[Jurisprudence] Les éléments de rémunération à prendre en compte pour déterminer le montant de l'allocation spécifique de cessation d'activité - Conclusions du rapporteur public

Dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015, le Conseil d'Etat a dit pour droit que les indemnités de rachat de jours épargnés sur un compte épargne-temps ne peuvent être exclues de façon générale de la base de rémunération à prendre en compte pour le calcul de l'allocation spécifique de cessation anticipée, au motif qu'elles ne pourraient jamais être regardées comme une rémunération présentant un caractère régulier et habituel. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public, Vincent Daumas, Maître des Requêtes au Conseil d'Etat, sur cet arrêt. Vous pourrez joindre les deux affaires appelées, pour y statuer par une seule décision. Tout en posant des questions différentes, elles s'inscrivent en effet dans le même contexte.

1. La première affaire appelée sous le n° 374895 ne pose pas de difficulté. Elle n'a été inscrite au rôle d'aujourd'hui qu'en raison de ses liens avec la seconde.

L'article 157 de la loi de finances pour 2011 (1) a prévu que les fonctionnaires et agents publics non titulaires exerçant ou ayant exercé certaines fonctions dans les établissements ou parties d'établissement de construction ou de réparation navale du ministère chargé de la Mer pendant des périodes au cours desquelles y étaient traités l'amiante ou des matériaux contenant de l'amiante pourraient demander une cessation anticipée d'activité et percevoir à ce titre une allocation spécifique. Cette disposition a transposé au secteur public de la construction et de la réparation navales une mesure en vigueur depuis longtemps déjà pour les travailleurs du secteur privé exposés à l'amiante : pour ces derniers, une allocation de cessation anticipée d'activité a été instituée dès la loi de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (2).

L'article 157 de la loi de finances pour 2011 a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat la fixation des conditions d'application de la mesure qu'il institue. Ce décret n'a été pris que le 27 mai 2013 (3)... et encore ne faisait-il que repousser la mise en oeuvre de l'allocation prévue par le législateur puisque son article 1er renvoyait à un arrêté interministériel le soin de définir la liste des établissements ou partie d'établissements dans lesquels les agents doivent avoir travaillé pour en obtenir le bénéfice, ainsi que les périodes pouvant être prises en compte, au cours desquelles étaient traités l'amiante ou des matériaux contenant de l'amiante. Cet arrêté interministériel requérant les signatures de pas moins de cinq ministres, il ne faut pas s'étonner que son élaboration ait pris du temps.

Le syndicat national des agents des phares et balises et sécurité maritime-CGT s'est impatienté. Il a demandé au Premier ministre, par courrier du 5 octobre 2013, de prendre les mesures réglementaires nécessaires à l'application de l'article 157 de la loi de finances pour 2011. Et il attaque, sous le n° 374895, le refus implicite du Premier ministre de donner suite à cette demande, en assortissant ces conclusions d'excès de pouvoir de conclusions à fin d'injonction.

L'arrêté interministériel attendu a toutefois été pris le 1er août 2014 (4). Il comporte, conformément à ce qu'exige le décret du 5 octobre 2013, une annexe 1 fixant une liste des fonctions susceptibles d'ouvrir droit à l'attribution de l'allocation de cessation anticipée d'activité et une annexe 2 fixant une liste des établissements ou parties d'établissements de construction ou de réparation navales au sein desquels l'agent doit avoir été affecté pour pouvoir prétendre à l'allocation, ainsi que les périodes à prendre en considération. Le ministre chargé de l'Ecologie, qui a produit en défense, conclut par conséquent au non-lieu à statuer. Le syndicat le conteste en faisant valoir que l'arrêté en question serait incomplet, en ce qu'il omettrait certaines fonctions ou certains sites et en ce qu'il aurait défini restrictivement les périodes à prendre en compte s'agissant de plusieurs des sites qu'il mentionne. Une telle argumentation, qui revient à contester le bien-fondé de l'arrêté interministériel en question, ne peut faire obstacle au non-lieu : la demande du syndicat tendait à l'édiction de cet arrêté et elle a été entièrement satisfaite. La question du bien-fondé de cet arrêté peut être débattue, mais pas dans le cadre de la présente instance. Il appartient au syndicat, s'il s'y croit fondé, de présenter un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de cet arrêté ou d'un refus de le modifier.

