (N° Lexbase : N4409AKI).
(14) Cf. notes 7 et 8.
(15) Cass. soc., 25 mai 2016, n° 14-20.578, F-P+B (N° Lexbase : A0354RRK ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5208EX8), comm. S. Tournaux, Nullité de la clause de non-concurrence et préjudice subi par le salarié, éd. soc., n° 658, 2016 (N° Lexbase : N3072BWP). On sait, désormais, que cette réparation n'est plus automatique, le salarié devant établir en quoi elle lui a causé un préjudice.
(16) Cass. soc., 8 avril 2010, n° 08-43.056, FS-P+B (N° Lexbase : A5805EUK ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5186EXD).
(17) Cass. soc., 8 avril 2010, n° 08-43.056, FS-P+B, préc. : "la clause de non-concurrence n'était pas nulle mais devait être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute" ; Cass. soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590, préc. : "le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d'une contrepartie financière, les parties ne pouvaient dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation, la cour d'appel [...] devait en déduire que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière était réputée non écrite".
(18) Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-25.847, FS-P+B (N° Lexbase : A5250NGK ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8710ESE), comm. S. Tournaux, Modulation de la contrepartie financière en fonction du cas de rupture du contrat de travail, Lexbase, éd. soc., n° 610, 2015 (N° Lexbase : N7069BUD).
(19) A l'article 8.5.1, alinéa 2 de la Convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes (N° Lexbase : X0587AEH), les termes "en cas de licenciement et 10 % en cas de démission" sont supprimés.
(20) Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 09-68.537, FS-P+B (N° Lexbase : A1299HYR ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8700ESZ) et nos obs., Contrepartie de la clause de non-concurrence : nouvelles précisions, Lexbase, éd. soc., n° 457, 2011 (N° Lexbase : N8105BSY) ; Cass. soc., 27 mars 2013, n° 12-12.892, FS-P+B (N° Lexbase : A2627KBW) : "la validité d'une telle clause doit être appréciée à la date de sa conclusion". Sur la non-rétroactivité de la révision de la Convention collective nationale des avocats salariés dans ses dispositions (insuffisantes) en matière de forfaits en jours sur l'année : Cass. soc., 8 novembre 2017, n° 15-22.758, FS-P+B (N° Lexbase : A8325WYY ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0430GA8 et N° Lexbase : E0722ETW) et nos obs., Insuffisance des anciennes dispositions de la CCN des avocats salariés relatives aux conventions de forfait en jours, Lexbase, éd. soc., n° 720, 2017 (N° Lexbase : N1304BXL).

Décision Cass. soc., 18 janvier 2018, n° 15-24.002, n° 71 FS-P+B (N° Lexbase : A8855XA9) Cassation partielle (CA Rennes, 19 juin 2015, n° 13/00987 N° Lexbase : A5650NLT) Textes : Convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes (N° Lexbase : X0587AEH), art 8.5 ; principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ; C. trav., art. L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P), dans sa rédaction alors applicable. Mots clef : clause de non-concurrence ; contrepartie financière. Lien base : (N° Lexbase : E8710ESE).

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