Vous n'en aurez pas tout à fait fini avec cette première requête. En effet le syndicat, en réponse à la défense du ministre, n'a pas seulement soutenu que ses conclusions initiales conservaient un objet. Il les a aussi étendues en demandant, d'une part, l'annulation d'une "note de gestion" du ministre chargé de l'Ecologie prise pour l'application du décret du 27 mai 2013, d'autre part, l'annulation d'un refus implicite du ministre de prendre les textes réglementaires d'application d'une autre disposition législative, l'article 120 de la loi de finances pour 2014 (5).

Sur le premier point, ces conclusions additionnelles du syndicat sont certainement irrecevables dans cette instance, par application de votre jurisprudence qui, dans le cas d'une requête unique dirigée contre plusieurs actes administratifs, exige un lien suffisant entre les différents chefs de conclusions (6). Mais il ne sera pas besoin, à notre avis, de rejeter formellement ces conclusions pour irrecevabilité. En effet le syndicat a finalement attaqué la "note de gestion" du ministre par requête distincte -c'est l'objet de la requête n° 385362-.

Sur le second point, vous pourrez prononcer un non-lieu à statuer. Comme l'indique le ministre, le décret en Conseil d'Etat auquel renvoie l'article 120 de la loi de finances pour 2014 est bien intervenu -il s'agit d'un décret du 3 juin 2015 (7)-. Et le syndicat lui-même a indiqué, en réponse, que la parution de ce décret répondait à ses attentes, de sorte qu'il n'y avait plus lieu pour lui de réclamer la mise en oeuvre de l'article 120 de la loi de finances pour 2014.

2. Nous pouvons en venir à l'examen de la seconde requête, enregistrée sous le n° 385632, qui pose une petite question dont la réponse n'est pas évidente.

Nous le disions, cette requête est dirigée contre une "note de gestion" prise par le ministre chargé de l'Ecologie pour l'application du décret du 27 mai 2013. Cette requête ne nous paraît encourir aucune forme d'irrecevabilité -relevons, notamment, que les prévisions de la circulaire attaquée revêtent bien un caractère impératif et général (8)-.

Les moyens que soulève le syndicat à l'encontre de cette circulaire ne sont pas aisés à identifier -ses écritures sont quelque peu brouillonnes-. Le syndicat soutient, de manière générale, que la circulaire est entachée d'incompétence, le ministre ayant pris selon lui des mesures réglementaires. Il en veut pour preuve le résumé de la circulaire qu'en fait son auteur lui-même lorsqu'il indique qu'elle tend à "préciser" les règles d'attribution, de calcul et de versement de l'allocation spécifique de cessation anticipée d'activité prévue par l'article 157 de la loi de finances pour 2011. Mais "préciser" ne veut pas dire "établir".

Au-delà de cette critique très générale, si générale qu'elle nous paraît dénuée des précisions nécessaires pour en apprécier le bien-fondé, on trouve toutefois une argumentation précise dirigée contre les modalités de détermination de la rémunération de référence servant de base au calcul de l'allocation.

La loi ne dit rien sur ce point. Le décret du 27 mai 2013, en revanche, donne une définition de la rémunération de référence, qui figure à son article 2 pour les fonctionnaires, et à son article 12 pour les agents non titulaires. Une fois mises de côté un certain nombre de précisions apportées respectivement par ces deux articles et spécifiques, soit aux fonctionnaires, soit aux non-titulaires, la définition générale de la rémunération de référence est identique pour ces deux catégories d'agents : il s'agit de "la moyenne des rémunérations brutes perçues [...] pendant les douze derniers mois [d']activité sous réserve qu'elles présentent un caractère régulier et habituel [...]".

La circulaire a précisé que, pour l'application de ces dispositions, il y a lieu d'exclure les "indemnités de rachat de jours épargnés sur un compte épargne temps", au titre des éléments de rémunération ne présentant pas un caractère régulier. Le syndicat conteste cette exclusion. Il fait valoir que, pour les travailleurs du secteur privé, la Cour de cassation a jugé que devait être incluse dans le salaire de référence l'indemnité versée à un salarié en compensation des jours de repos pour réduction du temps de travail (RTT) dont il n'avait pu bénéficier avant son départ de l'entreprise (9).

La solution adoptée par le juge judiciaire ne suffit pas à se convaincre du bien-fondé de la position défendue par le syndicat. La Cour de cassation s'est en effet prononcée au vu d'un état des textes différent. C'est un décret du 29 mars 1999 (10) qui précise les conditions de calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité à laquelle peuvent prétendre les salariés soumis au droit du travail. Son article 2 définit le salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation. Dans sa version applicable aux litiges ayant donné lieu aux arrêts sur lesquels s'est prononcée la Cour de cassation, les dispositions de cet article 2 se bornaient à prévoir que ce salaire de référence incluait les rémunérations perçues par le salarié au cours de ses douze derniers mois d'activité et entrant dans l'assiette des cotisations sociales (11). Ce n'est que postérieurement que ce texte a été modifié, par un décret simple du 30 septembre 2009 (12), qui a ajouté à cette définition du salaire de référence la précision selon laquelle les rémunérations perçues au cours des douze derniers mois d'activité ne devaient être prises en compte que "sous réserve qu'elles présentent un caractère régulier et habituel". Il fait peu de doute que ces dispositions ont été ajoutées précisément pour faire pièce à la jurisprudence de la Cour de cassation, afin d'exclure du salaire de référence, à l'avenir, des rémunérations exceptionnelles telles que des indemnités versées, lors du départ de l'entreprise, en compensation de jours de RTT non pris.

Le pouvoir réglementaire, au moment où il a pris le décret du 27 mai 2013 applicable aux agents du ministère chargé de la Mer, s'est manifestement "calé" sur la dernière rédaction du décret du 29 mars 1999 applicable aux salariés relevant du droit du travail. Ceci dit, ce constat ne suffit pas non plus à répondre à la question posée par le syndicat. Car l'élément de rémunération sur lequel prend parti la circulaire contestée -les indemnités de rachat de jours épargnés sur un compte épargne temps- est assez différent de celui à propos duquel le pouvoir réglementaire a entendu contrer la position du juge judiciaire -l'indemnité versée lors du départ de l'entreprise au titre de jours de RTT non pris-.

Il faut dire quelques mots, à ce stade, de la manière dont fonctionne le compte épargne-temps (CET) dans la fonction publique de l'Etat. Ses modalités de fonctionnement sont prévues principalement par un décret du 29 avril 2002 (13), modifié à plusieurs reprises, et par un arrêté du 28 août 2009 (14). Il en résulte que, lorsque le nombre de jours comptabilisés en fin d'année sur le CET est inférieur ou égal à vingt, l'agent doit obligatoirement utiliser ces jours sous forme de congés. Lorsque le CET est crédité de plus de vingt jours en fin d'année, les jours comptabilisés au-delà de vingt peuvent être utilisés de trois manières différentes :

- ils peuvent, pour les fonctionnaires, être pris en compte au sein du régime de retraite additionnelle de la fonction publique ;
- ils peuvent, dans la limite de dix jours, être maintenus sur le CET ;
- enfin, ils peuvent donner lieu à indemnisation, pour un montant forfaitaire par jour épargné qui dépend de la catégorie statutaire du fonctionnaire ou de l'agent (15).

L'agent doit formuler son choix en faveur de l'une de ces trois formules, ou d'une combinaison de ces différentes formules, avant le 1er février de l'année suivante. En l'absence d'option, les jours sont pris en compte au sein du régime de retraite additionnelle de la fonction publique, s'agissant d'un fonctionnaire, et indemnisés, s'agissant d'un agent contractuel.

Au vu de ces modalités de fonctionnement, il n'est pas possible d'affirmer que, dans la fonction publique de l'Etat, l'indemnisation -parfois aussi appelée "monétisation"- des jours crédités sur un CET est la norme. Cette indemnisation n'est susceptible d'intervenir que lorsque, à la fin d'une année, les jours épargnés excèdent le nombre de vingt, et pour les seuls jours excédant cette limite. En outre, pour les fonctionnaires, cette monétisation est subordonnée à une option expresse en ce sens exercée annuellement, avant le 1er février de l'année suivante. Et quant aux agents non titulaires, ils peuvent y renoncer pour maintenir les jours concernés, dans la limite de dix, sur leur CET.

Il n'est pas facile, compte tenu de ces modalités de fonctionnement, de considérer que, de manière générale, les indemnités versées au titre du rachat de jours épargnés sur un CET revêtent un caractère régulier et habituel. D'un autre côté, ces rémunérations sont issues d'un dispositif permanent et nous imaginons aisément que dans certains secteurs de la fonction publique, les CET des agents excèdent régulièrement le plafond de vingt par an et que nombre d'entre eux préfèrent l'option de l'indemnisation aux autres modalités d'utilisation qui leur sont offertes. Et au fond, c'est cela qui nous convainc du bien-fondé de l'argumentation du syndicat : il nous semble ne pas faire de doute que, au moins pour certains agents, les indemnités versées au titre des jours épargnés sur leur CET présentent un caractère régulier et habituel. Par suite, en excluant de manière générale ces indemnités de la rémunération de référence prévue à l'article 2 du décret du 27 mai 2013, les auteurs de la "note de gestion" attaquée ont méconnu ces dispositions. Précisons à cet égard, pour répondre à un argument présenté en défense par le ministre de l'Ecologie, que nous ne voyons pas en quoi ce texte imposerait d'apprécier le caractère régulier et habituel des rémunérations sur une période de douze mois : il prescrit de prendre en compte les rémunérations brutes perçues pendant les douze derniers mois d'activité -pas d'apprécier leur caractère régulier et habituel sur cette même période de temps-. En conséquence, nous semble sans incidence sur le raisonnement la circonstance que l'utilisation des jours crédités sur le CET excédant la limite de vingt donne lieu à une option de l'agent exercée annuellement.

Si vous n'étiez pas convaincu par notre proposition d'annulation, nous ajoutons un argument à son appui. Il se trouve que les agents du ministère chargé de la Mer ne sont pas les premiers à avoir bénéficié d'un dispositif de cessation anticipée d'activité en cas d'exposition aux effets délétères de l'amiante. Des décrets étaient déjà intervenus, par le passé, pour mettre en place des dispositifs similaires au bénéfice des ouvriers de l'Etat (16) puis des agents du ministère de la Défense (17). Ces décrets sont construits selon la même logique que celui du 27 mai 2013, auquel ils ont manifestement servi de modèles, notamment en ce qui concerne la définition de la rémunération de référence servant de base à la détermination du montant de l'allocation. Or ces deux premiers décrets, lorsqu'ils définissent la rémunération de référence, ne contiennent pas la réserve du caractère "régulier et habituel" des rémunérations perçues au cours des douze derniers mois d'activité (18). Nous n'avons pas de doute qu'en l'absence de cette réserve, il n'y aurait aucune raison d'exclure les indemnités versées au titre de jours épargnés sur un CET des rémunérations prises en compte dans la rémunération de référence. Dès lors, une interprétation de l'article 2 du décret du 27 mai 2013 conforme au principe d'égalité nous paraît commander, en tout état de cause, de le lire comme n'excluant pas ces indemnités du calcul de la rémunération de référence. Ne ferait pas échec à ce raisonnement votre jurisprudence selon laquelle, en matière de fonction publique, le principe d'égalité ne joue qu'entre agents d'un même corps, puisque vous y faites exception lorsque sont en cause des dispositions qui n'ont pas vocation à régir les seuls agents d'un même corps, ce qui est bien le cas en l'espèce (19).

Terminons en indiquant que nous ne lisons pas d'autre moyen dans la requête du syndicat : certaines des critiques qu'il formule visent en réalité l'arrêté interministériel du 1er août 2014 et non la circulaire attaquée, de sorte qu'elles sont parfaitement inopérantes dans le cadre de la présente instance ; par ailleurs, la violation alléguée de l'article L. 712-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5547ADS) ne paraît rien de plus qu'un argument à l'appui du moyen que nous proposons d'accueillir.

Dans les circonstances particulières de l'espèce, nous vous invitons à faire droit en totalité aux conclusions présentées par le syndicat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3227AL4) et à lui octroyer, à raison de 3 000 euros demandés dans chaque affaire, une somme totale de 6 000 euros.

Par ces motifs nous concluons dans le sens qui suit :

1. Non-lieu à statuer sur les conclusions tendant, premièrement, à l'annulation de la décision refusant de prendre l'arrêté interministériel prévu par le décret du 27 mai 2013, deuxièmement, à l'annulation de la décision refusant de prendre le décret d'application des dispositions de l'article 120 de la loi de finances pour 2014, enfin, à ce qu'il soit enjoint au Premier ministre de prendre ces mesures réglementaires d'application ;

2. Annulation de la "note de gestion" attaquée en tant qu'elle exclut les indemnités de rachat des jours épargnés sur un compte épargne temps des éléments de rémunération à prendre en compte pour déterminer le montant de l'allocation spécifique de cessation d'activité ;

3. Mise à la charge de l'Etat d'une somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ;

4. Rejet du surplus des conclusions présentées par le syndicat.

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(1) Loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, de finances pour 2011 (N° Lexbase : L9901INZ).
(2) Loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998, de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : L5411AS9), art. 41.
(3) Décret n° 2013-435 du 27 mai 2013, relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains fonctionnaires et agents non titulaires relevant du ministère chargé de la Mer (N° Lexbase : L8938IWX).
(4) Arrêté interministériel du 1er août 2014, relatif à la liste des fonctions et des établissements ou parties d'établissements permettant l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certaines fonctionnaires et agents non titulaires du ministère chargé de la Mer (N° Lexbase : L0246I4U), Journal officiel du 9 août 2014.
(5) Loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, de finances pour 2014 (N° Lexbase : L7405IYW).
(6) CE, Sect., 30 mars 1973, n° 80717 (N° Lexbase : A0649B9W), au Recueil, p. 265, avec les conclusions du président Théry.
(7) Décret n° 2015-603 du 3 juin 2015, modifiant le décret n° 2013-435 du 27 mai 2013 relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains fonctionnaires et agents non titulaires relevant du ministère chargé de la Mer (N° Lexbase : L7524I88).
(8) Cf. CE, Sect., 18 décembre 2002, n° 233618 (N° Lexbase : A9733A7M), au Recueil, p. 463.
(9) Cass. civ. 2, 25 avril 2007, n° 06-16.22, FS-P+B (N° Lexbase : A0351DWW), Bull. civ. II, n° 104 ; Cass. civ. 2, 13 décembre 2007, n° 07-11.986, FS-P+B (N° Lexbase : A0845D3P), Bull. civ. II, n° 270.
(10) Décret n° 99-247 du 29 mars 1999, relatif à l'allocation de cessation anticipée d'activité prévue à l'article 41 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : L3871IZE).
(11) C'est le sens du renvoi aux rémunérations "visées à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS)".
(12) Décret n° 2009-1735 du 30 septembre 2009, modifiant le décret n° 99-247 du 29 mars 1999, relatif à l'allocation de cessation anticipée d'activité prévue à l'article 41 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : L1890IG4).
(13) Décret n° 2002-634 du 29 avril 2002, portant création du compte épargne-temps dans la fonction publique de l'Etat (N° Lexbase : L0968G8D).
(14) Arrêté du 28 août 2009 pris pour l'application du décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 modifié portant création du compte épargne-temps dans la fonction publique de l'Etat et dans la magistrature (N° Lexbase : L7262IEP), Journal officiel du 30 août 2009.
(15) 125 euros par jour pour un agent de catégorie A, 80 pour un agent de catégorie B, 65 pour un agent de catégorie C.
(16) Décret n° 2001-1269 du 21 décembre 2001, relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains ouvriers de l'Etat relevant du régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'Etat (N° Lexbase : L8603IR3).
(17) Décret n° 2006-418 du 7 avril 2006, relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains fonctionnaires et agents non titulaires relevant du ministère de la défense (N° Lexbase : L0318HIM).
(18) Probablement parce qu'ils sont tous deux antérieurs au décret de 2009 ayant ajouté cette précision s'agissant des salariés soumis au droit du travail.
(19) Voyez par exemple CE, 9 février 2005, n° 229547 (N° Lexbase : A6699DG9), au Recueil, s'agissant des textes instituant des primes en faveur des fonctionnaires affectés dans des quartiers urbains difficiles.

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